המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט
לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור
בקשה מס’ 1

המבקשת (התובעת) המועצה הישראלית לצרכנות ע”י ב”כ עו”ד גיל רון, עו”ד אהרן רבינוביץ’, עו”ד נדב מיארה ועו”ד עומר פלד עו”ד יעקב אביעד
המשיבה (הנתבעת)
תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ ע”י ב”כ עו”ד טל אייל-בוגר, עו”ד נבו בן-שטרית ועו”ד קובי מאיר

החלטה בעניין בקשה לאישור תובענה כייצוגית מיום 30 . 11 . 14
לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית בתביעה בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית, התשמייח-1988 (פרט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס”ו-2006).
.1

המשיבה מייצרת ומשווקת מוצרי חלב, ביצים, בשר ועוד, ובכלל זה גבינה צהובה בארבעה שמות: ,עמק’, ,טל העמק’, גלבוע’ ו,גוש חלב’. את הגבינות אפשר לקנות לפי משקל, מתוך חריצים הנמכרים במעדניות שבמרכולים (פרט לגוש חלב, שככל הנראה כבר שנים אינה נמכרת כך), או כפרוסות שמשקלן מאתיים גרם באריזה קשיחה (עמק למשל מוצעת גם באריזת 400 גרם). קטגוריה נוספת, שהמשיבה מכנה ,סֶמי-מעדנייה’, היא של גבינות צהובות באריזת ואקום מפלסטיק. התובענה שאישורה מבוקש נוגעת למה שקרה כאשר חדלה, בהדרגה, קביעת מחיריהן של הגבינות הארוזות בידי המפקח על המחירים לפי פרק ה לחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק הפיקוח). ויודגש: המבקשת אינה מלינה על מחירי הגבינה הצהובה שנמכרת לפי משקל או באריזת סמי-מעדנייה (כך עולה מעדותו של עורך הדין אהוד פלג, מנהלה הכללי של המבקשת בזמן הגשת הבקשה, בעמ’ 31 לפרוטוקול הדיון, שורות 31 – 12 ).
בשלהי האלף הקודם הוסר הפיקוח מעל מחיריהן של גבינת גוש חלב שנמכרה לפי משקל ושל הגבינות עמק וטל העמק באריזה. בחודש אוגוסט 2007 פסק הפיקוח על מחיריהן של הגבינות גוש חלב וגלבוע כשהן נמכרות באריזה. ביוני 2009 יצאו גם המחירים של חריצי טל העמק מפיקוח, כך שכיום רק המחירים של עמק ושל גלבוע הנמכרות במעדניות נתונים לפיקוח הממשלה.
המבקשת טוענת כי משעה שהתיר המפקח על המחירים למשיבה לקבוע בעצמה את מחיריהן של הגבינות היא ניצלה לרעה את כוחה כבעלת מונופולין בשוק הגבינות הצהובות, כפי שנאסר על בעל מונופולין בסעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית וגרפה רווח עודף כשהחלה לגבות מהצרכנים מחיר בלתי הוגן ומופרז בעבור הגבינה הארוזה. את הרווח הזה, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה, היא תובעת להשיב לחברי הקבוצה. כן היא עותרת להורות למשיבה למכור את הגבינות הארוזות תמורת מחיר הוגן ולמנות מפקח על הוצאתו של פסק הדין מן הכוח אל הפועל. המבקשת סומכת
ההחלטה המלאה לא פורסמה ברבים. מגרסה זו הושמטו פרטים חסויים.
1 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט

2007–2009 מקורם במדגם חודשי של כ־ 3 , 000 משקי בית, ואלו לשנים 2014 – 2010 לקוחים מנתוני המכר בקופות הרושמות שב־57 אחוזים מהמרכולים ובשלושה רבעים מהמרכולים ומההיפרמרקטים המציעים סחורה בזול לאוכלוסייה החרדית. המשיבה לא הביאה נתונים אחרים שיסתרו את אומדן מחיר המכירה לצרכן לפי חוות דעתו. אם בכך לא די, מעדותו של עד ההגנה איל ארד (עמ’ 173 לפרוטוקול) עלה כי המשיבה מתעדכנת במחירים הממוצעים לצרכן של מוצריה באמצעות נתונים שמספקת לה StoreNext, שגם אותם לא הציגה. אילו היה באותם נתונים להזים את נתוני נילסן, המשיבה בוודאי הייתה מציגה אותם. לכן יש לאמץ את נתוניה של נילסן בשלב הנוכחי.

בחקירה הנגדית הסביר המומחה שפיגל מדוע ההשוואה בין המחירים בפועל ובין המחיר המפוקח ההיפותטי טובה כל־כך לצורך העניין: […] זה חלום של כל מי שעוסק במטריה הזאת, שיהיה לו מחיר מפוקח כעוגן, כי אז אני יודע בדיוק […] מה היו עלויות הייצור ועוד רווח סביר. בדרך כלל אין את זה. ומכאן נוצר כל הקושי” (עמ’ 104 לפרוטוקול, שורות 15 – 13 ). כאן נמצא לו ,בנצ’מרק סביר” בדמות מחירי הפיקוח בעבר ובהווה (עדותו בעמ’ 96, שורות 15–20). את דרך הפעולה תיאר בסעיף 1 לחוות דעתו הראשונה: בחשבו את המחיר המפוקח הרעיוני לגבינות גלבוע וגוש חלב הוא נעזר בכך שמחירן היה מפוקח עד לשנת 2007. באותם זמנים עוד היו מחיריה של גלבוע במשקל ובאריזה נתונים לפיקוח, ואז היה הפער במחירים בין הגבינה באריזה לבין זו שבמשקל בשיעור 23 . 4 % , ואילו המחיר הקמעונאי של הגבינה באריזה היה גבוה ב־ 24 . 6 % מהמחיר של אותה גבינה במשקל. אֵי-לכך הוא אמד את המחיר המפוקח שהיה יכול להיקבע לגבינת גלבוע באריזת מאתיים גרם באמצעות תוספת של 23 . 4 % למחיר המפוקח לצרכן של גבינת גלבוע במשקל. את מחירה של גבינת גוש חלב באריזת מאתיים גרם, שהייתה בפיקוח עד יולי 2007, הוא השווה למחירה של גבינת עמק במשקל לכל אחת מהשנים הרלוונטיות, הואיל וגוש חלב כבר לא נמכרה במשקל מאז סופה של שנת 2013 (הערת שוליים 1 לתצהיר ארד). כשהיו שתי הגבינות בפיקוח היה ההפרש במחיר 32 . 9 % בממוצע במונחי המחיר לקמעונאי, ושיעור דומה בממוצע במונחי המחיר לצרכן. בהתאמה הוסיף המומחה שפיגל 32 . 9 % למחיר הקמעונאי של עמק במשקל או 32 . 4 % למחיר לצרכן, וכך אמד את המחיר המפוקח המשוער של קילוגרם גבינת גוש חלב באריזת מאתיים גרם. את מחירה המפוקח הרעיוני של גבינת עמק באריזה, שאינה בפיקוח זה מכבר (מאז 1996 או 97′), אמד המומחה שפיגל בהוסיפו את עלות מרכיב האריזה למחיר המפוקח של עמק במשקל. הוא העריך שמרכיב האריזה, עלותו דומה לעלות אותו מרכיב בגבינת גלבוע, מה שהוביל אותו לתוספת של 23 . 4 % במחיר המפוקח לצרכן ו־ 24 . 6 % במחיר המפוקח לקמעונאי.

בשנת 2007 נשארה רק הגבינה גלבוע מפוקחת, גם כשנמכרה באריזה וגם בחריץ, ולפי אותה טבלה שיעור הפער בין מחירה באריזת מאתיים גרם לבין מחירו של אותו משקל במעדנייה שבמרכול היה 22 . 19 % – 24 . 5 % ( 23 . 49 % בממוצע) (שם). פער זה במחיר”, כך שפיגל, אמור לשקף את הבדלי העלויות בין שני סוגי הגבינות”, כלומר עלויות האריזה וכיוצא באלה (שם). המומחה שפיגל תיאר (סעיף 3 . 3 לחוות דעתו; טבלה 10) כי בשנים 1996 – 1985 נע ההפרש הממוצע בין מחירה המרבי
11 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט
[…] רלוונטיות מחיר הפיקוח האחרון לצורך הוכחת גביית מחיר מופרז נגזרת מחלוף הזמן מעת הוסר הפיקוח: ככל שקרובים אנו למועד הסרת הפיקוח, כך מחיר הפיקוח עשוי להוות אינדיקציה רלוונטית, וככל שחולף הזמן, ובמקרה דנן מדובר במעל לשני עשורים, קיים קושי לראות במחיר המפוקח []תקריב [קנה מידה – שי אי] טוב לתמחור מבוסס עלויות.

(פרשת גפניאל, פסקה 40; ראו גם פרשת צדוק, פסקה 58)
נכון הדבר, גבינת עמק באריזה אינה בפיקוח כבר יותר מעשרים שנה, אך המומחה שפיגל חישב את ההפרש בין מחירה של גבינה ארוזה למחירה של גבינה הנמכרת לפי משקל על סמך מחיריה של גלבוע, גבינה שמחירה באריזה נותר בפיקוח עד אוגוסט 2007. מכל מקום, כאמור לעיל, מבחן ההשוואה למחיר הפיקוח הרעיוני אינו עומד לבדו, וגם אם סטה המומחה אֵי-אלו סטיות מהתוצאה הנכונה כשהעריך אותו, נמצאו בתיק מחוונים נוספים למחירים הראויים.

טבלה 9 לחוות דעתו של המומחה שפיגל מעלה כי חריצי הגבינות הצהובות שהיו בפיקוח משנת 1997 : עמק, טל העמק וגלבוע, שיעור ההתייקרות הממוצע שלהם בעשור שהחל באותה שנה עמד על 8 . 4 % , והשיעור הממוצע בגבינות באריזה היה דומה (8 . 8 אחוזים). משהפסיקה המדינה לקבוע את מחיריהן של גלבוע ושל גוש חלב באריזה, בחודש אוגוסט 2007, הן התייקרו בשיעור ממוצע של 49 . 49 % מיולי 2007 עד ינואר 2014, לעומת התייקרות ממוצעת ששיעורה 12 % של הגבינות שנמכרו במשקל. נכון לינואר 2014, על־פי אותה טבלה, היה המחיר לצרכן של גלבוע במשקל 40 . 15 ₪ לקייג, ובאריזה של מאתיים גרם היה 13 . 97 ₪, היינו כשבעים שייח לקייג.
9. המומחה שפיגל הוסיף והשווה בין המחירים לצרכן של הגבינות הצהובות הנמכרות במעדנייה ובין מחירי הגבינות הארוזות. אלו הנתונים שקובצו מטבלה 15 לחוות דעתו, אשר התבססה על נתוני המכירות, באשר לגבינה גלבוע בתקופה הרלוונטית (בשקלים חדשים לקילוגרם אחד):
ינואר-מאי
| 2013 | 2012 | 2011 | 2010 | 2009 | 2008 | 2007
2008
2010
2011
2012
2013
2014
לפי משקל
38.08
39.94
39.92
36.68
37.87
39.51
40.42
40.06
56.28 | 48.17
59.97
65.92
67.19
66.22
69.41
68.70

באריזת מאתיים גרם שיעור ההפרש

| 26 . 5 % |
40 . 99 %
|
50 . 2 %
|
79 . 7 %
|
77 . 4 %
|
67 . 6 %
|
71 . 7 %
|
71 . 5 %
כזכור, את מחירו של קילוגרם גבינת גלבוע אשר נמכרת לפי משקל קובע המפקח על המחירים, אך מאז אוגוסט 2007 הוא מסתפק בדיווח על מחירה של גלבוע באריזה. מן הטבלה עולה תמונה ברורה, ולפיה מאז הוסר הפיקוח על מחיר הגבינה הארוזה הוא התייקר בעשרות אחוזים. למשל, המחיר
13 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט

הגבינה באריזה גבוה בכ־239 % . אוסיף כי לפי חוות דעת שפיגל (טבלה 15), בשנת 2011 נמכרה טל העמק במשקל בעבור 49 . 07 ₪ לקייג; באריזה נמכרה ב־ 93 . 57 ₪, כמעט כפליים.

הפרשים גדולים כאלה בין המחירים, יש בכוחם להראות כי נקבעו מחירים מנופחים בלתי הוגנים, שעליהם נאסר בסעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית. לצורך מבחן ההשוואה יש להביא בחשבון שבקילוגרם אחד יש חמש אריזות שמשקלן מאתיים גרם. אין ספק שלאריזות יש עלות כלשהי, אך בשלב הנוכחי לא הוכח לפניי כי היא מצדיקה פערים שאלו שיעוריהם. יתרה מזו, מכיוון שמאתיים גרם גבינת גלבוע באריזה נמכרו בשנת 2007 תמורת כ־23 % יותר ממאתיים גרם במעדנייה, ניתן לצאת מנקודת הנחה – ולא הוכח אחרת – שגם על מכירת אותה גבינה באריזה הרוויחה המשיבה כשהיה מחירה מפוקח. אין להוציא מכלל אפשרות שכאשר הוסר הפיקוח מעליו יכלה המשיבה להפיק מגלבוע הארוזה רווח גבוה יותר. אך למראה מחיר המכירה לצרכן שלה, הגבוה בשמונים אחוז לערך ממחיר אותה גבינה כשהיא נמכרת לפי משקל, אין אלא לחשוב כי המשיבה ניצלה את כוחה בשוק, קבעה לגבינות הארוזות מחיר מופרז שהתגלגל אל הצרכן וגרפה רווח אדיר.
10. מכאן אעבור למבחן עלויות הייצור. בפרשת רייס תואר כי ,[…] במבחנים הנהוגים בפסיקה האירופאית יש מבחן הבודק את ההפרש בין עלויות הייצור של המוכר למחיר המכירה. אם ההפרש (המהווה את הרווח של המונופולין) הוא מוגזם – המחיר הוא בלתי הוגן. מבחן זה[…] מחייב לאמוד את עלויות הייצור של בעל המונופולין – משימה סבוכה כשלעצמה[…]” (עמ’ 712ז).
המבקשת הגישה את המוצג מב/3, ובו פירטה המשיבה את הנתונים ששימשו לחשב את נתוני המכירות נטו ואת הרווח לשנים 2014 – 2009 . בכלל זה העלויות הממוצעות (ישירות ועקיפות) שייצור ושיווק הגבינה הצהובה עולה לה, הכמות הנמכרת, הכנסותיה, המחיר הממוצע שהיא גובה תמורת הגבינה באריזה לסוגיה ושיעור הרווח. טבלה זו מרכזת את שיעורי הרווח הממוצעים במכירת גבינה צהובה באריזה לעומת זו שנמכרת לפי משקל:
שיעור רווח במכירת גבינה צהובה פרוסה ארוזה
שיעור רווח במכירת גבינה צהובה במשקל
2009
2010
2011
2012
2013
2014

נתונים אלו מבוססים על הנתונים שהופיעו בתצהירו המתוקן של ארד. כפי שעולה מהטבלה, ולפי חוות דעתו של המומחה פרלמן (סעיף 192 . 2 . 2 ), שיעורי הרווח הממוצעים מהמחזור במכירת הגבינות הארוזות עמד על עד אחוז בשנים 2014 – 2009 . לדבריו (סעיף 193), שיעור
15 מתוך 25

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט

212, בהתאמה). מזה הגיעו מחברי המצגת למסקנה כי ייקור כל המינים של הגבינות הצהובות אחוזים יעלה את הרווחים בסך לשנה.

במצגת (שקף 7) גם צוין כי הגמישות הצולבת בין הביקוש לגבינה צהובה ארוזה ובין הביקוש לגבינה הנמכרת במשקל, שיעורה נמוך ( ). מקינזי צפתה (שקף 12) שעליית מחירה של הגבינה הארוזה (ראו עדות פרלמן בעמ’ 213 לפרוטוקול, שורות 8 – 5 ; עדות שפיגל בעמי 156, שורה 29-עמי 157, שורה 6). במקרה כזה יימכרו אחוזים מכמות הגבינה הארוזה אחרי העלאת המחיר המומלצת, והמשיבה תרוויח מיליון שיית בשנה (שקף 14; עמי 251 לפרוטוקול, שורות 17 – 10 ). העלאת המחירים האופטימלית, נכון ליום הדוח, שיעורה בין אחוזים (שקף 15 למצגת; עדות פרלמן בעמי 213 לפרוטוקול, שורות 15 – 9 ). פרלמן נחקר על אודות המלצה זו של מקינזי, והסביר כי הכוונה הייתה להעלות את מחיר הגבינה הצהובה הארוזה בשיעור של אחוזים ממחירה ביום המצגת (עמי 250 לפרוטוקול, שורה 34-עמי 251, שורה 5). הוא נשאל:
ש:
אז בוא נבין מה זה אומר[…] אחוזים העלאת מחיר – אחוז מהכמות תימכר במחיר הגבוה יותר, ורק אחוזים לא יקנה. את הארוזה. נכון. יפה.
ת: ש:
זה מה שזה אומר.

(עמ’ 251, שורות 27 – 23 )

לפי המצגת (שקף 20), המשיבה תפיק רווח של ח אם תעלה את מחירה של הגבינה הארוזה דלת השומן כהמלצתה (ב־ ממחירה הקיים ובעוד מהמחיר לאחר ההתייקרות), ובסך הכול חזתה לה מקינזי רווח של מיליון שקלים בשנה אם תפעל כעצתה. את התמונה המצטיירת מהנתונים הללו הציג בא-כוח המבקשת לפרלמן, והמומחה הסכים עימו :
ש:
[…] מה שאנחנו רואים פה זה בעצם שידור חי של הפעלת כוח שוק. שבאים לגורם דומיננטי בשוק ואומרים לו: אם אתה תעלה כך, ההשפעה תהיה כזו וכזו והרווח שלך יגדל באיקס שקלים – זו בדיוק הפעלת כוח שוק, תסכים איתי. זו ההגדרה של כוח שוק- — זו ההגדרה של כוח שוק. —בהעלאת מחירים.
ת:
ת:
(עמ’ 253 לפרוטוקול, שורות
6 – 1 )
17 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט

הצהובות, וששיעורי הרווח ממכירת הגבינה הארוזה שייצרה ושיווקה בשנים 2014 – 2009 נמדדו אחוזים. ב־2008 ביקשה להגדיל את שיעור הרווח עוד יותר ולנצל את כוחה בשוק כבעלת מונופולין, ואם פעלה לפי המלצותיה של מקינזי והעלתה את מחירי הגבינה הצהובה באריזות בשיעורים שבין אחוזים, אין זאת כי הגדילה בכך את הכנסותיה שקלים.

15. לטענת המשיבה, כאשר אנחנו בוחנים עד כמה מחיריה של הגבינה הצהובה באריזה הוגנים עלינו להביא בחשבון שהצרכנים יכלו לבחור בגבינות צהובות מקטגוריית סמי-מעדנייה, אשר נמכרות באריזה גמישה שאינה ניתנת לסגירה חיצונית ושמחירן נמוך מזה של הגבינות באריזה הקשיחה. נתון נוסף שהיא גורסת כי יש להתחשב בו הוא שלצרכנים אשר קנו את הגבינה הצהובה הארוזה הייתה האפשרות לקנות במחיר נמוך יותר גבינה זהה במשקל. מזה היא מקישה שהצרכנים מייחסים לגבינה הארוזה ערך המעלה את ערכה הכלכלי. עוד המשיבה טוענת כי הגבינה באריזות הקשיחות נמכרה לצרכן בחנויות שבהן ניתן לרכוש את אותן גבינות במשקל. לדבריה, בשנים 2014 – 2009 התבצעו אחוזים מהמכר של גבינה באריזה נוחה בחנויות שבהן לצרכן עמדה האפשרות לבחור אם לרכוש גבינה במעדנייה או באריזת סמי-מעדנייה (סעיף 8 לתצהיר דני נאור, מב/2). מהמוצג מב/9 עולה גבינות סמי-מעדנייה נמכרות באריזות שמשקליהן 400 ו־600 גרם, וארד הסכים (עמי 188 לפרוטוקול, שורות 31 – 27 ) כי הן גדולות מדי למי שחפץ בפחות. מהמוצג מב/8 מתברר כי מוצרי סמי-מעדנייה נכנסו לשוק בשנת 2012, ומכאן שאת בחינת התחרותיות מול מוצרים אלו יש להתחיל באותה שנה. על כך יש להוסיף שהמשיבה לא הראתה מה הייתה זמינותם של אותם מוצרים לצד הגבינה הארוזה.

השאלה הנשאלת עתה היא אם הגבינות הנמכרות במעדנייה או גבינות הסמי-מעדנייה, במקום שאלה נמכרות, משמשות תחליף לגבינה הארוזה באריזה קשיחה. אפילו קבעתי כי גבינות הנפרסות מחריצים וגבינות סמי-מעדנייה הן מוצרים תחליפיים, היה זה נכון רק לנקודות מכירה שכוללות מעדנייה. מנתוני המשיבה עצמה עולה מכמות הגבינה באריזה נמכר בחנויות נטולות מעדנייה, ולפי שפיגל הללו תופסות ,[…] […]” (עמ’ 103 לפרוטוקול, שורה 4; ראו עוד עמי 146, שורות 27 – 26 ). אך דעתי היא כי גם מקום שהציבור יכול לבחור בין גבינה הנפרסת במעדנייה לסמי-מעדנייה, רווחיה של המשיבה מהגבינה הארוזה באריזה נוחה צריך שיהיו הוגנים.

על הכול מוסכם שהגבינה הצהובה הנמכרת לפי משקל נבדלת באריזה בלבד מאחותה אשר נפרסת מראש. מכל יתר הבחינות הן היינו-הך: הן מיוצרות באותו תהליך, מכילות את אותם רכיבים ויש להן אותו טעם (סעיף 19 לתצהיר עד ההגנה איל ארד; כן ראו עדות המומחה פרלמן בעמי 234 לפרוטוקול, שורות 7 – 4 ; בעמ’ 244, שורות 12 – 11 , 29; בעמ’ 245, שורה 11). מנכייל המבקשת לשעבר העיד:
19 מתוך 25

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט

להקטין את הכמות שתימכר רק בשיעור של (ראו גם עדות פרלמן בעמ’ 251 לפרוטוקול, שורות 6–9). הגמישות הצולבת בין שני סוגי המוצר (ארוז מול משקל) מעידה כי גבינה צהובה במשקל אינה יכולה להיחשב תחליף לגבינה באריזה.
אף העובדה שהצרכנים מוכנים לשלם יותר בעבור הגבינה הארוזה אין בה לסייע למשיבה. אני דוחה את ניסיונה לטעון כי משמעה שהיא שווה בעיניהם יותר ולכן המחיר הוגן – בייחוד כשהוא בא מצד בעלת מונופולין המחזיקה בנתח שוק משמעותי וגובה מחירים גבוהים ומופרזים. כדברי השופט גרוסקופף בפרשת גפניאל,

[…] משמעות קבלתה של טענה זו היא כי בכל שוק שבו לא יהיה מונופול מוחלט, המחזיק ב־100 % מנתח השוק, וייגבה מחיר מופרז, ניתן יהיה לומר כי המחיר הוגן מאחר שכל עוד קיימים מתחרים נוספים, ולמרות זאת הצרכנים בוחרים במוצר של בעל המונופולין, […]הדבר מעיד על הוגנות המחיר […]
(פסקה 38)
על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל ונסיבות המקרה, לאחר שבחנתי את חוות הדעת השונות ואת הראיות האחרות שבתיק, אני סבורה כי קיימת אפשרות סבירה שתתקבל הטענה כי המשיבה גבתה מחירים בלתי הוגנים בעבור הגבינות הצהובות הארוזות בתקופה הרלוונטית, ובכך ניצלה לכאורה לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין בשוק.

שיעורי הרווח הממוצעים של המשיבה במכירת כל הסוגים של גבינה צהובה ארוזה, אשר מוסכמים על הצדדים לצורך ההכרעה בבקשה שלפניי, נעו מ (בשנת 2014) ועד ל (ב־2010). ואולם נתונים אלו מוטים לטובת המשיבה משני טעמים: האחד – הם מציגים את הרווח כשיעור מתוך ההכנסות ממכירת הגבינות לקמעונאים, ואילו הוצגו כתוספת לעלות הייצור והשיווק היו שיעורי הרווח גבוהים יותר ; האחר – הם ממוצעים ונוגעים לכל הגבינות הארוזות כמכלול. כבר הצבעתי על כך שאין בממוצע שיעור הרווחיות כדי ללמד מהו שיעורו של הרווח בכל אחת מהגבינות, ולכן ולא מן הנמנע כי הם גבוהים יותר כשעוסקים בגבינה צהובה ארוזה מסוג אחד לעומת אחר. נתונים על אודות השנים 2008 – 2007 לא הוצגו, מה שפועל לחובת המשיבה, אך יש בנמצא מחוונים נוספים המורים על כך שהבקשה דנן תוכל להתקבל בחלקה הנוגע לאותן שנים. שיעור ההפרש בין מחיר הגבינה הארוזה למחיר הגבינה הנמכרת במשקל לפי חוות דעת שפיגל הוא בן עשרות אחוזים, וקיים גם הפרש שאין להתעלם ממנו בין המחיר בפועל למחיר המפוקח הרעיוני שאמד אותו מומחה.
לגישת המשיבה, מי שישווה את שיעורי הרווח שלה לרווחים מתחום החלב כולו, העומדים על עשרה אחוזים בממוצע לפי חוות דעתו של המומחה פרלמן (לוחות 1, 2 וסעיף 166 לחוות דעתו הראשונה), ייווכח כי אינם מופרזים או בלתי הוגנים. פרלמן חיווה דעתו (סעיפים 176–177) כי שיעור הרוות הממוצע של תחום החלב במשיבה דומה לשיעור הרווחיות של חברות דומות בחוץ לארץ, אף נמוך ממנו, ואינו יכול להיחשב מוגזם. אפילו התעלמתי מהבעייתיות שבממוצע הרווחיות של הגבינות
21 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט

לא למותר לשוב ולהדגיש כי מאז הוכרז שהמשיבה בעלת מונופולין בשוק החלב חלפו יותר משלושים שנה. עניין לנו בגבינה צהובה, שהיא מוצר מזון חיוני בעיני ציבור גדול של צרכנים ונדבך חשוב במערך התזונה הבסיסית של האדם בעולם המערבי המודרני. אומנם עומדת לצרכן האפשרות לרכוש גבינה זהה במהותה לפי משקל, אך לא בכל נקודות המכירה. זאת ועוד: ראינו כי לפי המצגת של מקינזי, הגמישות הצולבת בין הביקוש לגבינה צהובה ארוזה ובין הביקוש לזו הנמכרת על-פי משקל היא כמו-כן נשקף מהמצגת כי כוח השוק שיש למשיבה רב עד כדי כך שבשנת 2008 סברה מקינזי שאם תעלה את מחיר הגבינה הארוזה אחוזים ואת מחיר הגבינה הצהובה הארוזה דלת השומן אחוזים נוספים, היא תגדיל את רווחיה, |

מהדוח שהגיש צוות המשנה לבדיקת משק החלב למדנו כי הריכוזיות הגבוהה בתחום ייצור מוצרי החלב גורמת להעדר תחרות אמיתית על המחיר לצרכן” וכי מתחרים מתקשים לחדור פנימה. ואכן הענף שבמוקד הדיון נמנה עם ענפי ה”low tech” ואיננו עתיר ידע או סיכון כמו ענפים שבהם היינו מצפים, מטבע הדברים, לשיעור רווחים גבוה יחסית. בנסיבות אלו אין תמה שמשרד רואי החשבון RSM שיף, הזנפרץ ושות’, אשר דיווח למשרד החקלאות ביוני 2013 על בחינת נוהל התחשבנות בענף החלב בישראל” (נספח 2 למב/2), מצא כי התשואה הנורמטיבית שלה זכאית המשיבה במכירת מוצרים שמחיריהם מפוקחים נמוכה למדי (עמ’ 6 לדוח). יש לזכור שעד שנת 2012 היה נתח השוק המצרפי של גבינות המשיבה, לפי חוות דעתו של המומחה שפיגל, גדול מתשעים אחוז במונחי מכירה. בהמשך נרשמה ירידה (לכ־80 % , בשנים 2013 ו-2014), ככל הנראה בגלל כניסת מתחרה לשוק, אך עדיין מדובר במונופולין מובהק.
בשלב זה אין צורך לקבוע מהו המחיר ההוגן בנסיבות העניין, ודי בקיומה של האפשרות הסבירה שייקבע כי המחיר שנקבע לגבינות באריזות לא היה הוגן. מכל הטעמים דלעיל אני סבורה כי ישנה אפשרות סבירה כזאת.
14. המשיבה מוסיפה כי בתקופה הרלוונטית הייתה הגבינה הארוזה נתונה לפיקוח לפי פרק ז לחוק הפיקוח, שלפיו היא מדווחת על מחיריה ועל נתוני הרווח שלה למפקח על המחירים. לשיטתה המאסדר לא מצא לנכון להתערב במחירי הגבינות הנמכרות באריזות קשיחות. ברם המשיבה לא הראתה לבית המשפט כי דיווחה על הנתונים למפקח, ואפילו קיבלה את אישורו, לא היה בכך כדי לייתר את הבדיקה המשפטית עד כמה שיעור רווחיה הוגן.
15. בטענת המשיבה כי הצרכן אינו רשאי לתבוע אותה משום שאת הגבינה הצהובה קנה מהקמעונאים השונים – אין ממש. בסעיף 76 לפקודת הנזיקין נקבע שאם סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע”. המבקשת אוחזת בדעה כי הנזק אונה לצרכן הסופי, ואילו המשיבה
23 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט
יעיל שכל אחד מהצרכנים יגיש תובענה אישית לחוד. לבסוף השתכנעתי שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

17. מן הנימוקים דלעיל הבקשה מתקבלת. המועצה הישראלית לצרכנות תהיה התובעת המייצגת, והבאים-כוח המייצגים יבואו משורות המשרדים גיל רון, קינן ושות’ ואביעד, סרן ושות’. החברים בקבוצה יהיו מי שקנו בשבע השנים שסופן ביום הגשתה של הבקשה ( 30 . 11 . 2014 ) את הגבינות הצהובות הארוזות עמק, טל העמק, גלבוע או גוש חלב. עילת התביעה – ניצול מעמד לרעה” לפי סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית.
הודעה על אישור התובענה הייצוגית תראה אור, על חשבון המשיבה, ביומונים ,ידיעות אחרונות” ,הארץ. גודל המודעה לא יפחת ממחצית העמוד. הצדדים יגישו נוסח לאישורו של בית המשפט בתוך 14 יום מהיום. כתב הגנה יוגש בתוך שישים יום מהיום.

אני מחייבת את המשיבה לשלם למבקשת את הוצאות הבקשה. כן תשלם לה 100 , 000 ₪, שכר טרחת עורכי דין, בתוספת מס ערך מוסף כחוק. הסכום יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
ניתנה בלשכתי היום, י”ג סיוון תשע”ט (16 ביוני 2019).
המזכירות תשגר את ההחלטה לצדדים. הצדדים ישלחו העתק ליועץ המשפטי לממשלה.
שושנה אלמגור, שופטת
25 מתוך 25

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט
האריזה הקשיחה, לדבריה, הרי זה בגלל התועלת הגלומה בה, שבאה לידי ביטוי בנוחות השימוש ועוד.
על כל פנים המשיבה גורסת שקודם כול יש לפעול כנהוג באירופה: להחליט אם המחיר שנגבה מופרז, ואם כן – רק אז להכריע אם אינו הוגן. כמו כן היא מזכירה שהצרכנים במקרה דנן אינם רוכשים את המוצרים ממנה, כי אם מהקמעונאים. גם המשיבה הציגה חוות דעת של מומחה, מנחם פרלמן. מבחינתו אין להתערב במחיר מופרז כביכול, התערבות כזאת קשה ויקרה ואינה בת ביצוע, ובלאו הכי המחירים שהמשיבה גובה אינם כאלה. המומחה מטעם המשיבה גם הצביע על הבעייתיות הגלומה לכאורה בנתוניה של נילסן ובאומדן המחיר המפוקח שערך הפרופי שפיגל. המומחה שפיגל השיב לחוות הדעת של חברו בחוות דעת שצורפה לתגובה לתשובה לבקשה, למשיבה הותר להגיש חוות דעת נוספת של המומחה פרלמן, וכך היא עשתה.
ראשית יש לבחון אם הדין הישראלי מכיר בעילת התביעה של ניצול מעמדו של בעל מונופולין לרעה בקביעת מחיר בלתי הוגן גבוה. אם נמצא שהתשובה לשאלה זו חיובית, נבדוק אם כך עשתה המשיבה. במענה לשאלה תיבחנה, בין היתר, חוות הדעת הכלכליות שהגישו הצדדים.
4. עוד בשנת 1988 הכריז הממונה על התחרות כי המשיבה בעלת מונופולין בחלב שתייה ובמוצרי חלב (הכרזה על קיום מונופולין, יייפ התשמייט 2354, 2365; נספח 2 לבקשה). על־פי הנוסח שנקבע בתחילת השנה לסעיף 26(א) לחוק התחרות הכלכלית (שעד התיקון נקרא חוק ההגבלים העסקיים),
בחוק זה, בעל מונופולין”, כל אחד מאלה:
(1) אדם [או חברה, כאמור בסעיף 26(ו) – שי אי] שחלקו בכלל האספקה של נכסים או בכלל רכישתם, בכלל מתן שירותים או בכלל רכישתם, עולה על מחצית;
(2) אדם המחזיק כוח שוק משמעותי ביחס לאספקת נכסים או רכישתם, או ביחס למתן שירותים או רכישתם.
בנוסחו הקודם של הסעיף, שהיה בתוקף בזמנים הנוגעים לתובענה שאישורה מבוקש, נקבע :
לענין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד (להלן – בעל המונופולין)[…]
ובסעיף קטן (ג), אשר בוטל השנה, הותר לשר הכלכלה והתעשייה
[…] לפי המלצת הממונה, לקבוע כי לגבי נכסים מסויימים או שירות מסויים, יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו ריכוז כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שירותים.
3 מתוך 25

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019
י”ג בסיוון תשע”ט
הוא מצא כשלים בשרשרת הערך על כל מקטעיה. בדוח שחיבר (שם, סעיף 2א) הוזכר שהמשיבה בעלת מונופולין בשוק הגבינות הקשות. מקטע המחלבות, נכתב, […] אינו תחרותי דיו ומאופיין בריכוזיות גבוהה ביותר[…]” (חלק ראשון), ויש בו […] חסמי כניסה גבוהים לענף, המונעים כניסת מתחרים חדשים[]” (חלק שלישי, סעיף 2). כל זה מסיר ספק שהמשיבה היא בעלת מונופולין בשוק הגבינות הצהובות.
5. בעל מונופולין, כך לפי סעיף 29א(א) לחוק, לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור”. אחד המקרים של ניצול כזה, לפי סעיף 29א(ב)(1), הוא קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין”, וסעיף 50(א) קובע :
דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].
העובדה שלשון החוק הותירה את הצירוף בלתי הוגנים” פתוח לפירוש יצרה את אחת המחלוקות בין הצדדים. השאלה אם האיסור להשתמש במעמד לרעה משמעו איסור לקבוע גם מחיר גבוה יָתר על המידה, ולא רק מחיר נמוך הפוגע במתחרים, נדונה בפסיקה כמה פעמים. כפי שאראה, אני סבורה כי סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית מקים עילת תביעה המושתתת על תמחור מופרז בידי בעל מונופולין.

ברע”א 9771 / 16 נובל אנרג’י מדיטרניאן לימיטד נ’ נזרי, פסקה 22 (פורסם באריש, 28 . 09 . 2017 ), צוין, אגב הפניה לרעייא 2616 / 03 ישראכרט בע”מ נ’ רייס, פייד נט(5) 701, 712 (2005), כי היותו של מחיר גבוה שבעל מונופולין גובה מחיר לא הוגן כמשמעותו בסעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית הוא שאלה עקרונית שעוד לא זכתה להכרעה בבית המשפט העליון. המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין הזכיר אגב אורחא ש,,[…] לפי חלק מהעמדות, סעיף 29א(ב)(1) כולל גם איסור על קביעת מחיר גבוה ממחיר השוק על ידי בעל מונופולין […]” (בג”ץ 4374 / 15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע”ר] נ’ ראש ממשלת ישראל, פסקה פב [פורסם באריש, 27 . 03 . 2016 ]). מסמרות לא נקבעו גם בפסק דינה של השופטת ענת ברון ברע”א 1361 / 18 אסם השקעות בע”מ נ’ סורוקר (פורסם באריש, 26 . 06 . 2018 ), אך לצורך הדיון באותה פרשה – כפי שנעשה גם בפרשת רייס (עמ’ 712ג-ד), ובראי פרשת התנועה למען איכות השלטון בישראל ורעייא 8224 / 15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ זליכה (פורסם באריש, 29 . 03 . 2016 ) – הניח בית המשפט כי התשובה לשאלה חיובית (פסקה 8). כפי שמלמדת אותנו הפסיקה בפרשת צדוק, בתייצ (מחוזי מר’) 46010 – 07 – 11 נאור נ’ תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ (פורסם באריש, 05 . 04 . 2016 ) ובתייצ (מחוזי מר’) 6179 – 08 – 16 גפניאל נ’ החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע”מ (פורסם באריש, 16 . 01 . 2019 ), בשנים האחרונות אימצו בתי המשפט את הפירוש שלפיו מחיר לא הוגן יכול להיות גם מחיר מופרז.
5 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט
האירופית כך שהוא חל אף על גבייתו של מחיר מופרז בידי חברה ששליטתה בשוק חזקה. פירוש זה, הוסיף השופט וקבע, הנחה את המחוקק בישראל גם לפני שחוקק את סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית.

בפרשת זליכה (פסקה 15) ציינה השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות כי גביית מחיר מופרז בידי בעל מונופולין היא עילת תביעה ש,,[…] לא נשללה בפסיקה[…]” (בהפנותה לפרשת רייס, עמ’ 713 – 711 ). על סמך הנימוקים בפרשות נאור וויינשטיין ראה השופט גרוסקופף להכיר בעילה זו בשני עניינים שבהם פסק בתחילת השנה. האחד, פרשת צדוק, עסק באבקת קקאו ; האחר, בפרשת גפניאל, סב על משקה קל. בפרשת צדוק (פסקה 20) עמד בית המשפט על כך שהאיסור על תמחור מופרז בא להבטיח שבעל המונופולין לא יעשוק את הציבור בהתנהגותו. נטרולו של כוח השוק העודף שלשמו נחקק סעיף 29א(ב)(1), הוא הוסיף, מושג באמצעות האיסור על קביעת מחיר טורפני וגם על הפקעת מחירים, והצרכן הוא שמשלם את מחיר ההפקעה.

הוראתו של סעיף 29א(ב)(1) בוארה בגילוי דעת 1 / 14 של הממונה על התחרות האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין” ( 09 . 04 . 2014 ), מפי הפרופ’ דיויד גילה: […] מחיר בלתי הוגן עשוי להיות מחיר נמוך באופן בלתי הוגן, המעורר חשש לדחיקת מתחרים מן השוק, או מחיר גבוה באופן בלתי הוגן – דהיינו, מחיר מופרז – המקנה לבעל המונופולין רווחים גבוהים באופן משמעותי מאלו שהיה בכוחו לגרוף בתנאי שוק תחרותי” (נספח 9 לבקשה; עמ’ 2). לעמדתה של הרשות […] בעל מונופולין אינו זכאי לרווח בלתי סביר על חשבון רווחת הצרכנים, גם אם הגיע אל מעמדו המונופוליסטי כדין[…]” (עמ’ 9). גם בגילוי דעת 1 / 17 של הממונה על התחרות ,שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה” ( 28 . 02 . 2017 ), שבא במקומו של גילוי דעת 1 / 14, גילתה הרשות – הפעם מפי הממונה הנוכחית, מיכל הלפרין – את דעתה כי ,[…] גביית מחיר בלתי הוגן עשויה, בנסיבות המתאימות, להיחשב כניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי” (סעיף 3 למוצג מש/12).
הינה כי־כן סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית אינו מגביל את האיסור על קביעת מחיר בלתי הוגן רק לקביעת מחיר טורפני. נוכח לשונו הרחבה, ומהנימוקים שנמנו לעיל, יש לקבוע כי כלול בו גם איסור על קביעת מחיר גבוה עד כדי הפרזה, שהיא עילת תביעה לפי פקודת הנזיקין.
7. על המבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן עמדה הפסיקה, וגם הממונים על התחרות נדרשו לכך. בפרשת רייס, שבה הפנה אותנו בית המשפט העליון לפסיקה בעולם, נדונו שתי דרכים לבחינת היותו של מחיר מופרז:
[…] מבחן הבודק את ההפרש בין עלויות הייצור של המוכר למחיר המכירה. אם ההפרש (המהווה את הרווח של המונופולין) הוא מוגזם – המחיר הוא בלתי הוגן. מבחן זה[…] מחייב לאמוד את עלויות הייצור של בעל המונופולין – משימה סבוכה כשלעצמה. מבחן נוסף הוא מבחן ההשוואה בין מחירים שגובה חברה אחרת עבור מוצר זהה או דומה בשוק אחר[…] מקום שבו השוואת מחירים מוכיחה
7 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ת”צ 18298 – 11 – 14 , ת”צ 61369 – 11 – 14 המועצה הישראלית לצרכנות ני תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ
16 ביוני 2019 י”ג בסיוון תשע”ט

לפני שאבחן את המקרה שלפנינו, אוסיף ואפנה לגילויי הדעת של הממונים על התחרות. בגילוי דעת 1 / 14, שניתן כזכור באפריל 2014, ציין הממונה דאז (סעיף 4) שכדי להגביר את הוודאות ולהסיר את הדאגה מהאיסור על הפרזה במחיר, לא יינקטו הליכים לפי החוק נגד בעל המונופולין אם הפער בין מחיר המוצר לעלות ייצורו יהיה עשרים אחוז או פחות (הגנת ,נמל מבטחים’). ודוק: לפי אותו מסמך, אין להסיק מניה וביה שבעל המונופולין הפר את האיסור רק משום שתנאי ההגנה אינם מתקיימים. בגילוי דעת 1 / 17 (סעיף 7) הוחלט לבטל הגנה זו. הטעם לכך, לפי הממונה הלפרין, היה שעשרים אחוזי הפער, או כל שיעור אחר שהיה נקבע בה, הם שרירותיים וחסרי אחיזה בבחינה כלכלית כלשהי. בגילוי דעת 1 / 17 הוזכר (סעיף 4) כי סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית מושתת על האמנה האירופית, ונכתב כי מטעם זה ראוי להעניק משקל לדין האירופי בשאלות הפרשנות של דיני התחרות בישראל בכלל ובסוגיה דנן בפרט. הממונה הלפרין ציינה על פי הדין האירופי אל לבעל מונופולין לגבות מחיר בלתי הוגן גבוה, אם כי לדעתה האיסור נאכף באיחוד בריסון ולא לעיתים קרובות.

לפי שני גילויי הדעת (סעיף 5 לגילוי דעת 1 / 14; סעיף 6ג לגילוי דעת 1 / 17), היותו של בעל המונופולין קרוב לשליטה אבסולוטית בשוק זמן ממושך צריך להישקל. בגילוי דעת 1 / 17 נכתב כי ,[…] ככל שפערי הכוחות בין הצדדים גדולים יותר, כך שלצרכנים לא עומדת אלטרנטיבה אמיתית לרכישת המוצר, תיטה הרשות לראות בגביית מחירים הגבוהים באופן משמעותי מהמחירים שהיו נגבים בתנאי תחרות []פעולה לא הוגנת מצד בעל המונופולין” (סעיף 6ג). דוגמה לכך היא כאשר הביקוש למוצר קשיח והעלאת מחירו תשפיע אך במעט, אם בכלל, על היקף מכירותיו. כמו כן צוין בגילוי הדעת: […] קיומו של מעמד הקרוב לשליטה מוחלטת בשוק, מעצים את הפגיעה בצרכנים נוכח השילוב בין המחיר הגבוה הנגבה מהם לבין האלטרנטיבות המוגבלות הקיימות עבורם” (סעיף 6ג). שיקול חשוב שעליו עמדה הרשות בגילוי דעת 1 / 17 (שס) הוא הנזק שנגרם לצרכנים: […] כאשר המחיר הגבוה נגבה על ידי בעל המונופולין לאורך זמן, ככל שמדובר במוצר המשתייך לקבוצת מוצרים חיוניים בעיני הצרכנים הרוכשים את המוצר […], כך תיטה יותר הרשות לראות בגבייתו נגביית מחיר בלתי הוגן המצדיק נקיטת צעדי אכיפה”. שיקול נוסף המצדיק הימנעות מאכיפת האיסור לגבות מחיר לא הוגן גבוה הוא הסיכון הרב שנשקף ליצרניות של מוצרים מסוימים. חברה שעיסוקה בפיתוח תרופות חדשות, לדוגמה, תמריציה להשקיע ממון רב במחקר ולשאוף לחדשנות ייפגעו אם תדע שצפוי לה פיקוח בדיעבד על המחיר שבו היא מוכרת את התרופה. מנגד הוסיפה הממונה :
[…] כאשר בעל המונופולין הגיע למעמדו הודות לנסיבות היסטוריות הנוגעות לאופן תכנון השוק על ידי המדינה או כתוצאה מסביבה רגולטורית אשר מנעה או הכבידה על התפתחותה של תחרות או פעילות של בעל המונופולין עצמו שנועדה לדחוק מתחרים ולבצר את מעמדו, החשש מפני פגיעה עתידית בתמריצי פירמות לחדשנות ולהשקעה קטן.
(שם)
9 מתוך 25