יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נגד מרכז מסחרי תלפיות בע”מ

בית המשפט המחוזי בירושלים

הפ”ב 55780 – 06 – 18 יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נ’ מרכז מסחרי תלפיות בע”מ
כבוד השופט אביגדור דורות
המבקשת:
יוסף נחמיאס ובניו בע”מ ע”י ב”כ עו”ד יעקב אמסטר
נגד
המשיבה:
מרכז מסחרי תלפיות בע”מ ע”י ב”כ עו”ד יגאל חברוני
פסק דין
רקע והליכים קודמים
4

1. בפני בקשה של יוסף נחמיאס ובניו בע”מ (להלן: “המבקשת”) לבטל פסק בורר שניתן על ידי עוייד ביני בר לב מיום 10 . 5 . 2018 , בסכסוך שהתגלע בינה ובין מרכז מסחרי תלפיות בעיימ (להלן : “המשיבה”).

2. המשיבה היא הבעלים של מרכז מסחרי בן מספר קומות ברחוב האומן 9 בשכונת תלפיות בירושלים. ביום 14 . 6 . 2004 נכרת בין המבקשת והמשיבה הסכם שכירות שבמסגרתו שכרה המבקשת מהמשיבה נכס בשטח של כ- 3 , 200 מייר (להלן: “הנכס”) בתוך המרכז המסחרי, לצורך ניהול חנות לביגוד ולהנעלה לתקופה של 10 שנים (להלן: “הסכם השכירות המקוריי).
8 9 10
.3
14
הסכם השכירות המקורי כלל אופציה להארכת תקופת השכירות בחמש שנים נוספות מיום סיום תקופת השכירות המקורית, כאשר הצדדים הסכימו ביחס לדמי השכירות בתקופת השכירות הנוספת ששיעורם יקבע על פי מחיר השוק, על ידי שמאי מוסמך, שימונה על ידי שני הצדדים ובהעדר הסכמה לגבי זהותו, על ידי יוייר אגודת השמאים בישראל.
17
18
20

4. לאחר שלא הגיעו הצדדים להסכמה ביחס לזהות השמאי, פנו הצדדים ביום 20 . 11 . 2014 ליוייר לשכת שמאי המקרקעין בישראל בבקשה למינוי שמאי מוסמך. יוייר השלכה דאז, מר אהוד דנוס, מינה את השמאי ישעיהו בלוי כשמאי מכריע. בהתאם לחוות הדעת של מר בלוי נקבע כי דמי השכירות החודשיים יעמדו על סך של 207 , 000 ₪ בתוספת מע”מ. המבקשת סירבה לקבל את ההכרעה של השמאי בלוי ובעקבות כך, הצדדים פנו להליך גישור על מנת לפתור את המחלוקות ביניהם.
22
23
1 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בירושלים

הפ”ב 55780 – 06 – 18 יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נ’ מרכז מסחרי תלפיות בע”מ
1 2 3 4

( 22 . 10 . 2013 ) פסקה יא (להלן: עניין “שפיר”י) אך בענייננו הקשרים בין הבורר לבעלי הדין היו ידועים למבקשת עוד בטרם חתמה על תנית הבוררות. מעבר לכך, הבורר בענייננו לא היה קשור למשיבה בקשר עסקי כלשהו בטרם תחילת הליך הבוררות מלבד עצם תפקידו כמגשר, ובעניין זה עומד הבורר במרחק שווה משני בעלי הדין . ההלכה בעניין העברת בורר מתפקידו בשל קשר לאחד הצדדים או לסכסוך היא שצד המסכים לקיומה של בוררות, בהיותו מודע לקשרים של הבורר עם אחד הצדדים, מנוע מלטעון נגד קשרים אלה ולא יוכל להתנגד לקיומה של הבוררות בפני אותו בורר (עניין שפיר, פסקה יג; ס’ אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת), 456 וגם 502 ; גורן, 179). משזו ההלכה, מנועה המבקשת, שהסכימה לחתום על הסכם השכירות הכולל תנית הבוררות להעלות את הטענה כי הבורר מנוע מלשמש בורר בין הצדדים בשל תפקידו הקודם.
5
6 7 8
11
13
14

37. גם טענות המבקשת הנוגעות לסעיף 11(1) לחוק הבוררות דינן דחיה. סעיף 11(1) לחוק קובע: “בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה: (1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים”. על פי הפסיקה, אין מקום להגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו לאחר שהבורר סיים את תפקידו והוציא פסק בוררות תחת ידו, והדרך לתקוף את התנהלות הבורר היא על ידי הגשת בקשה לביטול פסק הבוררות מכוח אחת העילות המפורטות בסעיף 24 לחוק הבוררות (רע”א 296 / 08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ’ עזבון המנוח ג’ק ליברמן ז’יל ( 05 . 12 . 2010 ) פסקה 96; רע”א 3017 / 97 י. מושקוביץ חברה לבנין בע”מ נ’ מ.ר.פ.ר בניה והשקעות בע”מ, פייד נא(3) 745, 749 – 748 (1997); דייר ישראל שמעוני, עוייד דיני בוררות: אופק חדש בבוררות כרך א (מהדורה שלישית מורחבת, התשע”ט – 2019) עמ’ 464 – 467 (להלן: “שמעונייי). פסק הבורר נחתם על ידי הבורר ביום 10 . 5 . 2018 והבקשה לביטול פסק הבוררות הוגשה ביום 24 . 6 . 2018 כך שהמבקשת איחרה את המועד להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו וכל שבידיה עכשיו הוא להסתמך על העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק. עוד יש לציין כי למבקשת ניתנו הזדמנויות רבות לטעון נגד מינויו של עוייד בר לב כבורר והיא לא השתמשה בהן. מתוך הראיות בתיק עולה כי הבורר בעצמו פנה לצדדים בימים 21 . 12 . 17 , 26 , 12 , 17 ו- 8 . 3 . 18 והודיע להם כי ככל שקיימת התנגדות למינויו כבורר הם נדרשים לפנות לבית המשפט בבקשה מתאימה. המבקשת לא ניצלה הזדמנויות אלה ולא ניצלה את הזמן הרב שעבר מיום שפנתה המשיבה לבורר ועד למתן פסק הבוררות והשתהתה עם העלאת טענותיה בעניין זה עד לשלב שבו לא ניתן עוד לקבלן.
15 16 17 18 19
20
21
23 24 25
38. האמור לעיל, חל גם על כל טענות המבקשת לפיהן היא מבקשת להעביר את הבורר מתפקידו בשל (כך לפי טענתה), ניהול הליך הבוררות בכוח, היעדר אמון בבורר וטענות אחרות כיוצא באלה.
33

39. כאמור לעיל, המבקשת טוענת כי יש לבטל את פסק הבוררות משום שלא היה הסכם בוררות בר תוקף. טענה זו יש לדחות. הסכם השכירות שנחתם בין הצדדים קובע בסעיף 23 . 5
34
11 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בירושלים

הפ”ב 55780 – 06 – 18 יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נ’ מרכז מסחרי תלפיות בע”מ
1
אין לקבל את הטענה כי דין פסק הבוררות ביטול, בהעדר הסכם בוררות תקף, על פי סעיף 24(1) לחוק הבוררות.
5
43. גם טענת המבקשת, לפיה יש לבטל את פסק הבוררות לפי סעיף 24(2) לחוק הבוררות – דינה דחיה. לפי הוראת סעיף זה, פסק שניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין דינו ביטול. אלא שבענייננו הבורר נתמנה על ידי הצדדים כדין לפי סעיף 23 . 5 להסכם השכירות. סעיף זה נוקב בשם הבורר עוייד ביני בר לב במפורש כבורר יחיד בכל יימחלוקת ו/או סכסוך ו/או אי התאמה” בין הצדדים “בכל הקשור בהסכמי השכירות והסכם זה ו/או בפרשנותם”. משמצאנו כי הסכם השכירות בין הצדדים תקף וכי הבורר מונה בהתאם להסכם זה, אין מקום לקבל טענה זו.
6 7 8
12
13 14
15 16 17

44. המבקשת טענה כי ככל ובית המשפט יסיק כי המגשר יכול היה לשמש כבורר, יש לבטל את פסק הבוררות מכוח סעיף 24(5) לחוק הבוררות, משום שהבורר לא הכריע בכל בעניינים שנמסרו להכרעתו. דין טענה זו דחייה. בפניה שלה לבורר מיום 3 . 12 . 2017 ביקשה המשיבה פסק בוררות בשני נושאים: גובה דמי השכירות החודשיים וסכום חוב העבר בגין ההפרש בדמי השכירות בין מה ששולם, לבין מה שיקבע על ידי הבורר. הבורר הכריע במחלוקות אלה וקבע שגובה דמי השכירות החודשים יעמוד על 175 , 490 ₪ בתוספת מעיימ שתשלם המבקשת למשיבה מדי חודש בחודשו, וכי המבקשת תשלם למשיבה את ההפרש בין מה ששולם למשיבה כדמי שכירות מתחילת תקופת השכירות הנוספת לבין דמי השכירות הקבועים בפסק הבוררות. אם כן, הבורר הכריע בכל המחלוקות שנמסרו לו כפי שנקבעו בפניה של המשיבה לבורר. מעבר לדרוש, יאמר כי גם אילו סברתי שהבורר לא הכריע בעניין שהובא להכרעתו, הסעד הראוי בעניין זה היה השבתו של פסק הבוררות לבורר לשם הכרעה בעניינים אלו ולא ביטול פסק הבוררות כולו (גורן, 330), זוהי מצוותו של סעיף 26(ב) לחוק הבוררות שקובע: “לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר”. אולם כאמור, לא מצאתי כי התקיימה העילה שבסעיף 24(5) לחוק ומשום כך, גם בעניין זה טענותיה של המבקשת נדחות.
18
19 20 21 22 23

45. המבקשת טוענת כי יש מקום שבית משפט זה יתקן טעויות ונתונים כאלה ואחרים בחוות הדעת השמאית של מסילתי. לאמיתו של דבר מדובר בטענה ייערעוריתי שאין מקום להידרש לה במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות (רעייא 8565 / 18 אהרון כהן נ’ ס. בני הגליל (1991) בע”מ ( 05 . 02 . 2019 ) פסקה 11).
28
46. מעבר לאמור, אציין כי אף אם הייתה המבקשת מבססת עילה לביטול פסק הבורר לא היה מקום לבטלו, משום שלא נגרם במקרה בו עסקינן עיוות דין. סעיף 26(א) לחוק הבוררות קובע: ייבית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם
31 32 33
13 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בירושלים

הפ”ב 55780 – 06 – 18 יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נ’ מרכז מסחרי תלפיות בע”מ
ה 1
2

של מר מסילתי נחתמה ביום 13 . 9 . 2017 . בהתאם להסכם הגישור הגישה המבקשת ביום 3 . 10 . 2017 שאלות הבהרה לשמאי המכריע, שהיו מלוות, בין היתר, בחוות דעת של השמאי יניב גוב. ביום 5 . 11 . 2017 הגיש השמאי מסילתי חוות דעת שמאית סופית ובמסגרתה התייחס גם לשאלות ההבהרה מטעם המבקשת. בחוות הדעת השמאית הסופית הגיע השמאי מסילתי למסקנה כי דמי השכירות החודשיים הראויים של הנכס נעים בין הסכומים 170 , 000 ₪ ו- 180 , 000 ₪.
4
7

9. ביום 13 . 11 . 2017 פנתה המשיבה למבקשת בדרישת תשלום חוב שכירות בסך 2 , 054 , 749 ₪, שהוא, לטענתה, ההפרש בין דמי השכירות ששולמו בפועל לבין דמי השכירות המחושבים בהתאם לקביעת השמאי מסילתי.

10. משלא שילמה המשיבה למבקשת את החוב הנטען, פנתה המשיבה ביום 3 . 12 . 2017 לבורר. במכתב הפניה טענה המשיבה כי למרות שעברו למעלה משבועיים מיום שיחת דרישת התשלום למבקשת, לא פרעה המבקשת את חובה כלפי המשיבה ונראה כי אינה מתכוונת לעשות כן, משום שההכרעה של השמאי מסילתי אינה מקובלת עליה.
13
14
15
16

11. הבורר הוציא ביום 21 . 12 . 2017 החלטה, ממנה משתמע שהוא קיבל על עצמו את תפקיד הבורר בסכסוך בין הצדדים והוא מתכוון להוציא פסק בוררות בהתאם לאותו מינוי. נוסח החלטת הבורר הוא כדלקמן :
“2. הצדדים הסמיכו את עוייד בר לב להיות בורר כאמור והבורר ימסור את פסק הבורר בשלהי ינואר 2018. 3. ככל ומי מהצדדים רוצה להתנגד להחלטה זו עליו לפנות לבית המשפט. ככל ובית המשפט יורה לבורר שלא להגיש את פסק הבורר בתוך 30 ימים מהיום יפעל הבורר בהתאם להחלטת בית המשפט”.

12. ביום 21 . 12 . 2017 שלחה המבקשת מכתב לבורר ובו טענה כי הליך הגישור טרם הסתיים וביקשה לקבל אורכה עד ליום 31 . 12 . 2017 . אותה פניה נוסחה כדלהלן :

“ביני שלום, קיבלתי את המייל שלך. אבקש הערכה עד לסוף חודש פברואר וזאת מכיוון שאני טס מתאריך 31 . 12 . 17 ועד לסוף חודש ינואר. מכיוון שלדעתי תהליך הגישור לא הסתיים ובעקבות שהשמאי לא עמד בכתב האמנה שלו, אני חושב שהיית צריך לבקש חוות דעת בנושא זה על השמאות
3 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בירושלים

הפ”ב 55780 – 06 – 18 יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נ’ מרכז מסחרי תלפיות בע”מ
שמילאה אחרי אותם תנאים, הסכם הגישור והסכם השכירות לא נכנסו לתוקף. בתנאים אלה, טענה המבקשת, כל פסק בוררות שיינתן על ידי הבורר יהיה בחוסר סמכות. המבקשת טענה כי החלטת הבורר בשלב הזה כמוה כקריאת תיגר של המגשר על אחד הצדדים, מצב שמוביל לחוסר אמון של המבקשת כלפיו. בשלב הנוכחי טענה המבקשת, יש לתקן את חוות הדעת של מסילתי ולאחר שזו תתוקן היא תוכל לשמש בסיס לקביעת דמי השכירות. ככל ועמדתה לא תתקבל ביחס לחוסר הסמכות של הבורר, ביקשה המבקשת מהבורר לתקן את כל הטעויות שנפלו בחוות הדעת של השמאי מסילתי.
1 2 3 4 5 6
9 10
12
13
14 15 16 17 18

17. במענה למסמך ההתנגדות שהגישה המבקשת לבורר, הגישה המשיבה מסמך שכותרתו ייתגובה להתנגדות הנתבע למתן פסק בורר”י. בתגובה מטעמה טענה המשיבה כי כל האמור במסמך ההתנגדות של המבקשת לבוררות בפני הבורר אינו מעניינו של הבורר כלל ועיקר. נטען כי הבורר מונה כדין והוא נתן לכל צד המתנגד למינויו הזדמנות לפנות לבית המשפט בתוך פרק זמן קצוב. לגופו של עניין, טענה המשיבה כי שומתו הראשונה של מסילתי ניתנה ביום 13 . 9 . 2017 . ביום 3 . 10 . 2017 הגישה המבקשת שאלות הבהרה שבמסגרתן היא העלתה שאלות באשר לתקינה השמאית ולשיטות ההיוון. ביום 5 . 11 . 2017 הגיש מסילתי את שומתו הסופית ובמסגרתה הוא התייחס לשאלות ההבהרה מטעם המבקשת. לא זו אף זו, טענות המבקשת בפני מסילתי כללו חוות דעת מטעם השמאי יניב גוב ושמאי נוסף שזהותו אינה ידועה, שכללו בדיוק את הטענות שמעלה המבקשת בפני הבורר ומסילתי התייחס לשתי חוות דעת אלה. המשיבה הוסיפה כי מסילתי הוא שמאי מכריע מקצועי המשמש כיוייר לשכת שמאי המקרקעין, שאיש מהצדדים לא חולק על מומחיותו ומקצועיותו, מה גם שהמבקשת לא מצאה לנכון להשיג על שומתו הסופית של השמאי המכריע, למרות חלוף חודשים רבים עד לפניית המשיבה להליך הבוררות. במסגרת תגובתה התנגדה המשיבה להגשת חוות הדעת השמאית של השמאי גיל יזרעאלי, כמו כן התנגדה לתוכנה וביקשה כי הבורר לא יידרש אליה בהכרעתו במחלוקת בין הצדדים. ביחס לטענות של המבקשת לפיהן הסכם הגישור והסכם השכירות לא השתכללו, כפרה המשיבה בטענות אלה וטענה כי שני ההסכמים השתכללו עם חתימתם על ידי הצדדים. ביחס לבקשה של המבקשת לבורר לתקן את חוות הדעת של מסילתי, טענה המשיבה כי אין לבקשה זו כל בסיס והיא מנוגדת להסכמות הצדדים המחייבות בהסכם הגישור והסכם הבוררות. בסוף, ביקשה המשיבה כי הבורר יוציא תחת ידו פסק בוררות על בסיס השומה הסופית של השמאי המכריע מסילתי.
19
20
21 22 23 24 25

18. בפסק בוררות שניתן ביום 10 . 5 . 2018 סקר הבורר בקצרה את השתלשלות העניינים וסעיפים עיקריים בהסכם הגישור והסכם השכירות. לאחר מכן הבורר קבע: “בהתאם לאמור לעיל יהיו דמי השכירות החודשיים בסך 175 , 490 ₪ בתוספת מע”מ כדין. השוכרת תשלם סכום זה מידי חודש בחודשו. כמו כן תשלם השוכרת למשכירה את יתרת החוב הנובעת מההפרשים בין הסכום ששילמה השוכרת למשכירה כדמי שכירות החל מתחילת תקופת השכירות הנוספת לדמי
30 31 32 33 34
5 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בירושלים

הפ”ב 55780 – 06 – 18 יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נ’ מרכז מסחרי תלפיות בע”מ
1
יזרעאלי לשם סקירת השומה שהוכנה על ידי השמאי מסילתי, ולפי חוות דעתו, השומה של מסילתי אינה ערוכה על פי הוראות התקינה השמאית והיא רצופה שגיאות וחישובים לא נכונים, ומן הראוי שתתוקן בהתאם לחישוב הנכון.
22. המבקשת טוענת כי ככל ובית המשפט יסיק כי המגשר יכול היה לשמש כבורר, יש לבטל את פסק הבוררות מכוח סעיף 24(5) לחוק הבוררות, משום שהבורר לא הכריע בכל בעניינים שנמסרו להכרעתו.
5 6
9 10

23. המשיבה מתנגדת לביטול פסק הבוררות וטוענת כי אין כל עילה בדין לביטולו או להתערבות בו. המשיבה טוענת כי טענות המבקשת הן בבחינת ערעור על פסק הבוררות. לטענתה, האכסניה החוקית לטענות המבקשת, לפיהן לא היה הסכם בוררות בר תוקף והבורר פעל בחוסר סמכות, מצויה בסעיפים 24(1) ו- 24(2) לחוק הבוררות, אך היא מוסיפה שאין לבטל את פסק הבוררות מכוח סעיפים אלה, משום שבסעיף 23 . 5 להסכם השכירות הסכימו הצדדים על מסירת הסכסוכים ביניהם להכרעת הבורר. המשיבה טוענת כי הסכם השכירות לא היה בא לעולם אלמלא הסכם הגישור, ומכאן שכל האמור בהסכם הגישור קשור בהסכם השכירות, מה גם שסעיף 8 . 1 להסכם השכירות קובע את מנגנון גובה דמי השכירות בהתאם לשומת השמאי המכריע, ובהתאם לכך, כל מחלוקת הנוגעת לשומת השמאי המכריע, הינה מחלוקת על פי הסכם השכירות המכיל את תניית הבוררות.
13 14 15 16 17
20
21
24. ביחס לטענה של המבקשת, לפיה הליך הגישור לא הסתיים נוכח המחלוקות בנוגע לשומת השמאי המכריע, טוענת המשיבה כי פעולות הגישור באו לכדי סיום עם חתימת הצדדים והמגשר על הסכם הגישור, כאשר הסוגיה היחידה שנותרה לליבון היא גובה דמי השכירות, אשר באה על סיומה עם מתן הערכת השמאי המכריע.
25

25. לגופה של המחלוקת, טוענת המשיבה כי ביום 11 . 7 . 2017 מינה המגשר את השמאי המכריע, אשר מסר ביום 13 . 9 . 2017 את שומתו הראשונה בהתאם להוראות הסכם הגישור. או אז, הגישה המבקשת שאלות הבהרה לשמאי המכריע, בין היתר, באשר לתקינה השמאית ושיטות ההיוון, תוך שהיא מצרפת את חוות דעתו של השמאי יניב גוב וכן הערות והתייחסויות של שמאי נוסף. ביום 5 . 11 . 2017 הגיש השמאי המכריע את שומתו הסופית במסגרתה הוא התייחס לשאלות ההבהרה מטעם המבקשת. נטען כי, שומה זו הינה סופית, מכרעת ומחייבת בהתאם להסכם הגישור ולהסכם השכירות.
28
29 30
7 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בירושלים

הפ”ב 55780 – 06 – 18 יוסף נחמיאס ובניו בע”מ נ’ מרכז מסחרי תלפיות בע”מ
4
6

ניתן למצוא בפסיקה ובספרות דעות לכאן ולכאן. במאמר של פרופ’ סמדר אוטולנגי הובעה הדעה כי הגישור הקבוע בחוק הבוררות הוא גישור יילצורך סעיף 79ג, דהיינו, גישור שהצדדים מופנים אליו לאחר שהוגשו כתבי בי-דין על ידם. לכן התקנות שהותקנו במסגרת סעיף זה מצומצמות להליך זה בלבד”. אמנם פרופ’ אוטולנגי מביעה ביקורת על הייחוד של הוראת הסעיף רק לגישור שבית המשפט מפנה אליו את הצדדים אך לא היה בכך כדי לשנות מדעתה כי “הגישור החופשי, שהצדדים פונים אליו מרצונם, בהסכמת הדדית, במגמה לחסוך מעצמם את כל הטרחה, הטרדה, אי הנעימות, הפומביות וההוצאות הכרוכות בפנייה להליך משפטי – נשאר בלתי מוסדר מבחינת החקיקה” (סמדר אוטולנגי ייהרהורים על חקיקת הגישור”י שערי משפט ג(1) 25, 27 – 28 (תשס”ב)). גם בחוברת שהוצאה על ידי עו”ד רונית זמיר בשנת 2002 הובעה העמדה לפיה חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמייד – 1984 (להלן: “חוק בתי המשפט”י) ותקנות הגישור אינם חלים על גישור שהחל ביוזמת הצדדים. היא כתבה כך: “הליך הגישור אינו מוסדר בארץ באופן כולל: החוק והתקנות חלים רק על גישור על-פי הפניית בית המשפט, ולא על גישור שהחל ביוזמת הצדדים עצמם וללא מעורבות בית המשפט…” (רונית זמיר, עוייד גישור ובית המשפט: היבטים עיוניים ומעשיים (תל אביב, 2002) עמ’ 23). ברע”א 1496 / 15 בנימין לוי נ’ טל דרורי ( 21 . 05 . 2015 ) (פסקה 7) נדחתה טענה כי עוייד שהפך למגשר (בגישור חופשי) אינו יכול לשמש כמגשר כל עוד הוא לא קיבל את הסכמת הצדדים, הנדרשת בתקנה 5(1)(ב) לתקנות הגישור אם היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, מהטעם שתקנה 5(ב)(1) לתקנות הגישור “עניינה במינוי מטעם בית משפט”, משמע, אינה חלה מקום שהצדדים פנו לגישור מיוזמתם.
8 9 10
12 13 14 15
16
17
20 21 22 23 24 25 26

33. לעומת גישה זו, עיון בפסיקה מלמד כי בתי המשפט נקטו בגישה פרשנית אחרת. סעיף 79ג לחוק בתי המשפט מגדיר את המונח ייגישור”י כך: “הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו”. הגדרה זו, המאומצת גם על ידי תקנות 1 ו- 2 לתקנות הגישור, אינה מוציאה מתחולתה הליכי גישור שנפתחו ביוזמת הצדדים בלבד. מתוקף כך, אימצה הפסיקה במקרה אחד הסדרים החלים בחוק בתי המשפט ובתקנות הגישור והחילה אותם על גישור שנפתח ביוזמת הצדדים. בעייא (מחוזי ת”א) – 21536 – 06 10 דר אביטל נ’ ניסים הראל עוייד ( 22 . 03 . 2011 ) החיל בית המשפט את הכלל הקבוע בסעיף 79ג(ד) לחוק על הליך גישור שנפתח ביוזמת הצדדים. שם נקבע כך: “ככלל, בהגדרת המונח “גישור” שבסעיף 79ג(א) לחוק בתי המשפט אין זכר לדרישה כי הגישור יווצר רק ע”י הפנייה של ביהמ”ש. לכן לכאורה גם בעניינינו יש לפנות לסעיף 79ג(ד) לחוק זה לפיו – “דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי” (שם, פסקה 8; לאזכור של עמדה זו ראה: אורי גורן בוררות (התשע”ח – 2018) עמ’ 436). בפסק דין זה נקבע כי הרציונל לחיסיון הליך הגישור, לפיו על הצדדים להרגיש חופשיים ובטוחים להביע עמדתם לצורך הצלחת הליך הגישור, מתקיים גם בגישור עצמאי שכזה, ולכן יש להחיל את הכללים שנקבעו בדין על גישור שנפתח לאחר פניה לבית המשפט גם על גישור שנפתח ביוזמת הצדדים ללא מעורבות שיפוטית (שם, שם).
28 29 30 31
33
9 מתוך 14