קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי איילון בעמ ואח’
בפני
כבוד השופט רמי אמיר
עותרת
אקסיליון בע”מ ע”י ב”כ עוה”ד זוהר לנדה, אייל נחשון ואיתן סיון ממשרד ברנע ג’פה לנדה ושותי
נגד
משיבות
1. חברת נתיבי איילון בע”מ ע”י ב”כ עוה”ד צבי בר נתן, אפרת קלש, פאר דוד, ורועי אגא ממשרד גולדפרב זליגמן ושותי
schlothauer& wauer gmbh 2.
ע”י ב”כ עוה”ד אסף שובינסקי, אביאל פלינט וירדן ליכטמן ממשרד יוסי לוי ושות’
gevas software systementwicklung und 3.verkehrsinformatik gmbh
ע”י ב”כ עו”ד גיא רשף ממשרד רשף את רשף
פסק דין
1. עתירה בעניין מכרז בינלאומי לאספקה, הטמעה ותמיכה בתוכנות לתכנון רמזורים במסגרת פרויקט יימהיר לעירוי של המשיבה 1, החברה הממשלתית נתיבי איילון בע”מ (להלן : ייהמכרזיי ו-יינתיבי איילון”, בהתאמה).
2. :
העותרת היא חברה ישראלית העוסקת בתוכנות בתחום בקרת התנועה והרמזורים (להלן : ייהעותרתיי). המשיבות 2 ו-3 הן חברות גרמניות שעוסקות אף הן בתחום זה (להלן: S& Wיי ו “GEVAS”י, בהתאמה, או ייהמשיבותיי).
3. בפברואר 2019 פרסמה נתיבי איילון את המכרז [נספח 5 לעתירה], והעותרת ושתי
המשיבות הגישו הצעות.
1 מתוך 10
אאאאא
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי איילון בעמ ואח’
4. במסגרת המכרז הוזמנו המשתתפות במכרז להציע מתן רישיונות לשימוש בתוכנה לתכנון הרמזורים. מתכונת הרישיונות והתמחור שלהם נקבעה בנספח D של המכרז. כל רישיון הוא רישיון למשתמש קצה לא-ספציפי. המשתתפות התבקשו להציע את הרישיונות במספר חלופות – רישיון בודד, חבילת 5 רישיונות וחבילת 10 רישיונות. המחיר בכל אחת מהחלופות היה צריך להיות מחיר של רישיון בודד באותה חלופה. ובעמוד השני של נספח D הוזמנו המשתתפות לפרט את הנחות המוצא לתמחור שלהן (premises and
(assumptions
עוד נקבע במסגרת המכרז, שנתיבי איילון תוכל לבחור עד שתי זוכות במכרז.
5. לאחר פרסום המכרז, ובטרם הגשת ההצעות, פנו המשתתפות בשאלות הבהרה. בין היתר פנתה העותרת בשאלת הבהרה לעניין מודל התמחור של הרישיונות, ובשאלה 22 היא שאלה האם ניתן לתמחר לפי צמתים (intersection). תשובתה של נתיבי איילון הייתה חד משמעית בשלילה. התשובה והשאלה מופיעות במסמך ההבהרות של ועדת המכרזים של נתיבי איילון מיום 65.19. [נספח 7 לעתירה].
6. בהמשך לכך הגישו העותרת והמשיבות את הצעותיהן.
הצעת העותרת הוגשה ביום 195.19.. ההצעה בכללותה צורפה כנספח 8 לעתירה. נספח D של ההצעה, ובו פירוט ההצעה הכספית, צורף כנספח 19 לעתירה. בעמוד השני של נספח D, בסעיף 2 תחת הכותרת ייהערותיי (Notes), ציינה העותרת כי כל אחד מהרישיונות בכל אחת מהחלופות (של רישיון בודד או של חבילת רישיונות) ניתן ליישום לארבעה צמתים מסוימים בלבד. כך, בחלופה של רישיון בודד, ניתן להשתמש בו ל-4 צמתים מסוימים בלבד, ובחלופה של 10 רישיונות ניתן להשתמש בהם ל-40 צמתים
מסוימים בלבד.
7. ביום 59.19., לאחר שבדקה את כל ההצעות של כל המשתתפות, החליטה ועדת המכרזים של נתיבי איילון להכריז על העותרת ועל S
& W כזוכות במכרז [נספח 11 לעתירה]. ביום 199.19. הודיעה נתיבי איילון לעותרת על היותה אחת הזוכות במכרז [נספח 13 לעתירה]. וביום 612.19. נחתם החוזה שבגדר המכרז בין נתיבי איילון לבין העותרת [נספח 14 לעתירה].
2 מתוך 10
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי אילון בעמ ואח’
8. יש לציין, כי במסגרת הדיון בוועדת המכרזים ביום 59.19., נוכחה הוועדה לראות, שההצעות של שתי המשיבות, S & W ו-GEVAS, לוקות בטעות סופר, במובן זה שבתמחור החבילות של 5 ו-10 רישיונות נרשם המחיר של כל הרישיונות שבחבילה, ולא מחירו של כל רישיון בודד שבחבילה. הוועדה דנה בעניין והחליטה כי נכון לתקן את הצעות המחיר של שתי המשיבות, כך שהמחיר שנרשם בהצעותיהן בגין כל חבילה יחולק במספר הרישיונות שבחבילה, וכך יחולץ המחיר לרישיון בודד שבאותה חבילה. יחד עם זאת, ועל אף תיקון ההצעות של S & W ושל GEVAS כאמור לעיל, הדבר לא מנע את ועדת המכרזים מלקבוע שהעותרת ו-S
& W הן הזוכות במכרז. גם הדיון וגם ההחלטה האמורים מתועדים בפרוטוקול הוועדה מאותו יום 59.19. [נספח 11 לעתירה]. ואולם ראוי לציין, כי מסמך זה כשלעצמו לא נמסר לעותרת, אלא רק בהמשך הדרך, במסגרת התכתבות ובקשת מסמכים לצורך הגשת העתירה, לאחר שזכייתה של העותרת בוטלה כפי שיתואר להלן.
9. במהלך חודש ינואר 2020, בעקבות התייעצות מקצועית עם גורמים מקבילים העוסקים בנושא זה בתחומי העיר ירושלים, התגלה לנתיבי איילון כי העותרת פנתה לאותם גורמים בהצעה שמבוססת על הגבלה של הרישיונות למספר צמתים, וכי העותרת מסרה לאותם גורמים שכך אף נעשה במכרז של נתיבי איילון. בעקבות זאת שבה נתיבי איילון לבדוק מחדש את הצעתה של העותרת ואת החוזה שנעשה עמה, וגילתה כי אכן גם בהצעה של העותרת במכרז וגם בחוזה שנעשה עמה יש הגבלה של הרישיונות למספר צמתים נקוב, 4 צמתים לרישיון; וכי לא מדובר ברישיונות בלתי מוגבלים מבחינה זו, כשההגבלה היחידה היא שכל רישיון ניתן למשתמש קצה אחד ובלתי
מסוים.
נתיבי איילון החליטה לזמן את העותרת לשימוע, בהחלטה של ועדת המכרזים ובמכתב על כך, שניהם מיום 231.20. [נספחים 17-16 לעתירה].
10. ישיבת השימוע התקיימה ביום 92.20. [נספח 21 לעתירה]. במהלך אותה ישיבה הציגה ועדת המכרזים של נתיבי איילון את העובדה, שרק כעת הסתברה לה ייההסתייגותיי האמורה של הגבלת הרישיונות למספר צמתים, והזמינה את העותרת לתת הסבר והתייחסות לעניין בטרם החלטה. העותרת הסבירה, כי לגישתה היא פעלה בהתאם למכרז ולתשובות לשאלות ההבהרה. העותרת הבהירה לנתיבי איילון, כי ייקניתם בנק של צמתים עם מודל מתומחר בסעיף 2יי. העותרת הוסיפה, שנתיבי איילון בחנה את הצעתה של העותרת היטב, וכי היא אינה יכולה להשתחרר מהחוזה ולהפר אותו.
3 מתוך 10
לאאאא
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי איילון בעמ ואח’
11. בהמשך לכך דנה ועדת המכרזים של נתיבי איילון בעניין מחדש, וביום 163.20. החליטה לבטל את זכייתה של העותרת ולסיים את התקשרותה עם נתיבי איילון, ולהכריז על GEVAS כזוכה תחתיה [נספח 24 לעתירה].
12. מכאן עתירתה של העותרת. העתירה הראשית מכוונת כנגד החלטת ועדת המכרזים מיום 163.20. לבטל את זכייתה של העותרת ולסיים את התקשרותה עם נתיבי איילון. העתירה החלופית מכוונת כנגד חלק אחר באותה החלטה, והוא החלק הקובע את זכייתן במכרז של שתי המשיבות. למעשה מבקשת העותרת לבטל את זכייתה של GEVAS מכות החלטה זו מיום 163.20., ואת זכייתה של S
& W מכות ההחלטה המקורית מיום 59.19.. בשולי העתירה החלופית ביקשה העותרת סעד נוסף של ביטול המכרז בשל פגמים שנפלו בו; ואולם במסגרת הטיעון בעל-פה חזר בו ב”כ העותרת מטענה זו, וטוב שכך.
13. 18 19
לטענתה של העותרת, נתיבי איילון וועדת המכרזים שלה פעלו בחוסר סמכות ובשיקול דעת פסול ותוך חריגה קיצונית ממתחם הסבירות כאשר ביטלו את זכייתה של העותרת. העותרת הגישה הצעה כדין, ההצעה נבחנה היטב על ידי אנשי מקצוע מטעם נתיבי איילון ולא נמצא בה כל מתום, ובעקבות זאת אף נחתם חוזה בין העותרת לבין נתיבי איילון. במצב דברים זה, לא יכלה נתיבי איילון להשיב את הגלגל לאחור; לא הייתה לה סמכות לבטל את החוזה ואת זכייתה של העותרת במכרז; בעשותה כן פעלה נתיבי איילון באופן בלתי תקין ובלתי סביר באופן קיצוני, תוך פגיעה בזכויות מוקנות של העותרת. אף מבחינה חוזית לא קמה לנתיבי איילון כל עילה לביטול החוזה עם העותרת, משום שמדובר לכל היותר בטעות בכדאיות העסקה; ואולם דווקא עניין זה מצביע על המניע והשיקול הפסולים שעמדו ביסוד החלטתה של נתיבי איילון לבטל את זכייתה של העותרת במכרז. לחלופין ביקשה העותרת, כי גם אם ביטול זכייתה במכרז לא יבוטל בגדר העתירה הראשית, אזי יש לבטל את זכייתן של שתי המשיבות. כך, משום שתיקון הצעותיהן של משיבות אלו על ידי נתיבי איילון נעשה שלא בסמכות ותוך פגיעה בעיקרון השוויון.
14. נתיבי איילון ושתי המשיבות מתנגדות לעתירה. נתיבי איילון עמדה על כך שהצעתה של העותרת לוקה בפגם מהותי, המשנה מתנאיו של המכרז בעניין מהותי, והוא עניין ההגבלה של הרישיונות למספר צמתים לכל רישיון לעומת רישיונות בלתי-מוגבלים לפי משתמשי קצה. פגם מהותי זה לא רק חרג מגדר המכרז אלא גם פגע בעיקרון השוויון, משום שכתוצאה מכך לא ניתן להשוות בין ההצעות השונות על
אותו בסיס.
4 מתוך 10
אאאאא
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי אילון בעמ ואח’
נתיבי איילון מודה בכך שהיא לא הבחינה בפגם האמור בזמן אמת, בעת בחינת ההצעה ובעת ההכרזה על הזכייה של העותרת וההתקשרות עמה בחוזה. אך משנודע לה הדבר, פעלה נתיבי איילון באופן הגון ומידתי, ונתנה לעותרת הזדמנות להסביר זאת ולחזור בה מהחריגה האמורה מתנאי המכרז. דא עקא, שהעותרת לא ניצלה את הליך השימוע וסירבה לבטל את הפגם האמור בהצעתה. בנסיבות אלו הייתה נתיבי איילון רשאית, ואף חייבת, לבטל את זכייתה של העותרת במכרז. נתיבי איילון הוסיפה וטענה, כי העותרת פעלה בחוסר תום לב ובהטעיה מכוונת וביודעין, כאשר ייהכמינהיי את ההגבלה של הרישיונות למספר צמתים במסגרת סעיף הייהערותיי, שנועדו אך ורק להצגת הנחות המוצא שביסוד התמחור ולא לשינוי תנאי המכרז. נתיבי איילון הוסיפה וטענה, כי עצם ההתקשרות עם העותרת בחוזה אינו גורע מסמכותה של נתיבי איילון לבחון פגם מהותי בהצעה, לא כל שכן כאשר הפגם נעשה תוך כדי הטעייה של בעל המכרז. באשר לעתירה החלופית של העותרת המתייחסת לזכיית המשיבות, השיבה נתיבי איילון כי לא נפל כל פגם בהתנהלותה. תיקון הצעותיהן של המשיבות היה תיקון אריתמטי, דבר שמצוי בסמכותה של בעלת המכרז, הן לפי תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים והן לפי סעיף 66. למכרז, ואף לא היה עליה לפנות בעניין זה למשיבות בטרם החלטתה. אשר על כן, ומשלא נפל כל פגם בתיקון ההצעות של המשיבות, אין גם כל עילה לפסול את זכייתן. שתי המשיבות תמכו בעמדתה ובנימוקיה של נתיבי איילון. שתי המשיבות הוסיפו טענה, כי למעשה העתירה החלופית בעניינן היא עתירה מוקדמת, החורגת מכללי המשפט המנהלי – משום שאין כל החלטה של הרשות המנהלית אותה מבקשת העותרת לתקוף. גם אם העותרת לא השתהתה, משום שלא ידעה על דבר התיקון האריתמטי של הצעות המשיבות, הרי מרגע שנודע לה הדבר והיא רצתה לבטל את הזכייה של המשיבות מטעם זה – היה עליה לפנות לוועדת המכרזים, ולהביא את הטענה בפניה. ואולם, במצב הדברים הקיים, הטענה מועלית לראשונה בבית המשפט, מבלי שאף אחד ברשות המנהלית נדרש לעניין זה קודם לכן. המשיבות הוסיפו וטענו לשיהוי, ואולם במהלך הדיון חזרו בהן מטענה זו.
15. שקלתי בדברים, ובאתי למסקנה כי דין העתירה להידחות על שני ראשיה.
16. ראשית, לעניין העתירה הראשית – לביטולו של ביטול הזכייה של העותרת במכרז. לוז העניין הוא בחריגה המהותית והמכוונת בהצעתה של העותרת מתנאי המכרז. המכרז היה מבוסס באופן מפורש על מתכונת של מתן רישיונות תוכנה לפי משתמשי קצה בלתי מסוימים, וללא כל הגבלה כמותית על השימוש בתוכנה לפי צמתים או רמזורים שבהם מטפלת נתיבי איילון ואשר את עבודתם היא מסדירה.
5 מתוך 10
לאאאא
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי אילון בעמ ואח’
כך נאמר במפורש בנספח D למכרז. הדברים היו ברורים גם לעותרת, ולכן היא פנתה בשאלת הבהרה, כלום ניתן לשנות את המתכונת, כך שהתמחור ייעשה לפי מודל שונה – לפי צמתים. ותשובתה של ועדת המכרזים של נתיבי איילון הייתה נחרצת וברורה יהבקשה נדחיתיי. דא עקא, שהצעת העותרת במכרז נבנתה והוגשה באופן מודע ומכוון בניגוד גמור למתכונת בסיסית זאת של המכרז ושל התשובה לשאלות ההבהרה, כפי שיוסבר להלן. הצעת העותרת נעשתה כך, שתמחור הרישיונות הוגבל למספר צמתים מסוימים לכל רישיון. הדבר נעשה במסגרת נספח D, שהוא הנספח של ההצעה הכספית. לכאורה מדובר בעניין כספי בלבד. ואולם למעשה מדובר בעצם הגדרת היימוצריי אותו התחייבה העותרת לתת. נתיבי איילון ביקשה לקבל רישיונות תוכנה למשתמשי קצה בלתי מסוימים, ללא כל הגבלה מהותית. העותרת הציעה במסגרת נספח D רישיונות תוכנה המוגבלים למספר צמתים מסוימים לכל רישיון, דהיינו עם הגבלה מהותית. אדגים זאת באופן מוחשי. נניח שנתיבי איילון מטפלת ב-100 צמתים. היא נדרשת לשימוש בתוכנה לצורך הטיפול בעניין זה. היא בוחרת להעסיק לשם כך 5 מתכנתים. אלו הם משתמשי הקצה. ולכן היא זקוקה לחבילה של 5 רישיונות. ואולם אותם 5 מתכנתים יטפלו בכל 100 הצמתים, לפי לוח זמנים וקדימויות וסדר העבודה שלהם. לעומת זאת, המתכונת שהוצעה על ידי העותרת מגבילה כל רישיון ל-4 צמתים מסוימים. לכן, בין שנתיבי איילון תעסיק 5 מתכנתים, ובין שתעסיק 10 מתכנתים או שתעסיק מתכנת אחד בודד – כדי לטפל בכל הרמזורים בצמתים שעליהם היא מופקדת, דהיינו 100 צמתים, תצטרך נתיבי איילון לרכוש חבילה של 25 רישיונות, משום שכל רישיון מוגבל ל-4 צמתים בלבד. אם אסכם את הדברים, הרי שאין מדובר בפער כלכלי בלבד ואין מדובר בתוצאה כספית בלבד. מדובר ביימוצריי שונה לחלוטין מייהמוצריי נושא המכרז רישיון בלתי מוגבל למשתמש קצה, לעומת רישיון מוגבל תוכן לפי מספר צמתים. לכן, ההצעה של העותרת במכרז חורגת באופן מהותי מכל התשתית עליה מבוסס המכרז. מדובר בפגם מהותי ביותר, בשינוי תנאי מהותי ביותר, ואף יותר מכך – בשינוי מהותי
בהגדרת ייהמוצרי נושא המכרז.
17. בנסיבות כאלה הייתה ועדת המכרזים רשאית ואף חייבת לפסול את הצעתה של העותרת – לא כהצעה שלא עברה תנאי סף, אלא כהצעה שלוקה בפגם מהותי ואינה מתאימה למכרז. לעניין זה ראו: עע”מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בנין בע”מ נ’ מדינת ישראל (1207.04.); וכן דקל, מכרזים, כרך ראשון, 598-595 (2004).
6 מתוך 10
לאאאא
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי אילון בעמ ואח’
כך היה מלכתחילה, ואולם כך גם בדיעבד, לאחר שהעותרת זכתה במכרז מבלי שנתיבי איילון הייתה ערה לאותה חריגה מהותית מתנאי המכרז, ואף אם נכרת כבר חוזה בין הצדדים. ראו: עתיים 40499-09-19 מסיעי עמק איילון בע”מ נ’ עיריית פתח תקווה
.(31.20.)
לדידי, כאשר מדובר בסתירה כה מהותית, עד כדי כך שכאילו מדובר במכרז אחר – הייתה קמה סמכותה של ועדת המכרזים לבטל את זכייתה של העותרת, אפילו היה מדובר רק
בטעות הדדית שבתום לב.
ואולם וודאי שסמכות זו קיימת, ואף מחייבת את הוועדה, מקום שהעותרת פעלה באופן מכוון ומודע, כאשר היא מטעה את בעלת המכרז ופועלת כדי למנוע ממנה לזהות זאת. ראו : דקל, מכרזים, כרך שני, 182 (2006).
18. ומהכלל אל הפרט, מה נעשה בענייננו?
שני הצדדים מסכימים, שוועדת המכרזים בדקה את הצעת העותרת היטב. העותרת טוענת זאת, כאסמכתא לכאורה לכך שהצעתה היא הצעה כדין. נתיבי איילון טוענת זאת, כדי להסביר את התזמון המאוחר של הגילוי, וכדי לשלול כל טענה לרשלנות מצידה. מכל מקום, מוסכם על הכול שהוועדה בדקה את ההצעה. ואולם השאלה אותה יש לברר היא, כיצד ומדוע זה שוועדת המכרזים לא שמה ליבה לאותו פער מהותי. והתשובה לכך נעוצה באופן בו הגישה העותרת את הצעתה והסוותה את השינוי המהותי: בהערת שוליים לטבלת המחירים, שלא נועדה לשינוי המתכונת וההגדרה של הרישיון אלא כדי להסביר הנחות מוצא לתמחור; בהחבא ובהסתר; וללא כל הדגשה או הגדלת אותיות או כל הפניית זרקור ויזואלי אחר לעניין כה מהותי. לדידי יש לקבוע פוזיטיבית, שלא רק שהעותרת חרגה באופן מהותי מתנאי המכרז, אלא שהיא עשתה זאת באופן תכסיסני, תוך הטעיה של נתיבי איילון, ובמטרה להטעותה. לפיכך, רשאית וחייבת הייתה ועדת המכרזים לבטל את זכייתה של העותרת במכרז; בדין היא עשתה כן; ובוודאי שאין לומר שנפל פגם של חוסר סבירות קיצוני בהחלטתה, המצדיק התערבות של בית משפט בהחלטת הרשות המנהלית.
19. ומכאן לעתירה החלופית – לביטול זכייתן של שתי העותרות. במה דברים אמורים! לטענת העותרת, הצעותיהן של שתי המשיבות לקו בפגם מהותי, של תמחור חבילת רישיונות במחיר כולל, מבלי להציג את מחיר הרישיון הבודד שבחבילה ; ועדת המכרזים שגתה וחרגה מסמכותה כאשר תיקנה זאת ייבשמויי של המשיבות, ואפילו ללא ידיעתן, כתיקון אריתמטי; ורק בשל פעולה פסולה זאת של ועדת המכרזים ייהוכשרויי הצעות המשיבות ונמצאו מתאימות לזכות במכרז.
20. גם עתירה חלופית זאת דינה להידחות, וממספר טעמים.
7 מתוך 10
לאאאא
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי אילון בעמ ואח’
21. ראשית, מדובר בעתירה מוקדמת, מבלי שהעניין הובא כלל לפתחה של הרשות המנהלית, קרי וועדת המכרזים של נתיבי איילון. מקובל עליי, שאף שההחלטה על תיקון הטעות נעשתה עוד ביום 0509.19., לא היה כל שיהוי מצדה של העותרת בכך שלא תקפה זאת באותה עת, משום שלא ידעה על כך. ואולם, מרגע שהדבר נודע לה במסגרת גילוי המסמכים עובר להגשת העתירה היה על העותרת לפנות בעניין זה לוועדת המכרזים. תחת זאת בחרה העותרת לפנות במישרין לבית המשפט. אך כלל נקוט בידינו הוא, שבית המשפט לעניינים מנהליים אינו מחליף את הרשות המנהלית, ואין הוא בוחן עניינים שלא הובאו תחילה לפתחה של הרשות ובטרם החליטה הרשות באותו עניין.
22. שנית, אינני סבור שהעותרת יכולה להישמע בשתי טענות מהותיות סותרות, גם לא לחלופין. יש להבדיל בין עתירה לסעדים חלופיים, שהיא פרקטיקה לגיטימית ומוצדקת, לבין העלאת טענות חלופיות שסותרות זו את זו. ולדעתי, העותרת אינה יכולה לומר מצד אחד שלא נפל כל פגם בהצעה של S & W, ומצד שני לטעון שאותה הצעה של S
& W היא
הצעה פגומה.
נזכור, שהעותרת מבקשת בעתירתה הראשית לבטל את החלטת הביטול של זכייתה במכרז, ולהשיב על כנה את החלטת הזכייה המקורית שלה ושל S
& W ביחד. ולעומת זאת, בעתירתה החלופית מבקשת העותרת לבטל את זכייתה של S
& W בשל הפגם שנפל בהצעתה. אך ממה נפשך? אם תתקבל עתירתה הראשית של העותרת, הרי שלמעשה גלומה בכך הכרתה בעובדה, שאין כל פגם בהצעה של S
& W; בעוד שאם תידחה עתירתה הראשית של העותרת והיא לא תזכה במכרז, לפתע ייהופכתיי הצעתה של S
& W לפגומה ופסולה. ונשאלת השאלה מה נשתנה במקרה זה, כשהעתירה הראשית נדחית, שיכול להקים לתחייה
את הפגם הנטען בהצעה של S& W!
23. ושלישית ועיקר, טענתה החלופית של העותרת שגויה לגופה. ועדת המכרזים מוסמכת לתקן טעויות סופר וטעויות חשבוניות הנגלות על פני מסמך ההצעה עצמו, כשהכוונה של השוגה ברורה, כשהטעות נראית על פניה כטעות בתום לב, וכשאין בתיקון כדי להעניק למציע יתרון הפוגע בעיקרון השוויון. וראו: עעיימ 5834/09 אדמונית החורש בע”מ נ’ המל”ל (3101.10.). כמו כן, ראוי לעשות זאת מבלי להיוועץ במציע ששגה, כדי לא ליתן בידו את האפשרות יילברוח” מהצעתו ומהתוצאה הנכונה שעולה ממנה בהתאם לתיקון. וראו: דקל, מכרזים, כרך ראשון, 546 (2004). כך בגדרה של תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים, התשנייג-1993. כך גם לפי הוראת סעיף 66. למכרז דנן.
8 מתוך 10
לאאאא
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי איילון בעמ ואח’
24. ומה אירע בענייננו?
התמחור של הרישיונות נדרש להתבצע בטבלה שבנספח D, תוך הבחנה בין שלוש קטגוריות – של רישיון בודד, של חבילת 5 רישיונות, ושל חבילת 10 רישיונות; כשהמחיר אותו יש לרשום בכל קטגוריה הוא מחיר הרישיון הבודד באותה קטגוריה. ומובן, שככל שהחבילה גדולה יותר, כך גדלה גם ההנחה, ומחירו של הרישיון הבודד באותה חבילה קטן יותר. אך נראה, שכאשר רשמו כל אחת מהמשיבות את ההצעות שלהן במסגרת הטבלה שבנספח D, נפלה טעות באופן הרישום. המשיבות ציינו מחיר מסוים בקטגוריה של הרישיון הבודד, מחיר גבוה יותר בקטגוריה של חבילת ה-5, ומחיר גבוה עוד יותר בקטגוריה של חבילת ה
10. אמת, אם נקרא את הדברים כפשוטם, ולפי אופן הרישום בטבלה כנדרש במכרז
אזי מדובר במחירי הרישיון הבודד בכל אחת מהקטגוריות. אך ברור שלא לכך הייתה הכוונה. שהרי המשיבות לא התכוונו באמת לבקש מחיר גבוה יותר לכל רישיון, ככל שנתיבי איילון תרכוש כמות גדולה יותר של רישיונות. חשבון פשוט מדגים, שהמחירים שנרשמו בקטגוריות של החבילות הם, למעשה, המחירים של כלל הרישיונות שבחבילה יחדיו ולא של הרישיון הבודד שבחבילה. אם לא נאמר כך, אזי לא תהיה כל משמעות ותכלית כלכלית להצעת החבילה, משום שזול יותר יהיה לרכוש 5 רישיונות בודדים ולא חבילה של 5 רישיונות. ברור, אפוא, שרישום זה נעשה בטעות ובתום לב. כמו כן, ברור שניתן יילחלץיי את המחיר של הרישיון הבודד שבחבילה, על ידי פעולה חשבונית פשוטה של חילוק הסכום שנרשם במשבצת החבילות במספר הרישיונות שבאותה חבילה. כך, למשל, אם נרשם מחיר של 600 ₪ בחבילה של 10 רישיונות, אזי מחיר הרישיון הבודד בחבילה צריך היה להיות 60 ₪; ובהתאם לכך צריך לתקן את הרישום ולהעמיד דברים על מכונם. לסיכום, מדובר בטעות סופר פשוטה ובתום לב, ובתיקון אריתמטי פשוט, שאינו פוגע בשוויון אלא דווקא מממש את האפשרות לערוך השוואת אמת בין ההצעות. ועדת המכרזים של נתיבי איילון תיקנה את טעות הסופר הזו בהצעותיהן של המשיבות; טוב שעשתה כן; ובוודאי שאין לומר שחרגה מסמכותה או שחרגה באופן משמעותי ממתחם הסבירות בעשותה כן.
25. סוף דבר, אני רואה לדחות את העתירה על שני ראשיה, וכך אני מורה.
26. לעניין ההוצאות יש להביא בחשבון את השווי הכספי המוערך של המכרז, את העמל שנדרש לצורך המשפט, את לחץ הזמנים שנבע מהגשת בקשה לצו ביניים בצד העתירה, ואת תוצאות המשפט, כשהכלל הוא שההוצאות הן לפי התוצאות ולפי קנה מידה ריאלי וסביר.
9 מתוך 10
קשן
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ 33701-04-20 אקסיליון בע”מ נ’ חברת נתיבי איילון בעמ ואח’
:
לפיכך אני רואה לחייב את העותרת לשלם למשיבות הוצאות משפט ושכייט עו”ד בסכומים כוללים כדלקמן : למשיבה 1 – 120 אלף ; למשיבה 2 – 100 אלף ₪ ; למשיבה 3 – 90 אלף ₪. התשלום לידי בייכ כל אחת מהמשיבות, בהתאמה, תוך 30 יום מהיום.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב”כ הצדדים.
ניתן היום, י”ז תמוז תשייפ, 09 יולי 2020, בהעדר הצדדים.
רמי אמיר, שופט
10 מתוך 10
