בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
לפני כבוד השופט עדי הדר
המערערת:
גולן טלקום בע”מ
נגד
המשיבה:
מדינת ישראל – הרשות להגנת הצרכן
פסק דין
לפני בימייש ערעור על החלטת המשיבה מיום 15 . 4 . 18 להטיל עיצום כספי בסך של 612 , 000 ₪ על המערערת בגין הפרה נטענת של סעיף 13ד(ג) לחוק הגנת הצרכן, התשמ”א – 1981 (להלן: “חוק הגנת הצרכן”).
הודעת הערעור
1. המערערת הגישה ביום 23 . 5 . 18 הודעת ערעור בה טענה כי בהחלטה על הטלת החיוב נגדה נפל פגם של שיהוי קיצוני באופן שמנוגד להנחיות היועץ המשפט לממשלה בעניין משך ניהול הליך אכיפה מנהלי, ושמחייב דחייתה. החלטת המשיבה עוסקת בטענה להפרת חוק משנת 2015 ואילך, וחרף זאת, העיצום הוטל רק ביום 15 . 4 . 18 למעלה משלוש שנים לאחר מועד גילוי ההפרה הנטענת.
עוד נטען כי ההחלטה עוסקת גם באופן התחשבנות היסטורי של המערערת עם לקוחותיה, אשר כבר השתנה לחלוטין שנתיים לפני הגשת הערעור בשל שינוי ההסדרה שהכתיב משרד התקשורת ברישיון של המערערת.
עוד נטען כי מאז השקת פעילות המערערת בשנת 2012 ועד שנת 2016, בוצעה ההתקשרות של המערערת עם לקוחותיה בעסקה של תשלום מראש עבור הזכות להשתמש בשירות במשך מחזור חיוב ידוע מראש. התשלום היה קבוע וידוע מראש, ולא הותנה במועד או בהיקף צריכת השירותים על ידי הלקוח. לפיכך, מדובר בעסקה חוקית לחלוטין שבה התשלום שולם מראש עבור זכות להשתמש בשירותים לפני מועד ביטול העסקה, ואין מדובר בהפרת סעיף 13(ג) לחוק הגנת הצרכן שאוסר על גביית תשלום בגין שירות שניתן אחרי ביטול העסקה.
המערערת אף טענה כי החלטת המשיבה סותרת לחלוטין את לשונו ואת תכליתו של סעיף 13ד(ג) לחוק הגנת הצרכן, אשר עוסק בביטול עסקה מתמשכת. לשון סעיף 13ד(ג) הנייל, קובעת כי יבמועד
1 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
34. בין היתר, בימייש בערעור סלקום מפנה לשתי תובענות ייצוגיות בעילה ששיטת החיוב המלא נוגדת את הוראת המחלוקת (ת”צ (ת”א) 16725 – 03 – 13 שבת נ’ גולן טלקום בע”מ [פורסם בנבו] ( 5 . 2 . 2014 ), תייצ (י-ם) 9690 – 12 – 14 פנטון נ’ גולן טלקום בע”מ [פורסם בנבו] ( 6 . 7 . 2015 )).
35. בימיש בערעור סלקום מסכם באומרו כי התובענה הראשונה הסתיימה בהסתלקות בלתי מתוגמלת של התובע הייצוגי מבקשת האישור, כאשר בית המשפט (כב’ השופט י’ ענבר) ציין בקצרה בהחלטתו, כי במהלך הדיון הוצפו קשיים בהם נתקלת בקשת האישור.
36. התובענה הייצוגית השנייה הסתיימה בהסתלקות מתוגמלת בצניעות. בית המשפט (כבי השופטת ת’ בזק – רפפורט) אישר את ההסדר אליו הגיעו הצדדים לפיו מנוי שיתנתק לפני תחילת מחזור החיוב לא יחויב בגין אותו חודש, ואילו באשר לאחרים – ייהמשיבה (גולן) התחייבה להודיע למנוייה באופן בולט ואישי כי מנוי שיעזוב במהלך מחזור חיוב, לא יזכה להחזר בגין חלק יחסי כלשהו ממחזור החיוביי.
לגבי התובענה השנייה, בימייש בערעור סלקום מסיק כי מסגרת הסדר זה, אשר אושר על ידי בית המשפט, יילא שונתה שיטת החיוב המלא, והמשיבה דשם רק התחייבה להאיר ולהדגיש אותו בפני מנוייה.”
37. בימייש בערעור סלקום מציין כי רישיון המערערת שם לא כלל הוראה כלשהי באשר לשיטת החיוב, ולא התייחס כלל לסוגיה. ביום 24 . 9 . 2015 פרסם המאסדר הודעת שימוע ובו הוצגה בין היתר הסוגיה המפורטת לעיל, אשר הציבור נקרא להשמיע בפניו את עמדותיו. הודעת השימוע הציגה את הבעיה כך: לאחרונה, החל בעל רישיון, אשר גובה תשלומים חודשיים קבועים בדיעבד, לגבות בגין החודש האחרון, בו סיים המנוי את התקשרותו עם בעל הרישיון, את התשלום החודשי הקבוע במלואו, אף אם המינוי סיים את התקשרותו לפני השלמת תקופת החשבון” (סעיף 4 להודעה).
במסגרת האסדרה המוצעת צוין באותה הודעה כך: ייעוד שוקל המשרד לקבוע כי בעסקה מתמשכת, שבמסגרתה נגבה מהמנוי תשלום חודשי או תקופתי אחר קבוע, יחייב בעל הרישיון את המנוי בתשלום הקבוע, כאמור, בגין תקופת החשבון, שבמהלכה בוצעה לבקשתו של מנוי פעולת סיום התקשרות או הפסקה של כלל שירותיו, על פי היחס בין מספר הימים ממועד תחילת תקופת החשבון עד למועד סיום ההתקשרות או מועד ההפסקה, כאמור, במועד שקבע המנוי בבקשתו, לבין מספר הימים הכולל בתקופת החשבון (סעיף 7 להודעה).
11 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
42. במסגרת ייהתשובה המשלימהיי, כאשר נדרשה המשיבה להסביר, היכן טעה בימיש בערעור סלקום, קמה הטענה שהיועצת המשפטית נדרשה לסוגיה שם וגם כאן, אך לא מצאה לכתוב חווייד שכן אין להטיל עליה הנטל להכין חווייד בכל פעם שהטענה לטעות כנה עולה.
43. מכאן שציפיית המשיבה היא שנימוקי היועץ המשפטי עת דחה, כנטען, הטענה לטעות כנה לא יובאו לפני בימייש. זאת, ללא הסבר לעמדה זו שמעלה קושי, בלשון המעטה. פרוט הנסיבות, ובמיוחד, הדרשות המאסדר לסוגיה, חייבו התייחסות היועץ המשפטי בחווייד בה ינמק מדוע אין לקבל הטענה לטעות כנה.
לעניין זה בימיש שב ומפנה לערעור סלקום בה נקבע כלהלן: “בכל הכבוד הראוי, זהו נימוק טכני גרידא, שאינו מתמודד עם הטענה המהותית שהערעור מעלה. השאלה אינה אם היועצת המשפטית של המשיבה חיוותה דעתה ביחס לסוגיה אם לאו. ברור שחוות דעת כזו אינה בנמצא, שכן היא לא הוצגה, שהרי אם הייתה קיימת וודאי שהייתה מוצגת. השאלה היא מדוע היועצת המשפטי של המשיבה לא התבקשה לחוות דעתה, בזמן אמת, לאחר קבלת מענה המערערת להודעת הכוונה, ביחס לאפשרות קיומה של מחלוקת כנה בציבור בדבר פרשנות הוראת המחלוקת. יצוין, כי על פני הדברים, המערערת אינה רשאית לפנות במישרין ליועצת המשפטית של המשיבה ולבקש ממנה ליתן חוות דעת כאמור. זהו תפקידה של המשיבה, והיה עליה לעשות כן לאחר שקיבלה את מענה המערערת להודעת הכוונה, בה נטענה טענת הגנה זו כנגד חיובה בעיצום הכספי, טענת הגנה שהמשיבה עצמה יצרה, והמושתתת על הוראות הנוהל שהמשיבה עצמה חיברה. כך אמורה לפעול רשות מנהלית הגונה והוגנת, חסרת משוא פנים, מקום שהעוסק מביא בפניה טענות מבוססות לכאורה, ולכל הפחות אפשריות (ונזכיר כי על פי הנוהל עצמו די באפשרות קיומה של מחלוקת כנה), בדבר היתכנות לפרשנות סבירה שונה של הוראת החוק שהפרתה מיוחסת לעוסק, וטוענת בפניה כי קיימת מחלוקת כנה בציבור בדבר פרשנות ההוראה.”
44. בימייש בערעור סלקום ביסס החלטתו גם על ההקבלה להליך השימוע שנודעת לו חשיבות רבה כאחד מכללי הצדק הטבעי המחייבים הרשות המנהלית: “28. החוק קובע מנגנון ברור לפיו על המשיבה לפנות תחילה לעוסק בהודעת כוונה (סעיף 22הי לחוק), ועליה למסור את החלטתה רק לאחר שקיבלה את המענה או לאחר שחלף המועד להגשת תגובתו (סעיף 22ו’ לחוק). הלכה למעשה, מנגנון זה הינו מנגנון של שימוע, כפי שמעידה כותרת הסעיף – “זכות טיעון”. כידוע הכלל לגבי שימוע הינו כי על הרשות לקיימו בלב פתוח ובנפש חפצה.
13 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
כנה. שאלת אפשרות קיומה של מחלוקת כנה הינו עניין עובדתי ומשפטי, אשר טעון הכרעה שיפוטית, בהתאם לכלל נסיבות העניין, כפי שהן מובאות לבית המשפט על ידי הצדדים. ככל שבית המשפט יגיע לכלל מסקנה שבמועד הרלוונטי הייתה קיימת מחלוקת כנה בציבור ביחס לפרשנות הוראת חוק מסוימת, הרי שאי פנייתה של המשיבה ליועץ המשפטי שלה לצורך קבלת חוות דעת בעניין, עובר לקבלת ההחלטה ולאחר קבלת המענה להודעת הכוונה, עשויה לשמש אינדיקציה משמעותית לכך שההחלטה על הטלת עיצום כספי על העוסק חרגה ממתחם הסבירות. עם זאת, פשיטא, שקיומה של חוות דעת כזו, הקובעת שאין מחלוקת כנה ביחס לעניין מסוים, אף שמבחינה תוכנית היא אינה מחייבת את בית המשפט, עשויה לעמוד לימין המשיבה ולהותיר את החלטתה בדבר הטלת העיצום הכספי בתוככי מתחם הסבירות, וזאת בהינתן היקף הביקורת השיפוטית על החלטת המשיבה.
46. בימייש זה מצטרף למסקנת בימייש בערעור סלקום לפיה העדר חווייד של היועץ המשפטי, בין אם הביאה המשיבה הסוגיה לפני היועצת המשפטית, ובין אם לאו, גרם לפגיעה בתהליך קבלת ההחלטה המנהלי, בכך שלמעשה הליך השימוע לא מוצה ולא בוצע כהלכה, וההחלטה בעניינה של המערערת התקבלה על בסיס מסד נתונים חסר, ולמעשה – המשיבה, בכך שלא פנתה ליועצת המשפטית לצורך קבלת חוות דעתה, סיכלה את אפשרותה של המערערת להסתמך על טענת הגנה משמעותית ביותר, כנגד חיובה בעיצום הכספי.”
47. בנוסף לקביעות אלה, בימייש בערעור סלקום בחן את השאלה האם, בזמן אמת, הייתה אפשרות לקיומה של מחלוקת כנה בציבור בשאלה האם שיטת החיוב המלא הינה כדין.
48. בימייש בערעור סלקום ציין כי הדגיש את המילים “בזמן אמת’ – ולא במקרה. בהכרעה בשאלה בדבר אפשרות קיומה של מחלוקת כנה בזמן אמת, דהיינו, במועד משלוח הודעת הכוונה, עלינו לנסוע לאחור במנהרת הזמן לתקופה זו, ולשוות לעינינו את מצב הדברים המשפטי שהיה קיים אז. שאלה זו אינה יכולה להיבחן במשקפיים שלאחר החלטת יעבץ, משום שזו תהיה חוכמה שבדיעבד. השאלה היא האם בעת הרלוונטית, היינו עובר למועד הודעת הכוונה, שררה מחלוקת כנה בציבור ביחס לפרשנות הוראת המחלוקת. אם נגיע לכלל מסקנה כי ממילא, בזמן אמת, לא הייתה קיימת מחלוקת כנה ביחס לסוגיה הנידונה, הרי שאין כל נפקות לפגם המנהלי עליו הצבענו לעיל, ופגם זה – אף שפגם הוא – איננו אופרטיבי.
15 מתוך 29
4g-ל
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
51. נסיבה נוספת עליה מצביע בימייש בערעור סלקום, הסתלקויות משתי תובענות ייצוגיות באותו עניין ומפרט כלהלן: ייבעת הרלוונטית עמדו בפני המערערת שתי החלטות על הסתלקות מתביעות ייצוגיות באותו עניין, אשר אחת מהן הייתה בלתי מתוגמלת. עניין אחרון זה חשוב במיוחד שכן אין המדובר בתובענות אזרחיות רגילות שככלל, עניינו של הציבור הרחב אינו נבחן בהן, אלא תובענות ייצוגיות, אשר ההסתלקות מהן טעונה אישור בית המשפט. הוראת סעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות תשס”ו – 2006 קובעת באופן מפורש כי: “מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה: (1) אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה; (2) התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה. הנה כי כן, בעת הרלוונטית הייתה קיימת הסתלקות בלתי מתוגמלת מתביעה ייצוגית בעניין זהה לחלוטין (עניין שבת). בפסק הדין בעניין שבת אמר בית המשפט המחוזי את הדברים הבאים: נוכח הקשיים שבהם נתקלת בקשת האישור, כפי שהוצפו במהלך הדיון ותועדו לעיל בפרוטוקול, איני רואה שלא לאשר את ההסתלקותיי בע”א 8114 / 14 מרקיט מוצרי ייעול בע”מ נ’ סונול ישראל בע”מ [פורסם בנבו] ( 22 . 8 . 2018 ) נאמרו על מנגנון ההסתלקות הדברים הבאים : “מנגנון ההסתלקות נועד לאפשר לבית משפט למחוק תובענות שמתברר כבר על פני הדברים שסיכוייהן להצליח נמוכים, או שמטעם אחר אין עוד תועלת בהמשך ניהול ההליך…….הסתלקות מהליך ייצוגי אמנם אינה מקימה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה – ועם זאת יש יסוד סביר להניח כי בעולם המעשה, ההסתלקות מצננת עד מאוד את האפשרות שתוגש תובענה ייצוגית נוספת באותו עניין. אחד הטעמים לכך הוא חשש מגישה בלתי אוהדת מצד בית משפט כלפי בקשת אישור שנסובה על אותו עניין כבקשה קודמת שהסתיימה בהסתלקות. בית המשפט שידון בהליך החדש אף יידרש כפי הנראה לתת את דעתו לשאלה אם יש הצדקה לדיון מחודש, והאמור מקבל משנה תוקף כאשר ההחלטה בבקשת ההסתלקות כוללת קביעות לגופן של עילות התביעה הנטענות או שבמסגרת ההסתלקות כבר ניתן סעד כלשהו לקבוצה.” (הדגשות שלי – ר.א.) היינו, בהתאם לדברי בית המשפט העליון בפרשת מרקיט, הסתלקות בלתי מתוגמלת מתובענה ייצוגית, יוצרת הנחה לכאורית כי התובענה הייצוגית אינה מגלה עילה. ודוק: דברים אלה נאמרו בפסק דין מרקיט אשר ניתן בשנת 2018, ואשר צמצם מאוד את אפשרות ההסתלקות המתוגמלת. עד אליו רווחה יחסית התופעה של הסתלקות מתוגמלת. הנה כי כן, אין
17 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
55. נסיבה נוספת שבימייש בערעור סלקום מביא בחשבון הם דברי בית המשפט עצמו בהחלטת יעבץ בפיסקה 63 על כך שהדין המצוי עובר להודעת הכוונה דרש הבהרה: ייכפי שנראה להלן, אין משמעות האמור לעיל (דהיינו, האסדרה המוצעת בהודעה בדבר שימוע שפרסם המאסדר – הערה שלי, ר.א.) כי האסדרה המוצעת תשנה את המצב המשפטי הקיים, אלא רק כי תבהיר את קיומו.”
בימייש בערעור סלקום ייחס חשיבות מיוחדת לדברים אלה ייכי הם מצביעים על כך כי הממצא הנורמטיבי של כב’ בית המשפט המחוזי בהחלטת יעבץ הינו כי המאסדר ביקש, באמצעות האסדרה, להבהיר את המצב המשפטי שהיה קיים באותה העת. מכאן המסקנה, הברורה לטעמי, שמדברי בית המשפט עצמו בהחלטת יעבץ, טרם האסדרה הנייל, המצב המשפטי ביחס לאפשרות החיוב המלא, היה טעון הבהרה! לטעמי, זוהי אינדיקציה ברורה לכך שבמועד הרלוונטי הייתה קיימת לפחות אפשרות, ואולי אף למעלה מכך, לקיומה של מחלוקת כנה ביחס לפרשנותו של הדין.”
56. בימיש זה מצטרף למסקנה כי הצורך להבהיר המצב המשפטי, הוא כשלעצמו מחזק הטענה לטעות כנה שהרי המאסדר, לא מוצא כדבר שבשגרה להבהיר הוראות אסדרה.
57. נסיבה נוספת, היא חווייד של פרופ’ דויטש שנזכרה קודם לכן. גם אם חווייד לא צורפה לערעור כאן, ברי שאין בכך כדי להמעיט מחשיבותה גם לגבי הערעור כאן מרגע שהובאה לידיעת המשיבה.
בימייש בערעור סלקום הוסיף כי ברור לו ייכי משקלה של חוות דעת כזו, שהינה חוות דעת מוזמנת מטעם המערערת הינו ממותן, ואולם, אין לשכוח את מיהות כותב חוות הדעת – פרופ’ למשפטים מן השורה הראשונה בארץ, ואולי אף בעולם, בעל התמחות בדיני חוזים, משפט מסחרי ודיני צרכנות, חבר בולט בוועדה לקודיפיקציה של המשפט האזרחי, אשר היה אף מועמד לכהן כשופט בבית המשפט העליון (ר’ קורות חייו אשר צורפו לחוות הדעת). ההנחה הינה שמשפטן בשיעור קומה זה, אשר חיבוריו מוכרים לכל פרח משפטים, לא יכתוב חוות דעת אשר אינו מאמין בנכונותה, ובוודאי כי תוכנה מחזק את המסקנה בדבר קיומה של אפשרות למחלוקת כנה באשר לפרשנות הוראת המחלוקת.”
58. חווייד של פרופ’ דויטש אינה עומדת לכשעצמה כטעון המבסס קיוס טעות כנה, אך משתלבת במארג השלם המוביל למסקנה בדבר קיום טעות כנה בזמן אמת.
19 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
יי37. נוכח כל האמור, סבורני כי בראש זה נפלו שני פגמים בתהליך קבלת ההחלטה: האחד – שבמועדי התלונות ועובר למועד הודעת הכוונה, הייתה אפשרות למחלוקת כנה בציבור ביחס לפרשנות הוראת המחלוקת. השני – שאף על קיומה של מחלוקת כנה, המשיבה כלל לא פנתה ליועצת המשפטית שלה לצורך קבלת חוות דעת בדבר קיומה, וממילא גם לא קיבלה חוות דעת כאמור. בכך, היא מנעה מהמערערת מלהסתמך על טענת הגנה חשובה זו, שהיא עצמה יצרה בנוהל. התוצאה ממחדל זה הוא שבכך, נמנע מהמערערת הליך מנהלי הוגן. על כך נאמר: “הזכות להליך הוגן מזוהה במשפט בישראל בעיקר עם ההליך הפלילי, אך היא חלה על כלל ההליכים, לרבות ההליך המנהלי. הכלל הוא כי בכל מקום בו מבקשת רשות שלטונית לפגוע בזכויותיו של פרט בחברה, עליה לפעול בגדרי הליך הוגן……הזכות להליך הוגן מוכרת גם כחלק בלתי נפרד מההליך המנהלי. כמו בהליך הפלילי, גם כאן באה הזכות לידי ביטוי בשילוב של הסדרים שונים שבבסיסם הגנה על הפרט מפני הכוח השלטוני העודף ופגיעה בזכויותיו ללא הליך הוגן. תפיסת הבסיס של המשפט המנהלי היא כי על הרשות המנהלית לפעול בהוגנות, כאשר על פעולותיה חלים כללי הצדק הטבעי. הזכות להליך מנהלי תקין הוגן הינה חלק מזכות היסוד של ניהול הליך מנהלי” (ד”ר ר’ שפירא, “מאכיפה פלילית לאכיפה מנהלית”, הוצאת נבו (2019), עמ’ 314 – 316 ).”
62. לנוכח המסקנה לגבי קיומה של אפשרות למחלוקת כנה בציבור ביחס להוראת המחלוקת והיעדר חוות דעת של היועצת המשפטית, בימייש בערעור של סלקום סבר כי יש לפעול בהתאם לסעיף ף 22יג(א) לחוק הגנת הצרכן שקובע שלהלן : “היה לממונה יסוד סביר להניח כי עוסק הפר הוראה מההוראות לפי חוק זה המפורטות בסעיף 22ג, והתקיימו נסיבות המנויות בנהלים שהורה עליהם הממונה, רשאי הממונה להמציא למפר, במקום הודעה על כוונת חיוב, התראה מינהלית לפי הוראות סעיף זה”.
63. לנוכח קביעת המחוקק כי בהתקיים נסיבות מסוימות, אותן יש לפרט בנהלים פומביים שתפרסם המשיבה, תהיה המשיבה רשאית לשלוח לעוסק התראה מנהלית חלף עיצום כספי, המשיבה פרסמה את יינוהל המצאת התראה מנהלית חלף עיצום כספייי (נספח 4 לתגובת המשיבה לערעור – להלן: “הנוהליי).
64. בימייש בערעור סלקום בחן הנוהל וקבע כלהלן: “הנוהל קובע שלושה מקרים אשר בהם ניתן יהא להנפיק התראה מנהלית חלף עיצום כספי: הוראת דין חדשה כאשר ההפרה היא בתחום שלושת החודשים מאז כניסת הדין החדש לתוקף, שינוי מדיניות אכיפה, והנסיבה השלישית והיא הרלוונטית לענייננו – אפשרות של מחלוקת כנה בציבור בדבר פרשנות חובה הקבועה בחוק או איסור. לגבי נסיבה זו נקבע כי:
21 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
מועד מתן התגובה ( 20 . 2 . 2017 ). עוד טוענת המערערת כי גם אם חרגה מהזמנים הקבועים בהנחיית היועמ”ש, הרי שלנוכח הוראת סעיף 5 להנחיה הנייל, אין בכך כדי לפגום בתוקפו של העיצום שהוטל.
72. המשיבה דחתה את הטענה כאילו המתינה להחלטת יעבץ ורק אז מסרה את החלטתה למערערת.
73. בימייש בערעור סלקום קבע כי דין הערעור להתקבל גם בשל – ייהשיהוי הרב, האובייקטיבי והסובייקטיבי, בו נגועה החלטת המשיבה. שיהוי זה, מעבר להיותו פגם בפני עצמו, מקהה את העוקץ של העיצום הכספי שהוטל על המערערת, וגורם לכך שהעיצום אינו משרת עוד את תכליתו ומטרתו.”
74. בימייש בערעור סלקום בחן לוח הזמנים ופרט אותו כלהלן : ההפרות – שנים 2015 (ברובן הגדול) ו- 2016 ; הודעת הכוונה – 9 . 11 . 2016 ; החלטת המאסדר – 11 . 1 . 2017 ; מענה המערערת להודעת הכוונה – 20 . 2 . 2017 ; החלטת יעבץ – 4 . 4 . 2018 ; החלטת המשיבה נשוא הערעור – 8 . 8 . 2018.
75. מנתונים אלה עלה כי פרק הזמן שחלף מאז מועד תגובת המערערת שם להודעה על כוונת החיוב ועד למועד ההחלטה שם – עמד על 18 חודשים.
76. בערעור סלקום נקבע כי פרק זמן זה נגוע בשיהוי רב, הן סובייקטיבי – בהתייחס להנחיות היועץ המשפטי לממשלה והן אובייקטיבי – בשים לב לכך שלא ניתן כל הסבר מדוע המתינה המשיבה זמן כה רב, למעשה עד אחרי החלטת יעבץ, לשם מתן ההחלטה.
77. בימיש מוצא לאמץ הסקירה בערעור סלקום לגבי ייחשיבותה של החובה המנהלית לפעול במהירותיי. סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ”א – 1981 קובע: ייהסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו – משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות ראויה ולעשותו מזמן לזמן כפי שנדרש לפי הנסיבותיי ועל החובה ליתן החלטה במהירות ראויה נאמר: “החובה לפעול במהירות ראויה היא מן המושכלות הראשונים של מנהל תקין. היא נובעת מן החובה של כל עובד הציבור, במעמדו כנאמן הציבור, לפעול בהגינות וביעילות. לכן, בית המשפט עשוי להטיל חובה זו על עובדה הציבור אף בלי להיסמך על סעיף 11 לחוק הפרשנות. מכל מקום,
23 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
תקופה של למעלה מ – 18 חודשים ולכן מוצתה תקופת הזמן הקבועה בסעיף 8 . 1 להנחיה למתן ההחלטה.
82. כאמור לעיל, עוד הובא בחשבון כי מאותו מועד החלה תקופת הזמן הנוספת, בת שישה חודשים, הקבועה בסעיף 8 . 2 להנחיה. תקופה זו הסתיימה בחודש אפריל 2018.
83. בערעור סלקום נקבע כי בשים לב שהחלטת המשיבה שם ניתנה ב- 8 . 8 . 2018 , ובהיעדר נסיבות אחרות כקבוע בסעיף 9 להנחיה – חרגה המשיבה ב – 4 חודשים במתן החלטתה מתחומי הזמנים הקבועים בהנחיה, ועל כן החלטתה נגועה בשיהוי סובייקטיבי.
84. כאמור לעיל, בימייש זה, לא השתכנע שיש הפרדה מבנית בין עובדי הרשות לבין הממונה על הטלת העיצומים ולשיטתו, היה על הרשות להטיל העיצומים לכל המאוחר, חצי שנה ממועד קבלת המענה של המערערת דהיינו, באוקטובר 2017.
85. כאן המקום לפרט לוח הזמנים בהליך המנהלי לפני בימייש זה : ההפרות – 2015 ו- 2016. (בערעור סלקום 2015 (ברובן הגדול) ו- 2016.) החלטת המאסדר – 11 . 1 . 17 . הודעת הכוונה – 16 . 1 . 17 (בערעור סלקום 9 . 11 . 16 ) מענה המערערת להודעת הכוונה – 8 . 4 . 17 (בערער סלקום 20 . 2 . 2017 ) החלטת יעבץ – 4 . 4 . 2018 ; החלטת המשיבה הנידונה כאן – 15 . 4 . 18 (בערער סלקום 8 . 8 . 18 )
86. ההשוואה בין לוחות הזמנים מעלה כלהלן: התלונות התקבלו באותה תקופה. בשני הערעורים מדובר על צורך בגביית עדויות ממספר רב של מתלוננים, אם כי בערעור כאן סכום העיצום הכולל נמוך יותר, ומכאן שלא נדרש פרק זמן רב כמו בערעור סלקום. למרות שבערעור זה, הסכום שהוטל נמוך יותר, הודעת הכוונה ניתנה חודשים מאוחר יותר. בשים לב לפער בין מועדי הודעת הכוונה, אזי המענה ניתן תוך פרק זמן זהה. בשני הערעורים ישנו פער זמנים בלתי מוסבר בין המענה לבין ההחלטה, בסלקום שנה וחצי ואילו בערעור זה שנה, אך בשניהם, ההחלטה ניתנה לאחר ההחלטה בעניין יעבץ, כאשר בערעור זה, ההחלטה ניתנה כשבוע לאחר מתן ההחלטה בעניין יעבץ.
87. גם אם לצורך הדיון, בימייש ייצא מנקודת הנחה שהרשות עמדה בלוח הזמנים שנקבע בהנחיה, או שההנחיה אינה מחייבת אותה, אין לקבל הטענה כי אין שיהוי בהתאם לפרקי הזמן שלהלן :
25 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
91. בימייש קבע כי המערערת שם לא הוכיחה תשתית בסיסית לקיומו של שיקול זר שדבק בהחלטה ולכן יינותרנו עם לוח הזמנים כמות שהוא, שהוא – יש להודות – בלתי מוסבר לחלוטין. גם אם אין בשיהוי זה בקבלת ההחלטה כדי לבסס ממצא של שיקול זר, המהווה עילה עצמאית לביטולה, הרי שקיומו מצטרף כרובד נוסף, אך בהחלט לא מכריע, לנימוקים המפורטים בפרק הקודם בדבר הימצאות החלטת המשיבה מחוץ למתחם הסבירות שעניינם במסקנה שהמערערת לא זכתה, בנסיבות העניין, להליך מינהלי הוגן.”
92. בעניין חשיבות השיהוי, בימיש חולק על בימייש בערעור סלקום. לדעת בימ”ש זה, לא לחינם היועמ”יש קצב מועדים להוצאה לפועל של האכיפה המנהלית. זאת, מכיוון שהמטרה המרכזית של ההליך הינה השגת הרתעה מידית. ברי ששריכת רגליים, מונעת השגת התרעה מידית באמצעות הליך שמלכתחילה נטל מהעוסק את יכולתו להגן על זכותו היסודית לקניין על פי סעיף לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו.
93. כשם שקיום חקירה נגדית הינה נשמת אפו של הליך משפטי הוגן, כך המידיות הינה נשמת אפו של הליך האכיפה המנהלי שנועד להשיג הרתעה מידית.
94. אם בימיש יסכים לניהול ההליך המנהלי על פני תקופה ארוכה, אזי ייאבד הטעם בשלילת זכותם של העוסקים להגן על עצמם ע”י חקירת עדי הרשות המנהלית. אילו המחוקק ביקש להקנות למדינה הכנסה נוספת בדמות של פסיקת סכומי עתק עקב הפרות של חוק הגנת הצרכן ללא קשר להשגת ציות ע”י הרתעה מידית, חזקה כי היה קובע זאת במפורש בחוק.
95. מכאן שהליך הטלת עיצום שלא בוצע במהירות ראויה, פסול שכן אין להסכים לפגיעה בזכויות העוסק להתגונן מפני הפגיעה בקניינו, אם מטרת הפגיעה בזכות העוסקים, דהיינו, השגת ציות עייי הרתעה מידית, אינה מושגת בפועל.
96. אחד מפרקי הזמן בו חל שיהוי בלתי מוסבר, הוא פרק הזמן עד למועד מתן ההחלטה, לאחר קבלת תגובת המערערת. בהעדר הסבר למקריות הרבה בין מועד מתן ההחלטה ביעבץ לבין מתן החלטה, מיד לאחר מתן ההחלטה ביעבץ, המסקנה היא שהרשות המתינה בכוונת מכוון עד שיהיה בידה להפנות להחלטה שתומכת, לשיטתה, בעמדתה. ולראיה, בנימוקי ההחלטה, המשיבה סוקרת הפסיקה אליה הפנתה המערערת במענה, שאינה תואמת עמדת המשיבה ומביאה כמשקל נגד את ההחלטה בעניין יעבץ שניתנה כשבוע קודם לכן. אין לקבל התנהלות זאת בהליך שמחייב השגת ציות באמצעות הרתעה מידית.
27 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
כל אלו פגמים אשר הצטברותם יחדיו מצביעה על כך שההחלטה חרגה ממתחם הסבירות, ודינה בטלות. ”
דיון בהוצאות
99. בשים לב לפגמים בהתנהלות המשיבה, ההוצאות שהושתו עליה בעניין סלקום הולמות ולכן גם בימייש זה מחייב אותה לשלם למערערת כאן שכייט בייב בסך של 20 , 000 ₪ והחזר אגרת ערעור ששולמה.
סוף דבר
100. בימייש מקבל הערעור ומחייב המשיבה לשלם למערערת החזר אגרת ערעור שולמה ושכייט בייס המערערת בסך של 20 , 000 ₪.
ניתן היום, כייג אלול תשעייט, 23 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.
3.
עדי הדר, שופט
29 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
את מתן השירותים לצרכן ולא לחייבו בגין מתן שירותים שניתנו לאחר מועד זה. לכן, היה על המערערת, להפסיק לחייב את הצרכנים לאחר מועד הביטול. המשיבה טענה כי המסקנה בדבר ההפרה מעוגנת גם בפסק הדין בעניין ת”צ (מרכז) 28449 – 12 – 14 בת אל יעבץ ני סלקום שניתן ביום 4 . 4 . 18 ע”י כבוד השופט קינר (להלן: יייעבץיי).
מכיוון שהמערערת היא תאגיד, סכום העיצום הכספי שיש להטיל בגין כל הפרה, בהתאם לחוק הוא בסך של 45 , 000 ₪.
לידי הרשות הגיעו תלונותיהם של שבעה עשר צרכנים, אשר חויבו בניגוד לחוק. משכך, ומשום שכל חיוב מהווה הפרה עצמאית- סכום העיצום הכספי המלא הוא בסך של 765 , 000 ₪ (סכום העיצום המקורי לפני ההפחתה היזומה מאחר ולמערערת לא היו הפרות קודמות).
התשלום החודשי שגובה המערערת, מעניק לצרכן את הזכות לעשות שימוש בחבילת התקשורת אותה בחר, לאורך מלוא מחזור החיוב. נוסף על כך, החל ממועד הביטול- זכות זו אינה קיימת עוד. שילוב הנתונים, עליהם אין מחלוקת, מייצר סיטואציה לפיה הלקוח מחויב עבור שימושים אותם כלל לא ניצל.
זאת ועוד, המשיבה טענה שהמערערת לא ציינה לאורך טיעוניה כי התשלום החודשי משולם למערערת גם בעבור העמדת קו טלפון נייד זמין לקבלת שיחות נכנסותיי והודעות טקסט. זהו חלק מן השירות עבורו משלם הצרכן עבור קו טלפון נייד- ללא תלות בשימוש בחבילת הנתונים כלל המאפשר לו לקבל שיחות נכנסותיי והודעות טקסט וזאת למשך כל מחזור החיוב. כך, החל ממועד הביטול- זכות זו אינה קיימת לו עוד ושירות זה לא ניתן לו עוד.
המשיבה חלקה על טענת המערערת כי גובה התשלום אינו תלוי בהיקף השימוש. נטען, כי כפי שעולה מעיקרי פרטי תכנית ההתקשרות של המערערת, החבילה כוללת שימושים יילשימוש סביר בלבדיי במהלך מחזור החיוב ומוגבלת לסך של 10 , 000 דקות שיחה, 7 , 000 מסרונים, וגלישה בהיקף של 24 GB. ככל שהצרכן עובר את מכסת השימוש, ייחסם, בהתאמה, עבור אותו שירות, עד למחזור החיוב
הבא.
תגובת המערערת לתשובת המשיבה
3. ביום 20 . 12 . 18 , המערערת הגישה תגובתה לתשובה. המערערת שבה על טענתה לפיה המשיבה השתהתה בהטלת העיצום הכספי, וכי על רשות מנהלית להפעיל סמכותה במהירות הראויה.
3 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
בימיש ציין בדיון כי כל צד נחוש לנהל את המאבק עד תומו וכמובן זו זכותם של הצדדים כאשר כל צד נאחז באמירות אחרות בפסק הדין בעניין יעקב. המערערת נאחזת בתוצאה הסופית לפיה בית המשפט ציין, כי לנוכח קשיים שעלו בתובענה הוא סבור שההסכמה בדבר ההסתלקות סבירה. המשיבה אף היא נאחזת בתוצאה הסופית לפיה בסופו של יום ההסתלקות היא כנגד מתן הטבה לקבוצה הנוגעת לעניין.
בית המשפט הורה לצדדים להודיע האם פרט לאחיזה בחלקים השונים של פסהייד יש גם טענה נוספת של המשיבה לפיה הקבוצה בעניין יעקב שונה בעניין תנאי ההתקשרות מהמתלוננים שתלונתם מהווה הבסיס הראייתי להודעה על החיוב.
תגובת המערערת להחלטת בימ”ש בדיון
8. המערערת הודיעה ביום 31 . 7 . 19 כי אין הבדל בין תנאי ההתקשרות עם הקבוצה בעניין יעקב לבין תנאי ההתקשרות עם המתלוננים כאן ושבה וטענה כי אין לקבל במדינה מתוקנת הטלת עיצום בסכום ניכר בשיהוי רב על יסוד פרשנות דחוקה.
הודעת המערערת אודות פסק הדין בערעור סלקום
9. ביום 31 . 7 . 19 המערערת הגישה הודעה בה הפנתה בימייש לפסק הדין בעשייא 13277 – 09 – 18 סלקום נ’ גולן טלקום (להלן : ייערעור סלקום”) בו לטענתה התקבל ערעור סלקום לגבי אותה סוגיה משני טעמים, מחלוקת בציבור בשל פרשנות ההוראה בחוק ושיהוי של שלוש שנים וחצי.
בימייש הורה למשיבה לצרף לתגובתה להחלטת בימייש, גם התייחסותה לפסק הדין בעניין ערעור סלקום.
תגובת המשיבה להחלטת בימ”ש בדיון ולהחלטה לגבי פסק הדין בערעור סלקום
10. ביום 20 . 8 . 19 המשיבה הגישה תגובתה להחלטת בימייש בדיון ואישרה כי אין כל שוני בין תנאי ההתקשרות עם הקבוצה בעניין יעקב לבין תנאי ההתקשרות עם המתלוננים כאן. המשיבה שבה על עמדתה לפיה אושרה הודעת הסתלקות שכללה מתן הטבה משמעותית ללקוחות המערערת. לגבי פסק הדין בערעור סלקום נטען כי הוא שגוי.
5 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
חלקית והחובה קמה אך ורק כתוצאה משינוי הרישיון והצביעה על כך שבימייש שם לא קיבל טענה זו. בנוסף, המשיבה הפנתה גם לעמי 13 בפסק הדין לפסקה אחרונה. המערערת טענה כי הנסיבות בעניין יעבץ אינן נוגעות לעניינה שכן סלקום גבתה בסוף התקופה ואילו המערערת בתחילת התקופה. המערערת הפנתה לסעיף 2 לפסהייד, וכן לסעיף 62 לפסהייד וטענה שמשרד התקשורת העיר לסלקום.
15. להלן הוראת סעיף 13 ד (ג) לחוק להגנת הצרכן : ייחוזה בעסקה מתמשכת יסתיים בתוך שלושה ימי עסקים מיום שנמסרה הודעת ביטול לפי הוראות סעיפים קטנים (א) ו- (ב), ואם נמסרה הודעת הביטול באמצעות דואר רשום – בתוך שישה ימי עסקים מיום מסירתה למשלוח, והכל אם לא נקב הצרכן במועד מאוחר יותר בהודעת הביטול (בפסקה זו – מועד הביטול); במועד הביטול יפסיק העוסק את הספקת הטובין או השירותים, ולא יחייב את הצרכן בתשלומים בעד טובין או שירותים שניתנו לאחר מועד הביטוליי.
סעיף 22ג'(ב) לחוק להגנת הצרכן קובע כלהלן: ייהפר עוסק הוראה מההוראות לפי חוק זה, כמפורט להלן, רשאי הממונה להטיל עליו עיצום כספי לפי הוראות פרק זה, בסכום של 45 , 000 שקלים חדשים, ואם הוא אינו תאגיד – בסכום של 25 , 000 שקלים חדשים:
…….(9)-(1)
(10) המשיך לחייב צרכן בתשלומים בעד טובין או שירותים שניתנו לאחר מועד הביטול, בניגוד להוראות סעיף 13ד(ג);”
16. בערעור סלקום, בימייש שם הפנה להחלטה בעניין יעבץ לעניין המחלוקת האם בטרם תיקון הרישיון, החיוב המלא היה בגדר הפרה שכן עילתה של התובענה הייצוגית שם הינה באימוץ שיטת החיוב המלא על ידי המערערת, בתקופה שטרם שינוי הרישיון, אשר בהתאם לנטען עומד בניגוד להוראת החוק הנידונה.
17. בימיש בערעור סלקום קבע כי בהחלטת יעבץ קבע בית המשפט המחוזי כי הוא מאשר את התובענה כתובענה ייצוגית שכן קיימת אפשרות סבירה שהתובענה תסתיים לטובת חברי הקבוצה וציטט מקביעת בימ”ש המחוזי כלהלן : “הכף נוטה באופן ברור לטובת פרשנות המבקשת’י – דהיינו אימוץ שיטת החיוב היחסי ודחייה של שיטת החיוב המלא.
18. בימייש בערעור סלקום לא עסק בסוגיה האם המערערת שם הפרה הוראת סעיף 13 ד (ג) לחוק הגנת הצרכן וקבע כלהלן :
7 מתוך 29
בית משפט השלום בתל אביב – יפו
עש”א 50765 – 05 – 18 גולן טלקום בע”מ נ’ מדינת ישראל
24. בימיש זה, מוצא לאמץ סיכום הדברים בפסק הדין בערעור סלקום לגבי הקווים המנחים לביצוע ביקורת בימייש על שיקול הדעת של הרשות בבואה להטיל עיצום כספי בהליך מנהלי. ייהנה כי כן, המחוקק היקנה למשיבה שורה של כלים לאכיפה מנהלית. החמור שבהם הינו העיצום הכספי המופיע בסימן א’ לפרק ה1 לחוק (כשניואנס נוסף הינו העיצום הכספי המוגדל אותו מוסמכת המשיבה להטיל כאשר מתקיימות נסיבות מחמירות – סעיף 22ד’ לחוק). אין ספק: העיצום הכספי הינו כלי אכיפה מנהלית עוצמתי של הוראות חוק, אשר לצדן, במקרים רבים, אין סנקציה פלילית (כפי הוראת המחלוקת כאן -ר’ סעיף 23 לחוק). ההתייחסות המעשית אליו הינה למעשה כאל סנקציה עונשית אזרחית. ואולם, יש בידי המשיבה כלים מתונים יותר מהעיצום הכספי והם ההתראה המנהלית (סימן ב’) וההתחייבות להימנע מהפרה (סימן ג’). כמו כן, ובמסגרת סמכויותיה, רשאית המשיבה אף להימנע לחלוטין מהטלת סנקציה כלשהי על המפר. כלומר, המחוקק העניק למשיבה שיקול דעת, ועליה להשתמש בו בכל מקרה ומקרה של הפרה של החוק, המובא בפניה. בכל מקרה של הפרה, ולאחר קיום הליך שימוע, עליה לשקול מהו כלי האכיפה המנהלית המתאים להפרה בנסיבותיו הכוללות של העניין, ובראייה רחבה של כלל האינטרסים והשיקולים המבוארים לעיל. לעיתים, על אף קיומה של הפרה, יהיה על המשיבה להשתמש בכלים האחרים שמקנה לה פרק ה1 לחוק, שהינם מתונים יותר מהעיצום הכספי, אם בכלל. 24. משבחרה המשיבה בכלי אכיפה מנהלית כלשהו שהוקנה לה בחוק, כפופה החלטתה לביקורתו של בית המשפט. תפקידו של בית המשפט כאשר הוא נדרש לבחון את החלטה של המשיבה בנוגע לעיצום כספי, אינו להחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו אלא לבחון את סבירות החלטת המשיבה בהתאם למתחם הסבירות המתאים להחלטה הנידונה (עע”מ 4662 / 14 מדינת ישראל נ’ אסנת זוהר [פורסם בנבו] ( 19 . 6 . 2012 ) וביישום לעניין עיצומים כספיים ר’ עת”מ (ת”א) 60740 – 01 – 16 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע”מ נ’ משרד התקשורת [פורסם בנבו]
“.(25.1.2018)
האם הייתה טעות כנה עקב מחלוקת בציבור לגבי פרשנות הוראת המחוקק ?
25. מעיון בסיכום טענות הצדדים בפסק הדין בערעור סלקום עולה שהן דומות עד זהות לטענות כאן לרבות לגבי הטענה לטעות כנה.
26. סלקום צרפה למענה על הודעת הכוונה חוות דעת מאת פרופ’ מיגל דויטש ממנה עולה כי ההיגיון שעמד בבסיס חקיקת הוראת סעיף 13 ד(ג) לחוק הגנת הצרכן היה להבטיח התנתקות מהירה של הצרכן מנותן השירות בלבד, ולא הייתה כוונה להתערב במכלול ההתחייבויות הכספיות שבין הצדדים.
9 מתוך 29
