התאחדות בוני הארץ נגד ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ

28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
העותרת:
התאחדות בוני הארץ ע”י ב”כ עוהייד איל ד. מאמו ודנה פריד
– נגד –
המשיבים:

1. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת-גן ע”י ב”כ עוה”ד אסף פריאל ואשר כהנא

2. היועץ המשפטי לממשלה ע”י ב”כ עוהייד קרן יוסט (דון-יחייא) ויסכה פישר-יוסף מפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)
פסק דין
לפניי עתירה מינהלית שהוגשה על ידי אגודה עותמאנית ייהתאחדות בוני הארץ” (להלן: “העותרתיי), שעניינה ביטול החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-גן (להלן: “הוועדה המקומיתיי) בדבר מדיניות יישום תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה – תמ”א 38 (להלן: ייהתמייאיי או ייתמ”א 38יי) בשטחי העיר רמת-גן.
4 5
7
העותרת, כמתואר בעתירתה, הינה ארגון גג המייצג את הקבלנים והבונים במדינת ישראל, ובכלל אלה קבלנים העוסקים בבניה וביזמות בעיר רמת גן. העותרת הוקמה במטרה לאגד תחת קורת גג אחת את כלל הארגונים, התאגידים והגופים העוסקים בענף הבניה, לרבות בתחום התשתיות, הפיתוח ומכלול עבודות ההנדסה האחרות במשק הישראלי.
9
11
עיקר טענות העותרת מתמקד בכך שלשיטתה, החלטת הוועדה המקומית התקבלה בחוסר סמכות, שכן לטענתה היא סותרת, בניגוד לחוק, את הוראות תמ”א 38, תכנית מפורטת בעלת מעמד סטטוטורי וכן מספר הנחיות מינהליות; כי היא חורגת ממתחם הסבירות, משום שהיא התקבלה בהיעדר תשתית עובדתית-תכנונית, תוך שקילת שיקולים פסולים ומבלי שנבחנו כלל השיקולים הרלוונטיים; כי היא מוחלת באופן רטרוספקטיבי אשר פוגע בהסתמכות העותרת ובעלי הזכויות במבנים בעיר, אף זאת בחוסר סבירות קיצוני.
12 13 14
15
16
17

על כן, העותרת טוענת כי יש לבטל את החלטת הוועדה המקומית, לקבוע כי המדיניות הקודמת בתוקף ולדון בכל הבקשות להיתר בנייה התלויות ועומדות בפני הוועדה המקומית, אשר כלל לא נידונות מיום 31 . 10 . 18 , הוא מועד הבחירות לרשויות המקומיות (להלן: “מועד הבחירותיי).
18
1 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
מוצו הליכי ההתנגדות הקבועים בדין, אין מקום לכך שבית המשפט ישים עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ויקדים לדון בהשגות תכנוניות”, וכי “זמנה של ביקורת שיפוטית מעין זו יגיע, כאשר הליכי התכנון יבואו על סיומםיייי.
1 2
4
5
8 9 10
11
12
בענייננו, אין המדובר בתכנית תכנונית שטרם הסתיימה, ואשר ההתנגדויות בה טרם נידונו ; המדיניות החדשה הינה בבחינת החלטה עצמאית וסופית, שקיבלה והשלימה הוועדה המקומית, לאחר ששלב ייההתנגדויותיי להחלטה התקיים וחלף לו, ולאורה מבקשת הוועדה המקומית ליישם כעת את מדיניות התכנון בשטח סמכותה. זאת ועוד, אינני רואה כל הצדקה להמתנה להחלטה קונקרטית המיישמת את המדיניות החדשה, כשזו התקבלה ועומדת בפני עצמה, וכשעולות טענות בעלות משקל רב נגד חוקיותה. מתן ייחסינותיי למדיניות החדשה עלולה לגרור עימה חוסר יעילות משווע בערכאות השונות, החל מוועדות ערר מחוזיות וכלה בעתירות מינהליות, כאשר הכרעה בסוגיה כבר עתה עשויה למנוע הכבדה מיותרת על המערכת התכנונית-משפטית כולה. עמד על כך כב’ השופט נועם בעניין ברשישת, והוועדה המקומית בהגינותה ציטטה גם מקטע זה, לפיו יימנגד, יש הסוברים בעניינו של הנחיות מינהליות, ובכללם המלומד [יואב] דותן, כי יש מקום שבית המשפט יידרש, בדרך כלל, ישירות לבחינת חוקיותן של ההנחיות, מבלי להמתין עד שייושמו על מקרים קונקרטיים”, זאת משום שהתערבות כזו עלולה להיות מאוחרת מדי לגבי כל ההחלטות האחרות שהתקבלו על סמך ההנחיה (ולא הובאו לביקורת שיפוטית)”י. עמדה זו מקובלת עלי. ברי כי ביקורת שיפוטית אין משמעותה ההכרחית התערבות וביטול ההחלטה המינהלית בדמות הנחיות, וייתכן שישנן נסיבות בהן יעדיף בית המשפט לבחון את יישום ההחלטה מאשר את נוסחה, אולם לעמדתי אין זה ראוי למנוע מלכתחילה את הפעלתה של הביקורת השיפוטית, ויש להתיר זאת לשיקול דעת בית המשפט, ובהתאם לנסיבות. להשלמת התמונה יצוין, כי העותרת אכן פנתה לוועדה המקומית במיצוי הליכים כדין, כך שאין ממש בטענת הוועדה המקומית לעניין זה.
13
14
17
18
19
20
בנוסף, סבורני כי מדובר בסוגיה בעלת השלכות רוחב, בעניינה אף הוגשה עמדה עקרונית על ידי היועץ המשפטי לממשלה, המתייחס לגוף מדיניות 2019 ואשר סבור שנפלו בה כשלים וקשיים. גם בכך יש כדי לתמוך בדחיית הטענה המקדמית.
23
על כן, בהיבט זה הבקשה לדחייה על הסף נדחית.
באשר לטענת הוועדה המקומית בדבר חוסר ניקיון הכפיים של העותרת, לאחר שבחנתי את טענות הוועדה המקומית, לא מצאתי שיש טעם בדבריה של הוועדה המקומית לפיהם נפל פגם בתום הלב וניקיון כפיה של העותרת, ואסביר בקצירת האומר: באשר להוראות המעבר ולדחיית הדיון בהם, שני הצדדים טענו זה נגד זה בדבר האחריות לדחיית קבלת ההחלטה לגביהן, אולם משעה שאושרו הוראות המעבר, סבורני שהסוגיה התייתרה, ואינני רואה מקום להידרש לכך, ביתר שאת כאשר הוראות המעבר, לרבות נוסחן או עצם קיומן, לא רלוונטיות להכרעתי, כמפורט בהמשך; ובאשר ליתר טענות הוועדה המקומית לעניין זה, עיון בטענות העותרת מעלה כי זו לא הציגה עצמה או את טיעוניה
26 27 28 29 30
31
11 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
1
הרבועים בתכניות החלות על המגרש; ועוד. כך, לא נדרשת הקופה הציבורית לשאת בעלויות הכלכליות הנדרשות למיגון המבנים ולהגשמת התכלית בבסיס תמייא 38, שכן אלו משולמות באמצעות תוספות זכויות בניה הניתנות במסגרתה (עניין דורפברגר, פיסקה 23). הסמכות להענקת הזכויות הוקנתה בתמייא לוועדות המקומיות, תוך מתן שיקול דעת רחב לאופן הפעלתה.
יענקת
3
ככלל, ברירת המחדל לפי תמ”א 38 הינה כי יש להתיר מתן היתר המבוקש לפי התמייא, בתנאים הקבועים בה. על מנת לעגן את סמכותה של הוועדה המקומית לסרב לבקשה פרטנית להיתר, כולה או חלקה, נקבע סעיף 22 לתמייא, הנושא את הכותרת “שמירת זכות הועדה המקומית לסרב לתת היתריי, שלשונו:
5 6 7

יי22. אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 14 – 11 א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. הועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור.
ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו.
הוראות סעיף זה לא יחולו על היתר לחיזוק מבנה שאין עימו תוספת זכויות בניהיי.
[ההדגשות אינן במקור – א.א.]
20

מלבד נוסח הסעיף כמות שהוא, ניתן ללמוד על ברירת המחדל גם מדברי ההסבר לתמייא, שפורסמו ביום 23 . 2 . 05 , לפיהם הכלל הוא אישור הבקשה. ובלשון סעיף 5 לדברי ההסבר:
“ככלל היתר בניה יינתן על ידי הועדה המקומית, אשר תשקול את סוג התוספת המתאימה לכל מבנה, על סמך התנאים המקומיים בהתאם לשיקולים הקשורים ליכולת הנשיאה של תשתיות ושירותים של המבנה והסביבה, בהתאם לשיקולים תכנוניים, אדריכליים וכד’…”
24
[ההדגשות אין במקור – א.א.]
26
27
28

מדברי ההסבר עולה בבירור, שהמחוקק העדיף את האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי-עירוני, ועל כן נקבע שהכלל הוא אישור תכניות חיזוק מבנים, והחריג הוא סירוב לבקשה, וזאת אך מן הטעמים המנויים בסעיף 22 לתמייא (ראו: עניין דורפברגר, בפסקה 33; עת”מ (ת”א) 50776 – 04 – 15 עופר לזובסקי נ’ ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב, בעמ’ 36 (פורסם במאגרים
29
30
13 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ

28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
1 2
תחילה יובהר, כי הצדדים טענו ארוכות בעניין השאלה האם הוכחו, אם לאו, טענות העיריה בדבר מצב התשתיות בעיר, בעניין איתנותה הפיננסית של העיריה ובאשר לקשיים שתמייא 38 מערימה הרשות המקומית. סבורני, כי אין צורך במענה לשאלה זו כדי להכריע בדבר תוקפה של המדיניות החדשה. אף אם אניח כי הוועדה המקומית עמדה בנטל ההוכחה ואכן העיר והעיריה נמצאות לפני סף התהום, המדיניות שנקבעה חורגת מסמכותה של העיריה, ועל כן היא אינה יכולה לעמוד.
3
4
אבאר;
7
9
תמ”א 38, כאמור לעיל, נועדה בראש ובראשונה להגן על חיי אדם בשעת רעידת אדמה, שהסבירות להתרחשותה אליבא דמבקר המדינה קרוב לוודאות מוחלטת, כמו גם בשעת לחימה, שהסיכוי להתקיימותה גבוה אף הוא. אמנם תמ”א 38 הפכה ברבות השנים גם לאחת מהדרכים המובילות לקידום התחדשות עירונית ביישובים השונים, אולם ייעודה ותכליתה העיקריים נותרו בעינם. לא למותר לציין, כי תמ”א 38 הינה בבחינת חיקוק, וכל עוד היא לא בוטלה על ידי הגורם המוסמך או על ידי בית המשפט, הרי שאין באמירות אלו או אחרות כדי להפחית מתוקפה ומהחובות המוטלות מכוחה, וזוהי הנחת היסוד אשר בבסיס ההכרעה דנן.
10 11 12
14 15 16 17

במישור העקרוני, ולא בכדי נוכח התכליות שעמדתי עליהן זה עתה, נקודת המוצא של התמייא היא היעתרות לבקשה להיתר (ראו: עניין דורפברגר, פסקה 33). אכן, לאור תיקון 3א לתמ”א 38, דומה כי עוצמת הטעמים המצדיקים ומאפשרים סטייה מברירת המחדל שנקבעה בעניין דורפברגר פחתה, ואין עוד חובה על הוועדה המקומית להידרש לייטעמים מיוחדים” (שם, פסקה 32), אולם אין בכך כדי לשנות את ברירת המחדל עצמה. סעיף 22 לתמייא אמנם מתיר לוועדה המקומית לסטות מאותה ברירת מחדל, ומקנה לה שיקול דעת רחב לשם כך, ברם על שיקול הדעת להיות כפוף לרשימת השיקולים המנויים בסעיף, ותו לא (ראו: עת”מ (ת”א) 39846 – 10 – 14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת”א נ’ ועדת ערר מחוזית-מחוז תל אביב (פורסם במאגרים המשפטיים, 18 . 12 . 14 )).
18
19
20
22
23
24
ודוק; עיון בהחלטת הוועדה מלמד כי נפלו בה שני פגמים, שבהתקיימותם חרגה הוועדה המקומית מסמכותה ועל כן פעלה בניגוד להוראות הדין. ראשית, הוועדה המקומית בהחלטתה הפכה את נקודת המוצא הקבועה בתמייא, והנחתה את עצמה לדחות בקשה לתמייא ככל שהיא מוגשת על חלקה אחת, ולאשרה רק ייבאופן חריג ומנימוקים שיירשמויי; שנית, רשימת חמשת הנימוקים עליה סמכה הוועדה המקומית ידיה חורגת ברובה המוחלט מרשימת השיקולים המנויים בסעיף 22 לתמייא, המהווה כאמור רשימה סגורה.
26
27
28
29

כידוע, כלל יסודי במשפט הציבורי הינו עקרון חוקיות המינהל, הגורס כי רשות ציבורית רשאית לפעול אך ורק בהתאם לסמכות שהוקנתה לה בחוק או מכוח החוק (ראו: בג”ץ 4289 / 00 אברמוביץ הדי ואח’ נ’ ראש ממשלת ישראל, פסקה 12 לפסק-דינו של כב’ השופט (כתוארו דאז) ג’ובראן (פורסם במאגרים המשפטיים, 10 . 12 . 09 )). מכוח עקרון זה, על החלטותיה של רשות ציבורית למצוא את מקור הסמכות,
30
15 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ

28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
1
ה
”
4
בענייננו, גדרי סמכותה של הוועדה המקומית נקבעו על ידי המחוקק, במסגרת חוק התכנון והבניה, ועל ידי מחוקק-המשנה, הוא המועצה הארצית ובאישור ממשלת ישראל, במסגרת תמ”א 38. מחוקק המשנה התווה את שיקול הדעת של הוועדה המקומית באופן ברור, כמתואר לעיל, ועל כן ברי כי הפיכת הקערה על פיה, קרי היפוך ברירת המחדל של תמ”א 38, כפי שעולה בבירור מנוסח ההחלטה, אינה מצויה בסמכות המוקנית לוועדה המקומית באמצעות מסמכי מדיניות לבדם. קביעת מדיניות לאופן הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 22 לתמייא, בהיעדר תכניות בעלות מעמד סטטוטורי המורות אחרת, אינה מקנה סמכות לוועדה המקומית לסטות מהוראות התמייא, לרבות שינו כה דרמטי בנקודת המוצא של התמייא, ודין חריגה שכזו בטלות ההחלטה.
מ
6 7
ס
9
10
11
12 13
בנוסף, וכאמור לעיל, הצבת שיקולים נוספים לדחיית בקשה להיתר, שאינם מנויים על הרשימה הסגורה המעוגנת בסעיף 22 לתמייא, אף היא מהווה חריגה מסמכות, שכן יש בה כדי להרחיב את הסמכות לסרב לבקשות להיתר, משמע לצמצם את תחולתה של תמ”א 38, באופן אשר חותר תחת תכליותיה וההסדרים כפי שנקבעו על ידי מחוקק-המשנה. סעיף 22 לתמייא קובע כי ניתן לסרב לבקשה להיתר מתוך יישיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיותיי; לעומת זאת, הוועדה המקומית הוסיפה ומנתה שיקולים נוספים, כדלקמן: הבקשה להיתר אינה פוגעת באפשרות לתכנון מתחמי קיים או עתידי; תוך התחשבות במצב הפיננסי והתקציבי של העיר בתקציב הרגיל והפיתוח; שיקולים הומניטריים; מספר אתרי הבנייה הפעילים בסביבה. שיקולים אלו אינם מוצאים את מקורם החוקי בהוראות התמייא, והם מבקשים להקנות לוועדה המקומית שיקול דעת רחב יותר מהניתן לה על ידי מחוקק-המשנה.
14
15
16 17
אין חולק כי התיבה יישיקולים תכנוניים” אשר בסעיף 22 לתמייא עשויה לטמון בחובה ערב רב של שיקולים (ראו: עניין לזובסקי, שם), וכמוה גם התיבה ייכושר נשיאה של תשתיותיי, במיוחד לאחר שנמחקה המילה ייבמגרשיי במסגרת תיקון 3א לתמייא. ברם, עיון ברשימת הפרמטרים שקבעה הוועדה המקומית מוביל למסקנה כי המדיניות החדשה חורגת מדי האמות של הסעיף המסמיך, הוא סעיף 22 לתמייא, באופן שאינו יכול להתיישב עם תכלית התמייא והגבולות שהתווה מחוקק המשנה לשיקול הדעת של הוועדה המקומית (ראו: בג”ץ 156 / 75 פאוזי דקה נ’ שר התחבורה, פייד ל(2) 94, 101 (1976) (להלן: “עניין דקהיי)). בנקל ניתן להגיע למסקנה כי מדובר בהרחבת-יתר של שיקול הדעת, שפורצת את גדרי השיקולים המעוגנים בסעיף 22 כאמור, וזאת אף בשים לב לפרשנות הרחבה שניתן להעניק לאותם שיקולים.
19 20 21 22 23 24
28
29
כך, בייכ הוועדה המקומית טען בדיון כי מתן משקל למצב הפיננסי והתקציבי של העיר נגזר מסמכות הוועדה לשקול ייכושר נשיאה של תשתיותיי, שהרי ללא כספים בקופת הרשות המקומית, לא תהיה באפשרותה לספק תשתיות לתושביה, ובהן גני ילדים וכיתות לימוד. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, יש קשר ישיר בין תקציב הרשות המקומית לבין יכולתה לספק תשתיות לתושביה, אולם סבורני כי מדובר בפרשנות שכתפיה של התיבה ייכושר נשיאה של תשתיותיי צרות מלהכיל, ולא ייתכן להטיל את כל
31 32
17 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ

28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
סימני השאלה הרבים שעלו מהתנהלותה של הוועדה המקומית, המובילים למסקנה כי מעבר לחריגה מסמכות, ההחלטה גם חורגת ממתחם הסבירות, אינם יכולים לעבור ללא התייחסות בית משפט זה. זאת למצער, על מנת שהחלטותיה העתידיות של הוועדה המקומית תיעשנה כדת וכדין.
1 2
ובמה דברים אמורים?
5 6 7
כידוע, החלטה של רשות מינהלית נדרשת כי תהא סבירה. החלטה שהיא בלתי סבירה באופן קיצוני, כמוה כחריגה מסמכות המחייבת את בטלות ההחלטה, שכן הנחה היא שהמחוקק לא הסמיך את מקבל ההחלטה לקבל החלטות בלתי סבירות בהתבסס על מקור הסמכות (ראו: עניין דקה, בעמוד 102). הלכה היא כי בין היתר, סבירותה של החלטה תיבחן על רקע השיקולים שהרשות המינהלית שקלה, והמשקל שנתנה לכל אחד מן השיקולים, עובר לקבלת ההחלטה. עמדה על כך כב’ השופטת ארבל בבג”ץ 1105 / 06 קו לעובד נ’ שר הרווחה, בפסקה 37 לפסק-דינה (פורסם במאגרים המשפטיים,
10
:((22.6.14
12 13
14 15
ייחקיקת משנה, ככל מעשה מינהלי, נתונה לביקורת שיפוטית. פסיקת בית משפט זה הגבילה התערבות זו למקרים בהם מתגלה אי סבירות מהותית או קיצונית, וכאשר לא ניתן לתקן את אי הסבירות באופן אחר. יש לזכור כי בית המשפט אינו נכנס בנעליה של הרשות ואינו מחליט במקומה. לפיכך נתון לרשות מתחם סבירות שבתוכו רשאית היא לפעול בהתאם לשיקול דעתה. עם זאת, אם חרגה הרשות ממתחם זה, הרי שתתחייב התערבות שיפוטית […]. במסגרת בחינת סבירות שיקול דעתה של הרשות המינהלית יש ליתן את הדעת לשאלה האם שקלה הרשות את כלל השיקולים הרלוונטיים; האם לקחה בחשבון את כל הנתונים הצריכים לעניין; והאם נתנה משקל ראוי לכל אחד משיקולים אלו והגיעה לנקודת איזון ראויהיי.
16
17
18
19
[ההדגשות אינן במקור – א.א.].
21
22
לא שוכנעתי שלפני הוועדה המקומית הונחו התשתית העובדתית או המשפטית המתבקשות בקביעת מדיניות בעניין דנן. להפך, התרשמתי שעבודת ההכנה לא נעשתה כדבעי, ולא ניתנה תשומת הלב מספקת הנדרשת בעת שינוי מדיניות. מסקנתי זו נשענת על ארבע רגליים:
25
הראשונה, נדמה כי בפני הוועדה המקומית לא עמדו מסמכים או חוות דעת המפרטות ומתארות את הצורך בשינוי מדיניות, קשר ישיר בין תמ”א 38 לבין הבעיות התקציביות והתשתיתיות הנטענות בעיר, או את האופן הנכון בו יש לבצע את שינוי המדיניות, הן מבחינה מקצועית והן מבחינה משפטית, ובוודאי שמסמכים שכאלו לא הוגשו לבית המשפט על ידי הוועדה המקומית בתגובתה. במילים אחרות, הוועדה המקומית לא הראתה כי תמכה את החלטתה בנתונים ברורים ומבוססים, ומשכך בוודאי שלא היה באפשרותה ליתן משקל מתאים לכל שיקול רלוונטי ;
28
19 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ

28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
ראשית, אין זה מתפקידו של בית משפט זה לערוך מעין ייפרה-רולינגיי לנוסח הצעת החלטה מינהלית שמבקשת רשות ציבורית לאשר, ואין מקום שיעשה כן, אלא במקרים חריגים, שאין המקרה שלפניי נופל בהם;
1 2
שנית, ועל אף האמור, עיון בסיסי ביותר בנוסח הצעת ההחלטה מלמד כי מדובר בייאותה גברת בשינוי. אדרת’י, ללא שינוי משמעותי וללא הפקת לקחים שעשויה רשות מינהלית סבירה להפיק מטענות העותרת ומעמדת היועץ המשפטי לממשלה, כמו גם מהערות בית המשפט בדיון;
4 5
7 8 9
שלישית, ניסוח הצעת החלטה בלוח זמנים כה קצר, שאין בו אלא כדי ללמד על החיפזון שבקידומה, מהווה המשך ישיר לחוסר הסבירות שנפל בהחלטה, כפי שפורט לעיל, קרי על כך שההחלטה התקבלה ללא תשתית עובדתית, תכנונית או משפטית מספקת. סדר הדברים, לפיו קודם תתקבל ההחלטה ורק לאחר מכן תתכבד הוועדה המקומית לבחון את מערך הנתונים הינה היפוך היוצרות, שלא ניתן ולא ראוי להתיר, וביתר שאת כשהיא מבקשת לשמר את מועד קבלת ההחלטה החדשה כמועד בעל מעמד משפטי כלשהו.
10
11
13
משכך, אני דוחה את בקשת הוועדה המקומית למחוק את העתירה ולדחות את מועד מתן פסק הדין דנן.
7. סוף דבר
בהינתן כל האמור, הגעתי לידי מסקנה כי בקביעת המדיניות החדשה, הוועדה המקומית חרגה מסמכותה, תוך התעלמות מכך שבבסיס תמ”א 38 מצויה התכלית רמת המעלה והחשיבות של הגנה על חיי אדם, אשר רוחה ראוי שתשרה על כל החלטה מכוחה.
16 17
18
19
20
21
מסקנתי מושתתת בין היתר על הטעמים הבאים: הוועדה המקומית הפכה את ברירת המחדל הקבועה בתמייא 38, לפיה הכלל הוא היעתרות לבקשה להיתר לפי התמייא לכך שהיתר יינתן באופן חריג; בכך שהרחיבה את שיקול הדעת המוקנה לה לסירוב לבקשה להיתר, באופן אשר מציב משוכה גבוהה עד בלתי אפשרית לקבלת היתר לפי תמ”א 38 ; בקביעת קריטריונים שאינם מעוגנים בתמ”א 38, כגון שיקולים הומניטריים ותקציביים; בהסטת מרכז הכובד לבניה במתחמים ולא חלקה בודדת, שלא בהתאם הוראות התמייא, ואף זאת מבלי להגדיר מהו מתחם.
23
יתרה מכך, לא שוכנעתי כי המדיניות החדשה נשענה על תשתית עובדתית, תכנונית או משפטית מספקת, באופן המוביל למסקנה שההחלטה גם חורגת ממתחם הסבירות.
27
כל אלה וטעמים נוספים שבפסק הדין מהווים פגמים היורדים לשורשו של עניין וכמפורט דלעיל, ולכן אין מנוס אלא לבטל את המדיניות החדשה.
כל זאת, תוך שער אני למצוקות שאליהן הפנתה הוועדה המקומית בכתבי הטענות, וראש העיריה
29
21 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ

28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה, ובכללם מתן תמריצים ליזמים ולבעלי זכויות במבנה לשם עידוד יישום התכנית, לרבות על דרך של אישור תוספות יחידות דיור והרחבת דירות במבני מגורים וכן פטור מסוים מתשלום היטל השבחה. לטענת העותרת, מטרת התכנית הינה הגנה על חיי אדם.
1 2
4 5
ה
6
לשיטת העותרת, על אף התכלית הברורה והחשובה המעוגנת בתמייא, משמעות המדיניות החדשה היא ביטול כמעט מוחלט של יישום תמ”א 38 בעיר רמת-גן : התנאים שנקבעו במדיניות החדשה מגבילים כמעט לחלוטין את היכולת להוציא לפועל פרויקטים מכוח התמייא, הן משום שנקבע בה מפורשות שאלו יאושרו רק במקרים חריגים ובכפוף לתנאים רבים, והן משום שהעברת מרכז הכובד ממגרש נקודתי למתחם לא רק שאינו מבוסס על הוראות התמייא, אלא מצמצם עד מאוד את האפשרות להוצאת פרויקט תמייא אל הפועל, בעיקר משום שמדובר במספר רב יותר של בעלי זכויות שנדרש אישורם.
7 8 9
10
11
על כן, טוענת העותרת, בכך שתמייא 38 לא מיושמת, נפגע האינטרס הציבורי של שמירה על חיי אדם באמצעות חיזוק עמידות מבנים והקמת מרחבים מוגנים, וכן נפגעים אינטרסים בקידום שיקולים סביבתיים, חברתיים ובטיחותיים.
12
13
14
15
מעבר לאמור, העותרת טוענת כי בניגוד לחוק, הוועדה המקומית חדלה ממועד הבחירות מלדון בבקשות להיתרים שממתינות להחלטות בעניינן, למעט במקרים בודדים בהם חויבה לעשות כן. הלכה למעשה, טוענת העותרת, הוועדה ביקשה ליישם בכך את מדיניות 2019 עוד לפני שזו אושרה. לטענתה, קיים חשש שרשויות מקומיות אחרות תבקשנה לפעול באופן דומה.
16
מכל האמור, העותרת טוענת שיש לבטל את ההחלטה משני הטעמים הבאים:
19
21
הטעם הראשון הוא, שההחלטה אינה חוקית והתקבלה בחוסר סמכות. לטענתה, תמ”א 38 הינה במעמד של חוק, ומרגע שהחלטת הוועדה המקומית, שהינה בבחינת הנחיה מינהלית ותו לא, סותרת את התמייא, סותרת תכנית מפורטת בעלת מעמד סטטוטורי שהתקבלה לפי סעיף 23 לתמייא וכן תכניות אב שכונתיות, היא מהווה החלטה בלתי חוקית ומנוגדת לדין. לטענתה, תכניות מתאר ארציות, כמו תמ”א 38, המאושרות בהחלטת ממשלה, ניצבות בראש הפירמידה הנורמטיבית תכנונית, ובהעדר הוראה אחרת בה, הן גוברת על התכניות המצויות תחתיהן בהיררכיה התכנונית.
אמנם בסעיף 22 לתמ”א 38 ניתן מעמד למסמכי מדיניות, כדי לאפשר לוועדות המקומיות להתוות את שיקול הדעת שלהן עצמן מקום בו טרם אושרה תכנית סטטוטורית מפורטת לפי סעיף 23 לתמ”א 38 ; אולם כשם שתכנית לפי סעיף 23 לתמייא לא יכולה לסתור את התמייא או לבטלה, אלא רק להתאימה לתנאי מרחב התכנון הספציפי, כך קל וחומר שמסמך מדיניות מכוח סעיף 22 אינו יכול לסתור את התמייא או לבטלה. לעניין זה טוענת העותרת גם כי סעיף 27(א) לחוק התכנון והבניה, תשכייה-1965 (להלן: “החוקיי או ייחוק התכנון והבניה”) קובע שתפקיד הוועדה המקומית להבטיח את קיום
25 26 27 28
30
3 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
שיקולים פוליטיים;
2
ההחלטה ניתנה כשלא נשקלו כלל השיקולים הרלוונטיים. כך, הוועדה המקומית לא נתנה משקל מספק לכך שההחלטה מסכנת חיי אדם, מרביתם קשישים, כשהיא מחייבת אותם להמשיך לגור עוד שנים רבות במבנים ישנים ובלתי ממוגנים. זאת ועוד, הוראות המעבר מאיינות את תכניות האב ומאפשרות גמישות מופרזת;
3 4
6 7 8
בנוסף, החלת ההחלטה באופן רטרוספקטיבי פוגעת בהסתמכות ובוודאות התכנונית, ואף בשל כך ההחלטה אינה נמצאת במתחם הסבירות. לשיטת העותרת, ההחלטה יחד עם הוראות המעבר מחילות את המדיניות החדשה על כלל הבקשות שכבר הוגשו לוועדה המקומית, למעט אלו שכבר אושרו סופית. בכך נפגעים יציבות השלטון, סופיות הדיון ואינטרס ההסתמכות, כאשר ההלכה היא כי סמכות הוועדה לבחון מחדש החלטותיה מצומצמת ומוגבלת למקרים חריגים. לעניין זה טוענת העותרת, כי מדובר בבקשות שהושקעו בהן משאבים אדירים, כלכליים ולא כלכליים, המצויות בשלבים מתקדמים, והכל בהתאם למדיניות 2017. ולמעשה, לפי נוסח הוראות המעבר, אף בקשה לא תצליח לעמוד בתנאי הסף המאפשרות את החלטת המדיניות הקודמת. לפיכך, גם מהיבט זה ההחלטה היא בלתי סבירה באופן קיצוני, ובניגוד ליסודות המנהל התקין, המחייבים את ביטולה.
9 10
11
12
13
14
15
16
מעבר לכל האמור, העותרת טוענת שההחלטה פוגעת באופן חמור בציבור בעלי הזכויות הרלוונטיים, שכן לא ניתנת לו האפשרות לקבל פיצוי בגינן הנזק לפי סעיף 197 לחוק, משום שהפגיעה בו נעשית לפי מדיניות ולא לפי תכנית, ללא סמכות חוקית ובאופן שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ודי בכך כדי להורות על חוסר חוקיות ההחלטה.
17
18
19
כן טוענת העותרת, כי משום שהוועדה המקומית לא ממלאה את תפקידה לפי החוק ולא דנה בבקשות להיתרים ממועד הבחירות, יש להורות לה לעשות כן.
2 . 2 עמדת הוועדה המקומית
הוועדה המקומית טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף או לחלופין לגופו של עניין.
באשר לטענת הוועדה המקומית לדחייה על הסף של העתירה המינהלית, זו נשענת על שני נדבכים עיקריים:
24
25 26
הראשון, העובדה כי העתירה מוקדמת וכי לא מוצו ההליכים התכנוניים עד תום. לשיטתה, המועד להגשת עתירה נגד החלטות מוסדות התכנון הוא לאחר שמוצו ההליכים התכנוניים, ותוך ייתקיפת”י מקרה קונקרטי, ולא נגד החלטות מדיניות, שניתן לסטות מהן לפי שיקול הדעת שמוקנה לוועדה. על כן, כעת העתירה תיאורטית ומוקדמת, שכן לא ניתנה לוועדה המקומית האפשרות ליישם בפועל את המדיניות החדשה על נסיבות ספציפיות. לעניין זה טוענת הוועדה המקומית כי הלכה היא שאל לבית
27
28
5 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
בתום 7 ישיבות מליאה, במסגרתן נידונו בהרחבה כלל השיקולים לעדכון המדיניות, זאת בתמיכת גורמי המקצוע הבכירים, בהם מהנדסת העיר ואדריכל העיר. בישיבה אף נכח נציג העותרת, שעמד על המקצועיות חסרת התקדים של הדיון בנושא זה על ידי הוועדה המקומית.
1 2
4 5
שלישית, לטענת הוועדה המקומית, הלכה היא כי בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו שלו בשיקול הדעת של הרשות המינהלית ולא ייכנס בנעליה, אלא אם זו חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני, זאת ביתר שאת כאשר ההחלטה מצויה בתחום המומחיות של הרשות. לעניין זה טוענת הוועדה המקומית כי תמ”א 38 מקנה לה שיקול דעת רחב, שהלך והתרחב עם התיקונים השונים של התמייא. מאידך, לשיטתה, העותרת לא ביססה את טענותיה, לא צירפה בדל ראיה לגבי ייהנזקים המהותיים” להם היא טוענת ולא הצביעה על נזק קונקרטי שעלול להיגרם לה.
10
11
רביעית, הוועדה המקומית טוענת כי ביטול ההחלטה משמעותה התערבות פסולה במעשה דמוקרטי ושיבוש רצון הבוחר. זאת, שכן הנהגת העיר הנוכחית התחייבה לפני הבחירות בפני תושבי העיר רמת גן לקדם מדיניות ברוח זו. תושבי העיר גילו רצונם במסגרת הליך דמוקרטי ובחרו בעמדה המשתקפת במדיניות החדשה. מטעם זה גם יש לדחות את טענת העותרת לפיה ההחלטה פוגעת בציבור התושבים מבלי שניתנה להם האפשרות להשמיע את עמדתם.
12 13
14
15
16
17
חמישית, הוועדה המקומית טוענת כי דין הטענה בעניין חוסר החוקיות וחוסר הסמכות להידחות. המדיניות החדשה אינה סותרת לשיטתה את תמ”א 38, שכן לוועדה המקומית ניתן שיקול דעת רחב שלא לאשר באופן אוטומטי בקשות להיתר מכוחה, וכן לא הוטלו מגבלות כלשהן על תוכן מסמכי המדיניות. הוועדה המקומית סבורה, כי ברי ששיקולים בדבר היקף התשתיות והתכנון המתחמי אינם מנוגדים להוראות התמייא, אלא להפך, הם מהווים הגשמה של הוראותיה, וזאת בשים לב לנזקים שנגרמו לעיר בעקבות המדיניות הקודמת. זאת ועוד, ההחלטה לא שוללת הוצאת היתרים באופן גורף, אלא אך קובעת עקרונות מנחים לאופן הפעלת שיקול הדעת בבקשות להיתר. ומעבר לכך, בתמייא 38 אין זכות קנויה לקבלת זכויות בניה מבוקשות, כך שיש לדחות את הטענה לפגיעה בזכויות הקנייניות כנטען בעתירה.
18 19
20
22
25
ששית, הלכה היא כי אין לאדם זכות להסתמך על מדיניות מסוימת של רשות ציבורית כי זו לא תשונה, והסתמכות זו אינה יוצרת זכות קנויה להמשך המדיניות, והדברים נכונים שבעתיים כשעסקינן בהטבות מהמדינה, כפי שנעשה במסגרת תמ”א 38. קל וחומר, כשמדיניות 2017 הוגדרה מלכתחילה כמדיניות זמנית בלבד, מה שאף אינו מטיל על הוועדה המקומית חובה לקבוע הוראות מעבר, ובכל זאת אלו נקבעו.
26
27
29
שביעית, לטענת הוועדה המקומית יש לדחות את הטענה לסיכון חיי אדם, משום שזו טענה תיאורטית ובלתי מבוססת, והעותרת לא הפנתה למקרה קונקרטי המצדיק התערבות, כמו גם היא המתינה כחודש ומחצה עם הגשת העתירה, ללא בקשה לסעדים זמניים, התנהלות שמצביעה על כך שאין סיכון
30
31
7 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת”מ

28736 – 06 – 19 התאחדות בוני הארץ נ’ ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח’
לפני כב’ הנשיא איתן אורנשטיין
2 . 4 עמדת היועץ המשפטי לממשלה

לעתירה צורף היועץ המשפטי לממשלה כמשיב פורמאלי. בסמוך לאחר הגשת העתירה, הוריתי שנכון יהיה לראות ביועץ המשפטי לממשלה כמשיב לכל דבר, חרף בקשתו שלא להיות משיב, והכל מהטעמים שבהחלטתי מיום 11 . 7 . 19 . לבסוף הגיש היועץ המשפטי לממשלה הודעת הצטרפות שלה צירף את חוות דעתו (להלן: “עמדת היועץ המשפטי לממשלהיי).
2 3 4
תחילה יאמר, כי בדיון שהתקיים בפניי ציינה בייכ היועץ המשפטי לממשלה כי העמדה שהוגשה נכתבה על דעת היועץ המשפטי לממשלה וכן המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עוייד ארץ קמיניץ, כמו גם בכירים נוספים במשרד המשפטים, בפרקליטות ובמשרדי הממשלה השונים והרלוונטיים, ורק לאחר אותו בירור הוגשה העמדה כפי שהוגשה.
6 7 8
10
בעמדתו, היועץ המשפטי לממשלה גורס כי אמנם לוועדה מקומית נתונה הסמכות לקבוע לעצמה מדיניות לאופן הפעלת שיקול דעתה בדיון בבקשות להיתר לפי תמ”א 38 או תכניות מכוחה, אולם עליה להיות סבירה ולעמוד בקנה אחד עם הוראות ותכליות התמייא, אשר מהווה דין מחייב.
11
13 14 15
לאחר בחינת המדיניות החדשה, היועץ המשפטי לממשלה סבור כי זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות התמייא אותה היא אמורה ליישם, והיא אינה סבירה ואינה מידתית. זאת, שכן היא שוללת באופן כמעט גורף הוצאת היתרים מכוח התמייא, אינה מבוססת על עמדה מקצועית או על פרמטרים תכנונייים רלוונטיים, ואינה משקללת את מלוא השיקולים התכנוניים הנדרשים. כך, למעשה, היא מאיינת את התמייא, ולמצער מובילה למימוש מינימלי ביותר שלה: בעוד שהתמייא קובעת כי הוועדה המקומית תוכל לסרב למתן היתר משיקולים מסוימים, מדיניות הוועדה קובעת כי הוועדה תהא רשאית לאשר היתר מטעמים מיוחדים. המדיניות החדשה חלה באופן גורף על כל תחום השיפוט של העיר, ללא אבחנה בין האזורים השונים, זאת בניגוד למדיניות הקודמות.
16 17 18
19
21
באשר לשיקולים המפורטים במדיניות החדשה, עליהם נמנים יימצבה הפיננסי והתקציבי של העיריי, מדובר בשיקולים מוקשים שכן פרויקט ספציפי לפי התמייא אינו אמור לשנות את מצבה הפיננסי או התקציבי של העיר. כך גם התיבה יישיקולים הומינטרייסיי אינה ברורה דיה ומתייחסת לשיקולים החורגים מהעולם התכנוני ומהשיקולים הקבועים בתמייא עצמה.
מכל האמור, מדובר הלכה למעשה במניעה כמעט מוחלטת של האפשרות לאשר בקשות להיתרים לפי תמ”א 38, ובשל כך מדיניות 2019 אינה יכולה להיחשב למדיניות סבירה, ועל כן אינה יכולה לעמוד. זאת, כאשר הסמכות לשנות את התמייא מצויה בידי המועצה הארצית וממשלת ישראל.
25 26
28
באשר להוראות המעבר, סבור היועץ המשפטי לממשלה שמשום שהמדיניות עצמה אינה סבירה, אין טעם לדון בהוראות המעבר, אולם למעלה מן הצורך טען כי אלו גורפות ומותירות רק מיעוט קטן של מקרים מחוץ לתחולת המדיניות החדשה, באופן שאינו משקלל נכונה את האינטרסים השונים וספק
29
30
9 מתוך 22