חן בן חיון נגד צבא ההגנה לישראל

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל
לפני: כבוד השופטת מיכל אגמון-גונן
המערער:
סמיר חן בן חיון ע”י ב”כ עו”ד רון הרפז
נגד
המשיב:
ראש אכ”א, צבא ההגנה לישראל ע”י ב”כ עוייד יסכה פישר-יוסף מפרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)
פסק דין
על סבירות, שיקולים ואיזונם, בכך עוסק פסק הדין.
4

עניינו של הערעור בהחלטת ועדת הערר לפי חוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש”ע-2010 (להלן: ועדת הערר או הוועדה), מיום 7 . 8 . 2017 , לשחרר את המערער משירות קבע בצהייל (להלן: החלטת ועדת הערר).
8

בפתח דבריי אציין כי עוד בדיון שנערך ביום 11 . 2 . 2018 , המלצתי למערער כי הערעור יידחה בהסכמה וללא צו להוצאות. ואולם, המערער בחר להמשיך את הדיון בערעור. מכאן הצורך בהכרעה זו, וזאת לאחר שהוגשו סיכומים בכתב מטעם הצדדים.

1. השתלשלות האירועים בעניין התרת שירותו של המערער המערער, לוחם לשעבר ביחידת העילית שייטת 13 (הקומנדו הימי) (להלן: השייטת) שוחרר משירות קבע על ידי רשויות הצבא, בניגוד לרצונו. כאמור, ביום 7 . 8 . 2017 דחתה הוועדה ערר שהגיש המערער נגד החלטת רשויות הצבא להורות על שחרורו משירות בצהייל במהלך שנת הקבע הראשונה, וזאת בשל אי-התאמתו לשירות קבע.
13 14 15
18
19

המערער התגייס לצה”ל ב- 5 . 8 . 13 . כתנאי לשיבוצו בתפקיד צולל לוחם (להלן: התפקיד), התחייב לשירות קבע בן 36 חודשים, החל ממועד הסמכתו לתפקיד. בסיומה של תקופת הכשרה ארוכה ומפרכת, הוסמך המערער לתפקיד. בהמשך שירותו השתתף המערער בפעילויות מבצעיות של השייטת.
20
1 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל
מדובר במקרים בהם חוסר סבירות ההחלטה נובעת מכך: “שהרשות נותנת לאחד השיקולים הענייניים משקל בלתי-ראוי, בין שהיא ממעיטה מאד מערכו של שיקול בעל חשיבות רבה ובין שהיא מגזימה מאד בערכו של שיקול שאין לו אלא ערך מועטיי (יצחק זמיר, עילות הביקורת).
1 2 3
5
כפי שציינה לעניין זה פרופ’ דפנה ברק-ארז בספרה משפט מינהלי, פרק 20: אי-סבירות, 725 (2010): ייניתן לומר כי אפשר להקדים את התבשיל גם כאשר שמים בו את כל המרכיבים הנכונים, אך בכמויות החורגות מן הנדרש במידה ניכרתיי.
9

בפועל, בעבר, הוכרה עילה של ייאיזון האינטרסים” אלא שזו נבלעה, מאוחר יותר בעילת הסבירות (ראו: יצחק זמיר, עילות הביקורת, שם, טקסט ליד הייש 29 – 26 , וכן: בג”ץ 156 / 75 פאוזי דקה נ’ משרד התחבורה, פ”ד ל(2) 94 (1976)).

פרופ’ זמיר מבהיר מדוע הוא מציע לבחור לעילה זו של איזון בין השיקולים השונים, שם שונה כיום – עיוות הסמכות (שם): על יסוד טעמים אלה אני מציע לנתק את העילה של מתן משקל בלתי ראוי לשיקול מסוים או עריכת איזון בלתי ראוי בין השיקולים (שלעתים מכנים אותה בשם הסבירות “החדשה”) מן העילה של חוסר סבירות ההחלטה (שלעתים מכנים אותה בשם הסבירות “הישנה”); להקנות לה מעמד של עילה בפני עצמה; ולתת לה שם משלה, כדי לבדל אותה מן העילה של חוסר סבירות: “עיוות הסמכות”. שם זה מבקש לומר, קודם כל, כי שאלת המשקל הראוי והאיזון הראוי של השיקולים הענייניים, אינה שאלה של סבירות במובן של תבונה, אלא שאלה משפטית שיש להכריע בה בעיקר על פי פרשנות החוק המסמיך ועקרונות משפטיים, כמו זכויות היסוד של האדם. מבחינה זאת העילה של עיוות הסמכות דומה לעילה של תכלית זרה ולעילה של שיקולים זרים. לכן, מתן משקל בלתי ראוי לשיקול מסוים, או עריכת איזון בלתי ראוי בין השיקולים, אינו מעיד על חוסר סבירות, אלא הוא נובע, כמו התחשבות בתכלית זרה או בשיקול זר, מטעות משפטית. כלומר, הטענה בדבר עיוות הסמכות במקרה מסוים מעוררת שאלה משפטית, שצריכה הכרעה באמצעות כלים משפטיים, להבדיל משאלת התבונה של הרשות המינהלית. הביטוי “עיוות הסמכות” הוא תרגום (מקורב) של ביטוי מקובל בביקורת השיפוטית באנגליה (abuse of power) וביטוי מקובל גם בביקורת השיפוטית בצרפת (detournement de pouvoir). אך בביקורת השיפוטית בישראל יש לתת לו מובן מיוחד: עילת ביקורת על המשקלות שניתנו לשיקולים העניינים ועל האיזון שנערך בין שיקולים אלה.”
36
אני סבורה כי יש לאמץ אבחנה זו, ולחזור לדבר על המשקולות שניתנו לשיקולים השונים ולאיזון ביניהם (במאמר מוסגר אציין כי פרופ’ זמיר מציע לבטל את המובן השני של עילת אי סבירות ההחלטה, שכן לטעמו עילה זו נטמעת בעילת המידתיות, ראו יצחק זמיר, עילות הביקורת, פרק 90, עילת הסבירות).
6.ב. החובה לשקול את כלל השיקולים הענייניים, לתת לכל אחד משקל הולם ולאזן ביניהם מכל מקום, בין אם נראה בכך עילה נפרדת של עיוות הסמכות, ובין אם נכלול זאת במסגרת עילת הסבירות, כפי שנעשה עד כה, הרי שחובה על הרשות המנהלית, לקחת בחשבון, במסגרת שיקול
41 42
11 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל
6.ג. מן הכלל אל הפרט העותר טען, כאמור, כי לא היה מקום לתת משקל לאירועי המשמעת מתקופת שירותו הסדיר, ומנגד, כי היה מקום ליתן משקל למבצעים שהשתתף בהם כלוחם, כמו גם לעובדה שבמהלך שירות הקבע הקצר שלו, היה למעשה בחופשה ללא תשלום.
2 3
7
הוועדה שקלה במסגרת שיקוליה, את כלל השיקולים עליהם הצביע המערער. במסגרת שיקולים אלה אכן נבחנו גם אירועים מתקופת שירותו של המערער בשירות חובה, דבר העולה לטעמי בקנה אחד עם פרשנות הסעיף המסמיך ועם השכל הישר, כפי שטען המשיב. בעיקר כך, כאשר מדובר בתחילת שירות הקבע (ייתכן כי לאירועים משירות החובה יש ליתן פחות משקל כשחולפות הרבה שנים מקרות האירועים). יש להדגיש כי מדובר באירועים חמורים העלולים להשפיע על תפקוד המערער כלוחם. עוד יש לציין בהקשר זה כי המערער עצמו טען כי וועדת הערר לא נתנה די משקל למבצעים בהם השתתף, מבצעים בהם נטל חלק במהלך שירות החובה. לא ניתן לברור משירות החובה רק את הנתונים הנוחים למערער, ויש להסתכל על מכלול האירועים בתקופה זו.
9 10 11
16 17
19
20
21

המערער בסיכומיו הפנה לפסק דין בבגץ 3798 / 09 אירנה גורוחוד נ’ המפכ”ל (פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין גורוחוד), שם פוטרה שוטרת מהמשטרה, על רקע כשל מבצעי-תפקודי, ובית המשפט התערב בהחלטה, לאחר שקבע כי יש לקחת בחשבון לא רק שיקולים מבצעיים אלא גם שיקולים אישיים כמו משמעות הפיטורים, אורך השירות וכיוייב. אולם, שם מדובר היה בשוטרת ששירה במשטרה תשע שנים, והייתה בעתודה לקצונה. בית המשפט באותו עניין קבע שההחלטה על הפיטורין התמקדה רק באירוע הכשל המבצעי והוסיף (פס’ 19 לפסק דינה של כב’ הנשיאה דורית בייניש), כי: “נדרש היה מהמשיבים לתור ולחפש אחר הערכות ועובדות נוספות, וכן היה עליהם לבחון את תפקודה של העותרת באירוע על רקע תפקודה הכללי לאורך זמן ואף ביחס לתפקודם של השוטרים האחרים, וזאת כנראה הם לא עשויי. יש להדגיש כי שוטר שהיה עמה לא פוטר, וכי נקבע כי היה כשל מערכתי בהדרכת שוטרים לאירוע מסוג זה שקרה. בנוסף, לא הוצע לה כל תפקיד אחר במשטרה (זאת, לעניין המידתיות). הנשיאה בייניש הוסיפה והדגישה באותו עניין כי: “הליך השקילה והאיזון אינו עניין ערטילאי, ולא ניתן לשתול אל קרבו בדיעבד מה שלא היה בו מלכתחילה. סיכומו של דבר, המשיבים החליטו על פיטוריה של העותרת בלי לתת משקל הולם לשירותה הטוב והמקצועי עובר לאירוע חטיפתה; להיעדר הכשרתה; ולנתונים שלא היו תלויים בה ובכישוריה הנלמדים ממהלך האירוע – על אף שעשו כן בעניינו של קצין הסיור. בכך, נקטו המשיבים כלפי העותרת אמת מידה פסולה שעל פניה אינה שווה לאמות המידה שהונהגו בעניינו של קצין הסיור”.
22 23
24
יש להדגיש כי בית המשפט קבע באותו עניין כי היה מקום להציע לשוטרת תפקיד אחר, לא מבצעי, כאמצעי מידתי יותר. על כך ארחיב להלן.
במקרה שלפנינו שונים הם פני הדברים. ראשית, המשתתפים האחרים באירועי המשמעת קיבלו עונשים כבדים יותר מהמערער (בעת האירוע עצמו). כך, באירוע הנקירה, על אף שהיה זה המערער
37 38
13 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל
בסיכומי המערער, בסעיף 94, מביא המערער עצמו מדבריו לפני וועדת הערר, עת נשאל ע”י ועדת הערר האם היה רוצה תפקיד (אחר) כלשהו והשיב כי הוא רוצה להיות לוחם. אז נשאל עיי יוייר הועדה: “זאת אומרת זה או שייטת 13 או כלום” והמערער השיב יינכון”. אין לקבל את טיעוניו במסגרת הערעור והסיכומים כי לתשובתו זו אין משמעות והועדה לא הייתה צריכה ליחס לה משקל, ולשבצו בכל זאת בתפקיד אחר בחיל הים. על המערער לעמוד בהקשר זה מאחורי בחירותיו, ומשבחר שלא לקבל הצעה אחרת לשבצו בתפקיד אחר בחיל הים, אין לו להלין אלא על עצמו.
1 2 3 4
9 10 11
8. אחרית דבר התרשמתי כי הליך התרת שירותו של המערער משירות קבע היה הוגן, ראוי וממצה. התרשמתי לחיוב ממספר הראיונות או השימועים (אותם כיניתי כך בהשאלה מדיני העבודה) שנערכו למערער טרם ההחלטה הסופית, משיתופו עוד משלב ההתלבטות ומאופן התנהלות כלל הגורמים המעורבים. למערער נערכו שלושה ראיונות (שימועים) וכן נבדקו טענותיו במסגרת ערר לרמייחית הסגל וערר לראש אכ”א, כל אלו עוד קודם לדיון בוועדת הערר. בנוסף, וכפי שפירטתי לאורך פסק הדין, לא מצאתי כל פגם בהתנהלות ועדת הערר ובשיקול דעתה, ומשכך אין כל עילה להתערבות בית משפט זה.
12

אני דוחה אם כן את הערעור. המערער יישא בהוצאות המשיב בסכום כולל של 8 , 000 שקלים.
ניתן היום, כ”ד כסלו תשייפ, 22 דצמבר 2019.
מיכל אגמון-גונן, שופטת
15 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל

ביום 28 . 7 . 16 , זומן המערער לראיון נוסף עם מפלייג הלוחמים, במסגרתו הובהר למערער כי הוחלט שלא להכניסו לקבע, וכי בתאריך הכניסה המיועד לקבע, ישוחרר משירות (להלן: השימוע השני).
4

ביום 1 . 8 . 16 , זומן המערער לראיון לפני מפקד השייטת, במהלכו הובהר לו שבהמלצת הועדה שהתקיימה בעניינו הוחלט שלא להכניסו לקבע (להלן: השימוע השלישי). יצוין כי במסגרת הראיון הביע המערער את אכזבתו מהתהליך שהתקיים בעניינו, וכיוון שלא ידע לפרט את הסיבות לכך, קבע עמו מפקד השייטת ראיון נוסף למחרת. בראיון שהתקיים למחרת, ביקש המערער לדעת האם לשיחה עם מפקד השייטת תהיה השפעה על ההחלטה הסופית, וכאשר נענה ש”לא בהכרח”י, החליט להעביר את טענותיו במסמך פורמאלי ולא במסגרת השיחה.
6 7 8
12
14

1.ג. החלטת מחלקת הסגל והראיונות לצורך שחרור במהלך שנת הקבע הראשונה בעקבות החלטות הועדות והראיונות שנסקרו לעיל, פנו הגורמים הרלוונטיים בשייטת 13 למחלקת הסגל באכייא (להלן: מחלקת הסגל), בבקשה להימנע מהפעלת התחייבותו של המערער לשירות הקבע. על פי מדיניות מחלקת הסגל, פנייה שכזו חייבת להינתן לפחות 45 ימים לפני מועד סיום שירות החובה. בעניין המערער, הפנייה נעשתה ימים בודדים טרם כניסתו לקבע ועל כן לא במועד. מסיבה זו, ומבסיבה זו בלבד, מחלקת הסגל לא אישרה לשחרר את המערער, והוא נכנס לשירות קבע ביום 14 . 8 . 16 . אין חולק כי כניסתו של המערער לקבע התרחשה רק בשל החריגה ממדיניות מחלקת הסגל בנושא הודעה מוקדמת כאמור (גם אם טענת המערער היא כי לא מדובר ביימהלך טכני גרידאיי).
15 16
17
18

ביום 13 . 9 . 16 , נערך למערער ראיון נוסף בפני מפלייג הלוחמים, בו נמסר לו כי ראש מחלקת הסגל, תאייל מ.ת., (להלן: רמ”יחית הסגל) אישרה ייהתחלת הנעת תהליך שחרורו בשנת הקבע הראשונהיי. למערער הובהר כי ישוחרר בתאריך 4 . 10 . 16 (התראה של 21 ימים) (להלן: השימוע הרביעי). עוד הובא לידיעת המערער כי עומדת לו זכות לטעון מול רמייחית הסגל נגד החלטה זו בתוך 3 ימים, וכי במידה ולא תשנה החלטתה, יוכל להגיש ערר לראש אגף כוח אדם בצהייל (להלן: ראש אכ”א).
24
27 28

ביום 20 . 9 . 16 , הגיש המערער באמצעות בא כוחו דאז, טיעונים בכתב לרמייחית הסגל כנגד ההחלטה לשחררו בשנת הקבע הראשונה (להלן: הערר לרמ”יחית הסגל). המערער הלין כנגד הליך השחרור, תוך ציון הצלחותיו בתפקיד. ביום 25 . 10 . 16 , החליטה רמייחית הסגל לאשר את שחרורו של המערער בשנת הקבע הראשונה: “לאור כשל ערכי-נורמטיבי המבטא חריגה מאמות המידה המצופות מלוחם ביחידה מובחרת”.

ביום 31 . 10 . 16 , הגיש המערער ערר לראש אכייא, בו חזר על טיעוניו כנגד הליך השחרור בעניינו (להלן: הערר לראש אכ”א). במסגרת זו, טען המערער כי יש להאריך את שירותו עד לקבלת החלטה סופית בעניינו. ביום 8 . 110 . 16 , נמסר למערער, במכתב מאת מחלקת הייעוץ והחקיקה במפקדת הפרקליט הצבאי הראשי, כי עמדת ראש אכ”א היא כי משהותרה התחייבותו לשירות קבע, יסיים
33 34 35 36
3 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל
3
2. עיקרי טיעוני הצדדים במסגרת הערעור 2.א. טיעוני המערער אציין כבר בפתחו של חלק זה, כי מרבית טיעוני המערער נוגע לעניינים הנתונים בליבת שיקול דעתם של גורמי הצבא השונים, בכובעם כסמכות המנהלית בענייננו. ובליבם טענת חוסר הסבירות, הבאה לידי ביטוי, לטענת המערער, בכך שהועדה לא נתנה משקל ראוי לשיקולים השונים, במרכזם השתתפותו, במהלך השירות במספר מבצעים. להלן אפרט את טיעוניו.
ראשית, טוען המערער כי ההחלטה בעניינו ניתנה בחריגה מהוראות הדין המסמיכות, תוך שימוש לרעה בסמכות ושקילת שיקולים זרים. המערער טוען כי רמייחית הסגל לא פירשה נכונה את ההוראה הקבועה בסעיף 63 להפייע 3 . 0501 (להלן: הפ”ע) בנוגע לשחרור איש קבע משירות בשנתו הראשונה. לדידו, לפי הפרשנות הנכונה של הסעיף, אסור היה לה לרמייחית הסגל להסתמך במסגרת שיקוליה על אירועים שקרו בזמן היות המערער בשירות חובה, כגון (ובמיוחד) אירועי המשמעת המיוחסים לו.
9 10 11
17
שנית, טוען המערער כנגד התשתית הראייתית שעל בסיסה התקבלה ההחלטה בעניינו. לטענתו, רמייחית הסגל לא קיימה את חובתה לאסוף ראיות, בניגוד לחובה המוטלת על רשות מנהלית לחקור ולאסוף מיוזמתה את כל העובדות הרלוונטיות להחלטותיה, ולבסס את אותן עליהן בלבד. בנוסף, הוא טוען כי רמייחית הסגל התעלמה מראיות שהיו לפניה, שביכולתן לסתור את הטענות כנגד המערער או לעורר ספק ניכר ביחס להן. לחילופין, טוען המערער, כי רמייחית הסגל לא נתנה לראיות אלה את המשקל הנדרש. עוד בהקשר זה, טוען המערער כי הוועדה הסתמכה על ייעדויות מגמתיות ורצופות בסתירות של עדי המשיביי.
19
שלישית, טוען המערער, וזו טענתו העיקרית כי החלטתה של הועדה אינה סבירה, הן משום שלא הסתמכה על ראיות כנדרש, הן בשל העובדה שלא נתנה משקל ראוי, ולא איזנה נכון בין השיקולים
השונים.
לבסוף, טוען המערער כי ההחלטה להדיחו משירות קבע אינה עומדת במבחן המידתיות. לדעת המערער ניתן היה למצוא פתרון פוגעני פחות בדמות שיבוצו שתפקיד אחר בקבע, והוא טוען כי רמייחית הסגל לא בחנה ברצינות אפשרות זו.
28
2.ב. טיעוני המשיב המשיב טוען כי החלטת ועדת הערר ניתנה כדין ומדובר בהחלטה מנומקת, המבוססת על כל השיקולים הרלוונטיים. המשיב טוען כי המערער אינו מבסס כל טעם מנהלי להתערבות בית משפט זה בהחלטה לסיים את שירותו. ביחס לטענות המערער שהוצגו לעיל, עמדת המשיב היא כדלקמן:
34
5 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל
משכך, הביקורת השיפוטית על מדיניות הצבא באיוש תפקידים צבאיים, ובכלל זה בהתרת התחייבויות אנשי קבע לשרת בצה”ל בשל אי-התאמה, מתאפיינת במידת ריסון מיוחדת. ”
היינו, ההתערבות והביקורת השיפוטית בשאלות התרת התחייבותם של אנשי קבע מרוסנת ומצומצמת. הבסיס הרעיוני לכך הוא שבידי המערכת הצבאית המקצועיות, הניסיון והיכולת הטובה ביותר לקבוע את התאמתם המקצועית והמוסרית של אנשיה לשירות, ולא בנקל יתערבו בתי המשפט בהחלטותיהם. על כן, יש לבחון האם בהחלטת גורמי הצבא, ובפרט בהחלטות רמייחית הסגל וועדת הערר, נפל פגם מהותי המחייב התערבות.
7 8
12
4. טענת העותר לשיקולים זרים רשויות הצבא, בכובען כרשות המנהלית בענייננו, נהנות מחזקת התקינות: חזקת החוקיות במשפט המנהלי, הנקראת פעמים גם חזקת תקינות פעולת רשויות המינהל (להלן: חזקת התקינות המנהלית). מכוח חזקת התקינות המנהלית, מניחים כי מעשים והחלטות של רשויות מינהליות נעשו והתקבלו כדין. חזקה זו מעבירה את הנטל על העותר לבית המשפט, להביא ראיות לאי תקינות, לפגם שנפל בהחלטה המנהלית, ובהעדר ראייה כאמור, עלולה להידחות עתירתו על הסף. היינו, אין די בטענת העותר לפיה שיקולים זרים היו מעורבים בהחלטות לגביו, ויש לחזקה בראיות שיעבירו את נטל ההוכחה לרשות.
15 16 17
20
חזקה זו מעבירה גם את נטל ההוכחה על שכמו של העותר. פרופ’ יצחק זמיר במאמרו: ייחזקת החוקיות במשפט המנהלייי, בתוך: ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור, 741 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם, עורכים, 2013), עומד במאמרו בהרחבה על ניתוח חזקה זו (עוד ראו לעניין זה: מיה רויזמן-אלדור, עתירות מנהליות – היבטים תאורטיים ומעשיים של הליך ההתדיינות, 111, 156 – 155 (תשע”ט-2019)’ וכן יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך אי 73 (מהד’ שנייה, 2010).

חזקת התקינות המינהלית היא חזקה פרגמטית. אין מקום כי רשויות המינהל, כעניין שבשגרה, יתמודדו, בכל פעם מחדש, עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כי החלטות שהתקבלו בהן ומשמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין. כך למשל, כל עוד החזקה לא נסתרה – הרשות פטורה מלהוכיח, שאכן קוימה התייעצות במקום שבו נדרשה הרשות לקיים התייעצות. ללא חזקה זו יוטל נטל כבד מדי על רשויות המינהל, נטל שיפגע בכל הנדרשים לשירותיהן (ראו: עע”מ 4072 / 11 עיריית בת ים נ’ ירדנה לוי (פורסם בנבו, 2012, להלן: עניין עיריית בת ים), בפסקה 30 לפסק דינה של כב’ השופטת דפנה ברק ארז והאסמכתאות שם וכן פסקה 16 לפסק דינה של כב’ השופטת דפנה ברק- ארז בבג”ץ 7266 / 15 אלעזר אייל ביקלס נ’ שר הכלכלה (פורסם בנבו, 2016)).
30 31 32 33
7 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עמ”נ 31473 – 10 – 17 חן בן חיון נ’ צבא ההגנה לישראל

יפים לעניין זה דבריה של כב’ השופטת עדנה ארבל בעייפ 3250 / 10 מדינת ישראל נ’ פלוני, סה(2) 482 (2012), פס’ 27 לפסק דינה של השופטת עדנה ארבל): כידוע, ככלל לא תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים ובקביעות מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נמצא כי הערכאה הדיונית נתפסה לכלל טעות היורדת לשורש העניין, כגון כאשר ישנן סתירות מהותיות בעדות עליה נסמכה הערכאה הדיונית, או כאשר מתבררת שגיאה מהותית בהערכת המהימנות …. התכלית לכלל זה הינה כי הממצאים העובדתיים וקביעות המהימנות הוכרעו לאחר בחינת הראיות, והתרשמות בלתי אמצעית מן העדויות על-ידי שופטי הערכאה המבררת המנוסים בהערכת מהימנות העדים….”.

D – 4oA 0 ס ס
והדברים יפים גם במשפט המנהלי, כאשר ועדת ערר מקצועית, שמעה את העדים.
–
ס
13 14

המערער העלה את הטענה בדבר סתירות בדברי העדים גם לפני ועדת הערר, בהקשר לעדויות עליהן הסתמכה רמייחית הסגל. וועדת הערר התייחסה לכך והבהירה (פס’ 77 – 81 לפסק דינו של יוייר הועדה- השופט (בדימוס) האלוף (במיל’) אילן שיף): יילל. טענות העורר אינן מקובלות עלינו. הקדשנו שעות ארוכות לשמיעת חקירות נגדיות ארוכות והתרשמנו מכנותם ומאמינותם של מפקדיו של העורר, לרבות של סגן ר.ק. 78. כך גם עדי המשיב ידעו לציין תכונות חיוביות ומעלות של העורר (ראו למשל עדות סגן ר.ק. עמ’ 89 – 90 ). 79. ככלל, עדויות מפקדי המשיב התיישבו זו עם זו ואף קיבלו חיזוק ממשי מעדותו של פסיכולוג היחידה כמפורט לעיל. 80. אין זה דבר של מה בכך לשחרר משירות קבע לוחם בשייטת 13, לאחר שסיים הכשרתו המפרכת כלוחם. כל המפקדים התייחסו ברצינות ראויה להליכים שנקטו. הליכים אלה מגובים בסיכומי הראיונות הנ”ל. בטרם קיבלו החלטתם הופנה העורר לפסיכולוג היחידה כדי לקבל את חוות דעתו. אינני מעלה על דעתי כי הופנה לפסיכולוג רק כדי לקבל גיבוי לעמדתם.”

ובהמשך (פס’ 90): “90. לא נעלמו מעיני כמה סתירות בין עדויותיהם של עדי המשיב ובין חלקים בהתייחסויותיהם השונות לאירועים נשוא תיק זה. חלק מהסתירות נובע להתרשמותי, מחלוף הזמן בין האירועים לבין מועד חתימתם על תצהירים ומועד עדויותיהם בפני הועדה. הסתירות מעידות גם על כך שלא תאמו עדויותיהם. חלק מהסתירות נבע מפרשנות של סתירות ואירועים.”

בעייפ 1442 / 06 מדינת ישראל נ’ פלוני (פורסם בנבו, 1 . 9 . 08 ) התייחסה כב’ השופטת עדנה ארבל להתרשמות הבלתי אמצעית של ערכאת הדיון מן העדויות והעדים עצמם, ודבריה יפים לענייננו: “להתרשמות מן העד יש חלק נכבד בהערכתו של שופט את עדותו ואת מהימנותה. ההתרשמות הבלתי-אמצעית מן העדויות, מן האופן בו מוסרים העדים את דבריהם, מהתנהגותם לאורך מתן עדותם, היא מיתרונותיה הגדולים של הערכאה הדיונית. לא ניתן להשוות בין שופט הערכאה הדיונית בפניו מתייצבים העדים, הוא רואה את עווית פניהם בשלבים שונים של העדות ושומע את נימת הדברים ואת רעידת הקול, לשופט בית משפט שלערעור, הניזון מן הפרוטוקול בלבד, מן הדף שאין לו קול ואין לו פנים. למראה עיניים ולמשמע אוזניים יש חשיבות… לכך יש להוסיף כי גם אם אין אדם – ואין שופט – שיהא בוחן כליות ולב, ואין מי שחסין מטעויות שבהתרשמות, ישנה חשיבות לניסיונו המצטבר של השופט בערכאה הדיונית כמי ששומע עדים מדי יום.”
9 מתוך 15