גולן ואח’ נישראל

עין

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו ע”ח 16971 – 11 – 19 גולן ואח’ נישראל
19 נובמבר 2019
לפני כבוד השופט אברהם הימן
העוררים
.1 עופר גולן .2 יונתן אוריך .3 יוסי שלום .4 ישראל איינהורן
נגד
המשיבה
מדינת ישראל
נוכחים: ב”כ העוררים 2 – 1: עו”ד עמית חדד ועוייד נועה מילשטיין בייכ העורר 3: עו”ד מאיר ארנפלד בייכ העורר 4: עו”ד ליאור אפשטיין ב”כ המשיבה: עו”ד שירי רום ועוייד עמוס איתן
E E 5 wovane w na
החלטה
13

לפני ערר על החלטת בית משפט קמא (כב’ השופט ע’ מסארווה) מיום 30 . 10 . 19 , לפיה החליט להיעתר לבקשת המשיבה ולהוציא ארבעה צווי חיפוש בחומר מחשב, בקשר למכשירי טלפונים חכמים (להלן : ייטלפונים ניידים”) אישיים של העוררים, במסגרת חקירה, בהיותם חשודים בעבירה של הטרדת עד.
14

כאן המקום לציין כי הליך הוצאת צווי החיפוש מושא הערר, החל בדיון מיום 29 . 10 . 19 בבקשת המשטרה (להב 433 – יאלייך) במעמד צד אחד. בית משפט קמא קבע שבנסיבות העניין לנוכח התנגדות 3 מתוך 4 החשודים ראוי לקיים הדיון במעמד הצדדים ולפיכך דחה הדיון ליום 30 . 10 . 19 .
17 18
23 24

אכן, ביום 30 . 10 . 19 התקיים דיון בבית משפט קמא במעמד באי כוח הצדדים. הרקע לבקשה להוצאת צווי החיפוש הללו פורט בהרחבה בהחלטתו המנומקת והברורה של בית משפט קמא, לפיכך לא מצאתי לחזור על העובדות שברקע ההליכים. אומר אך זאת, שבתיק חקירה המכונה ייתיקיי או ייפרשת 4000″ מצוי עד המכונה ייעד מדינה”י (כזכור, מדובר בהליך חקירה בלבד, משמע, אדם שיש הצופים כי ישמש עד מדינה בעתיד). החשד, מושא החקירה, הוא בביצוע עבירה של הטרדת עד, בכך שביום 29 . 8 . 19 הגיע למקום הסמוך לביתו של אותו אדם, רכב הנושא מערכת כריזה, המשמיעה הקלטה חוזרת של קריאות שיחזור בו מעדותו כמו גם השמעת מילים בגנות התנהלותו.
26
עין

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו ע”יח 16971 – 11 – 19 גולן ואח’ נ’ ישראל
19 נובמבר 2019
צווי החיפוש המבוקשים יכולים לסייע בקידום החקירה ושפיכת אור על מעורבותם של החשודים
1
ומעורבים נוספים.
אופן החיפוש המוצע על פי מסמך שהוגש לעיון בית המשפט וסומן נספח אי בעניין הנחיות מחלקת הסייבר לחיפוש יימדויקיי של חומרי חקירה וראיות הקשורות לאירוע המסוים והמתווה המוצע בנספח זה, יש בהם כדי לצמצם הפגיעה בזכויות החשודים לפרטיות.
4 5
בית המשפט קמא קבע כי דחיית הבקשות להוצאת צווי החיפוש עלולה לפגוע בחקירה.
10 11
בית משפט קמא העמיד זה מול זה, את האינטרסים המנוגדים במקרה שלפניו: האינטרס הציבורי במיצוי חקירה בגין עבירה של הטרדת עד, ובשים לב לחומרה שיש במעשה עבירה זה, לצד חקר האמת ביחס למעורבים בפרשה, אל מול הפגיעה בזכויות החשודים, שכן חיפוש ללא צו שיפוטי, במכשיר הטלפון האישי של חשוד, חייב שיהיה בתוך הליך מבוקר, מסודר, שקוף ולא על דרך האלתור.
16
בית משפט ציין עובדות שיש בהן כדי להקהות במידה מסוימת את החומרה שיש בפגיעה בזכויות חשודים. כמו כן, בחן את השאלה האם היה נעתר לבקשות, אילו הוגשו לפניו בטרם החיפוש, ותשובתו לכך הייתה חיובית.
לאחר ששקל השיקולים ובתוך כך קבע האיזונים, מצא בית משפט קמא לקבוע כי מדובר בשלב מוקדם של ההליך המשפטי, שלב החקירה, בו נבחנות דרכי החקירה בראי של ייסוד סביר לחשדיי. בשלב זה, אין קובעים מסמרות בשאלות של קבילות ופסלות ראיות. שאלות אלה, יש להניח יידונו בעתיד, אם יוגש כתב אישום. כמו כן, מצא בית משפט קמא להדגיש כי אין בהחלטתו להיעתר לבקשות לצווי החיפוש, כדי להכשיר הפגמים שנפלו – טענות העוררים, שמורות להם בבוא העת. המשיבה צירפה לבקשתה נספח אשר סומן אי בו נקבע מתווה לביצוע החיפוש. המיון הראשוני, לפי פרמטרים שצוינו בנספח, יבוצעו על ידי חוקר שאינו שייך ליחידה החוקרת הרלבנטית, והחומר יובא לעיון בית המשפט בלבד, אשר יעיין בו וייתן הוראות בהמשך.
21 22 23 24
26
טיעוני הצדדים
31
באי כוח העוררים הגישו ייהודעת ערעוריי מפורטת ביותר, הפרושה על פני 22 עמודים והכוללת בחובה 132 סעיפים. עיון בהודעת הערעור מעלה כי למעשה מדובר בטענה אחת עיקרית. הטענה היא שהפרת החוק הבוטה, בנסיבות המקרה, כלומר חדירה למחשב (הטלפונים הניידים) וחיפוש בו, בלי צו חיפוש, חייבת להוביל להחלטה אחת בלבד, אי הוצאת צווי החיפוש דהיינו אי מתן הכשר בית
33 34
12
עין

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו עיים 16971 – 11 – 19 גולן ואח’ נ’ ישראל
19 נובמבר 2019
1
בטרם בוצעה הפגיעה בזכויות החשודים. משום כך, טענו העוררים כי לנוכח ממצאיו ומסקנותיו של בית משפט קמא היה מקום לדחות הבקשה לצווי החיפוש ולא לאשר את החיפוש בדיעבד.
4 5
כמו כן, ומבלי שהקלו ראש בעבירה מושא החקירה – הטרדת עד, הרי שבאי כוח העוררים הפנו תשומת הלב לכך, שמדובר במעשה שהוא ברף חומרה נמוך ביותר. משום כך, במבחן האיזון שבין הפגיעה הקשה בזכויות החשודים, אל מול מהות החקירה, היה מקום להימנע מלהוציא צווי החיפוש וממילא לבטל את תוצרי החיפוש הבלתי חוקי.
9 10
11
נציגי המשיבה, אף הם חזרו על טיעוניהם כפי שנטענו לפני בית משפט קמא. נציג המשיבה טען כי תפיסת הטלפונים הייתה כדין וכי העוררים הסכימו לחיפוש בטלפון. נציג המשיבה הסכים כי לא התקיימו תנאי הלכת בן חיים בדבר ההסכמה מדעת. יחד עם זאת, טען כי החיפוש בטלפונים היה חיוני ומהותי לקידום החקירה. כמו כן, טען בא כוח המשיבה כי הוראות חוק הגנת הפרטיות הקובעות כי ניתן להכשיר מעשה של פגיעה בפרטיות בנסיבות של הסכמה, גוברות על הקבוע בסעיף 23 א. (ב) לפסדיים. לטעמו אין הוראה המחייבת צו חיפוש במחשב, ככל שבהסכמה עוסקים אנו.
12
דיון והחלטה
20
עיינתי עיין היטב בהחלטת בית משפט קמא. מדובר בהחלטה מפורטת ומנומקת כדבעי, אשר עוסקת בכל השאלות העובדתיות והמשפטיות העולות במקרה זה. מעבר לכך, בית משפט קמא, ניתח תוך פירוט וציון, באופן ברור ביותר, את האינטרסים המנוגדים, ובסופו של דבר מצא לקבוע האיזון. אקדים ואומר, כי ככל שבחנתי ושקלתי החלטת בית משפט קמא, לא מצאתי בה טעות. אומר אף זאת, אם המקרה היה מגיע לפתחי ולהחלטתי, מלכתחילה, אף אני הייתי מחליט בדיוק כפי שהחליט בית משפט קמא, ונימוקיי, בעיקרם, היו זהים לנימוקיו.
27
לא אוסיף ולא אכביר מילים על אלה המצויות בהחלטה. מדובר בהליך חקירה. נמצא כי לפני החוקרים היה חשד סביר לביצוע עבירה על ידי החשודים. יתירה מזו, היה לפניהם חשד סביר כי בטלפונים הניידים קיים חומר חקירה חיוני למיצוי החקירה. משום כך, התעורר הצורך לבצע פעולות חקירה שונות ובין אלה, חיפוש בטלפונים חכמים. המבחן כאמור, הוא מבחן ייהחשד הסביר”י. הליך החקירה מטרתו ברורה, והאינטרס הציבורי למיצויה ברור, חיוני ומהותי – מיצוי החקירה הפלילית ואי סיכולה או עיכובה, הינו אינטרס ציבורי חשוב ביותר.
29
אכן, אין קביעה זו אומרת שעל המשטרה לפעול בניגוד לחוק או לדין. על המשטרה להקפיד הקפדה רבה על זכויות החשודים – הנחקרים. כפי שקבע בית משפט קמא, לא דקדקו החוקרים בזכויות אלה. הנחת המוצא בהחלטה זו, הינה שהיה על החוקרים להוציא צו חדירה לחומר מחשב בטרם ביצוע החיפוש בניגוד לדין. אני סבור כי אין ממש בטענה שהוראות חוק הגנת הפרטיות בדבר
35
14
עין

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו ע”יח 16971 – 11 – 19 גולן ואח’ נ’ ישראל
19 נובמבר 2019
1 2
מהשיטה האמריקאית ובמיוחד זו הנדונה בפסק דין זה, דהיינו פסלות ראיה שהתקבלה בניגוד לתיקון הרביעי לחוקה האמריקאית. כאן המקום להפנות לדנייפ שמש, שם דן בית המשפט בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, שנקבעה בהלכת יששכרוב. עיון בקביעת בית המשפט בדנייפ שמש באשר להלכת יששכרוב, יבהיר במידה רבה השוני בין המשפט החוקתי האמריקאי לבין שיטתנו. בדנייפ שמש נקבע בין היתר כי בהיות דוקטרינת הפסילה הפסיקתית כלי מניעתי שתכליתו שמירת הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, הרי שככלל ראוי לערוך את הבירור בשאלת קבילות הראיות, שנטען כי הושגו שלא כדין, במסגרת ההליך במשפט העיקרי. (ראו סעיפים 17 ו- 18 לפסק דינה של כב’ הנשיאה (כתוארה אז) הש’ ד’ בייניש).
4 5
7
שנית, פסק הדין האמריקאי אשר הובא על ידי באי כוח העוררים כאסמכתא, נדון בפסלות ראיות בראי התיקון הרביעי לחוקה, במסגרת ההליך העיקרי ולאו דווקא נדון הנושא במסגרת הליך החקירה.
10 11
14 15 16
בא כוח העוררים ביקש לאבחן עובדות דנייפ שמש מעובדות המקרה שלפני, משום שמדובר בצו שניתן בדיעבד אשר לא נדון בטרם הוצא, דהיינו בטרם בוצע החיפוש בלי צו. אני סבור כי הליכה על פי העיקרון שהוצב לעיל, דהיינו בחינת קבילות הראיה במסגרת ההליך העיקרי, אין בו כדי לקבל הטענה. אין ממש בהבחנה בין צו שיפוטי בדיעבד לבין צו שיפוטי בנקודת הזמן הרלבנטית. אכן, ראוי היה לקבל צו מבעוד מועד, מה גם שבמקרה זה החקירה נפתחה זמן רב באופן יחסי, בטרם החיפוש, וממילא היה סיפק בידי החוקרים להוציא צו, אך המבחן המהותי מוביל למסקנה אותה הסיק בית משפט קמא.
18
19
סוף דבר, שאני דוחה את הערר.
הנספח אשר הוגש במהלך הדיון והוגש לבית משפט קמא, יוחזר לידי המשיבה.
ההעתק המלא של תוצרי הנתונים ממכשירי הטלפון לאחר מיצוי התוצרים הרלבנטיים מתוכם יישמרו בכספת בית המשפט.

ניתנה והודעה היום כ”א חשוון תש”ים, 19 / 11 / 2019 במעמד הנוכחים.
ceed
אברהם הימן, שופט
32
16