בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
לפני
כב’ השופט חגי ברנר, סגן נשיא
עותרת
חברת איתר שיווק בע”מ ע”י ב”כ עו”ד עמירם טפירו
נגד
משיבים
1. עירית חולון ע”י ב”כ עו”ד מירב משען
2. דנירן – אספקה מכל הלב בע”מ ע”י ב”כ עו”ד רון י’ פינצ’י
3. גרפיטי – שיווק ציוד משרדי ונייר בע”מ
פסק דין
מבוא ורקע עובדתי
1. לפניי עתירה מנהלית בה מבוקש להורות על ביטול החלטתה של עיריית חולון, היא המשיבה 1
(להלן: “העיריה”), בדבר זכייתה של המשיבה 2, דני-רן אספקה מכל הלב בע”מ (להלן: “ידני- רויי) במכרז 25 / 2019 שפרסמה העיריה ביום 31.10.2019 . מדובר במכרז לאספקת ציוד משרדי, מוצרי נייר, ראשי דיו וטונרים (להלן: “המכרז”). עוד מבוקש להורות כי העותרת, איתר שיווק בע”מ (להלן: “העותרת”), היא הזוכה במכרז. לחלופין, מבוקש לקבוע כי נפלו פגמים בהחלטתה של ועדת המכרזים מטעם העיריה, המחייבים את ביטולה.
2. המכרז חולק לשני פרקים: פרק א’, שעניינו ציוד משרדי ומוצרי נייר, ופרק ב’, שעניינו ראשי דיו
וטונרים. המציעים היו רשאים להגיש הצעה לפרק אחד בלבד או לשני הפרקים גם יחד. העותרת ודני-רן הגישו הצעות לפרק אי בלבד, אשר כלל 136 פריטים. תקופת ההתקשרות לפי המכרז היא למשך 24 חודשים כשבסיומם העיריה רשאית להאריך את החוזה בשלוש תקופות התקשרות
1 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
נוספות בנות 12 חודשים כל אחת, או חלק מכך, ובתנאי שמשך כל תקופת ההסכם לא יעלה על 5
שנים.
3. לפי הוראות סעיף 4 לתנאי מכרז (תחת הכותרת: ייההצעהיי), נדרשו המציעים לרשום את המחיר
המוצע על ידם בשייח (לפני מעיימ) ביחס לכל אחד מ- 136 הפריטים. הצעת המחיר נדרשה להיות נמוכה או שווה למחירי המקסימום המצוינים לצד כל אחד מהפריטים. כמו כן צויין כי ייאין להציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום. מציע אשר יציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום, תיפסל הצעתו על הסף” (ס’ 4.4 לתנאי מכרז).
4. בסעיף 10 לתנאי המכרז נקבע כי העיריה תבחן ותעריך את ההצעות בשני שלבים: הראשון, בדיקת
שלמות הצעת המציע ועמידתו בתנאי הסף. השני, הרלוונטי רק למציעים אשר הצעתם נמצאה שלמה ואשר עמדו בתנאי הסף, בחינת ההצעה על פי המחיר המוצע מוכפל בכמות משוערת של אותו פריט, כאשר ככלל הזוכה בכל פרק יהיה זה שסכום מכפלות הצעות המחיר בכמות המשוערת יהיה הנמוך ביותר.
5. ביום 14.11.2019 פרסמה העיריה מענה לשאלות ההבהרה שנשאלו במסגרת המכרז. אחת השאלות הייתה האם ניתן להציע מוצרים שווי ערך למותגים שנדרשו במכרז. ביום 20.11.2019 , יום אחד בלבד לפני מועד ההגשה המקורי, החליטה העיריה כי ביחס למוצרים המופיעים בפרק אי למכרז ניתן יהיה לספק ציוד שווה ערך באיכות ובטיב.
6. כתוצאה מהשינוי שנעשה בתנאי המכרז, נדחה מועד הגשת ההצעות בשבוע ימים ליום
28.11.2019 . המציעים שכבר הגישו את הצעתם, ביניהם העותרת, הורשו לתקן את הצעתם בהתאם להחלטה החדשה של העיריה. העותרת הגישה את הצעתה העדכנית ביום 28.11.2019 , המועד האחרון החדש להגשת ההצעות. גם דני-רן עשתה כן.
7. ביום 5.12.2019 נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו בה 8 מעטפות, ביניהן הצעת העותרת והצעת דני- רן. ההצעות נבדקו על ידי וועדת המכרזים, שמצאה כי הצעת דני-רן היא ההצעה הזולה ביותר, אך ביחס לפריט מס’ 83 (טוש לשקפים שטדלר) נרשם בה מחיר של 1.50B בעוד שמחיר המקסימום לפריט זה הוא 1 ₪ בלבד. בנוסף, סברה הוועדה כי חסרות חתימות וחותמות מסוימות בהצעות העותרת ודני-רן.
2 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
פליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית, או הוספת דבר באקראי (שם, בפס’ 6). ואלה התנאים:
א. הטעות נלמדת מהמסמך עצמו.
ב. ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות,
המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים.
ג.
על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע.
ד.
אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.
ראו גם: עעיים 2638 /
12 רשות שדות התעופה בישראל נ’ א.א. עינת מסעדות בע”מ (פורסם בנבו, 19.7.2012 ) (להלן: “עינתיי)).
37. הפסיקה החמירה במיוחד בנוגע לטעויות שנפלו בערבות בנקאית המוגשת במכרזים, בשים לב
לאופייה המיוחד של הערבות, ככזו שמחייבת אישור גם של צד שלישי – הבנק – ולא רק של המציע והרשות בעלת המכרז (ראו: עעיים 2628 / 11 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (פורסם בנבו, 1.1.2012 ); עעיים 5375 / 15 בטחון שרותים אבידר בע”מ נ’ נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות, פס’ 14 לפסק דינה של כב’ הנשיאה מ’ נאור (פורסם בנבו, 11.8.2016 ) (להלן: “אבידריי)).
יחד עם זאת, נשמעו גם קולות הקוראים לריכוך הגישה הדווקנית בהקשר זה. כך למשל, המלומד (והשופט) דייר יגאל מרזל, הציע להשתמש בדוקטרינת המידתיות לשם התמודדות עם מצבים של פגמים בערבויות. ראו: יגאל מרזל ייפגם בערבות להצעה במכרז ושאלת המידתיותיי משפטים מה 203 (2015). על הצורך בגמישות מסויימת בענין זה עמד גם כב’ השופט נ’ הנדל, בענין אדמונית החורש, בציינו כי ייההצעה להתוות אמות מידה ומצבים שונים בהם פגם בערבות בנקאית לא יביא לביטול ההצעה למכרז – מבורכת”י. ראו גם את דברי כב’ השופט נ’ סולברג בעניין אחר: ” … חיי המעשה וטעויות אנוש מציבים לפנינו מצבים – זעֵיר פה זעֵיר שם – שהצדק מחייב
11 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
לפתוח בהם פתח לתיקון של פגם שאינו מהותי, באופן שיש בו כדי להיטיב עם המזמין ועם המציעים כאחד, מבלי לפגוע בעקרונות דיני המכרזים.” (עעיים 1873
/ 12 אסום חברה קבלנית לבניין בע”מ נ’ אוניברסיטת בן גוריון בנגב (פורסם בנבו, 6.8.2012 ) (להלן: “אסוסיי).
ד
ואכן, בפסיקת בית המשפט ניתן לזהות גישה התומכת בריכוך מסוים של ההלכה הדווקנית והקפדנית הנוהגת בענייני טעות בערבות בנקאית. ראה למשל את דברי כב’ השופט י’ עמית, בדעת המיעוט שלו בעניין אבידר:
ייהמסקנה המתבקשת, לדעתי, היא שישנן טעויות שקשה מאד למנוע אותן ואין מנוס מלהכיר בכך שישגיאה היא דבר אנושי ואין ניתן להימנע ממנה כליליי (דברי השופט סולברג בעניין עינת, פס’ 12). אין ספק שהאיום בפסילת הצעה יש בו כדי לצמצם את כמות הטעויות, והחשש מפני פסילת ההצעה אמור להוביל את המציע להקפיד על קלה כבחמורה ולבדוק שוב ושוב את התאמת כתב הערבות לדרישות שנכללו במכרז. עם זאת, טעות סופר היא תופעה מוכרת ואף פסקי דין והחלטות שיפוטיות העוברים הגהה קפדנית אינם חסינים מפניה. אף מחוקק המשנה הכיר במציאות זו והתיר ליו”ר ועדת המכרזים לתקן טעות סופר או טעות חשבונאית שנפלה בהצעה (סעיף 20(ג) לתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993; וראו עומר דקל מכרזים 548- 546 (2004))” (עניין אבידר, פס’ 11 לפסק דינו של כב’ השופט י’ עמית) (ההדגשה שלי, חייב).
כך למשל, בענין עעיים 8068 / 17 חברת מכלוף גבי בע”מ נ’ בוכניק (פורסם בנבו, 11.2.2018 ), טעות 16 של מה בכך באיות שמו של אחד המציעים בכתב הערבות לא נחשבה כפגם הפוסל את הערבות. י 17
למול גישה מקילה זו עומדת גישתו המחמירה של כב’ השופט (כתוארו אז) אי רובינשטיין, אשר ציין לא אחת כי בענין הקפדנות והדווקנות בקיום תנאי המכרז, יש לדבוק במידת בית שמאי:
ייהנה ייעצה מחייבת”: על המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק בשבע עיניים” את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס ככלל ממדיניות דווקנית […] ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידושי (עניין אדמונית החורש, פס’ בי לפסק דינו. וראו גם: עעיים 5853 / 05 אחים כאלדי בע”מ נ’ רכבת ישראל בע”מ, (פורסם בנבו, 16.1.2007 ), פס’ יד; עעיים 6090 / 05 מ.ג.ע.ר- מרכז גבייה ממוחשבת בע”מ נ’ מי נתניה (2003) בע”מ (פורסם בנבו,
27.2.2006 ), פס’ א).
12 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
38. ומן הכלל, אל הפרט. בענייננו לא מדובר בטעות שנפלה בכתב ערבות, אלא בטעות מסוג אחר, קרי,
טעות שנפלה בהצעה עצמה. האם בהתאם לאמות המידה המחמירות שנקבעו בענין אדמונית החורש, ניתן לתקנה! דומה שהתשובה על כך היא בחיוב.
ראשית, הטעות נלמדת מהמסמך עצמו. נראה כי לדני-רן לא הייתה סיבה טובה לנקוב באופן מודע ומכוון בסכום העולה בחצי ח על מחיר המקסימום המותר, במיוחד כאשר מדובר בפריט אחד בלבד מתוך 136 פריטים, לגביהם לא היתה חריגה ממחיר המקסימום, מה גם שמדובר בפריט זניח וחסר חשיבות כלכלית, כפי שנראה מייד. לענין זה הסביר מנכייל דני- רן כי מקור הטעות הוא בבלבול שחל אצלו מחמת דוחק הזמנים, כאשר התבוננן בטבלת הפריטים, בה צויין שיידרשו 150 פריטים של הפריט המסויים, ולכן רשם בטעות לצידו מחיר של 1.50 ₪. נזכיר כי כתיבת המחירים המעודכנים נעשתה בלחץ זמנים ובחופזה, ויעיד הדואייל שכתב מנכייל דני-רן לעיריה ביום 20.11.2019 , בו קבל על שינוי תנאי המכרז זמן כה קצר לפני מועד ההגשה. ואכן, בזמן אמת ועוד בטרם החלו ההליכים המשפטיים, סברו לפחות שניים מעובדי העיריה, לפי תומם, כי מדובר בטעות סופר. הראשון, יוסף טקו, מנהל תחום בדיקות כלכליות, כתב בדואייל מיום 8.12.2019 שייייתכן כי מדובר בטעות סופר”. בנוסף, לפי פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 2.1.2020 , כבר בפתח הדיון טען שאול מזרחי, מנהל מחלקת רכש ולוגיסטיקה בעיריה, כי יידני-רן עשתה טעות במחיר של פריט אחד בחצי שקל. […] לדעתי זה טעות אנושיי.
שנית, ניתן לעמוד על כך שלא היתה לדני- רן כוונה לחרוג ממחיר המקסימום המותר, מתוך העובדה שבנוגע לכל שאר 135 הפריטים רשמה דני-רן מחיר שווה או נמוך ממחיר המקסימום. מדוע איפוא שדווקא לגבי פריט כה זניח, היא תבקש לחרוג ממחיר המקסימום?
שלישית, נעלה מכל ספק בנסיבות דנן כי הטעות נעשתה בתום לב וכי היא נובעת מהיסח דעת גרידא וללא כוונת מכוון. הרי דני-רן טרחה והגישה הצעה כוללת בנוגע ל-136 פריטים, במכרז שאמור היה להניב לה הכנסות שנתיות בהיקף של 293,000 ₪. אין איפוא כל היגיון לייחס לה כוונה מודעת ליטול על עצמה את הסיכון שהצעתה כולה תיפסל על הסף, רק על מנת לנסות ולהפיק רווח זעום של 75 ₪ לשנה (זהו הסכום המתקבל מהכפלת החריגה בסך חצי ₪ מעל מחיר המקסימום לפריט מס’ 83, במספר הפריטים שיוזמנו), בכך שתחרוג בפריט אחד בודד מהמחיר המכסימלי המותר.
13 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
רביעית, לא היה בטעות ובתיקונה כדי להקנות לדני-רן יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים, שהרי גם אלמלא תוקנה הטעות באופן שמחירו של הפריט החריג הופחת עד למחיר המקסימום שנקבע, לא היה חל כל שינוי בתוצאות המכרז, והצעתה של דני- רן עדיין היתה זולה מזו של העותרת (ראו: עעיים 10048/ 01 מנרב אחזקות בע”מ נ’ מדינת ישראל, פייד נו(5) 625,632 (2002)).
39. מהאמור לעיל עולה כי הטעות מושא העתירה היא מסוג הטעויות אשר מקיימות אחר הדרישות
המחמירות שנקבעו בענין אדמונית החורש, ומשכך, יש לראותה כפגם לא מהותי אשר ניתן לתיקון. ראו גם עתיים (מנהליים ת”א) 29823- 01 – 17 מגלקום בע”מ נ’ מחלקת מכרזים והתקשרויות של אגף הרכש בעיריית רמת גן (פורסם בנבו, 2.2.2017 ), פס’ 36 – 26.
40. לאור האמור, מסקנתי היא שמדובר בטעות סופר תמימה, שאין בה כדי לפסול את הצעתה של
דני-רן והיה אכן מקום לתקנה, כפי שנהגה ועדת המכרזים. יפים לענייננו דברי כב’ השופטת (כתוארה אז) אי חיות בעעיים 1811 / 09 אסום חברה קבלנית לבנין בע”מ נ’ מועצה אזורית שדות נגב (פורסם בנבו, 6.1.2010 ), בפס’ 23:
“כידוע, לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין ייפגם מהותי” שיביא לפסילת ההצעה ובין “פגם טכני” שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה …”.
41. ואכן, כפי שנקבע בעניין טלדור, טעות סופר אינה מחייבת בדרך כלל את פסילת ההצעה, וכאשר טעות מסוג זה מתגלית, כמו בענייננו, קיימת ליוייר הוועדה סמכות לתקנה, וזאת מכוח תקנה 18(ג) לתקנות המכרזים, עליה עמדנו לעיל (ראו: בג”ץ 203
/ 75 בן יקר נ’ המועצה האזורית באר- טוביה, פייד כט(2) 707,711 (1975); עעיים 7111 / 03 “יוסף חורי” חברה לעבודות בנין בע”מ נ’ מדינת ישראל, פייד נח(6) 170,176 (2004)).
14 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
42. לצד הסמכות הקבועה בתקנה 18(ג) לתקנות המכרזים, היא סמכות התיקון, נתונה גם הסמכות
לפי תקנה 19 לתקנות המכרזים (הדומה במהותה לסמכות המסורה בתקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993), אשר קובעת:
יי(א) מבלי לפגוע בהוראות תקנה 18א, הועדה רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה בהתאם לתקנות אלה.
(ב) הבירור יעשה בידי הועדה או מי שהיא קבעה.
(ג) פרטי הבירור יירשמו בפרוטוקולי.
יצויין כי תקנה 18א לתקנות המכרזים, אליה מפנה תקנה 19(א), קובעת כי לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז.
במקרה דנן מתעוררת השאלה האם הבירור שנערך עם דני-רן גלש לכדי ניהול משא ומתן אסור, כנטען על ידי העותרת.
נקדים ונאמר כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. דני-רן זומנה לבירור (ובלשון הוועדה יישימועיי) בוועדת המכרזים מבעוד מועד, במכתב מיום 27.1.2020 . הזימון לבירור כלל הצגה של מהות הפגם שנפל בהצעתה ואת זכותה להופיע לבירור בלוויית עורך דין. הא ותו לא. הפסיקה והספרות המשפטית עמדו לא אחת על החשיבות היתירה של הצורך להביא לידיעתו של הפרט הנוגע בדבר את עיקרי הטענות נגדו מטעם הרשות המנהלית, וזאת לשם מתן הזדמנות נאותה להגיב על כך (ראו: דפנה ברק ארז ייזכות הטיעון – בין צדק פרוצדורלי ויעילותיי ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 817,853 – 852 (2013)). כך למשל נפסק כי ייהליך של הבהרות והסברים להצעות משתתף במכרז מוכר הן במכרזי המדינה והן במכרזי הרשויות המקומיות, ובלבד שיישמרו עקרונות השוויון וההגינות בין כלל המציעים.” (עעיימ 3190 / 02 קל בנין נ’ החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע”מ, פייד נח(1) 590,602 (2003)). ראה גם עניין אסום: יידיני המכרזים מכירים אמנם בכך שעורך המכרז רשאי לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות לגבי הצעתו … אך זאת רק אם ניתן להסיר את אי הוודאות שבה לוקה ההצעה מבלי להעניק יתרון
15 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
בלתי הוגן לאותו המציע ומבלי לפגוע בעקרון השוויון כלפי המציעים האחרים.” (דברי כבי השופטת (כתוארה אז) אי חיות, בפס’ 8).
בבירור עצמו, לפי הפרוטוקול שנרשם, נציגת העיריה שאלה את נציגי דני-רן שתי שאלות בפתח הישיבה. הראשונה, האם ידוע להם מדוע זומנו לבירור. השנייה, מדוע לגבי פריט אחד בהצעה נרשם מחיר הגבוה ממחיר המקסימום. הצגתן של שאלות אלו בפתח הבירור, בלי חילופי דברים כלל בין נציגי העיריה לנציגי דני-רן, מהווה בירור פרטים לגיטימי ובקשת הבהרה במובנם המצומצם ביותר. בהקשר זה נפסק כי:
ייהדין מכיר ביכולתם של בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעתים נדרשים גם תיקונים טכניים מסוימים בהצעה בעקבות ההבהרות הניתנות. שלילת האפשרות ליתן הבהרות הייתה עלולה להביא לפסילת הצעות על הסף רק בשל אי-בהירות טכנית, שניתן בנקל להסירה. תקנות המכרזים מכירות באפשרות לקיים הליך הבהרות לגבי הצעת מציע לאחר הגשתה, והדבר חל הן במכרזי המדינה הן במכרזי הרשויות המקומיות … בית-המשפט הכיר במהלך השנים, ועוד קודם לחיקוקים שצוינו לעיל, ביכולתו של בעל מכרז לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות לגבי הצעתו, אשר יסירו את אי-הוודאות, ובלבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן למציע זה ופגיעה בעקרון השוויון לגבי המציעים האחרים …”
(דברי כב’ השופטת א’ פרוקצייה בעעיים 3190 / 02 קל בנין בע”מ נ’ החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע”מ, פייד נח(1) 590,601 – 600 (2003) (ההדגשות שלי, חייב)).
ודוק. בשום שלב הבירור שנערך עם דני-רן לא גלש לתחום האסור של ניהול משא ומתן. מנכייל דני-רן שטח את הסברו כיצד נפלה הטעות בהצעתה של דני-רן, בא כוחה של דני-רן העלה טיעונים משפטיים, ובכך תם הבירור. לא נוצר כאן אותו יימרחב תימרון” פסול אשר נאסר בפסיקה, ולא התרחשה פגיעה בכללים של שוויון ושל תחרות הוגנת שהינם כאמור לב ליבו של ההליך המכרזי (עניין אסום, פס’ 8 לפסק דינו של כב’ השופט נ’ הנדל).
43. העותרת גורסת כי דברי מנכייל דני-רן בעת הבירור, לפיהם ייאני מנכ”ל ובעלים של חברה גדולה,
מעסיק 35 עובדים. העסק שלי בחולון, עובד 35 שנים ואני זכיין של העיריה בשולחנות וריהוטיי – אינם רלוונטיים לבירור ופוגעים בשוויון. אכן, דברים אלו מוטב שלא היו נאמרים משום
16 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
שבהחלט יתכן כי היה כאן נסיון להשפיע על שיקול דעתה של הוועדה. ברם, אין בדברים האמורים כדי לפגוע פגיעה ממשית בשוויון, שהרי מפרוטוקול הוועדה עולה כי ההכרעה לטובתה של דני- רן לא הושפעה כהוא זה מדברים אלה של המנכ”ל, אלא נתקבלה מסיבות ענייניות. זאת ועוד, העלאת טיעון זה מפיה של העותרת צורמת עד מאוד, משום שהיא עצמה נהגה בדיוק בדרך זו בפניותיה הרבות מספור לוועדת המכרזים. כך למשל, במכתב שכתבה ורדי לראש עיריית חולון מיום 12.12.2019 , נכתב כי היא פונה ייכבעלים של חברת איתר, מי שמספקת את הציוד המשרדי לעיריה בחמש השנים האחרונותיי. יתר על כן, ורדי אף ביקשה בפנייתה לוועדה מיום 8.12.2009 להכריע במכרז שלא על פי אמת המידה של המחיר הזול ביותר כפי שנקבע מראש, קרי, היא ביקשה לשנות את תנאי המכרז לאחר שנודע לה שהצעתה של דני- רן זולה יותר מהצעתה של העותרת, ועל כך נאמר: ייטול קורה מבין עיניך”. מכל מקום, מהמסמכים עולה שהמכרז הוכרע לטובתה של דני- רן על יסוד ההבנה כי הטעות שנפלה בהצעתה היתה טעות סופר בתום לב, ונוכח היותה המציעה הזולה ביותר.
44. העותרת הוסיפה וטענה כי אמות המידה ששימשו את ועדת המכרזים לצורך ההכרעה במכרז
שונות מאמות המידה שנקבעו במכרז, קרי המחיר בלבד. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. מהפרוטוקולים של ועדת המכרזים עולה במפורש שהוועדה ראתה לנגד עיניה בראש ובראשונה את ההיבט הכספי. כך לדוגמה, בפרוטוקול מיום 2.1.2020 , מועד הדיון הראשון של ועדת המכרזים, שאלו חברי הוועדה: יימה הפער במחיר!יי, יימי עשה את האומדן?יי, וכן : ייהפער הוא כ-35 אלף בין שתי ההצעותיי. לא הוכח איפוא על ידי העותרת כי הוועדה שקלה שיקולים אחרים זולת היותה של הצעת דני- רן ההצעה הזולה ביותר.
21 22 23
45. בנוגע לטענה התכסיסנות שהעלתה העותרת כלפי הצעתה של דני- רן, הרי שגם בה אין כל ממש. כידוע, הצעה גרעונית אינה בהכרח תכסיסנית (בריימ 6926
/ 10 גילי ויואל עזריה בע”מ נ’ חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע”מ (פורסם בנבו, 22.11.2010 )), וגם הצעה גרעונית לא בהכרח תיפסל, אם יש בה הגיון כלכלי (רון עבודות עפר). בענייננו אף לא הוכח כלל שההצעה היא אכן גרעונית, שהרי המחירים הזולים באופן חריג של פריטים בודדים בהצעתה של דני- רן, לא היה בכוחם להפוך את ההצעה בכללותה לגרעונית. וודאי שלא הוכחה תכסיסנות כלשהי מצידה של דני-רן. יתר על כן, העותרת עצמה הגישה במקצת הפריטים הצעה נמוכה בהרבה ממחירי המכסימום הנקובים במכרז. כך למשל עשתה בנוגע לפריט 32, בגינו הצעתה עמדה על 16 % בלבד ממחיר המכסימום, וכך גם עשתה בנוגע לפריט 57, בגינו דרשה 12
% בלבד ממחיר המכסימום.
17 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
מכאן שלא תישמע מפיה של העותרת טענה כי מחירים נמוכים מאוד ביחס למחירי המכסימום הנקובים במכרז מעידים על הצעה תכסיסנית.
46. במאמר מוסגר יש לציין כי העותרת זנחה בעת הדיון את טענתה לפיה הצהרת המשתתף של דני-
רן הוגשה לא חתומה ולא מאומתת, וטוב שכך, שכן הוצגו מסמכים המעידים כי אין ממש בטענה זו, שנשענה כל כולה על סברה מוטעית של היועצת המשפטית לוועדה. הלכה למעשה, כל המסמכים הדרושים והחתומים הוגשו על ידי דני- רן במועד שנקבע לכך, ולא באיחור.
47. סיכומו של דבר, בדין תיקנה ועדת המכרזים את טעות הסופר שנפלה בהצעתה של דני-רן ובדין
הכריזה עליה כהצעה הזוכה במכרז, בהיותה ההצעה הזולה ביותר.
48. נוכח האמור, העתירה נדחית.
49. העותרת תישא בהוצאות המשיבות בסך של 20,000 ₪ לכל אחת מהן.
50. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ו’ ניסן תשייפ, 31 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.
)) ג
)
חגי ברנר, שופט, סגן הנשיא
18 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
8. בתוך כך, התנהל שיג ושיח בין העותרת לעיריה. ביום 8.12.2019 , שלושה ימים לאחר פתיחת המעטפות ובטרם התכנסות ועדת המכרזים, פנתה גב’ אפרת ורדי, הבעלים והמנכייל של העותרת (להלן: “יורדי”), לעיריה, בטענה כי פתיחת המכרז למוצרים השווים באיכותם לאלה שנרשמו בטפסי המכרז פותחת פתח לאי הבנות. ורדי טענה כי המחירים שיוצעו מעוותים את התוצאה ועלולים לגרום למחטף אם המכרז יוכרע על סמך שורה תחתונה של המחיר בלבד. בנוסף הציעה ורדי שהמציעים יציגו דוגמאות מחייבות של כל המוצרים שיסופקו לעיריה במסגרת המכרז.
עוד באותו היום השיבה העיריה לפנייה זו וציינה כי לאור העובדה שבמכרז נקבע כי הזוכה ייבחר על פי גובה המחיר המוצע, כלומר, יילפי שורה תחתונה של מחיר”י, הרי שהבקשה מהווה נסיון לשינוי של המכרז, דבר שאיננו אפשרי.
למחרת היום, ביום 9.12.2019 , השיבה ורדי כי היא רואה בתשובתה הקצרה של העיריה יימן הזלזוליי, וכי ברצונה לקבל תשובה עניינית ומנומקת. ביין העיריה עו”ד מירב משען, בתפקידה כמנהלת תחום בכירה – מכרזים, השיבה כי שינוי תנאי המכרז הוא איסור מוחלט לאחר שכבר הוגשו ההצעות, והופך לפסול באופן מיוחד כשהבקשה לשינוי מגיעה מצד מציע במכרז ייבשלב הרגיש שבין הגשת ההצעות לבין בחירת ההצעה הזוכהיי.
9. לאחר חילופי תכתובות נוספים, בהם כינתה ורדי את תשובות ביין העיריה כייתמוהותיי ויילא ענייניותיי, פנתה ורדי ביום 12.12.2019 לראש עיריית חולון ולמבקר העיריה. בפנייתה, טענה ורדי כי יילא מתקבל על הדעת שבגלל מניפולציות וחוסר יושר של מתחרים – לא נזכהיי. ביום 17.12.2019 השיב ראש העיריה כי בהתאם לקבוע בתקנות העיריה (מכרזים), ועדת המכרזים היא זו שמוסמכת לדון בהצעות השונות ולהמליץ בפניו על ההצעה הזוכה.
10. ביום 18.12.2019 פנתה ורדי לוועדת המכרזים בעניין מה שכינתה יימחירים לא הגיוניים שהוגשו על ידי מציע מסוים במכרזיי.
11. ביום 2.1.2020 התכנסה ועדת המכרזים ודנה בהצעות שהוגשו. הוועדה החליטה לדחות את מועד מתן ההחלטה בדבר הזוכה בפרק אי למכרז, לזמן את דני-רן לשימוע ולשקול לפסול את הצעתה משום שלגבי פריט אחד, טוש לשקפים שטדלר או שווה ערך, נכתב מחיר של 1 5. ₪ במקום מחיר מקסימלי מותר של 1 .
3 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
12. ביום 30.1.2020 התכנסה ועדת המכרזים לישיבה נוספת. במסגרת הישיבה נערך שימוע לדני-רן באמצעות נציגיה – המנכ”ל והבעלים דניאל נחום, וכן בא כוחה של דני-רן. הוועדה קיבלה את הסבריה של דני-רן כי רק מחמת טעות סופר נכתב לגבי פריט בודד מחיר העולה על מחיר המכסימום, והחליטה לתקן בהצעה את המחיר הנדרש ביחס לאותו פריט (טוש לשקפים שטדלר או שווה ערך) למחיר המקסימום המותר (1 ח). לאחר מכן דנה הוועדה בטענות העותרת בדבר נסיונות של משתתפים אחרים להטעות את הוועדה על ידי האפשרות להגיש מוצרים שווי ערך. היועצת המשפטית של הוועדה ציינה כי ניתן לאחר בחירת הזוכה לבקש ממנו להציג את כל המוצרים ולבודקם, שכן יש בהסכם סנקציות רבות שניתן להפעיל במקרה בו המוצרים אינם שווי ערך למה שנדרש במכרז. ועדת המכרזים דחתה את טענות העותרת וקיבלה את דבריה של היועצת המשפטית כי לאחר בחירת הזוכה יוצגו כל המוצרים וייבדקו על ידי העיריה. בהתאם לכך המליצה הוועדה להכריז על דני-רן כזוכה במכרז היות והצעתה היתה הזולה ביותר, ונוכח עבודתה עם העיריה בעבר ושביעות הרצון של העיריה מעבודה זו. העותרת נקבעה כייכשיר שנייי שכן הצעתה הייתה השנייה בסכומה ומשום שהיא עבדה עם העיריה בחמש השנים האחרונות לשביעות רצונה המלאה.
15 16 17
13. ביום 6.2.2020 נתקבלה אצל העותרת הודעת ועדת המכרזים לפיה הצעתה דורגה במקום השני במכרז. עוד באותו היום, ועוד בטרם פנייתה לייצוג משפטי, פנתה ורדי ליוייר הוועדה בבקשה לעכב את ההכרזה על הזוכה במכרז, וזאת משום שלטענתה יש בהצעתה של דני-רן מחירים לא ריאליים. ביום 10.2.2020 , ועוד לפני שניתן מענה מטעם העיריה, פנתה העותרת לעיריה בבקשה לעיין במסמכי המכרז. ביום 12.2.2020 התאפשר לעותרת לקיים עיון כמבוקש. העותרת פנתה פעם נוספת לעיריה ביום 13.2.2020 , טענה לקיומם של פגמים בהחלטת הוועדה ודרשה שתוצאות המכרז יוקפאו. הוועדה התכנסה פעם נוספת ביום 24.2.2020 לשם דיון בטענות העותרת ובהתייחסות אליהן מטעם דני-רן. בתום הדיון אישרה הוועדה את זכייתה של דני-רן במכרז.
14. מכאן העתירה שלפניי.
15. עם הגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים האוסר על העיריה להתקשר או לפעול
בכל הנוגע למכרז עד למתן החלטה אחרת. הבקשה הדחופה למתן צו ביניים נקבעה לדיון באולם. עוד בטרם הדיון הסכימו בעלי הדין כי הדיון שנקבע ייערך בעתירה לגופה.
4 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
טענותיה של העותרת
16. טענתה המרכזית של העותרת נוגעת לפגם שנפל בהצעתה של דני-רן, בכך שבפריט מס’ 83 להצעתה, נכתב מחיר של 1.5 ₪, הגבוה ממחיר המקסימום המותר של 1 ₪. נוכח הוראת סעיף 4 לתנאי המכרז לפיה הצעה הגבוהה ממחיר המקסימום תיפסל על הסף, טוענת העותרת כי הצעת דני-רן אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז. לדידה, הפרה שכזו של תנאי סף במכרז מהווה פגם מהותי בהצעתה של דני-רן, המחייב את פסילתה על הסף.
ה
17. לחלופין, טוענת העותרת כי הטעות שנפלה ברישום המחיר בהצעתה של דני-רן אינה מהווה טעות
סופר. משכך, תיקונה על ידי ועדת המכרזים בעקבות השימוע שנערך לנציגי החברה, איננו בבחינת תיקון או הבהרה לגיטימיים של עניין טכני, אלא מדובר הלכה למעשה בניהול משא ומתן אסור בין הוועדה לבין דני-רן.
18. העותרת מוסיפה וטוענת כי הצעתה של דני-רן כלל לא הוגשה כדין, מכיוון שזו צירפה הצהרת
משתתף בלתי חתומה ובלתי מאומתת, והמסמך המאמת את חתימתה הוגש רק לאחר הגשת ההצעות במכרז.
19. בנוסף טוענת העותרת כי הצעתה של דני-רן לקתה בתכסיסנות נוכח התמחור הבלתי הגיוני לגבי
חלק ניכר מהפריטים הכלולים בהצעתה. כמו כן, נטען כי השימוע שערכה העיריה לדני-רן נעשה בניגוד לדין, עקב אי רישום פרוטוקול כנדרש. בנוסף, העותרת סבורה כי אמות המידה ששימשו את ועדת המכרזים לצורך ההכרעה במכרז שונות מאמות המידה הקבועות במכרז, קרי מחיר בלבד, ובכך נפגע עיקרון השוויון, שהוא עיקרון הבסיס בדיני המכרזים.
טענותיהן של המשיבות 1 ו- 2 (להלן: “המשיבות”)
20. המשיבות טוענות כי הטעות שנפלה בהצעתה של דני-רן היא טעות סופר בתום לב. לא מדובר בפגם
היורד לשורשו של העניין, וגם לא מדובר באי עמידה בתנאי סף. טעות זו לא פגעה בשוויון בין המציעים, לא הובילה לשינוי בזהות הזוכה ואין בה כדי להביא לפסילת הצעתה של דני-רן.
21. המשיבות הדגישו כי הרווח המשוער אשר היה צומח לדני-רן בשל החריגה ממחיר המקסימום,
אם הטעות לא היתה מתגלה, היה עומד על סך זעום של 75 ₪ בלבד לשנה (הפער של חצי ח בין
5 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
המחיר אותו הציעה דני-רן לבין מחיר המקסימום שנקבע, כפול מספר ההזמנות המשוער מפריט זה לשנה). זאת ועוד, מדובר בפריט בודד מתוך 136 פריטים שנכללו בהצעה. למול נתון זה יש להביא בחשבון אובדן הכנסות בסך כולל של 293,000 ₪ לשנה במקרה של פסילת ההצעה כולה. המשיבות גורסות כי הפער בין הרווח הקטן למול הסיכון המשמעותי הכרוך בפסילת ההצעה כולה מהווה ראיה לכך שמדובר בטעות סופר.
22. דני-רן אף טוענת כי הטעות שנעשתה אינה משנה את תוצאת המכרז, משום שגם אלמלא תוקנה הטעות, עדיין הצעתה של דני- רן היתה זולה מהצעתה של העותרת, בסכום של כ- 35,000 ₪.
8 9 10
23. העיריה טוענת כי במסגרת השימוע, סיפקה דני-רן הסבר מניח את הדעת בדבר הנסיבות בהן נפלה
טעות סופר בהצעתה. על פי אותו הסבר, מקור הטעות הוא בעובדה שהעיריה ביצעה שינוי בתנאי המכרז (כאשר התירה להגיש הצעת מחיר למוצרים שווי ערך) יום אחד בלבד לפני המועד האחרון להגשת הצעות וכאשר הצעת המחיר של דני-רן כבר הייתה מוכנה. השינוי של הרגע האחרון יצר לחץ ובלבול אצל דני-רן (למרות שהמועד להגשת ההצעות הוארך), אשר הם שהובילו לטעות בפריט אחד מתוך 136 פריטים שנכללו בהצעתה.
24. העיריה מוסיפה וטוענת כי השימוע נוהל על ידי ועדת מכרזים תוך הקפדה על הדין: העיריה שמרה
על זכות השימוע של דני-רן, שמשמעותה מתן הזדמנות נאותה להגיב לטענות שבגינן זומנה לשימוע. במסגרת זו, העירייה הודיעה לדני-רן טרם השימוע מהן הטענות בעניינה. כמו כן, ועדת המכרזים מחקה את המחיר החורג ורשמה תחתיו את מחיר המקסימום על דעתה בלבד וללא שניהלה דיאלוג פסול בעניין זה עם דני-רן. בסופו של הליך אף נשמרו אמות המידה שנקבעו במכרז – ועדת המכרזים הכריזה על הצעת דני-רן כהצעה הזוכה לאור העובדה שהצעתה הייתה הזולה ביותר.
21 22
25. לגבי טענת העותרת כי דני-רן הגישה הצהרת משתתף בלתי חתומה ובלתי מאומתת, טענה
המבוססת כל כולה הודעת דואייל מטעם היועצת המשפטית של הוועדה, טוענות המשיבות כי היועצת המשפטית טעתה וכי דני-רן הגישה את כל המסמכים הנדרשים חתומים כדת וכדין ביחד עם מסמכי המכרז, אם כי במנותק מחוברת המכרז.
26. בנוגע לטענת התכסיסנות, העיריה טוענת כי אין בהצעת מחיר הנמוכה ביחס לאומדן כדי להעיד
בהכרח על תכסיסנות, מה גם שאף בהצעת העותרת ישנן הצעות מחיר הנמוכות משמעותית
6 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
מהאומדן. בהקשר זה, דני-רן מצביעה על כך שהצעת המחיר שלה בכללותה לא הייתה כה רחוקה מהצעת המחיר של העותרת בכללותה (בעוד שהצעת העותרת עמדה על 52.7 % ממחירון המקסימום, הרי שהצעת דני-רן עמדה על 47.1 % ממנו).
דיון והכרעה
27. לאחר עיון ובירור טענות הצדדים, בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.
11 12 13 14 15
28. ראשית לכול, הלכה מסורה בידינו היא שאין בית משפט זה יושב כייועדת מכרזים עליונה”י ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו הוא (ראו: בג”ץ 441/ 83 סעדיאן נ’ ראש עיריית אשדוד, פייד לז(4) 368,379 (1983); עע”מ 5408
/ 12 ברק 555 בע”מ נ’ מגלקום תקשורת מחשבים בע”מ, פס’ 18 (פורסם בנבו, 14.2.2013 ); עע”מ 9023 / 14 פנינת י.ב.א בע”מ נ’ משרד האוצר – החשב הכללי מנהל נכסי הדיור הממשלתי, פס’ 8 (פורסם בנבו, 27.7 2015. ); עעיימ 6823 / 10 מתן שירותי בריאות בע”מ נ’ משרד הבריאות, פס’ 26 (פורסם בנבו, 28.2.2011 )). כלל זה חל כאשר ההחלטה הנתקפת מצוייה בליבת שיקול הדעת המקצועי של הוועדה, כגון, האופן שבו היא מעריכה, מנתחת או מדרגת את טיבה ואיכותה של הצעה מסויימת, תוך שהיא נסמכת על ניסיונה ומומחיותה בתחום. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטתה של ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. במסגרת זו טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות לא תוביל בדרך כלל להתערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה (עע”מ 1912 / 19 רשות מקרקעי ישראל נ’ אביסרור משה ובניו עבודות בנין ופתוח בע”מ, פס’ 11 (פורסם בנבו, 13.1.2020 ); עעיימ 3499 / 08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע”מ נ’ ועדת המכרזים – עיריית עפולה, פס’ 11 (פורסם בנבו,
18.1.2009 ) (להלן: “ירון עבודות עפר”)). ברוח זו נפסק כי איתורו של פגם בהליך המכרז אינו מוליד בהכרח את המסקנה שלפיה יש להתערב בהחלטה שהתקבלה. התערבות מעין זו תהא שמורה רק למקרים שבהם חלה סטייה רבתי מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין. עוד נפסק כי לא כל פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים יביא בהכרח לביטול ההחלטה. פגם בעל אופי טכני שאינו יורד לשורשו של עניין, ושאינו פוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים הציבוריים, אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת הצעה או לפסילת המכרז כולו (עע”מ 6131/ 17 מוניות שמשון בע”מ נ’ רכבת ישראל (פורסם בנבו, 18.02.2018 ), פס’ 29).
29. ומכאן למחלוקת לגופו של ענין.
7 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
30. במקרה דנן, ניצבות לפתחנו שאלות משפטיות אשר בכל הנוגע לפתרונן אין לוועדת המכרזים כל
יתרון ביחס לבית המשפט. השאלה הראשונה היא האם התנאי שהמחיר המוצע לא יעלה על מחיר המקסימום הוא תנאי סף של המכרז; השאלה השנייה היא האם הטעות שנפלה בהצעת דני-רן מהווה טעות סופר או שמא מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין. ככל שמדובר אכן בטעות סופר, נבחן את השאלה האם טעות סופר בתנאי סף במכרז יש בה כדי לפסול את ההצעה כולה.
נבחן שאלות אלה כסדרן.
31. אשר לשאלה הראשונה- האם התנאי הקובע שאין לרשום הצעה הגבוהה ממחיר המקסימום הוא
תנאי סף אם לאו- מקובלת עליי טענתה של העותרת, לפיה התנאי הוא אכן תנאי סף, וזאת מהטעמים שיפורטו כעת.
לפי הוראות סעיף 4 לתנאי מכרז, נדרשו המציעים לרשום את המחיר המוצע על ידם ביחס לכל אחד מהפריטים. הצעת המחיר נדרשה להיות נמוכה או שווה למחירי המקסימום המצוינים לצד כל אחד מהפריטים. כמו כן נכתב כי ייאין להציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום. מציע אשר יציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום, תיפסל הצעתו על הסף”י (ס’ 4.4 למכרז. ההדגשה שלי, חייב). בבואנו לפרש את מסמכי המכרז עלינו לנקוט בדרך הפרשנות התכליתית, במסגרתה מחלץ בית המשפט את המשמעות המשפטית מבין מגוון המשמעויות הלשוניות. המשמעות המשפטית היא המשמעות הלשונית המגשימה את תכליתו של המכרז (עע”מ 5487 / 06 סופרמאטיק בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ, פס’ 9 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מי נאור (פורסם בנבו,
12.4.2009 ); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית 122 (התשנייב)). במקרה דנן דומה כי לשון המכרז ברורה ואינה משתמעת לשני פנים, ופרשנות לשונית ותכליתית של מסמכי המכרז תורה כי אכן מדובר בתנאי סף, שהרי הקביעה כי חריגה מהמחיר המקסימלי תביא לפסילת ההצעה כולה על הסף, לא ניתן לפרשה אלא כתנאי סף. יפים לעניין זה דברי כבי השופט (כתוארו אז) אי רובינשטיין, המדגישים את חשיבות מבחן השכל הישר בבואנו לפרש מכרזים הבאים לפתחנו :
“… אין עסקינן בייכתב חידה” אלא במכרז ובדרישות התקנות, ואת אלה אין לפרש בפלפול אלא בשכל הישר, כפשוטם.” (עעיים 6203 / 11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע”מ נ’ עיריית רמלה, פס’ כי (פורסם בנבו, 27.12.2011 )).
8 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
32. משקבענו כי התנאי האוסר על חריגה ממחיר המקסימום הוא אכן תנאי סף, נמשיך לשאלה
הבאה, והיא, האם הפגם שנפל בהצעת דני-רן מהווה טעות סופר, קרי טעות טכנית בלבד, או שמא מדובר בטעות מהותית.
33. הדוקטרינה המכירה בקיומה של טעות סופר שניתן ואף צריך לתקנה, חולשת על ענפים רחבים
של המשפט הישראלי. כך, ניתן למצוא התייחסויות לטעות סופר בס’ 16 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, הקובע כי כאשר יינפלה בחוזה טעות סופר או טעות כיוצא בה, יתוקן החוזה לפי אומד דעת הצדדים ואין הטעות עילה לביטול החוזהיי (ההדגשה שלי, חייב). ברוח זו מצינו הוראות דומות גם בס’ 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ”ד- 1984; בס’ 32 לחוק הירושה, התשכ”ה-1965; בס’ 22 לחוק הבוררות, התשכ”ח-1968; בס’ 69 לחוק הפטנטים, התשכ”ז-1967 ובס’ 25ג’ לחוק ניירות ערך, התשכ”ח-1968. הכלל הוא שטעויות מסוג זה ניתנות לתיקון משום שהן נתפסות כטעויות טכניות שאינן משקפות כוונה אמיתית, ולא כטעויות מהותיות.
34. גם בתחום דיני המכרזים, ישנה התייחסות לסוגיה זו. כך למשל, תקנה 20(ג) לתקנות חובת
המכרזים התשנ”ג-1993 מתירה ליו”ר ועדת המכרזים לתקן ייטעויות סופר או טעויות חשבוניותיי בהצעות. בענייננו, הואיל ומדובר במכרז שפרסמה עיריה, ההסדר החוקי מצוי בתקנות העיריות (מכרזים) התשמ”ח-1987 (להלן: “תקנות המכרזים”).
תקנה 18(ג) לתקנות המכרזים קובעת:
יינתגלה במסמכי המכרז, בעת הבדיקה בידי מומחה או בידי הועדה טעות חשבונית, תתוקן הטעות בידי יושב ראש הועדה ועל דעת הועדה; התיקון יירשם בפרוטוקול; נתגלתה אי התאמה בין המחיר הכולל של מספר יחידות ובין המחיר של כל יחידה שצויין במסמכי המכרז, תתוקן אי ההתאמה בהסתמך על המחיר של כל יחידה.” (ההדגשה שלי, חייב).
נקל לראות כי ישנו הבדל בין לשונן של התקנות הכלליות הנוקטות במונח “טעויות סופר או טעויות חשבוניותיי לבין תקנות המכרזים הנוקטות במונת מצומצם יותר של “טעות חשבונית”. עם זאת, מקובלת עליי בהקשר זה דעתו של המלומד שמואל הרציג, שחרף השוני בלשון התקנות, הדין בנוגע לתיקון טעות סופר בהצעה הוא זהה ביחס לכל הגופים הכפופים לדיני המכרזים הציבוריים, וזאת נוכח היעדר ההצדקה העניינית להבחין בין רשויות שונות בנושא תיקונן של
9 מתוך 18
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 8447- 03 – 20 חברת איתר שווק (1982) בע”מ נ’ עירית חולון ואח’
31 מרץ 2020
טעויות סופר (ראו: שמואל הרציג דיני מכרזים: כרך ה – חלק ראשון 103 (מהדורה שנייה,
.((2012
35. אך מהי אותה טעות סופר? מהם מאפייניה וגדריה!
אחד מפסקי-הדין המרכזיים בסוגייה זו הוא עעיים 11572
/ 05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע”מ נ’ אימג’סטור מערכות בע”מ (פורסם בנבו, 19.6.2009 ) (להלן: ייטלדור”), שם נקבע:
ייבענין זה נקבע בפסיקתנו כי ניתן לתקן טעויות אשר ניכר בהן כי הן נפלו בתום לב וכי הן בעלות אופי טכני, לטעות סופר תיחשב טעות שתהא ברורה על פניה ואשר תיקונה אינו מצריך חקירה מעמיקה. כמו כן, הטעויות שניתן לתקן הן טעויות שאינן יורדות לשורש הענין ושאינן פוגעות בכללי היסוד של שיטת המכרזים. בענין זה יש לבחון במיוחד אם תיקון הטעות מקנה יתרון בלתי הוגן לאחד המשתתפים באופן הפוגע בצורה משמעותית בעיקרון השיוויון …” (פס’ 9) (ההדגשות שלי, חייב).
36. מרבית הפסיקה הדנה בטעויות סופר במכרזים היא בקשר לטעויות סופר שנפלו בערבות בנקאית.
בהקשר זה נפסק כי:
יינחזור ונדגיש כי הכלל שלאורו בית המשפט צריך לפסוק כאשר מדובר בפגמים בערבות הוא כי דין ההצעה להיפסל. כאמור, רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה”טכני” של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם.” (עעיים
10785 / 02 חברת י.ת.ב בע”מ נ’ משרד הפנים, פייד נח(1) 897,910- 909 (2003) (ההדגשות שלי, חייב).
בעעיים 5834 / 09 אדמונית החורש בע”מ נ’ המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 31.1.2010 ) (להלן : אדמונית החורש”י) התעוררה שאלה זו פעם נוספת. כב’ השופט (כתוארו אז) ח’ מלצר, ניסח שם תנאים מצטברים אשר בהתקיימם, ניתן יהיה לתקן טעות שנפלה בערבות בנקאית, בין שתהא זו
10 מתוך 18
