ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
לפני כבוד השופטת תמר סנונית פורר
בעניין הקטינות:
XXX
XXX
התובעת:
האם
ע”י ב”כ עו”ד דגן
נגד
הנתבע:
האב ע”י ב”כ עו”ד מסר
פסק דין
1. לפני תביעת התובעת (להלן גם: ייהאסיי) לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנייא 1991 (להלן: ייהאמנהיי) להורות על השבת בנותיהן הקטינות של הצדדים, למקום המגורים הקבוע לטענת האם שהינו בטקסס, בארהייב. הנתבע (להלן גם: ייהאביי) עותר מטעמים שונים להורות על דחיית התביעה וטוען כי לא מתקיימים התנאים לתחולת האמנה.
7. 16 17
1 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
תוכן עניינים
רקע עובדתי וההליכים המשפטיים
טענות הצדדים
דיון והכרעה
ג.(1). מקום המגורים הרגיל של הקטינות
ג.(2). האם נעשתה הרחקה שלא כדין על ידי האב?
א.
מועד (אי) החזרה האם הופרו זכויות המשמורת של האם?
חריג ההסכמה או חריג ההשלמה –
ג.(3). האם מתקיים אחד מחריגי האמנה
לצורך החזרת הקטינות לארה”ב?
א.
חריג ההסכמה – סעיף 13(א) לתוספת לאמנה חריג ההשלמה – סעיף 13(א) לתוספת לאמנה
ג.(4). חריג השיהוי – סעיף 12 לתוספת לאמנה
ד.
סיכום
2 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
מועד (אי) החזרה
46. מועד אי ההחזרה הוא בליבת ההוכחה הנדרשת על פי האמנה.
47. בעניינו האם לא הצליחה להוכיח כי היה מועד ממנו ניתן לראות את אי החזרת הקטינות לארהייב, והעלתה מספר טענות לגבי מועדים שונים במהלך ההליך.
48. אמנם ייתכנו מקרים בהם בשל הנסיבות ניתן יהיה לראות תקופה כמועד של אי החזרה ולא ניתן יהיה להצביע דווקא על מועד אחד מדוייק. אולם אין זה המקרה שבפנינו.
49. ויודגש – נטל ההוכחה לגבי מועד אי ההחזרה הינו על כתפיה של התובעת. נטל ההוכחה איננו
על הנתבע להוכיח כי אי ההחזרה הייתה כדין.
50. בכתב התביעה טענה האם כי בדצמבר 2018 שהו הקטינות עם האב בחופשת חנוכה חג המולד בישראל. לטענתה: “… מאז אותה חופשה, מסרב הנתבע להחזיר את הקטינות לחיק אמן, בניגוד להוראות הסכם הגירושין, ובניגוד לדין, כך שהקטינות למעשה נחטפו על ידי האביי (סעיף 8 לכתב התביעה). (ההדגשות בקו – הוספו). קרי גרסתה הייתה כי מועד אי ההחזרה היה בתום החופשה שנקבע.
51. :
בתצהיר עדות ראשית טענה האם כעת גרסה אחרת: “בעלי לשעבר בא לארה”ב בשלהי נובמבר 2018 ואמר לי שנלך לגישור, אבל שאני לא צריכה עורך דין ועליי פשוט לשתף פעולה, בגישור ביקשו ממני להרשות לו להשאיר אצלו את בנותיי עד ינואר והסכמתי לכך (הארכה בת שבועיים של חופשתו עם הבנות). בינואר, באת כוחו דאז של ביקשה לדחות את הדיון בבית המשפט וביקשה מעורך דיני לחתום על הסכם לפי כלל 11 לגביו לא ידעתי כלל. ההסכם לפי כלל 11 אפשר להורה בעל החזקה באותה עת לשמר אותה עד לדיון הבא בבית המשפט”. (סעיף 8 לתצהיר). (ההדגשות בקו – הוספו). קרי כעת גרסתה הייתה כי החופשה הוארכה וכי נחתם הסכם עליו לא ידעה כי החזקת הקטינות תהיה אצל האב.
52. יצויין כי גרסת התובעת בתצהיר עדות ראשית שונה מהותית מגרסתה בכתב התביעה. בנוסף, היא איננה מדוייקת ומשמיטה החלטות ונסיבות, שהוכחו בעת ההליכים :
התובעת אינה מציינת כי הגעתו של הנתבע לארהייב הייתה לאחר שהתובעת הייתה מעורבת בתאונת דרכים עת הייתה שרויה בגילופין. ברכב שהתה עימה הקטינה הבכורה XXX.
11 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
הצגת הדברים כהגעה ייסתמיתיי ללא ההקשר יוצרת תמונת מצב לא מדוייקת של הנסיבות. לאחר שנקבע בהסכם הגירושין כי הקטינות יהיו במשמורת האם בטקסס לרבות הוראות לגבי נושא האלכוהול אירעה התאונה לעיל. זה הרקע להגעת האב לארהייב וההסכמות לאחר מכן.
התובעת מציינת כי הייתה הסכמה בתחילה כי האב ייקח את הקטינות לחופשה. התובעת אינה מציינת כי סוכמו תנאים מפורשים לכך, לרבות העברת הדרכונים על ידה אליו.
התובעת אינה מציינת כי ביום 81.2019. קבע בית המשפט בטקסס כי הקטינות יהיו במשמורת האב עד לדיון שנקבע לצדדים.
התובעת מציינת בתצהירה לראשונה כי ב”כ הצדדים בארהייב חתמו על הסכם 11
Rule בו נקבע כי הקטינות ישארו בחזקתו של האב עד הסכמה אחרת של הצדדים או החלטה אחרת של בית המשפט. ביום 161.2019. נחתם על ידי ב”כ הצדדים בארהייב הסכם 11
Rule מתוקן ובו נקבע כי נדחה מועד הדיון שנקבע, ונקבע שוב כי הקטינות ישארו בחזקתו של האב עד הסכמה אחרת של הצדדים או החלטה אחרת של בית המשפט. הטענה בתצהיר – לאחר שהאב צירף את ההסכם לכתב ההגנה – כי האם לא ידעה כלל על הסכם 11
Rule הועלתה לראשונה בתצהיר. התובעת גם לא הראתה כי היא העלתה טענה זו בהליכים בארהייב, באף שלב של ההליך.
53. בגרסתה של התובעת בתצהירה אין היא מציינת, מה הוא המועד או התקופה מהם ניתן לקבוע כי הנתבע לא השיב כדין את הקטינות לארהייב. את האשם היא תולה באחרים: בייב הקודם בהליכים בארהייב, האב, בימייש בארהייב.
54. בסיכומיה טענה האם מספר טענות לגבי מועד אי ההחזרה:
בתחילה טענה כי מועד אי ההחזרה אמור להתאפסיי ולהיקבע ליום 510.2020. (ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמ’ 89, שורות 15-19) בשל החלטת בית המשפט בטקסס כי יש להעביר את ענייני הצדדים לדיון בישראל. קרי מבחינתה – מועד אי ההחזרה הוא מועד הדיון של הצדדים
בבימ”ש בטקסס ביום 510.2020..
בהמשך הסיכומים העלתה טענה אחרת כי מועד אי ההחזרה הוא 101.2019. (שבו היו אמורות הקטינות לחזור עם האב מהחופשה בישראל) (עמי ,89 שורות 31-33). בהמשך הסיכומים טענה כי ההגעה בחודש 12/2018 הייתה לחופשה בלבד, וכי הסכם הגישור בארהייב נחתם כאשר לא הייתה מיוצגת, וגם אם הייתה מיוצגת אין להסכם כל משמעות מאחר ועל האב היה להשיב את הקטינות עד ליום 101.2019. (ראו: עמי 93, שורות 12-15). קרי לבסוף טוענת האם כי המועד לאי ההחזרה הוא: 101.2019..
12 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
55. בכל הנוגע לטענה כי על המועד “להתאפס” בהתאם להחלטת בית המשפט בטקסס-תכליתה
של האמנה הינה כיבוד הדדי בין המדינות לבל יהיו קטינים נתונים בטבורו של סכסוך בין הוריהם. מטרתה של האמנה הינה השבה מהירה של קטין שנחטף למקום מגוריו הרגיל ויצירת אחידות דינים בין המדינות עבור כך. בענייננו, בימייש בטקסס לא דן בנושא האמנה כלל. לא הועלתה בפניו עיי האם במשך כל השנים בהם התנהלו ההליכים טענה כי הבנות לא שבו לארהייב שלא כדין. קביעתו של בימייש בטקסס הייתה כי ענייני המשמורת יידונו בישראל. אין קביעה של בית המשפט בטקסס לגבי הרחקה שלא כדין או אי החזרת הקטינות. גם בחווייד הדין הזר מטעם התובעת צויין כי בית המשפט בטקסס לא נדרש לסוגיה זו כלל.
56. התובעת לא התייחסה כיצד על פי הפסיקה שפירשה את אמנת האג ניתן לטעון כי הייתה חטיפה רטרואקטיבית בגלל שינוי החלטה שיפוטית במדינת המוצא.
57. בית המשפט בטקסס לא קבע כי האב פעל שלא כדין במסגרת ההליך שבפניו. בית המשפט בטקסס לא קבע דבר לגבי תחולת האמנה או התקיימות תנאיה. החלטות בית המשפט בטקסס מתייחסות לנושא המשמורת ומעבירות את ההכרעה לבית המשפט לענייני משפחה ישראל.
58. בחוות הדעת לדין הזר של התובעת מצויין לגבי ההחלטה של בית המשפט בטקסס כי בית המשפט ביטל את כל ההחלטות והצווים שניתנו וסגר את התיק מאחר והחליט כי אין לו סמכות שיפוט. בחוות הדעת לדין הזר מצויין מפורשות כי בית המשפט בטקסס לא דן כלל בתביעת חטיפה. בנוסף, צויין בחווייד כי רק ביום 510.2020. טענו בייכ של התובעת בבימייש בטקסס כי היא חוזרת בה מההסכמות במסגרת הסכם 11
Rule והסכם 11
Rule המתוקן.
59. הפרשנות המבוקשת על ידי התובעת עומדת בניגוד לתכליות האמנה של כיבוד בין הערכאות של המדינות השונות ויצירת דין אחיד מהיר וממוקד לגבי אי החזרת הקטינים. האמנה קבעה הליך מפורט וספציפי שמטרתו דיון בקטינים שלא הוחזרו כדין למדינת המוצא. האמנה אינה דנה בהליכי משמורת.
60. בכל הנוגע לטענה כי יש לראות את מועד אי ההחזרה ביום 101.2019., שהוא המועד שנקבע בהסכם הגישור בארה”ב לתום החופשה בישראל -גם טענה זו אין בידי לקבל. הסכם Rule 11 והסכם 11 Rule המתוקן קבעו מפורשות שהמשמורת של הקטינות הינה אצל האב. הדברים נקבעו עת היו הקטינות בישראל והדבר היה בידיעת שני הצדדים. ההסכמות נחתמו על ידי בייב של התובעת. העובדה כי יש לה סייגים היום על הייצוג, אינה מבטלת את ההסכמה שניתנה בזמן אמת. טענתה כי לא ידעה על ההסכמה הנייל לא הייתה מהימנה והיא לא הוכיחה כי העלתה טענה זו במסגרת ההליכים בארהייב.
13 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
61. לו היה נחתם אך ורק הסכם הגישור בארהייב – שבו נקבע מועד החזרה ליום 101.2019. – ולא היו נחתמים הסכם 11
Rule והסכם 11 Rule המתוקן, ייתכן וטענתה של התובעת הייתה נכונה. אולם הוכח כי לאחר חתימת הסכם הגישור בארהייב נחתמו עוד שני הסכמים, בהם הייתה התובעת מיוצגת (להבדיל מהליך הגישור בו לא הייתה מיוצגת) ובהם נקבע מפורשות כי הקטינות יהיו עם האב עד להסכמה אחרת או החלטה אחרת.
62. בעת החתימה על הסכם 11
Rule והסכם 11 Rule המתוקן היה ידוע וברור לשני הצדדים וב”כ כי הקטינות בישראל, ולא הוסף כל תנאי של החזרת הקטינות עד למועד מסויים. בנסיבות הללו לא ניתן לקבוע שהאב נמנע מלהשיב את הקטינות לארה”ב שלא כדין.
63. מקום מגורי הקטינות היה בארהייב מכוח הסכם הגירושין ומשמורתן אצל אימן. אולם יציאת הקטינות מארהייב הייתה בסמכות וברשות ובידיעת האם באופן מוחלט. בהמשך גם הייתה הסכמה מפורשת של האם כי הקטינות יהיו בחזקת האב עד להחלטה אחרת או הסכמה אחרת.
64. על כן האם לא הוכיחה מועד שניתן לקבוע אותו כמועד אי החזרה כדין של הקטינות לארה”ב.
האם הופרו זכויות המשמורת של האם ?
65. סעיף 14 לאמנה קובע לעניין הוכחת הדין הזר בהליך אמנת האג כי: ייבבואן לברר אם היתה
הרחקה או אי החזרה, שלא כדין, כמשמעותו בסעיף 3, רשאיות הרשויות השיפוטיות או המינהליות של המדינה המתבקשת להתייחס ישירות לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, וכן להחלטות שיפוטיות או מינהליות של אותה מדינה בין אם הוכרו פורמלית באותה מדינה ובין אם לאו, זאת מבלי להזדי להליכים מיוחדים להוכחת אותו דין או להכרה בהחלטות זרות, שהיו נדרשים לולא הוראה זו.” (ההדגשה הוספה).
66. בענייננו, הדין הזר שיש להוכיחו הוא הדין במדינת טקסס, בארה”ב. בפרט לאור ההליכים המשפטיים שהתנהלו שם נדרשו הצדדים להוכיח את הדין הזר או להתייחס ישירות להחלטות שיפוטיות שניתנו בבימ”ש בטקסס.
67. כאמור לעיל, האם הגישה חווייד לדין הזר ביום 31.2021. ע’יי ערייד לי קוד וויטקר, עו”ד מטקסס המתמחה בדיני משפחה. במסגרת חוות הדעת לדין הזר עו”ד וויטקר מסכמת את ההליכים המשפטיים בבימייש בטקסס. כחלק מחווייד לדין הזר יש אמירות שהן הבעת דעתה לגבי
14 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
ההליכים ועל נסיבות התיק
להבדיל מקביעה מה המצב החוקי ומה נקבע בהליכים
המשפטיים בטקסס.
68. בחווייד לדין הזר מצויין כי בשל האשמתה של התובעת בנהיגה בגילופין הגיע האב לארהייב והגיש הליכים משפטיים לשינוי משמורת (סעיף 9 לחווייד לדין הזר). חווייד לדין הזר מציינת מפורשות כי הצדדים הגיעו להסכמות בהסכם הגישור בארהייב לגבי נסיעת הקטינות עם האב לישראל ובהמשך הגיעו להסכמות במסגרת הסכם 11
Rule והסכם 11 Rule המתוקן (סעיפים 10-11). חווייד לדין הזר מציינת מפורשות כי ההסכמים נחתמו. עם זאת היא מציינת כי הסכם 11 Rule נחתם ללא ידיעתה של התובעת. בהמשך חווייד לדין הזר בסעיף 12 מצויין מפורשות כי ההסכמים קבעו כי הקטינות יישארו בחזקתו של האב עד להסכם נוסף בין הצדדים או החלטה אחרת של בית המשפט.
69. יודגש טענתה של התובעת כי לא ידעה על חתימת הסכם 11
Rule הועלתה על ידה מספר פעמים בהליך שבפניי. התובעת לא הביאה כל ראיה מזמן אמת שיש בה להוכיח כי נודע לה על הסכם 11 Rule רק לאחר שנחתם והוגש לבימייש בטקסס. הסכם 11
Rule חתום על ידי בייב דאז. מאחר וההסכמים קבעו מפורשות כי המשמורת תהיה אצל האב והיה ידוע כי הקטינות עימו בישראל, הגרסה של האם כי לא ידעה על הסכמים אלה – לא מתיישבת עם התנהלותה בזמן
אמת.
70. לו לא הייתה האם יודעת על חתימת הסכם 11
Rule הייתה אמורה לצפות לשובן של הקטינות עם תום החופשה ביום 101.2019.. אין מחלוקת כי הקטינות לא שבו ביום זה אלא נשארו בישראל. לו הייתה האם סבורה כי האב מפר את ההסכמות ואת זכויותיה ובעודה מיוצגת ומתנהלים הליכים משפטיים סביר היה לראותה פועלת מייד ובנחרצות להשבתן לארהייב. לכל הפחות סביר היה כי הייתה מעלה טענה זו מייד ב-111.2019. ישירות לאב או בתכתובות בין ב”כ הצדדים או בעתירה מתאימה לבימייש. כל זאת לא נעשה על ידה. התנהלות זו שומטת את הקרקע מתחת טענותיה כי לא ידעה על חתימת הסכם 11Rule.
29 30
71. ויודגש אין קביעה בחווייד הדין הזר מטעם התובעת – שלשם כך בדיוק היא נועדה – כי על פי הדין הזר בטקסס הופרו זכויות המשמורת של האם.
72. רובה של חוות הדעת מתייחס לטענות נגד עורך הדין הקודם של התובעת (כך למשל נכתב עליו בחווייד לדין הזר כי יבא כוחה הקודם של XXX, חוזה מולינה – אף שאין ספק בכוונותיו הטובות – היה לא יעיל למדי, כשכשל בקביעת דיון בצווים הזמניים או אפילו בהגשת תשובה או בקשה שכנגד בתיקיי, עמי 6 הייש 8), עורכות הדין של הנתבע וההתנהלות בבית המשפט בטקסס לרובת בשל מגיפת הקורונה (כך למשל צויין בסעיף 20: “XXX ניסתה לקבוע מועד
15 מתוך 34
:
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
דיון פעמים רבות מאז שXXX חטף את XXX ואת XXX לישראל, אולם המגפה והתנגדותה של באת כוחו של XXX הובילו לדחיות חוזרות ונשנות של הדיווי’). אולם טענות אלה אין מקומון בהליכים בפניי ובחינתן הייתה צריכה להיות בהליכים בטקסס ולא כעת במסגרת הליכים לפי האמנה.
73. יתרה מכך, אפילו על פי חוות הדעת לדין הזר מטעם התובעת מצויין כי גם כאשר התובעת החליפה ייצוג בחודש 8/2019 והגישה בקשה לשינוי יחסי הורה –ילד (סעיפים 17-18 לחווייד לדין הזר) – בית המשפט דחה את בקשתה. קרי גם לשיטתו של בית המשפט בטקסס בזמן אמת לא הייתה הפרה של זכויות המשמורת של האם.
74. בחווייד לדין הזר של התובעת מצויין מפורשות כי בית המשפט בטקסס לא דן כלל בסוגיית אי ההחזרה כיוון שהחליט שאין לו סמכות שיפוט.
13 14
75. האב לא הגיש חוות דעת לדין הזר אלא צירף מסמכים והחלטות שיפוטיות מבית המשפט בטקסס.
76. בכל הנוגע לטענת האם בסיכומיה כי בשל אי הגשת חווייד לדין הזר על ידי האב, יש לקבל את
תביעתה – אין מקום לקבל את תביעת האם רק בשל אי הגשת חווייד לדין הזר.
77. האמנה הכירה בצורך המיידי לקבל הכרעה שיפוטית לצורך החזרת קטינים לארצות מוצאם. לשם כך נקבעו מספר הוראות מקלות שיש בהן כדי לפשט את ההליך, לייעלו ולקדמו במהירות. כך נעשה גם לגבי הוכחת הדין הזר. בעניין זה קובעת האמנה מפורשות כי בית המשפט יכול להתייחס ישירות לדין הזר וכן להחלטות שיפוטיות או מינהליות של אותה מדינה אף מבלי להזדקק להליכים מיוחדים להוכחת הדין הזר.
78. יודגש – האמנה איננה מחייבת המצאת חוות דעת מומחה להוכחת הדין הזר. על כן גם נקבע מפורשות כי בית המשפט יכול לפנות ישירות לדין הזר. ראה: עמיש 12812-12-11 ד’ ק’ ואח’ נ’ י’ ק’ סעיף 8 לפסק הדין של כב’ ס’ הנשיא שילה, והשופטות נדייב וברנט (51.2012.).
79. האב צירף מספר החלטות שיפוטיות ואת ההסכמים בין הצדדים שהוגשו גם לבימ”ש בטקסס
מהם עולה כי זכויות המשמורת של האם לא הופרו.
80. ביום 81.2019. (צורף כנספח ד’ לכתב ההגנה) קבע בית המשפט בטקסס כי הקטינות יהיו במשמורת האב עד לדיון שנקבע לצדדים.
16 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
81. ביום 101.2019. נחתם על ידי ב”כ הצדדים בארהייב Rule 11 Agreement (צורף כנספח 3 לחווייד הדעת הדין הזר שצורפה כמוצג ה’ לתצהיר עדות ראשית של התובעת). במסגרת הסכם 11 Rule נקבע כי הקטינות ישארו בחזקתו של האב עד הסכמה אחרת של הצדדים או החלטה אחרת של בית המשפט.
82. בסמוך לכך ביום 161.2019. נחתם על ידי ב”כ הצדדים בארהייב Amendend Agreement
11 Rule (צורף כנספח 4 לחווייד הדעת הדין הזר שצורפה כמוצג ה’ לתצהיר עדות ראשית של התובעת). במסגרת הסכם 11 Rule מתוקן נדחה מועד הדיון שנקבע, נקבע שוב כי הקטינות ישארו בחזקתו של האב עד הסכמה אחרת של הצדדים או החלטה אחרת של בית המשפט.
83. בענייננו נחתמו הסכם 11
Rule והסכם 11 Rule המתוקן, ניתנה החלטה הקובעת את משמורת הקטינות אצל האב. על כן לא ניתן לראות את האב כמפר את זכויות המשמורת של האם. לכך יש להוסיף כי הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שטרם לכך נחתם הסכם גירושין בישראל ובארהייב שקבעו את המשמורת לאם. ההסכמות הנוספות וההליכים בארהייב החלו רק לאחר שהאם עשתה תאונת דרכים עם הבת בעודה שרויה בגילופין, דבר שמהווה גם הפרה של
ההסכם.
84. בחווייד לדין הזר של התובעת אין כל קביעה שהופרו זכויות המשמורת של התובעת. יתרה מכך, אין כל קביעה כי בהליכים בטקסס נקבע כי זכויות המשמורת אצל התובעת. חווייד מתייחסת מפורשות לכך שבשל הסכם 11
Rule והסכם 11 Rule החזקת הקטינות נקבעה אצל האב. בנוסף, בסיפת חוות הדעת מצויין כי רק בתום ההליך ועם קביעה כי יש להגיש הליכים בישראל בוטלו הצווים הזמניים בהליכים בטקסס. אמירה זו בחווייד מחזקת משמעותית את טענות האב כי משמורת הבנות הייתה אצלו בהתאם לדין בטקסס ולהסכמות הצדדים עד לסיום ההליך שם, ועל כן יש לדחות את טענת האם כי זכויות המשמורת שלה הופרו.
85. אשר על כן אני קובעת כי האם לא הוכיחה כי זכויות המשמורת שלה הופרו.
ג.(3). האם מתקיים אחד מחריגי האמנה – חריג ההסכמה או חריג ההשלמה – לצורך
החזרת הקטינות לארה”ב?
86. האבחנה בפסיקה בין חריג ההסכמה והשלמה נוגעת במהותה לאלמנט הזמן, קרי האם הסכמת ההורה הנחטף ניתנה לפני מעשה החטיפה (חריג ההסכמה) או שמה מדובר בהשלמה עם מעשה החטיפה המאוחרת למעשה עצמו (חריג ההשלמה).
17 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
87. הפסיקה קבעה בכל הנוגע לחריג ההסכמה וההשלמה כי לא נדרשת הסכמה מפורשת או מעשה
אקטיבי וכי ניתן ללמוד על ההסכמה גם מההתנהגות המשתמעת של ההורה הנחטף:
“ראשית, עלינו להתוות את אופייה וטיבה של ההסכמה או ההשלמה. נקבע, כי אין הכרח כי אלו תהיינה מפורשות או תעשינה בדרך של מעשה אקטיבי. ניתן ללמוד על הסכמה למעשה החטיפה או על השלמה עימו, גם מהתנהגות שבמחדל או מהתנהגות משתמעת. יחד עם זאת, אין בכוחו של כל צעד של מי מהצדדים כדי להעיד על הסכמה או וויתור.
מדובר בבחינה מהותית של התנהגות ההורה הנחטף במובנה הרחב – עלינו להסיק ממכלול הנסיבות ומהסתכלות על תמונת המציאות הכוללת, כי ההורה וויתר על הגשמתן הדחופה של זכויות המשמורת או הביקור שהיו נתונות לו מכות דינה של מדינת מקום המגורים הרגיל עובר למעשה ההרחקה או אי-ההחזרה (ראו: פרשת דגן, בעמ’ 273). בחינה זו הינה אובייקטיבית בעיקרה. הלך רוחו הסובייקטיבי של ההורה הנחטף ייבחן רק ככל שהוא יבוא לידי ביטוי בהתנהגותו החיצונית האובייקטיבית”. (ההדגשות
בקו- הוספו). ראה: בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני, סעיף 21 לפסק דינה של כב’ השופטת ארבל (175.11.).
88. בכל הנוגע לאלמנט הזמן שנבחן בחריג ההסכמה וההשלמה עמדה הפסיקה על ההבדלים שבין
שני החריגים :
“אלמנט הזמן מהווה גם הוא שיקול בבחינת השאלה האם התנהגות ההורה במשך התקופה שחלפה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. בהתייחס לחריג ההשלמה, הוכרע בפסיקה כי יש לבחון את משך הזמן שחלף מיום החטיפה ועד ליום הגשת התביעה על פי האמנה, ואם ניתן להסיק מכך, יחד עם נסיבות נוספות, השלמה של ההורה עם המצב שנוצר. בהקשר זה נקבע שמשך התגבשות ההשלמה אינו מוגדר, וראוי שיילמד ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבות (שם, בעמ’ 72-74). בבחינת חריג ההסכמה, אלמנט הזמן משמעותי פחות. ייתכן כי יחלוף פרק
18 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
זמן קצר או ארוך מרגע החטיפה ועד ליום הגשת התביעה, אך במרבית המקרים לא תהיה לכך נפקות, שהרי ההסכמה מעצם טיבה ניתנת מראש, לפני מעשה החטיפה. לפיכך, תחת חריג ההסכמה השאלה המרכזית הינה שאלה של משקל, היינו, מהן הנסיבות המלמדות על ההסכמה, ועד כמה מעידות הן ברחל בתך הקטנה על הסכמת ההורה “הנחטף” לוויתור על “העזרה הראשונה” הניתנת בחסות האמנה, וכל זאת בכפוף לגבולות החריגים, שהוצגו לעיל.” (ההדגשות בקו- הוספו).
ראה: בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני, סעיף 23 לפסק דינה של כב’ השופטת ארבל (175.11.).
89. כעת יש לבחון האם תמונת המצב הכוללת שנחשפה בהליך שבפניי מעידה על נסיבות מהן ניתן להסיק על הסכמתה או השלמתה של האם.
90. יצויין כי בנסיבות החריגות של משפחה זו, ועל אף שעל פי העקרונות שנקבעו בפסיקה שני
החריגים אינם יכולים לדור יחד בכפיפה אחת, אני סבורה שבנסיבות הייחודיות של תיק זה, כי האב הצליח להוכיח את התקיימות שני החריגים גם יחד.
א.
חריג ההסכמה – סעיף 13(א) לתוספת לאמנה
91. :
סעיף 13(א) לתוספת לאמנה קובע כי גם אם נמצא כי הייתה חטיפה אין חובה להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל היה ויוכח כי ההורה הנחטף: “[…] לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן…”. חריג זה מכונה בפסיקה ייחריג ההסכמהיי, קרי הסכמת ההורה הנחטף טרם מעשה החטיפה למעבר הקטינים לארץ
אחרת.
92. בבע”מ 741/11 מדגיש בית המשפט העליון את המאפיינים של חריג ההסכמה הנדרש על פי האמנה, כפי שצוין גם לעיל:
“[…] בבחינת חריג ההסכמה, אלמנט הזמן משמעותי פחות. ייתכן כי יחלוף פרק זמן קצר או ארוך מרגע החטיפה ועד ליום הגשת התביעה, אך במרבית המקרים לא תהיה לכך נפקות, שהרי ההסכמה מעצם טיבה ניתנת מראש, לפני מעשה החטיפה. לפיכך, תחת חריג ההסכמה השאלה המרכזית הינה שאלה של משקל,
19 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
היינו, מהן הנסיבות המלמדות על ההסכמה, ועד כמה מעידות הן ברחל בתך הקטנה על הסכמת ההורה “הנחטף” לוויתור על “העזרה הראשונה” הניתנת בחסות האמנה, וכל זאת בכפוף לגבולות החריגים, שהוצגו לעיל.
24. במקרים אחדים, ייתכן שהורה שהסכים או השלים עם מעשה החטיפה, יבקש לחזור בו מהסכמתו. הכלל הוא כי לא ניתן לחזור מהסכמה או מה שלמה ולבטלה למפרע. משנתגבשה הסכמה או השלמה, רואים את ההורה שזכויות המשמורת שלו נפגעו כמי
שוויתר על הסעד המיידי הניתן במסגרת האמנה (שם, בעמ’ 73; פרשת דגן, בעמ’ 275). גם שינוי נסיבות אינו מצדיק חזרה מהסכמה או מהשלמה. כאמור, השאלה המרכזית שראוי שתעמוד לנגד עיניו של בית המשפט היא, האם מהתנהגות ההורה ניתן להסיק באופן ברור כי הלה וויתר על סעד העזרה הראשונה”. באם התשובה לכך חיובית, החזרת הילד למדינת מקום המגורים הרגיל אינה באה בגדרי החובה המיידית המוטלת על בית המשפט להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל. הזמן לסעד התכוף חלף עבר לו, ולבית המשפט הדן בדבר שיקול הדעת להורות כי העניין יידון במדינה המתבקשת או במדינת מקום המגורים הרגיל, כשלנגד עיניו עומדת טובת הילד שעניינו נבחן.”
ראו: בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני, סעיפים 23-24 לפסק דינה של כב’ השופטת ארבל
.(175.11.)
93. כב’ השופטת ארבל מתייחסת למשמעות שיש ליתן להסכם שנחתם בהקשר חריג ההסכמה, טרם שנטען כי הייתה החזרה שלא כדין. כב’ השופטת ארבל אף קובעת שגם להסכם שלא נחתם
יש משמעות ראייתית :
“ברם, סבורני כי צדק שופט המיעוט בבית משפט קמא, משקבע כי להסכם זה משמעות “מעין ראייתית” בבחינת הסכמת המשיב לכך שהמשמורת על הבת תיוותר בידי המבקשת. ההסכם לא נחתם בסופו של דבר מפני שהמבקשת סירבה לחתום עליו, בעוד שהמשיב היה נכון לקבלו כמות שהוא, לרבות הסעיפים המעידים על הסכמתו להישארותה של הבת בישראל, במשמורתה של
20 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
המבקשת. בנסיבות אלו סבורני כי יש לראות בהסכם ראיה מרכזית, המסייעת בהשלמת תמונת המציאות הכוללת, ממנה עולה כי המשיב וויתר על הגשמתן הדחופה של זכויות המשמורת
שהיו נתונות לו מכוח דין מדינת ניו-ג’רזי. ” ראו: בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני, סעיף 30 לפסק דינה של כב’ השופטת ארבל (175.11.).
94. בענייננו שוכנעתי כי התובעת נתנה הסכמה מפורשת וברורה ליציאת הקטינות מארצות הברית ונסיעתן יחד עם הנתבע לישראל. בהמשך ניתנה על ידה באמצעות בא כוחה הסכמה מפורשת בהליך המשפטי שהתנהל כל העת בארצות הברית לכך שמשמורת הקטינות תהיה אצל
הנתבע.
95. :
בענייננו היו 3 הסכמים המעידים על הסכמת התובעת: הסכם הגישור בארהייב, הסכם Rule 11 והסכם 11 Rule מתוקן – הסכמים אלה היוו את הבסיס לנסיעת הקטינות עם הנתבע לישראל ונקבע בהם מפורשות כי האם מסכימה בתנאים שנקבעו לנסיעת הקטינות ומסכימה כי הבנות תהיינה במשמורת האב. הסכם 11
Rule והסכם 11 Rule מתוקן הוגשו לבית המשפט ונקבע בהם מפורשות כי המשמורת של הקטינות הינה אצל האב עד להסכמה אחרת של הצדדים או להחלטה אחרת של בית המשפט.
96. הסכמות אלה שניתנו על פני זמן וכאשר למעט בהסכם הגישור בארהייב התובעת הייתה מיוצגת בכולן – מהוות ראיות מרכזיות מזמן אמת ובמסגרת הליך משפטי על הסכמתה של התובעת לשהות הקטינות בישראל. המשמעות שיש ליתן להסכמות כי התובעת ויתרה על הגשמת זכויות המשמורת שהיו נתונות לה על פי הסכם הגירושין וכי היא הסכימה פוזיטיבית גם למשמורת של הקטינות אצל האב ושהות עימו בישראל.
97. התובעת נשאלה על הסכם 11
Rule ו- הסכם 11 Rule מתוקן בחקירתה ואישרה כי הם נחתמו על ידי באי כוחה (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמי 20, שורה 30). עם זאת, בהמשך חקירתה טענה כי: “אני לא ידעתי ש- 11 Rule חי וקיים עד שהתייעצתי עם עורך דין אחר” (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמי 24 שורה 3). בהמשך החקירה נשאלה כי אם זו גרסתה מה הפעולות שעשתה לאחר שהחליפה עורך דין כדי להחזיר את הקטינות לארהייב, והשיבה כי הגישה צו חירום. אולם בהמשך חקירתה התברר כי צו החירום התייחס למעבר הקטינות מישראל לסרילנקה ולא ולהשבתן לארהייב (ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמי 24). צו זה שהוגש על ידי התובעת נדחה על ידי בית המשפט בארהייב.
21 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
98. טענת התובעת כי לא ידעה על ההסכמים עומדת בסתירה מוחלטת להתנהלות בזמן אמת של התובעת בדיוק לפי מה שנקבע בשני ההסכמים הללו. גם כאשר התובעת החליפה ייצוג והגישה הליך דחוף הטענה שם לא הייתה כנגד שהות הקטינות בישראל אלא כנגד טענתה למעבר אפשרי לסרילנקה מישראל. קרי גם בכך יש ראיה כי היא הסכימה בעבר למגורי הקטינות בישראל (ועובדה שלא טענה אחרת בהליכים שהיו שם גם כאשר החליפה ייצוג).
99. הנתבע נשאל על ההסכמות בחקירתו והשיב כי כל הגעתו לארהייב והליך הגישור נועדו להבאת הקטינות לישראל, וכי במסגרת הגישור הוסכם על הגעת הקטינות עימו לישראל (בתחילה לפרק זמן של ארבעה שבועות) (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמי 49), ובהמשך בשל הסכם 11
Rule ומה שנקבע בו נשאר עימן בישראל (עמ’ 55, שורות 15-17). הוא הדגיש כי בהסכם 11
Rule נקבע כי הקטינות שוהות עימו בישראל עד שיש החלטה אחרת (עמי 58 שורות 1-7).
100. יצויין כי התובעת טוענת כי ההסכמות בהליכים בארצות הברית ניתנו ללא שהסכימה באמת.
בהקשר זה היא מעלה טענה לגבי העדר הייצוג שלה בגישור ובהמשך טענות כנגד הייצוג שקיבלה בהליך בארצות הברית והעדר ידיעתה לגבי ההליכים שם.
101. אין בידי לקבל טענות אלה. כפי שציינה הפסיקה יש לבדוק את ההתנהלות על פני זמן.
102. אומנם על ההסכמה חלים דיני החוזים אך לא שוכנעתי כי הצגת הדברים על ידי התובעת הייתה
כפי שהיא התנהלה בפועל. עדותה של התובעת בעניין זה לא הייתה מהימנה.
103. התובעת לא הציגה כל ראיה כי פעלה בהליכים בארצות הברית לביטול ההסכמה המפורשת
שניתנה בשלוש הזדמנויות שונות לשהות הקטינות באופן קבוע עם הנתבע אלא רק לאחר חודשים ארוכים מאוד שהקטינות בישראל והיא החליפה ייצוג. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שהתובעת ידעה כל העת היכן מצויות הקטינות, העבירה לנתבע את דרכוניהן, היא מצויה בקשר כמעט יום יומי עמן. בנסיבות הללו, ניתן גם לראות את הסכמתה בהתנהגותה בסמוך לנסיעה ובראשיתה. את הטענות כנגד ההליכים בארצות הברית והייצוג במסגרתם המקום להעלות הוא בהליכים שם.
31 32
104. האב בחקירתו ציין כי האם לא ביקשה לשנות את ההסכמות על פי הסכם 11
Rule והסכם 11
Rule מתוקן (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמ’ 82 שורות 7–11).
22 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
105. למעשה, התובעת בהליך בפניי מבקשת לחזור בה מההסכמות המפורשות שנתנה בזמן אמת.
כפי שצוין לעיל בפסיקה שהוזכרה הכלל הוא כי לא ניתן לחזור מההסכמה ולבטלה למפרע. יתרה מכך הפסיקה אף הוסיפה כי גם שינוי נסיבות אינו מצדיק חזרה מההסכמה. הכלל שנקבע באמנה הוא החזרה מהירה למקום המגורים הרגיל. החריגים פורשו בצמצום. אולם כאשר בית המשפט משתכנע כי החריג התקיים – הפסיקה קבעה כי האפשרות לטעון בדיעבד לביטול הסכמה (או השלמה) כדרך כלל בית המשפט לא יאפשר זאת.
106. בסיכומיה של התובעת היא טענה כי החלטת בית המשפט בטקסס כי הסמכות לדון בענייני
המשמורת נתונה לבית המשפט בישראל מהווה למעשה יצירת מועד אי החזרה למפרע. לטענת התובעת בביטולו של בית המשפט את הליכי הביניים לרבות את ההסכמים שאושרו בפניו למעשה בוטלה ההסכמה ועל כן יש להורות כי החריג לא מתקיים.
107. אין בידי לקבל טענה זו.
108. ראשית, פרשנות הפסיקה מתייחסת להתנהלות ההורה הסובייקטיבי. אין התייחסות להסכמה
שאינה הסכמה של ההורה אלא באמצעות החלטה שיפוטית. התייחסות לכך ניתן למצוא בניתוח שבית המשפט נדרש לעשות בבחינתו האם הופרו זכויות המשמורת של אותו הורה. חריג ההסכמה דורש את ההסכמה מראש של התובעת עצמה. הסכמה זו ניתנה. העובדה כי בית המשפט בטקסס החליט כי ענייני המשמורת יידונו בישראל אינם מבטלים למפרע את
הסכמתה.
109. שנית, ההחלטה של בית המשפט בטקסס (גם על פי חוות הדעת לדין הזר שהוגשה על ידי
התובעת) איננה מתייחסת להליכים על פי האמנה. אלא מתייחסת לסוגיית המשמורת, זמני השהות ויחסי ההורות בין הצדדים לבין הקטינות. כפי שצוין בפסיקה לא אחת, מטרתו של ההליך על פי האמנה איננה לקבוע ואיננה לדון בסוגיית המשמורת.
110. יודגש כי להבדיל במקרים אחרים של אי החזרת קטינים, בענייננו התובעת ידעה כל העת היכן
שוהות הקטינות ושמרה עמן על קשר רציף. גם התנהלות זו על פני זמן מעידה כי היא הסכימה לנסיעתן.
111. שוכנעתי כי התובעת הסכימה לנסיעת הקטינות לישראל ובהמשך הסכימה מפורשות
שמשמורתן תהיה אצל האב, כאשר היא ערה למשמעות כי הקטינות יישארו בישראל.
23 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
112. אשר על כן אני קובעת כי התקיים חריג ההסכמה בעניינו.
חריג ההשלמה – סעיף 13(א) לתוספת לאמנה
2 3.4 5 6
113. סעיף 13(א) לתוספת לאמנה קובע כי גם אם נמצא כי הייתה חטיפה אין חובה להורות על
החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל היה ויוכח כי ההורה הנחטף: “[…] לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, … או השלים עמן לאחר מעשה….”. חריג זה מכונה בפסיקה ייחריג ההשלמהיי, קרי השלמת ההורה הנחטף עם מעשה החטיפה לאחר מעשה החטיפה ומעבר הקטינים לארץ אחרת.
114. בבע”מ 7784/12 מדגיש בית המשפט העליון את המאפיינים של חריג ההשלמה הנדרש על פי
האמנה:
לעניין הפרשנות שיש ליתן למונח “השלמה” נפסק כי השלמה תיתכן בין במעשה, בין במחדל. כן נאמר כי היא יכולה למצוא את ביטויה בהתנהגות חד פעמית – כגון בחתימה על הסכם עם ההורה “החוטף”, אך יכולה להיות גם משתמעת ממכלול עובדתי מסוים על פני רצף התפתחותי של אירועים. חריג ההשלמה, כך נפסק, מבוסס על רצונו הסובייקטיבי של בעל הזכויות במשמורת, המוצא את ביטויו בהתנהגות חיצונית הנמדדת בכלים אובייקטיביים. הזרקור מופנה אם כן להורה המסויים, ולא להורה הסביר בבחינה עובדתית ולא
נורמטיבית. “
ראו: בע”מ 7784/12 פלונית נ’ פלוני (287.2013.), סעיף 12 לפסק דינו של כב’ השופט הנדל.
115. לאחר בחינת טענות הצדדים וראיותיהם, שוכנעתי כי במקרה זה מתקיים גם חריג ההשלמה.
116. נכון הוא כי דרך כלל שני החריגים – הסכמה והשלמה – לא מתקיימים על אותן נסיבות. אולם
בעניינו הנסיבות של משפחה זו מורכבות, והשלמת האם הייתה לאחר שגם הסכימה.
117. האם השלימה גם במעשיה (הגעה ל-2 ביקורים בלבד לזמן קצר לישראל, הסכמה בין בייב
הצדדים בארהייב כי האם תגיע לביקורים ומה יהיו תנאיהם המדוייקים (צורף כנספח אי לתצהיר עדות ראשית של הנתבע, קשר יום יומי עם הקטינות בישראל בהתאם לתנאים שסוכמו בין הצדדים. העדר ראיות של מעשי האם כי פעלה לשינוי מצב זה). האם השלימה גם במחדליה (אי טענה בהליכים בארהייב נגד מעבר הקטינות לישראל בזמן אמת, אי נקיטת הליכים לפי האמנה בזמן אמת), הן בהתנהגות חד פעמית (חתימה על הסכמי 11
Rule בהליכים בארהייב 24 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
לאחר שהאב כבר היה עם הקטינות בישראל) והשלמתה גם משתמעת ממכלול האירועים על פני שנתיים בהן הקטינות בישראל.
118. הקטינות שוהות בישראל במשך שנתיים. עד לחודש 8/2020 לא פנתה האם בכל הליך בארהייב
או בישראל הקשור לטענה בדבר הרחקתן שלא כדין. גם סגירת ההליך כעת בארהייב לא נבעה מטענות האם לגבי הרחקת הקטינות שלא כדין אלא לטענות האם כי בהתאם לסעיף 51 להסכם הגירושין הסמכות לדון בנושא המשמורת וזמני השהות וענייני ההורים והקטינות נתונה לבית המשפט בישראל. טענה זו התקבלה.
119. התובעת, על אף טענות שהעלתה בהליך זה, לא פעלה לביטול ההחלטות והסכם 11
Rule והסכם 11 Rule מתוקן בבימ”יש בארהייב בזמן אמת אלא רק לאחר שהחליפה ייצוג וחודשים לאחר שהבנות היו בישראל. דווקא טענותיה המאוחרות לביטול ההסכמה מעלות כי בזמן אמת השלמתה עם המצב הייתה שרירה וקיימת. בהסכמות שאושרו נקבע מפורשות כי עד להסכמה אחרת או החלטה אחרת הקטינות יהיו במשמורת האב. האם ידעה (והסכימה כאמור לעיל) כי הקטינות נמצאות עם האב בישראל. התובעת הייתה מיוצגת בכל ההליכים המשפטיים בארהייב ולא הציגה ראיה אחת כי פעלה לשינוי המצב. תליית האשם בייצוג המשפטי ובהיעדר ידיעתה – לא היו משכנעים:
“הנה, תשאל אותה לגבי, Rule 11 agreement, אם היא מכירה את זה, זה נספח, תגיד לה נספח ב’, […]
עו”ד מסר:
,Rule 11, Rule 11
העדה, גב’ XXX: אני לא עורכת דין, אני רציתי להוסיף את זה בתשובה שלי קודם, אין לי ידע משפטי ואני לא יודעת מה זה 11 Rule, כן? גם עורכי הדין שלך בארצות הברית לא הסבירו לך איזו החלטה ניתנה בהקשר לבנות החטופות שלך בישראל? אף אחד לא הסביר לך?
לא. לא. לא.” (ההדגשות בקו – הוספו). (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמי 19 שורות 19-23).
30 31
120. התובעת נשאלה מדוע לא הגישה הליך בארהייב הקשור לטענתה שהקטינות נחטפו, והשיבה:
“אני לא יכולתי להגיש תביעה בזמן שהתיק פתוח, […] תיק משמורת שפתוח, לא יכולתי להגיש את זה והתיק הזה בארצות הברית דווקא, […] עו”ד מסר: ובמסגרת תיק המשמורת שXXX ניהל, טענת שהבנות שלך נחטפו ? ת: לא, כי התיק נפתח על ידי XXX בטקסס ולא על ידי, ועורכי הדין לא דיברו על זה.
25 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
ש: אז את לא, אז את לא יכולת לטעון לשום דבר מטעמך? זאת אומרת לא היו טענות שאת הגשת בתיק הזה? ת: לא, אני, עד אוקטובר 2020 אני חשבתי שיש לו משמורת והוא שיחק על כל המערכת, אז לא הגשתי שום דבר.” (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמי 14 שורות 29-34, עמ’ 15 שורות 1-6).
121. התובעת קיימה את שקבעו הצדדים בהסכם 11
Rule ובהסכם 11 Rule מתוקן ופעלה על פי הסכמות אלה. התובעת פעלה גם לפי ההסכמות שהיו לגבי ביקוריה בישראל. התנהלותה זו באופן מפורש וברור מפריכה את טענתה כי לא ידעה על קיום ההסכמים וההסכמות בין הצדדים במסגרת ההליך המשפטי.
122. התובעת לא הוכיחה כי פעולותיו המשפטיות של הנתבע בארה”ב נועדו לסכל את הגשת
התביעה על פי האמנה על ידה.
123. האם ידעה כל העת כי הקטינות משתלבות בישראל חברתית, לימודית, משפחתית ובכל היבט
בחייהן. האם ביקרה בישראל פעמיים מעת הגעת הקטינות לישראל. הגעתה הייתה לזמן קצוב וקצר והוגדרה כייביקורי בלבד. האם הייתה מיוצגת בעבר בישראל בהליך לפי אמנת האג בו נקטה. היא נשאלה בחקירתה מדוע לאור טענותיה כאשר כבר שהתה בישראל לא פנתה שוב לייעוץ, והשיבה: יילא, לא אני לא חשבתי שהייתה לי סיבה לכך, כי היה תיק פתוח ותלוי ועומד, ולא חשבתי שיש סיבה לכך” (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמ’ 15, ש’ 12-18). גם התנהלות זו מעידה כי האם השלימה עם המצב.
:
124. התנהלותה של האם בזמן אמת (להבדיל מהעלאת טענותיה כעת) מעלה כי במשך כשנתיים
האם השלימה עם המצב שבו הקטינות עם האב בישראל ולא פעלה לשנותו. למעט תכתובות ספורות בווטסאפ בין הצדדים בו כינתה את האב כחוטף (וגם זאת הודעה אחת כעבור למעלה משנה שהקטינות בישראל) – לא הציגה האם כיצד פעלה לשינוי המצב. בפועל התנהלותה הייתה של השלמה עם מעבר הקטינות לישראל.
–
125. לכך יש להוסיף, על אף שהדברים חורגים במידת מה מהנדרש על פי אמנת האג, שבענייננו יש
לראות את הנסיבות החריגות בהן חזרו הקטינות לישראל. הדבר נדרש לצורך הבנת הנסיבות הכלליות של משפחה זו ותמונת עולמן של הקטינות ושל ההורים.
26 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
126. בהסכם הגירושין נקבע כאמור לעיל כי הקטינות תהיינה במשמורת האם ותתגוררנה בארהייב
בטקסס. בצד הוראות אלה נקבעו הוראות מדוקדקות לגבי שימוש באלכוהול על ידי האם (האם אישרה בחקירה כי נדרשה על פי ההסכם להציג אישורים הקשורים ל(אי) שימור באלכוהול והליכים טיפוליים בנושא (ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמי 7, שורות 20-29, עמי 8-9). בחודש 9/2018 האם הייתה מעורבת בתאונת דרכים עת הייתה שרויה בגילופין. זאת בניגוד להוראות הסכם הגירושין. ברכב שהתה עימה הקטינה הבכורה XXX. בשל תאונת דרכים זו ולאחר מכן האשמת האם בפלילים הגיע האב לארהייב והחלו שם ההליכים בין הצדדים.
:
127. הצגת הדברים על ידי האם בראשית כתב התביעה בסעיף 7 כי הקטינות הגיעו לישראל לביקור
לפי הסכם הגירושין לא הייתה מדוייקת ולא ציינה את הרקע הנדרש להגעת האב לארהייב בשל התאונה. האם אמנם אישרה בכתב התביעה בסעיפים 56-57 כי הייתה מעורבת בתאונת דרכים עקב נהיגה בשיכרות, אך לא במסגרת הנסיבות להגעת הקטינות לישראל.
128. במסגרת חקירתה אישרה האם מפורשות כי בתאונת הדרכים ב- 9/2018 שהתה עמה ברכב
הקטינה XXX. בניגוד לאמור בכתב התביעה בו הודתה מפורשות כי בתאונת הדרכים הייתה שרויה בגילופין, בחקירתה חזרה בה מגרסה זו וטענה כי העבירה בה הואשמה לא הייתה חמורה כל כך ואף הופחתה בהמשך (ראו: פרוט’ 71.2021., עמי 9, ש’ 33-34, עמי 10, ש’ 1-22). באופן תמוה בהמשך החקירה כאשר אומתה עם העובדה כי בתצהירה מסרה גרסה אחרת השיבה: “זה לא התצהיר שלי, שום דבר, זה לא התצהיר שלי. […] XXX כתב את זה לא אני” (עמ’ 12, ש’ 4-16).
בהמשך החקירה גם אישרה שבשל התאונה בעת ביקוריה בישראל סוכם בין ב”כ הצדדים תנאים לשהותה עם הקטינות לרבות שהות עם אדם נוסף (ראו: עמי 13, שורות 11-13).
:
129. על כן יש לראות את הגעת הקטינות לישראל בהקשר זה ולא ניתן לנתק את הדברים.
130. בחינת התנהלותה של האם במהלך השנתיים הייתה כי היא משלימה עם מגורי הקטינות
בישראל.
131. בחקירת האם היא אישרה כי לא טענה גם בבית המשפט בארצות הברית כי הקטינות הורחקו
שלא כדין. יתרה מכך היא אישרה בהמשך החקירה כי גם מבחינתה עד לחודש 10/2020 לאב הייתה משמורת ולטענתה: “אני חשבתי שיש לו משמורת והוא שיחק על כל המערכת אז לא הגשתי שום דבר” (ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמי 14, ש’ 27-34, עמ’ 15, שי 1-6).
27 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
132. בחקירת האב הוא הדגיש כי פעל בהתאם להסכם 11
Rule ועל כן גם אם הייתה הסכמה להגעת הקטינות לאחר מכן היא הורחבה והוסכם כי המשמורת תהיה אצלו עד להחלטה אחרת (או הסכמה אחרת) והיה ידוע וברור לו ולתובעת כי הקטינות נשארות עימו בישראל. הוא הדגיש: יאם בית המשפט היה קובע שאני צריך להביא את הבנות לארצות הברית אני הייתי עולה המטוס יום אחריי (ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמי 81 שורות 19-32). תשובתו זו הייתה מהימנה ועולה בקנה אחד עם ההתנהלות שלו בזמן אמת. הוכח כי האב רכש כרטיסים הלוך ושוב ולא שב עם הקטינות לישראל אך ורק לאחר שהוסכם בהתאם להסכם 11
Rule והסכם 11
Rule מתוקן כי המשמורת אצלו עד להחלטה או הסכמה אחרת.
:
133. התנהלותה של האם שבה פעלה על פי ההסכמים שאושרו בארהייב, הגעתה לביקורים בהתאם
לתנאים שסוכמו מפורטות על ידי ב”כ הצדדים בארהייב (האם אישרה בחקירתה כי סוכם בין ב”כ הצדדים בארצות הברית בדיוק את תנאי הביקור (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמ’ 12, שי 23-34, עמ’ 13 ש’ 1-13)), ידיעתה המלאה בזמן אמת על השתלבות הקטינות בישראל ואי פעולתה בארהייב כנגד כך מהוות ראיות משתלבות זו בזו כי האם השלימה עם מעבר הקטינות לישראל.
134. ההתרשמות הינה כי על אף שהאם השלימה עם המצב ועל אף שהיא זו שביקשה בבית המשפט
בארצות הברית שההליכים יתקיימו בישראל, היא שינתה כעת את דעתה והחליטה לטעון שוב כי הקטינות הורחקו שלא כדין. דווקא העובדה כי האם פעלה בבית המשפט בארצות הברית והיא זו שטענה כי ההליכים המשפטיים צריכים להתקיים כיום בישראל מעידה כי גם כעת היא משלימה עם העובדה שמקום המגורים של הקטינות הוא בישראל.
135. בהקשר חריג ההשלמה יצויין כי החלטת ביהמייש בטקסס איננה יכולה לבטל התנהגות עקבית
מפורשת ומשתמעת של התובעת במשך קרוב לשנתיים כי היא השלימה עם המעבר לישראל. ההחלטה בבית המשפט בטקסס לא יכולה – ואיננה מתיימרת גם – לקבוע כי לא הייתה השלמה והיא אינה דנה בנושאי האמנה כלל. כל שיש בהחלטה זו גם על פי חוות הדעת לדין הזר שהוגשה על ידי התובעת הוא קביעה כי בית המשפט בישראל מוסמך לדון בענייני ההורים והקטינות. אין לקרוא בהחלטה זו, ועובדה כי התובעת גם איננה טוענת זאת, את מה שאין בה.
136. האב נשאל בחקירתו מדוע לא פעל בשנתיים שהקטינות פה להגיש הליך לקביעת המשמורת אצלו, והשיב כי לא הגיש את ההליכים בישראל בשל הסכם 11
Rule ומאחר ובייב בארהייב ובישראל אמרו לו כי כל עוד יש הליכים בארהייב, אין מקום להליכים נוספים בישראל (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמ’ 43, שורות 23-26, עמי 44 שורות 28-33, עמ’ 45). חקירתו בעניין זה
הייתה אמי
ומפורטת.
28 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
137. כאמור לעיל, הפסיקה קבעה כי לא ניתן לבטל השלמה למפרע. יתרה מכך דווקא השלמה
קשה יותר לביטול מאחר והיא יכולה להיבחן על פני זמן. בענייננו התביעה הוגשה רק בחלוף שנתיים מעת הגעת הקטינות לישראל. פרק הזמן שבו התנהגותה של התובעת כי היא משלימה עם המעבר הייתה ארוכה ובעלת משמעות ראייתית רבה יותר.
138. התובעת לא ידעה להצביע על אירוע אחד, על ראיה אחת בזמן אמת, ממנה ניתן להסיק על אי
ההשלמה. הודעות הווטסאפ עליהן מסתמכת התובעת אין בהם על מנת לשנות את התמונה הכללית אשר הוכחה בפניי. מרבית ההודעות מתייחסות לתקשורת יום יומית בין האם לקטינות. הודעה אחת שצורפה בווטסאפ הייתה מיום 191.2020. (צורפה כנספח ה’ לכתב התביעה) – שנה שבה הקטינות כבר בישראל – שבה התובעת כותבת לנתבע :
:
“Kidnappers spend way more time in jail then most so get ready”
:
בתשובה לכך הנתבע מכחיש את הדברים ומציין כי הקטינות נמצאות בישראל בהתאם להחלטת בית המשפט בארהייב: “It’s a court order”. הודעה בודדת זו אינה משנה את מאזן הראיות שהובא. יש לראות את הדברים בהקשר הכולל שהוכח. יתרה מכך, דווקא עיון מעמיק בהודעות שצורפו על ידי התובעת מעלות כי התנהלה בהשלמה מלאה עם שהותן בישראל ומרביתן עוסקות בהתנהלות יום יומית ויצירת קשר עם הקטינות.
139. שוכנעתי כי התובעת השלימה עם מעבר הקטינות לישראל ובהמשך השלימה מפורשות
שישהו אצל האב, בישראל. במהלך שנתיים התנהלות התובעת באופן מפורש ומשתמע הוא כי השלימה עם המעבר של הקטינות לישראל.
140. אשר על כן אני קובעת כי התקיים חריג ההשלמה בעניינו.
ג.(4). חריג השיהוי – סעיף 12 לתוספת לאמנה
141. ס’ 12 לתוספת לאמנה קובע תקופת זמן קצובה שנועדה ליתן את הדגש להגשת הליך מהיר
בנושא אי החזרת קטינים כדין. בנוסף קובע הסעיף כי היה וההליך מוגש בחלוף שנה מעת שנטען כי לא הייתה החזרה כדין, הכלל הוא עדיין השבה אלא אם הוכח כי הקטין השתלב
בסביבתו החדשה:
ייילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.
29 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה.”. (ההדגשה בקו – הוספה).
142. האב טוען כי לאור השיהוי והמועד בו הוגשה התביעה לפי אמנת האג (כ-24 חודשים לאחר
הגעת הקטינות לישראל), ולאור השתלבות הקטינות, הרי שיש מקום לדחות את התביעה רק בשל השיהוי שבהגשתה.
143. האם טוענת לא השתהתה וכי הגישה את התביעה לאחר שהושלמו ההליכים המשפטיים
בארהייב ולאחר החלטת בית המשפט בטקסס כי לבימייש בישראל הסמכות לדון. האם טוענת כי השיהוי קשור בגורמים חיצוניים ולא בה. בין היתר ציינה את הגורמים בהם יש לתלות את השיהוי בהגשת ההליך: הייצוג הלא טוב שקיבלה בארהייב, הייצוג של האב שדאג לדחות את הדיונים בארהייב, מהלכיו של האב למנוע ממנה להגיש את ההליך בישראל ולעכב את ההליכים בארהייב, התנהלות בימייש בטקסס, ומגיפת הקורונה.
144. לאחר בחינת טענת השיהוי – דינה להתקבל. 145. האמנה נוקטת מפורשות בלוח זמנים של שנה (סעיף 12 לתוספת לאמנה), ומאפשרת במקרים
חריגים נקיטת הליכים לאחר חלוף אותה שנה. אולם היה וחלפה שנה נדרש לבחון האם הקטין השתלב בישראל. לא לחינם קבע המחוקק את תקופת הזמן הזו להתייחסות. בעניינו חלף פרק זמן של שנתיים. המחוקק קובע את יימבחן ההשתלבותיי כמבחן מכריע האם יש להורות על החזרת הקטין בחלוף הזמן תוך העברת משקל הכובד כעת למצבו של הקטין (להבדיל מתקופה קצרה יותר בה ההנחה המובנית באמנה הינה השבה מהירה, קצרה ודחופה של קטין על מנת שלא ישמש כלי במאבק בין הוריו).
146. בבע”מ 9802/09 מדגיש בית המשפט העליון כי מבחן ההשתלבות לא נועד להפוך את היוצרות לגבי הוכחות מקום המגורים הרגיל של הקטינות אלא הוא חריג במסגרת סעיף 12 בלבד:
“השתלבותו של הקטין במדינה החדשה עשויה להיבחן לצורך סעיף 12 לאמנה, שם נקבע כי יש להחזיר את הילד אף אם ההליכים להשבתו החלו לאחר שחלפה שנה מיום חטיפתו או אי החזרתו “זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה”. גם מהוראה זו, לפיה יש לבחון השתלבותו של הקטין לצורך ספיצפי, ניתן ללמוד כי בחינת מקום המגורים הרגיל מתייחסת למדינה הנחטפת ולא למדינה
31 32
החדשה. “
ראו: בע”מ 9802/09 פלונית נ’ פלוני (1712.2009.), סעיף 13 לפסק דינו של כב’ השופט עמית.
30 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
א.
רקע עובדתי וההליכים המשפטיים
2. התובע והנתבעת (להלן: “בני הזוגי ו/או ייהצדדים”) נישאו זה לזו בשנת 2013. הצדדים נפרדו
בסוף שנת 2016.
3. :
לצדדים שתי בנות קטינות משותפות: XXX ילידת 2014 בת קרוב ל-7, XXX ילידת 2015 בת 5 (להלן: “הקטינותיי וגם: “XXX” ו-“XXX”י).
4. בחודש 7/2017 פתחה האם בהליכים לפי האמנה להשבת הקטינה XXX מישראל לארהייב וטענה כי האב לא השיב את הקטינה כדין לידיה. הקטינה XXX שהתה עם האם בארהייב (תמייש 17959-07-17).
5. ביום 18.2017. אושר ע”י בית משפט זה הסכם גירושין בין הצדדים שנחתם ביום 317.2017. (להלן: “הסכם הגירושין”י) (צורך כנספח אי לכתב התביעה). שני הצדדים היו מיוצגים והסכם הגירושין הביא לסיומו את ההליך על פי אמנת האג.
:
6. במסגרת הסכם הגירושין קבעו הצדדים כי משמורת הקטינות תהיה בידי האם, האם והקטינות יתגורר בטקסס ארהייב וכי הסמכות לדון בענייני הצדדים בהמשך הינה לבימ”ש לענייני משפחה בתל אביב. כמו כן נקבעו זמני שהות במצבים שונים וחיובי מזונות. בפרט יצויינו ההוראות הבאות בהסכם הגירושין הרלוונטיות להליך שבפניי:
יי9. הקטינות יהיו במשמורת האם. 10. מוסכם כי התנאי לאמור בסעיף 9 הנו בכפוף לכך, כי האם תקבל טיפול אשר ימנע ממנה שימוש באלכוהול באופן מוגזם היכול לגרום נזק לקטינות. מוסכם כי תנאי מהותי לאמור בסעיף 9 כי האם לוקחת אחריות והיא לא תצרוך אלכוהול באופן מופרז. 11. האם תעביר אישור לאב עד ליום 1/12/17 המאשר כי עברה טיפול למניעת צריכת אלכוהול.
[…]
16. מוסכם כי האם והקטינות יתגוררו אצל הורי האם בכתובת [צויינה כתובת ההורים בטקסס – ת.ס.פ] וזאת לפחות עד ליום 31 יולי 2020.17. מוסכם שהאם מתחייבת לאחר יולי 2020 להתגורר במדינת טקסס.
[…]
51. מוסכם ומוצהר בזאת, כי הסמכות הנמשכת תהיה נתונה לבית המשפט לעניני משפחה בתל אביב בכל מחלוקת שתתגלע, היה ותתגלע בין הצדדים בנוגע למזונות ומדור הקטינות, משמורת והסדרי שהייה”. (ההדגשות בקו – הוספו).
3 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
.
ביום 164.2018. אישרו הצדדים גם הסכם גירושין מתאים בבית המשפט בטקסס (צורף כנספח בי לכתב התביעה).
8. הצדדים נהגו על פי ההסכמות במשך מספר חודשים.
9. ביום 239.2018. התובעת הייתה מעורבת בתאונת דרכים עת הייתה שרויה בגילופין. ברכב שהתה עימה הקטינה הבכורה XXX (הנתבע צירף אישור על מעצרה של התובעת כנספח אי לכתב ההגנה). התובעת אישרה בכתב התביעה בסעיפים 56-57 כי הייתה מעורבת בתאונת
דרכים עקב נהיגה בשיכרות.
10. בחודש 11/2018 הגיע האב לארהייב. הצדדים פנו לגישור. ביום 2711.2018. הגיעו הצדדים להסכם במסגרת הגישור (להלן: “הסכם הגישור בארה”ביי) (צורף כנספח 2 לחווייד הדעת הדין הזר שצורפה כמוצג ה’ לתצהיר עדות ראשית של התובעת), ובו הסכימו כי האב ייקח את הקטינות לביקור בישראל בין הימים 2811.2018. ועד ליום 101.2019.. כמו כן הוסכם כי האם תמסור לאב את דרכוני הקטינות. הוסכם על קשר שוטף של האם עם הקטינות מדי יום וכן הוראות לגבי בדיקת אלכוהול וסמים של האם.
11. בהתאם להסכם הגישור בארה”ב, החל מיום 112.2018. שוהות הקטינות עם האב בישראל. האם נותרה בטקסס בארה”ב. במקביל המשיכו כל העת ההליכים המשפטיים בארהייב. שני הצדדים היו מיוצגים בהליכים
12. אלה.
13. ביום 81.2019. (צורף כנספח ד’ לכתב ההגנה) קבע בית המשפט בטקסס כי הקטינות יהיו במשמורת האב עד לדיון שנקבע לצדדים.
14. :
ביום 101.2019. נחתם על ידי ב”כ הצדדים בארהייב Rule 11 Agreement (להלן: “הסכם 11 Rule”) (צורף כנספח 3 לחווייד הדעת הדין הזר שצורפה כמוצג הי לתצהיר עדות ראשית של התובעת), במסגרת הסכם 11
Rule נקבע כי הקטינות ישארו בחזקתו של האב עד הסכמה אחרת של הצדדים או החלטה אחרת של בית המשפט:
4 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
147. האם נשאלה בחקירתה לעניין מועד הגשת ההליך על פי אמנת האג, והשיבה כי לא הגישה את
התביעה בזמן שההליכים בארצות הברית התנהלו, מאחר ולטענתה הדבר לא אפשרי. (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמ’ 14, שורות 27-34).
:
148. האם אישרה בחקירתה כי היא יודעת כי הקטינות מתחנכות במסגרות חינוכיות בישראל
ויודעת את פרטיהן. היא אישרה כי הנתבע בלבד נושא בכל עלויות הקטינות (ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמי 26 שורות 24-33).
149. האב נשאל גם לגבי השתלבות הקטינות בישראל ואישרה כי הקטינות רשומות למסגרות
חינוכיות באופן קבוע, הבת הצעירה הולכת לצהרון, הולכות לחוגים קבועים (טניס ושחייה) (ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמ’ 83).
:
150. בכל הנוגע לטענת האם כי לאור גילו של הקטינות (בנות 5 ו-7 כיום) לא ניתן כלל לדון
בהשתלבותן – אין בידי לקבל טענה זו. האמנה אינה נוקטת במגבלת גיל כלשהי בהתייחס לסעיף 12 (להבדיל בנושאים אחרים בהם צויין מפורשות גיל רלוונטי הדורש התייחסות). האמנה לא הבחינה בין גילאי קטינים לבחינת ההשתלבות בסעיף 12. יתרה מכך, העתרות לפרשנות זו ממעיטה מזכויות קטינים גם רכים בשנים וממעמדם העצמאי בנפרד מהוריו.
151. את נושא השתלבות הקטינות בישראל יש לראות יחד עם הפירוט לעיל לגבי חריג ההשלמה.
152. שוכנעתי כי הקטינות השתלבו בישראל באופן קבוע ומלא. האם לא הצביעה על אף סממן של
ארעיות בשהותן. מעבר דירה מבית אימו של האב לבית חדש שלו ושל אישתו, אינו סימן לארעיות אלא דווקא סימן לקביעות ולהתערות.
153. יתרה מכך, האב הוכיח והצביע על סממנים של השתלבות וקביעות בשהות הקטינות
בישראל: התערות חברתית ומשפחתית, הקטינות הולכות באופן קבוע למוסדות חינוך בישראל, הקטינות משתתפות בחוגים, תמונת עולמן, בפרט בגילן הנוכחי בו למימד זמן של שנתיים יש משמעות רבה, הינה שחייהן השתלבו ונקבעו בישראל.
154. בנוסף, האם מעורבת בחיי הקטינות וידעה בזמן אמת על התערותן בישראל והשתלבותן. פרטי
מגוריהן, מוסדות החינוך, כל אופני יצירת הקשר עימן – הכל ידוע לאם מהיום הראשון בו שבו הקטינות לישראל. לאם קשר כמעט יום יומי עם הקטינות והיא אישרה זאת בחקירתה (ראו: פרוטי מיום 71.2021. עמי 27 שורות 3-10). האב אישר כי קיים קשר כמעט בכל יום בין האם לקטינות (ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמי 30 שורות 24-25).
31 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
155. יש לבחון בענייננו את נסיבות השיהוי דווקא בשל ידיעת האם כל העת על מקום שהותן של
הקטינות והתנהלות במקביל של הליכים משפטיים בארהייב וכן ידיעתה ייבזמן אמת”י לרבות ביקוריה בישראל על השתלבותו של הקטינות בישראל. ניסיונה החוזר ונשנה של האם להציג עצמה כחסרת השכלה ויכולת (ייאני אישה שעובדת במסעדה כל חיי, אין לי מידע של עורכי דין, של משפטים ואני לא הלכתי לכיוון הזה, לא חשבתי על הכיוון הזה בכללי, ראו: פרוטי מיום 71.2021., עמ’ 15 שורות 22-23), לא היה אמין. האם הותירה רושם של אישה דעתנית, העומדת על זכויותיה ורצונותיה ויודעת היטב במה היא חפצה. ההתרשמות הינה כי לו הייתה האם סבורה כי הקטינות לא הוחזרו כדין הייתה פועלת ובאופן נחרץ ומיידי.
156. בחוות הדעת לדין הזר של התובעת יש פירוט רב של טענותיה של התובעת לגבי האשמים
השונים במצב – המוביל גם למסקנה כי יש שיהוי בהגשת תביעה זו:
ייניצול בחסר של אמנת האג 29. בא כוחה הקודם של XXX, חוזה מולינה, לא ייצג אותה כהלכה בכך שלא ייעץ לה באשר לאפשרויותיה וככל לא תקשר עימה. כאשר בא כוחה של XXX, מר איליונסקי, הופיע בשמה באוגוסט 2018, הוא החל מיד במאמצים להשיג מועד דיון והגיש צו עיקול. הואיל וצו העיקול ומועד הדיון כל הזמן היו תלויים ועומדים, והסעד תמיד נראה קרוב, XXX בחרה לסמוך על המערכת השיפוטית של טקסס ולחכות לפסיקה סופית מטעם בית המשפט. “סופה מושלמת” של (1) ייצוג כושל והססני על ידי בא כוח קודם, (2) בית משפט שלא היה בטוח בסמכות השיפוט שלו והיסס ליתן צווים, (3) מגפת הקורונה המתמשכת ו-(4) פעולותיהן של באות כוחו של XXX שמנעו ודחו כל מועד דיון מבוקש והובילו לשיהוי מיותר בהבאת התביעה השנייה בטקסס למשפט, או לדיון כלשהו”. בהמשך חוות הדעת צויין מפורשות: “בית המשפט בטקסס לא הגיע כלל לשקילת תביעת החטיפה כיוון שהחליט שאין לו סמכות שיפוטי.
157. טענת האם כי גורמים אחרים אחראים על השיהוי ובשל כך יש לדחות טענה זו, אין בידי
לקבלה. האם כאמור לעיל תלתה את האשם בשיהוי בהגשת התביעה בטענות נגד הייצוג שהיה לה בהליכים בארהייב, הליכים לדחיית ההליך בארהייב שלדעתה ננקטו על ידי בייב של האב בארהייב, טענותיה כי האב התכוון למנוע ממנה להגיש את ההליך בישראל ולעכב את ההליכים בארהייב, התנהלות בימיש בטקסס ומגיפת הקורונה.
32 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
158. האם הייתה מיוצגת בכל ההליכים בארהייב (למעט בשלב הראשוני והקצר מאוד של פחות
מחודש בגישור). טענותיה נגד ההליכים בארהייב – נגד בימיש, נגד בא כוחה הקודם, נגד באות כוחו של האב ולבסוף בשל מגיפת הקורונה – אינן טענות היכולות להסביר את הימשכות השיהוי על פני למעלה משנתיים. טענות לגבי ההליכים בארהייב ועל ייצוג שם, היה על האם להעלות בהליכים בטקסס, והם בוודאי לא נימוק לקבלת טענתה כעת. בפרט שלא הוכח על ידי האם כי העלתה טענות אלה בזמן אמת בהליכים המשפטיים שהתנהלו בטקסס.
159. גם הטענה כי מגיפת הקורונה מנעה מהאם להגיש את ההליך – טוב הייתה אם לא הייתה
מועלית. טענה זו לא נומקה באופן מספק. יצויין כי בהודעת מנהל בתי המשפט בדבר סוגי עניינים שיידונו בבתי המשפט לפי תקנות בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין במצב חירום מיוחד), התשנ”א-1991 נקבע בסעיף 3(4) כי בית המשפט לענייני משפחה ימשיך וישמע דיונים בעניין האמנה. יוצא מכך כי לו היה סבור המחוקק ומחוקק המשנה והוראות המנהל, כי מצב החירום מונע תחולת האמנה בעת הזו, כך היה מורה. אולם ההוראה הינה מפורשת וברורה – בהליכים על פי האמנה יש להמשיך ולדון על אף מצב החירום. ללמדך על חשיבות המשך השגרה בכל הנוגע להרחקת ילדים שלא כדין גם בעת הזו. גם מאז סיום מצב החירום המשיכו בתי המשפט ופעלו בכל הנוגע לאמנה כמוחרגת מכל מצב חירום, פגרות וסגרים. האם לא הביאה ולו ראיה אחת כי נסיבה כלשהי הקשורה למגיפת הקורונה מנעה ממנה מלהגיש את ההליך.
160. גם טענתה של האם בהוכחות ובסיכומים כי בשל מגיפת הקורונה יש לשלול השתלבות בישראל- לא הייתה מספקת (ייבשנה האחרונה אף ילד במדינת ישראל לא השתלב בשום מקום”, ראו: פרוט’ מיום 71.2021., עמי 93, שורות 32-34).
161. חלפו כבר כעשרה חודשים מעת החלו מגבלות הקשורות למגיפת הקורונה והאם לא הצביעה
כיצד חייהן של הקטינות הפכו לארעיים יותר או כיצד נקטעה השתלבותן בישראל דווקא עתה.
162. החלטתה של האם כעבור שנתיים לפעול על פי האמנה אינה מרפאה ואינה משנה את
השתלבות הקטינות בישראל. מאחר והחריג בסעיף 12 לתוספת לאמנה מעביר את מרכז הכובד להשתלבות ושעה שהוכחה השתלבות הקטינות בישראל – גובר החריג על הכלל.
163. בסופו של יום האם לא נתנה דעתה ולא התייחסה באופן מספק לעובדה שהאב הוכיח כי
הקטינות השתלבו באופן מלא בכל היבטי חייהן בישראל.
33 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
164. על כן אני מקבלת את טענת האב כי מתקיים גם החריג הקבוע בסעיף 12 לאמנה, וכי לאחר
שחלפה שנה מעת הגיעה הקטינות לישראל ומאחר והוכח כי הקטינות השתלבו בישראל, אין
לצוות על החזרתן לארה”ב. ד.
סיכום
165. אשר על כן ולאור אי התקיימות תנאי האמנה להחזרת הקטינות והתקיימות החריגים
הקבועים באמנה, אני מורה על דחיית התביעה.
166. הוצאות ההליך – בסופו של יום ולאחר בחינת ההליך ותוצאתו אני פוסקת את הוצאותיו של
האב בסך של 35,100 ₪, אשר ישולמו ע’יי האם בתוך 30 יום, ולא- יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין. אני סבורה כי פסיקה זו, אף אם איננה ריאלית ואיננה מהווה שיפוי מוחלט של הוצאותיו של האב תהווה שיפוי מסויים שיש בו כדי להוות סכום מאוזן בין הצדדים הלוקח בחשבון את מהירותו של ההליך עם המאמצים הרבים שהשקיעו בייב שני הצדדים בניהולו. האם תישא בתשלום הוצאות אלה בתוך 30 יום, ולא – יישאו ההוצאות הפרשי ריבית והצמדה כדין.
167. פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת שמות ופרטים מזהים.
168. המזכירות תסגור את התיק.
169. המזכירות תמציא את פסק לב”כ הצדדים ותודיעם טלפונית כי ניתן פסק הדין.
ניתן היום, ב’ שבט תשפייא, 15 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.
תמר סנונית פורר, שופטת
34 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
Rule 11 Agreement
Pursuant to Rule 11 of the Texas Rules of Civil Procedure, the partics agree to the following:
Mr.temporary orders hearing currently set on January 15,2019 at 10:00 a.m. shall be reset to February 26,2019 at 10:00 a.m. The children shall remain in Mr.possession until further agreement of the parties or further order of the Court, Mr.agrees to pay upfront any fees or expenses necessary to change the current flight for him and the children, subject to a determination by the Court allocating the additional travel expenses incurred by him resulting from the reset of the hearing.
15. ביום 161.2019. נחתם על ידי ב”כ הצדדים בארהייב Amendend Rule 11 Agreement (להלן : ייהסכם 11 Rule מתוקויי) (צורף כנספח 4 לחווייד הדעת הדין הזר שצורפה כמוצג ה’ לתצהיר עדות ראשית של התובעת), במסגרת הסכם 11
Rule מתוקן נדחה מועד הדיון שנקבע, נקבע שוב כי הקטינות ישארו בחזקתו של האב עד הסכמה אחרת של הצדדים או החלטה אחרת של
בית המשפט:
Pursuant to Rule 11 of the Texas Rules of Civil Procedure the parties agree to the following: Mir.temporary orders hearing currentiy set con January 15,2019 at 10:00 a.m. shall be reset to February 27,2019 at 10:00 a.m. (subject: the Court’s availability). If the Court does not have availability on February 27,2019 for the hearing, then the hearing shall take place as previously set on February 26,2019 at 10:00 am The children, shall remain in Mr.possession until further agreement of the parides or further order of the Court. Mr.agrees to pay upfront any fecs or expenses secessary to change the current flight for him and the children, subject to a determination by the Court allocating the additional travel expenses incurred by him resulting from the reset of the hearing.
16. מעת שהות הקטינות בישראל עם האב מחודש 12/2018 ביקרה האם בישראל פעמיים: בחודש 9/2019 ובחודש 12/2019. מאז חודש 12/2019 לא ראתה האם את הקטינות. האם מקיימת עם הקטינות קשר קבוע, רצוף וכמעט יומיומי באמצעים טכנולוגים שונים.
17. ביום 2810.2020. קבע בית המשפט בטקסס (צורף כנספח ג’ לכתב התביעה) כי ההליכים בטקסס יבוטלו וכי בית המשפט לענייני משפחה בישראל הוא בעל הסמכות לדון בנושא משמורת והקשר שבין ההורים לקטינות. בהמשך נקבע בהחלטה כי כל הצווים שניתנו בבית המשפט בטקסס מבוטלים. כן נקבע כי בית המשפט למשפחה בתל אביב יידון לגבי האם יש לו סמכות נמשכת לדון בענייני הצדדים והקטינות.
18. התובעת פנתה לרשויות בטקסס בסוף חודש 10/2020 (צורף כנספח ד’ לכתב התביעה) בדיווח לגבי אי החזרת הקטינות בהתאם לאמנה.
19. ביום 1312.2020. הוגשה התביעה דנן. ביום 2012.2020. הוגש כתב ההגנה.
5 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
20. ביום 2112.2020. התקיים דיון ראשון בהליך, בסופו קבעתי כדלקמן:
לפני ב”כ הצדדים הוצגו במהלך הדיון הקשיים והמשוכות העומדים בפני כל אחת מהן בנסיבות המורכבות בתיק זה.
2. קיימת גם תמימות דעים כי לא ניתן יהיה להתקדם ללא חווייד מדוקדקות של המצב המשפטי במשפחה זו, בהליכים המשפטיים שהתנהלו בארצות
הברית.
3. ב”כ הצדדים יבחנו עם מרשיהם עד ליום חמשי 2412.2020. ויגישו הודעה
משותפת האם לקבוע את התיק להוכחות או קיימת הסכמה דיונית אחרת לגבי הגשת תביעות מתאימות. “
21. ביום 2412.2020. הודיעו ב”כ הצדדים כי התובעת מבקשת להמשיך בהליך ועותרת לקביעת התיק להוכחות.
22. בהתאם לכך נקבע על ידי ביום 2712.2020. כי יתקיים מועד הוכחות קרוב ליום 71.2021. ובסופו ישמעו סיכומים בעל פה. כמו כן הוריתי כי שני הצדדים יגישו חוות דעת לדין הזר לרבות לנושא ההליכים שנוהלו בין הצדדים בטקסס.
23. האם הגישה תצהיר נוסף וחווייד לדין הזר עיי עו”ד לי קוד וויטקר, עו”ד מטקסס המתמחה בדיני משפחה (להלן: “חווייד לדין הזר מטעם התובעתיי). האב הגיש תצהיר אך לא הגיש חווייד לדין הזר ובחלק מהמקומות הפנה ישירות להחלטות שניתנו בבימייש בטקסס.
24. ביום 71.2021. התקיים דיון הוכחות ובסופו נשמעו סיכומים בעל פה. לאחר מכן הוגש הפרוטוקול המתומלל לתיק.
25. בהתאם לכך ניתן כעת פסק הדין.
36 37 38 39
6 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12
טענות הצדדים
טענות האם
26. האם טוענת כי התקיימו כל היסודות הנדרשים על מנת לקבוע כי בוצעה הרחקה שלא כדין של הקטינות ויש להורות על החזרתן לארהייב, לטקסס, בהתאם לאמנת האג.
27. האם טוענת כי בהתאם להסכם הגירושין קבעו הצדדים כי משמורת הקטינות תהיה אצלה. הסכם זה אושר בישראל ובטקסס. האם טוענת בסעיפים 7-9 לכתב התביעה כי בהתאם להוראות סעיף 25 להסכם הגירושין, בחודש 12/2018 שהו הקטינות אצל האב בישראל במסגרת חופשת חנוכה/ חג המולד. אולם מאותה חופשה מסרב הנתבע להחזיר את הקטינות לאימן בניגוד להסכם הגירושין, כך שהקטינות למעשה נחטפו על ידי אביהן. האם מציינת כי מזה 24 חודשים שהקטינות נחטפו על ידי הנתבע ומוחזקות בישראל בניגוד להסכם הגירושין.
28. האם טוענת כי אי הגשת התביעה על פי האמנה עד עתה נבעה בשל פעולותיו של הנתבע אשר תוכננו ובוצעו על ידו כדי לעכב אותה מהגשת ההליך (סעיף 10 לכתב התביעה). האם טוענת כי האב חטף את הקטינות ובמקביל הוא פעל בהליכים משפטיים בארהייב אשר מנעו ממנה מבחינה פרוצדורלית לפעול בהתאם לחוק. האם טוענת כי רק לאחר שבימייש בטקסס קבע בסוף חודש 10/2020 כי לבימ”יש בישראל הסמכות לדון בנושא המשמורת, פנתה לרשויות בטקסס ודיווחה על אי החזרת הקטינות ובהמשך הגישה את התביעה לבימ”ש זה.
29. האם טוענת כי גם בביקוריה בישראל האב לא איפשר לה לראות את הבנות למעט לזמנים קצובים שהוכתבו על ידו. בהמשך נמנע ממנה גם לראות את הקטינות בשל מגיפת הקורונה.
30. האם העלתה טענות נגד ההליכים המשפטיים בארהייב שלטענתה נמשכו והתמשכו בשל התנהלות האב. בין היתר טענה כי האב החליף בייב והם הגישו בקשות חוזרות ונשנות לדחיית הדיונים, כי הדיונים התעכבו בשל מגיפת הקורונה וכן כי לא קיבלה ייעוץ משפטי מתאים והולם (בתחילה לאור איומיו של האב ובהמשך אובייקטיבית בייצוג שהיה לה עד שהוחלף על ידה).
7 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
31. :
האם טוענת כי לא מתקיימים החריגים של אמנת האג: לא חריג ההסכמה ולא חריג ההשלמה וכי היא לא הסכימה למגורי הקטינות בישראל וקביעת המשמורת בידי הנתבע. לטענתה במהלך כל השנתיים שהקטינות בישראל שבה ואמרה לנתבע כי היא רוצה את הבנות בחזרה עימה, וכי לא הפסיקה להילחם על כך גם במסגרת ההליכים בארהייב.
32. האם טוענת כי בשל גילו של הקטינות (5 ו-6) לא יכולה להיות השתלבות שלהן בישראל. יתרה מכך, היא טוענת כי הנתבע עבר עימן דירה וממילא בעת תקופת הקורונה ומגבלותיה לא ניתן לראות את הקטינות כמשולבות בכל מקום. לטענת האם יש לראות את השתלבותן בישראל כמזערית ובלתי רלוונטית להליך.
טענות האב
33. האב טוען כי יש לדחות את התביעה. האב טוען כי הקטינות שוהות בישראל מחודש 12/2018 בהתאם להחלטת בימ”ש בטקסס מיום 151.2019. אשר קבע כי משמורת הקטינות תהיה אצלו עד להחלטה אחרת או עד להסכמה אחרת של הצדדים. האב מדגיש כי פנה בהליך חירום בארהייב בשל התנהלותה של האם להעברת המשמורת אליו.
34. האב טוען כי החלטת בית המשפט בטקסס מחודש 10/2020 אינה לגבי טענות האם לאי החזרה כדין אלא קובעת רק כי סמכות בית המשפט בישראל לדון בנושא המשמורת וזמני השהות של הקטינות וסמכותו לדון בעניינים אלה.
35. האב טוען כי הקטינות שוהות בישראל מיום 112.2018. בשל תאונת דרכים שעשתה האם עת שהתה בגילופין והייתה יחד עם הבת XXX, תוך שהאם מפרה את הסכם הגירושין בין הצדדים. בשל כך האב הגיע לארהייב ובהמשך לאור ההליכים בארהייב לקח עימו את הקטינות ברשות ובסמכות לישראל. האב מדגיש כי הייתה הסכמה ללקיחת הקטינות, דרכוניהן הועברו אליו וכי האם ידעה כל העת היכן הן ומקיימת עימן קשר קבוע.
36. האב טוען כי הקטינות השתלבו באופן מלא בישראל. נמצאות בישראל מזה כשנתיים באופן קבוע, פוקדות מסגרות חינוכיות בישראל, חיי החברה שלהן בישראל, הן הולכות לחוגים וקשורות למשפחתו של האב. האב מדגיש כי האם ביקרה את הקטינות בתנאים שסוכמו בין בייכ הצדדים בארהייב וכי הוא שיתף פעולה באופן מלא ודאג לקשר בין האם לבין הקטינות עת הייתה בישראל.
8 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
37. האב טוען כי האם יכלה בכל עת לפנות לבימ”יש בטקסס ולבקש להחזיר לה את המשמורת של הקטינות אולם לא עשתה כן. האב טוען כי ביקוריה של האם בישראל בהתאם להסכמות בייס הצדדים בארהייב מעידים כי היא לא סברה כי הקטינות נחטפו.
38. האב מדגיש כי האם טוענת כי בשל החלטת בית המשפטה בטקסס ביום 2810.2020. כי למעשה בוצעה חטיפה רטרואקטיבית בחודש 12/2018. האב מדגיש כי בהסכם 11
Rule נקבע כי הבנות יהיו במשמורתו וישהו בישראל עד להחלטה אחרת ועל כן ההחלטה האחרונה לא יכולה להפוך את שהות הקטינות בישראל לחטיפה רטרואקטיבית. הוא מדגיש כי לכל אורך ההליכים בארהייב הייתה האם מיוצגת והיה לה גם ייצוג בישראל, וכי לא פעלה לשינוי או ביטול של הסכם 11 Rule. הוא טוען כי האם העלתה טענות לראשונה לגבי שהות הקטינות עימו כאשר חששה שהוא יקח את הבנות לביקור בסרילנקה ורק אז פנתה בבקשה בעניין זה בארהייב.
ג.
דיון והכרעה
ג.(1). מקום המגורים הרגיל של הקטינות
39. סעיף 4 לאמנה קובע כי:
ייהאמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16″.
40. בהסכם הגירושין שאושר בישראל ולאחר מכן בטקסס נקבע בסעיף 9 כי הקטינות תהיינה במשמורת האם, אשר תתגורר עימן בשלב הראשון אצל הוריה ולאחר מכן צויין מפורשות כי האם מתחייבת כי המגורים יהיו במדינת טקסס בארהייב.
41. הצדדים פעלו על פי הסכם הגירושין והקטינות גרו עם האם בטקסס. זו נקודת המוצא לכל שאר האירועים שהיו לאחר מכן ולבדיקתם.
42. איש מהצדדים לא העלה טענה כי מקום המגורים היה גם שונה מכך.
9 מתוך 34
ישוויאל
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש 27778-12-20 האם נ’ האב
43. אשר על כן אני קובעת כי מקום המגורים הרגיל של הקטינות היה (עם אימן) בארה”ב בטקסס.
ג.(2). האם נעשתה הרחקה שלא כדין על ידי האב?
go ס ס
44. 3.”
סעיף 3 לאמנה קובע מתי תחשב אי החזרה של קטין כמעשה הנכנס בגדר האמנה:
הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר
יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה
(ב)
מדינה”.
5.”
(א)
לענין אמנה זו –
“זכויות משמורת” – לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד; “זכויות ביקור” – לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיליי.
(ב)
45. במסגרת הפרק של יימקום המגורים הרגיל של הקטינותיי נקבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטינות היה (טרם הגעתן לישראל) בארהייב, בטקסס. כעת יש לבדוק מה המועד ממנו ניתן לראות את מועד (אי) החזרת הקטינות על ידי האב לארה”ב. בנוסף וכתנאי סף יש לבחון האם הופרו זכויות המשמורת של האם.
10 מתוך 34
