בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפני: כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ כב’ השופטת גילת שלו כב’ השופט אהרון משניות
21 נובמבר 2019 תפ”ח 29075 – 11 – 17
בעניין:
מדינת ישראל ב”כ המאשימה עו”ד חן עסיס לביא – פמ”ד
המאשימה
נגד
תומר ליברטי (עציר), ת.ז. 036222099 ב”כ עו”ד ניל סיימון
הנאשם
גזר – דין
הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ:
הרשעת הנאשם והכרעת הדין
הנאשם הורשע לאחר שמיעת ראיות בביצוע עבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל”ז-1977. בהכרעת הדין דחינו את גרסת הנאשם לפיה יחסי המין שקיים עם 0.ק. (היא המתלוננת, ילידת 31 . 07 . 1998 ) היו בהסכמה, וקבענו, כי הנאשם כפה עצמו על המתלוננת, שלא ברצונה ולמרות התנגדותה.
בהכרעת הדין נקבע, והדברים אף צוינו בכתב האישום, כי לא הייתה היכרות מוקדמת בין הנאשם לבין המתלוננת, וכי רק בתאריך 03 . 11 . 17 נוצרה ביניהם היכרות באמצעות ה”פייסבוק”. השניים התכתבו ביניהם, ובין היתר נדברו להיפגש באותו הערב בביתו של הנאשם שבקרית גת, ולצפות יחד בסרט.
בהתאם לכך, בסמוך לחצות, הגיעה המתלוננת לקרבת ביתו של הנאשם; שם פגשה בנאשם, והסכימה להצעתו להיכנס עמו לביתו. בבית, נכנסו השניים לחדרו של הנאשם והתיישבו על המיטה. דקות ספורות לאחר מכן, התקרב הנאשם אל המתלוננת וניסה לשים ידו על חזה מעל בגדיה ונישק אותה על פיה – אולם המתלוננת נרתעה, זזה לאחור ואמרה לנאשם, כי אינה מעוניינת. אז נטל הנאשם את מכשיר הטלפון הסלולרי של המתלוננת מידה ואמר לה, שהיא רק הגיעה ואינה הולכת לשום מקום.
הנאשם שכב על המיטה וצפה בטלוויזיה, בעוד המתלוננת יושבת על המיטה בסמוך אליו. לאחר כמה דקות – השיב הנאשם למתלוננת את מכשיר הטלפון שלה, והמתלוננת החלה לקום מהמיטה בכוונה ללכת משם; אולם, הנאשם אחז בידה ומשך אותה לכיוון המיטה; המתלוננת נפלה על המיטה על גבה, והנאשם נשכב עליה והחל לנשקה על פיה; המתלוננת ניסתה להזיז את הנאשם מעליה, אך הנאשם אחז בשתי ידיה כשהוא מצמידן זו לזו מעל לראשה ותופס בשתי כפות ידיה, על מנת למנוע התנגדותה למעשיו. בד בבד, הפשיל הנאשם, בידו האחת, את מכנסיה
בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפני: כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ כב’ השופטת גילת שלו כב’ השופט אהרון משניות
21 נובמבר 2019 תפ”ח 29075 – 11 – 17
אם כי הפעיל את המאסר המותנה בחופף. עונש זה הוטל לאחר שהנאשם והמתלוננת היו מיודדים, הם שוחחו בטלפון ונפגשו מספר פעמים. במהלך בילוי משותף עם אנשים נוספים, ולאחר שכולם עזבו, הנאשם סירב לעזוב ואז ביצע את העבירות, תוך איומים, לבסוף אף שבר את דלת הכניסה לבניין.
מתחם העונש
על פי סעיף 40ג(א) לחוק העונשין, ייקבע מתחם העונש ההולם למעשה העבירה, תוך התחשבות “בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט”.
מעשה האינוס שביצע הנאשם במתלוננת, מהווה פגיעה “…חריפה בערכים החברתיים הבסיסיים של הגנה על שלמות הגוף והנפש, כבוד האדם והאוטונומיה שלו” (ע”פ 6859 / 13 פלוני נ’ מדינת ישראל, מיום 3 . 3 . 2015 , פסקה 14). ואלה היו דבריו של כב’ השופט חשין בע”פ 115 / 00 אריק (מוריס) טייב נ’ מדינת ישראל, (מיום 27 . 7 . 2000 ), באשר לעבירת האינוס:
“פלישה שלא בהיתר לגופה של אישה, לגופו של אדם, משפילה היא – משפילה ומדכאת; כואבת היא, כואבת במאוד; פוגעת היא – פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא – והעלבון עמוק וצורב. נרמס האני, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד”.
וכך ב- ע”פ 9994 / 07 פלוני נ’ מדינת ישראל (מיום 11 . 8 . 2011 , פסקה 14):
“…הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה.”
בעבירות אינוס נדרשת ענישה מחמירה שתביא לידי ביטוי את עוצמת הפגיעה והנזק לקרבנות העבירה:
“עבירות אינוס מחייבות ענישה קשה וכואבת, אשר תבטא את החומרה שיש לייחס לעבירות מסוג זה המותירות את קרבנותיהן כשנפשן פצועה לכל חייהן. ענישה מחמירה בעבירות מין, יש בה לא רק לנאשמים עצמם, כהתראה מפני הישנות מעשים דומים בעתיד, אלא גם נורמה מחייבת כלפי עבריינים פוטנציאליים, לבל יתקבל הרושם כי מעשים מסוג זה היא בבחינת רע שניתן להשלים עמו” (ע”פ 3793 / 06 גבייהו וורקו נ’ מדינת ישראל, מיום 11 . 4 . 2007 , פסקה 19).
11
בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפני: כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ כב’ השופטת גילת שלו כב’ השופט אהרון משניות
21 נובמבר 2019 תפ”ח 29075 – 11 – 17
גת, בגין 2 עבירות של התפרצות לבניין שאינו דירה ותקיפה; בתאריך 28 . 03 . 93 דן ביהמ”ש לנוער את הנאשם ל-14 חודשים במעון נעול בשל עבירות של התפרצות וגרימת היזק לרכוש; בתאריך 18 . 09 . 94 נדון הנאשם לראשונה בשל ביצוע עבירת מין, כאשר נשפט לצו מבחן בשל עבירה של מעשה מגונה בפני קטין עד גיל 16; מספר חודשים לאחר מכן נדון (הפעם בביהמ”ש לנוער בחיפה) למאסר מותנה בגין עבירות של איומים ותקיפה הגורמת חבלה של ממש; בתאריך 22 . 05 . 95 נדון הנאשם בפעם השנייה בגין ביצוע עבירת מין, כאשר יתרת צו המעון הנעול שהוטל עליו הומר בתשלום קנס, וזאת בשל עבירות של איומים ומעשה מגונה באדם לפי סעיפים 345(ב)(1)-(5) בצירוף סעיף 348(ב) לחוק העונשין; במאי 1996 הוארך מע”ת שהיה תלוי ועומד כנגד הנאשם בגין עבירות של הפרת הוראה חוקית ותקיפה; ובתאריך 09 . 09 . 96 נדון לראשונה למאסר בפועל של 4 חודשים ולמע”ת בגין עבירות של התפרצות ושבל”ר; בתאריך 15 . 09 . 98 נדון הנאשם ל-8 חודשי מאסר בפועל (כולל הפעלת עונשי מאסר מותנים) בגין ביצוע עבירות תקיפה; בתאריך 26 . 06 . 03 נדון הנאשם לראשונה בגין ביצוע עבירות סמים (החזקה לשימוש עצמי והחזקת כלים לשימוש עצמי) ונדון למע”ת ולהתחייבות; עונשים דומים קיבל הנאשם בתאריך 30 . 10 . 05 כאשר נשפט על ביצוע עבירה של איומים; וכך גם בתאריך 27 . 12 . 07 כאשר נדון בגין שתי עבירות של החזקה ושימוש בסמים מסוכנים; בתאריך 29 . 12 . 09 שוב נדון לעונש צופה פני עתיד בגין ביצוע עבירות של תקיפת שוטר ואיומים; בתאריך 19 . 09 . 10 הוארך מע”ת שהיה תלוי ועומד כנגדו לאחר שעבר 4 עבירות של החזקה ושימוש בסמים מסוכנים ועבירת איומים; בתאריך 12 . 05 . 13 נדון הנאשם ל-6 חודשי מאסר בפועל ולעונשים נוספים בגין עבירה של סיוע לייבוא סמים מסוכנים; ובתאריך 26 . 11 . 14 נדון למע”ת, פסילה והתחייבות בגין עבירות של החזקת סמים מסוכנים והחזקת כלים לשימוש עצמי.
מתסקיר שירות המבחן שהוגש על הנאשם ניתן ללמוד, כי מדובר ביליד 1979 (כבן 40), גרוש ואב ל-5 ילדים משלוש מערכות זוגיות שונות. הנאשם מסר לשירות המבחן, כי היה נשוי לאשתו הראשונה כ-13 שנה (אגב, בעדותו בפנינו טען כי היה נשוי לה 17 שנה – ר’ סעיף 22 להכרעת הדין) וממנה נולדו לו 3 ילדים (בני 17, 13 ו-10); במהלך נישואיו קיים קשר זוגי נוסף, מחוץ לנישואין, ומבת זוג זו נולדה לו בת שהיא כיום כבת 11; ועוד מסר הנאשם, כי כיום מנהל מערכת זוגית ללא נישואין עם בת זוג כבת 27, אשר בעת מעצרו הייתה אף היא עצורה בגין ביצוע עבירת אלימות תחת השפעת אלכוהול. ממערכת יחסים זו נולדה לנאשם בת שהיא כבת 4 (יוער, כי בהכרעת הדין צוינו הגרסאות השונות שמסר הנאשם בנוגע לבת זוגו השלישית הנ”ל, ובין היתר כתבנו, כי תחילה טען שהוא נמצא בזוגיות מזה כ-5 שנים, עם מי שהייתה במעצר בעת ביצוע העבירה; לאחר מכן הוסיף, כדי “להצדיק” יחסיו עם המתלוננת כביכול בזמן שהוא במערכת יחסים, כי התכוון לעזוב את בת הזוג מיד עם שחרורה ממאסר; אח”כ ציין שכבר נפרדו טרם כניסתה למאסר; ולבסוף העיד שכבר אינם יחד מזה שנים – סעיף 24 להכרעת הדין).
בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפני: כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ כב’ השופטת גילת שלו כב’ השופט אהרון משניות
21 נובמבר 2019 תפ”ח 29075 – 11 – 17
אנו התרשמנו מקיומה של נזקקות טיפולית גבוהה בתחום המיני, בשליטה בכעסים ובדחפיו. להערכתנו ישנה חשיבות לשילובו בהליך טיפולי בתחום המיני. עם זאת, ת’ שולל נזקקות לטיפול בתחום זה שכן לתפיסתו הוא לא שגה בהתנהלותו בעבירה בפרט ובחייו בכלל”.
נעדר הכ
שונית,
הפוגענית בתחום המ
ות המבחן
לאור דברים אלה, ולאחר ששירות המבחן התרשם, כי הנאשם רואה בנשים כלי לסיפוק צרכיו המיניים, סבר שירות המבחן, כי קיים סיכון להמשך התנהגות פוגענית של הנאשם; וכי הנאשם נעדר הכרה, אף ראשונית, בהתנהלותו הפוגענית בתחום המיני. לפיכך, המליץ שירות המבחן על הטלת עונש מוחשי של מאסר בפועל ופיצוי לטובת נפגעת העבירה, לצד ענישה צופה פני עתיד, והוסף, כי “ייתכן ובמכלול ענישה זה יהיה כדי להציב גבול ומחירים ברורים להתנהלותו עוברת החוק של ת'”.
הנאשם הגיש, במסגרת הטיעונים לעונש, אסופה של מסמכים – רפואיים ואחרים, וזאת מעבר למסמכים הרפואיים משב”ס שהוגשו במהלך ניהול התיק (אליהם התייחסנו בהכרעת הדין, סעיף 29). כך, ממסמכי הביטוח הלאומי מיולי 2017 עולה, כי לנאשם 71 % נכות רפואית משוקללת, 100 % אי כושר, ו- 14 . 0 % קצבה חודשית נוספת, לצמיתות; הוא מטופל בתרופות שונות בגין כאבים; ביוני 2017 נבדק בקופת חולים בגין תלונות על כאבים בגב וברגליים, חולשה, בעיות במתן שתן וצואה והליכה בסיוע קביים. הממצאים מהדמיה שנערכה לנאשם הצביעו על בלט דיסק אך לא נמצא הסבר לכאבים העזים ברגליים או לבעיות במתן שתן וצואה; המדובר במצב כרוני שניתן לטיפול בניתוח (אגב, ניתנה גם המלצה לקנביס רפואי); אותן תלונות חוזרות על עצמן בבדיקות רבות נוספות (למשל מסמך קופ”ח מיום 31 . 10 . 17 בו מופיעה רשימת ההפניות הקודמות בשל הסימפטומים המתוארים לעיל).
כן הגיש הנאשם בקשה שהוגשה על ידי גרושתו לביהמ”ש לענייני משפחה, למנות אותה כאפוטרופוס יחיד על ילדיהם. הבקשה הוגשה ביוני 2018, וממנה עולות נסיבות קשות בנוגע לאחד מילדיו של הנאשם (מפאת צנעת הפרט לא נחזור על הדברים במסגרת זו).
לצד מסמכים אלה הגיש הנאשם גם תעודת הערכה ממנה עולה, כי הנאשם השתתף במדרשה התורנית בכלא בלימודי יהדות, והתרשמות הרב הייתה, כי הנאשם “בעל מידות עדינות וראויות” וכי הוא “תלמיד חיובי ביותר, מן המתמידים ביותר במדרשה”.
בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפני: כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ כב’ השופטת גילת שלו כב’ השופט אהרון משניות
21 נובמבר 2019 תפ”ח 29075 – 11 – 17
הסנגור ציין בפתח טיעוניו, כי “אני רוצה לומר בשם הנאשם שאנו מכבדים את הכרעת הדין אך הנאשם עומד על חפותו ורוצה לערער על כך”. אין ספק, כי נקודת מוצא שכזו מקשה על טיעוני הסנגור (כל סנגור) לעונש, ועל כן פתח הסנגור המלומד בהתייחסות לפסיקה הנוהגת, כאשר לפי הבנתו, עבירות כגון זו שנקבע כי הנאשם ביצע, מחייבות ענישה קלה בהרבה ממה שהתבקש על ידי התובעת. להבנתו, מדובר במקרה המוגדר בפסיקה כ”שינוי לבבות”, או לפחות דומה לכך, ובהתאם לפסיקה שהציג ביקש להסתפק בתקופת המעצר של הנאשם. הסנגור הפנה לתפ”ח (ב”ש) 2187 – 10 – 12 , שאושר בע”פ 2035 / 16 , פלוני נ’ מדינת ישראל, שם נדון המערער ל-4 . 5 שנות מאסר בגין עבירת אינוס שביצע במכרה שלו אותה אמור היה להסיע לביתה; ע”פ 5777 / 15 , 5909 / 15 פלוני נ’ מדינת ישראל, שם הוקל עונש המאסר שהוטל על המערער במסגרת תפ”ח 586 – 09 – 11 (ב”ש) של 6 שנים לאחר שהורשע בביצוע שתי עבירות של מעשה סדום, אינוס ועבירות אלימות, שבוצעו בבת זוגו, ל-4 שנות מאסר, וזאת בעקבות זיכויו מחלק מעבירות המין בהן הורשע בביהמ”ש קמא; תפ”ח (ב”ש) 1196 / 08 , שם נדון הנאשם ל-3 . 5 שנות מאסר בעקבות ביצוע עבירות מין בבת זוגו. בביהמ”ש העליון זוכה הנאשם.
להבנת הסנגור, המתלוננת הגיעה לביתו של הנאשם בידיעה שיקוימו יחסי מין, ועל כן התפנית במהלך האקט והבעת חוסר הרצון מבחינתה, גם אם יתכן ומצדיקים הרשעה, הם מחייבים הקלה של ממש בעונש. אלא, שתיאוריה זו, שהועלתה על ידי הנאשם באחת מהגרסאות שמסר בפנינו, נדחתה על ידינו בשתי ידיים, והובהר, כי המתלוננת הגיעה לביתו של הנאשם כדי לראות סרט ולא כדי לקיים עמו יחסים מכל סוג שהוא.
אשר לעברו של הנאשם טען הסנגור, כי מדובר בעבר רחוק ולא רלבנטי (הרשעה אחרונה משנת 2014) ובוודאי שאינו מכביד, במיוחד לאור העונשים שניתנו בגין אותן עבירות. עוד הוסיף, כי אין לתת כל משקל לעבירות שבוצעו על ידי הנאשם בהיותו קטין, וגם אם אלה לא נמחקו – הרי שהן התיישנו ואין לייחס להן כל משקל.
הסנגור הפנה לתסקיר שירות המבחן וציין, כי “בסופו של דבר אין לקיחת אחריות, הוא לא מנסה לייפות עצמו בפני שירות המבחן אך מתאר את מצבו הרפואי הקשה ואת הקושי שיש לו בהתנהלות בבית המעצר”. כן, הפנה הסנגור לאסופת המסמכים שהגיש, הן של הביטוח הלאומי
והן התעודות הרפואיות אודות מצבו הרפואי של הנאשם, וציין, כי מדובר ב”מסמכים המעידים על 100 % נכות של ביטוח לאומי עקב אותה פגיעה שיש לו בזנב עמוד השדרה, שיוצרת לו קשיים וכאבים בלתי נסבלים עד כדי כך שהוא לא מסוגל לזוז עם קביים, דברים אלה קיבלו תיעוד מהמסמכים שהוגשו גם בתיק ביהמ”ש במסגרת שהותו בשב”ס. הכל ידוע והדברים נטענו גם על ידי התביעה”.
בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפני: כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ כב’ השופטת גילת שלו כב’ השופט אהרון משניות
21 נובמבר 2019 תפ”ח 29075 – 11 – 17
הסנגור התייחס אל המקרה כאל “שינוי לבבות”, אולם הבהרנו בהכרעת הדין, כי המתלוננת כלל לא התכוונה להגיע אל הנאשם כדי לקיים עמו יחסי מין וגם לא נתנה לנאשם להבין אחרת, הן כשציינה במפורש שאינה מעוניינת במעשי הנאשם; הן כאשר קיללה אותו לאורך כל המעשים; והן כאשר התנגדה פיסית לפעולותיו של הנאשם, אשר נאלץ להפעיל כוח כדי להתגבר על התנגדותה זו. הנאשם, בחשיבתו המעוותת, בטוח שנשים לא יכולות לעמוד בפניו, וכפי שצוין בתסקיר, הוא “בעל תפיסה עצמית גרנדיוזית, רואה עצמו כאדם מושך ומוכשר, ומתוך תפיסה זו ניכר כי הוא חש נוחות לנהל קשרים חברתיים וזוגיים אשר להתרשמותנו נוטים להיות נצלניים”.
חוק העונשין מגדיר את עבירת אינוס כבעילת אישה “שלא בהסכמתה החופשית”. בנוסח הראשון של חוק העונשין (שמקורו בפקודת החוק הפלילי, 1936) נוסחה עבירת האינוס כ”הבועל אישה, שאינה אשתו, נגד רצונה תוך שימוש בכוח או באיימו עליה במוות או בחבלת גוף קשה, או כשהיא בחוסר הכרה או במצב המונע את התנגדותה, דינו – מאסר ארבע עשרה שנים” (ההדגשה אינה במקור). עבירה זו תוקנה בשנת 1988בתיקון 22 לחוק העונשין, כאשר הובהר, לענייננו, כי “הבועל אישה.. שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה”, הוא בבחינת אונס. במשך השנים בוטל
הצורך להוכיח שימוש בכוח כחלק מרכיבי עבירת האינוס.
בע”פ 5938 / 00 ניסים אזולאי נ’ מדינת ישראל, פ”ד נה(3) 873 (להלן: “פרשת אזולאי”), התייחסה כב’ השופטת ביניש, כתוארה אז הן לשאלת “שינוי הלבבות” והן לשינויים שעברה עבירת האינוס עד לאותה העת (ובטרם התיקון האחרון לחוק), ולהחלפת הביטוי “נגד רצונה” בביטוי “שלא בהסכמתה החופשית”, ובין היתר פסקה:
“מקורו של הביטוי “נגד רצונה” היה במשפט המקובל האנגלי, שבו נדרש כי מעשה הבעילה של אישה יהיה “against her will”… במסגרת חוק העונשין (תיקון מס’ 22), תשמ”ח-1988 (להלן – תיקון 22 לחוק), נזנח הביטוי “נגד רצונה”, והוא הוחלף בביטוי “שלא בהסכמתה החופשית”. בעוד שצמד המילים “נגד רצונה” השמיע, כמו מעצמו, דרישה לגילויה של התנגדות פיזית מצד האישה למעשה האישות, הרי הביטוי “שלא בהסכמתה החופשית” הדגיש את ההיבט הפנימי של רצון האישה (אף שברור כי על רצונה והסכמתה של האישה יש ללמוד על דרך גילויים חיצוניים)… כתוצאה מזניחת היסוד של “נגד רצונה” נעלמה הדרישה הראייתית, נחלת פסיקתנו בעבר, שלפיה יש להוכיח התנגדות פיזית מצד קורבן העבירה…. כיום מוסכם על הכול כי די בשלילה מילולית גרידא כדי ללמד על אי-הסכמת האישה למגע המיני… יתרה מזאת, במקרים מסוימים יש גם בהתנהגותה הפסיבית של האישה כדי להצביע על היעדר הסכמה מצדה למגע המיני, והכול בהתחשב בנסיבות האירוע…
