בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
לפני כב’ השופטת איריס אילוטוביץ’ סגל
מבקשים
1. דורון גדעוני מגד 2. דורון ממט מגד על -ידי באת כוחם – עו”ד איריס שינפלד גרמן
נגד
משיב
משרד הפנים, משרדי ממשלה 500102546
פסק דין
לפניי בקשה למתן צו הורות פסיקתי לפיו יוכר המבקש 1, הטוען להורות, כאביו של הקטין 15 . 12 . 2010 אשר נולד למבקשים במסגרת הליך פונדקאות בארצות הברית.
יליד
השאלה בה ידון פסק הדין
מהו מועד תחולתו של צו ההורות הפסיקתי במקרה של פונדקאות בחו”ל, האם ממועד לידת הקטין או שמא ממועד מאוחר יותר, מועד מתן פסק הדין שניתן בארצות הברית ושניתק כל קשר בין הפונדקאית לקטין או מיום מתן הפסק דין על ידי בית המשפט בישראל? זאת השאלה המונחת לפתחי.
רקע עובדתי וטענות הצדדים
1. המבקשים הם בני זוג חד מיניים, אזרחי ותושבי מדינת ישראל, החיים יחדיו ומקיימים משק בית משותף מזה למעלה מ-14 שנים (להלן – “ההורים”).
בשנת 2007 נישאו המבקשים בנישואין אזרחיים בקנדה.
3. במאי 2008 נולדה למבקשים ביתם הבכורה בהליך פונדקאות אשר נערך בארצות הברית. מעמדם המשפטי כהורים, קיבלו בני הזוג בהסתמך על פסק דין שניתן לאחר קבלת תוצאותיה של בדיקת רקמות שנערכה בארצות הברית ואשר הוכיחה את הקשר הגנטי בין הקטינה לבין אחד מהמבקשים. פסק הדין ואישור ההורות הוצג לפני הקונסוליה הישראלית בארצות הברית ובאמצעותו קיבלו אישור להיכנס ארצה. מעמדם הסופי כהורים חוקיים על הקטינה בישראל הושלם מספר שנים לאחר מכן, במסגרת הליך של אימוץ. 1 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
בעניין זה. בפסק דין זה, כבוד השופטת י’ שבח קבעה כי צו הורות פסיקתי הניתן להורה חסר זיקה גנטית לילד- לעולם יהא קונסטיטוטיבי משהוא מכונן מעמד משפטי חדש שלא היה קיים קודם לכן (ראו: עמוד 18 שורות 12 – 13 לפסק הדין) מאידך כבוד השופט י’ אטדגי מצטרף לדעתו של כבוד השופט שי שוחט, ובחר שלא להכריע בשאלה. עם זאת, ניתן ללמוד על הלך מחשבתו בנוגע לסוגיה על אודות הדברים הבאים שהובאו במסגרת פסק הדין :
“מעבר לשיקולים שנמנו בהקשר זה בפסק דין סול (ושפורטו בחוות דעתו של השופט שוחט), קיים, לדעתי, שיקול נוסף חשוב: צמצום מרבי של התקופה שבה ההורה, עליו מוחל הצו ,לא יהיה “הורה” של הילד. זהו אינטרס הן של ההורה, הן של הילד והן של החברה. ההורה וודאי שהוא חפץ להיות “הורהו” של הילד, קרוב ככל האפשר ליום היוולדו וזו גם טובתו של הילד, כי הוא יחשב כילדו של אותו הורה סמוך ככל הניתן לעת לידתו. גם החברה, השואפת ליציבות, תצא נשכרת מכך שההורה יחשב כהורהו של הילד, קרוב ככל הניתן ליום לידתו, בלי ליצור הבחנה ממשית בין התקופה הזניחה שלפני ההורות לבין התקופה העיקרית שלאחריה.” בעניין זה אפנה גם למאמרו של דייר יחזקאל מרגלית “הורות משפטית מן הדין ומן הצדק- גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי”, משפטים, (מז) 113 , הסוקר את התפתחותו של צו ההורות הפסיקתי על כל היבטיו. ראו עמוד 138:
“אם עד עתה עסקנו בצורך השיפוטי בצו הורות פסיקתי או בפסק דין הצהרתי לשם הכרה באימהות המשפטית של האם המזמינה במקום שהיא גם האם הגנטית, הדברים ודאי אמורים במקום שבו מדובר בהליך פונדקאות חו”ל ששילב גם תרומת ביצית מתורמת זרה. שהרי, כל האמור לעיל עוסק בצו הורות (או בפסק דין) דקלרטיבי המשלים את ההכרה באימהות המשפטית מכוח הזיקה הגנטית הקיימת. אולם כעת אנו עוברים לדון בצו הורות קונסטיטוטיבי היוצר את ההורות המשפטית של האם המזמינה חרף היעדר של זיקה גנטית בינה ובין היילוד מהליך פונדקאות חו”ל.”
לדידו, צו הורות דקלרטיבי חל תמיד במקרה של זיקה גנטית, וכאשר קם הצורך להצהיר דקלרטיבית על קיומה של האימהות המשפטית הנובעת מכך. דייר מרגליות רואה עדיין במדינת ישראל שבה ההלכה היהודית ותובנותיה בדבר ההורות הטבעית – ביולוגית היא עדיין שחקן מרכזי, כי יש ליתן לכך ביטוי לפחות בהקשר של רישום ההורות המשפטית. לפיכך יש לשמר את הזיקה שבין ההורות הביולוגית גנטית ובין ההורות המשפטית הנרשמת במרשם. לטעמי, לא כך הדבר ומשעה שהורה הוא הורה אין ליצור חיץ ואפליה. דין אחד להורה בעל המטען הביולוגי ודין אחר להורה שאינו בעל המטען. ובשים לב, שכאמור אפליה זו היא נחלתם של הזוגות החד מיניים בלבד היות שלגבי
11 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
במידה ונקבע שיש ליתן צו שתחולתו מיום הלידה – אזי רק אז יש לבדוק האם הצו הוא הצהרתי או מכונן וכי המדובר בשני שלבים שונים. השלב הראשון – בו בודקים האם בכלל יש ליתן צו הורות ואם כן ממתי. במידה והתשובה חיובית אזי כבר נשקלו כל השיקולים בדבר מתן צו כאמור. קרי, זוגיות קיימת, ההחלטה להביא ילד וכדומה. השלב השני- נבחן את סיווג הצו כהצהרתי או מכונן. משעה שבית המשפט מצא כי ההורות מתקיימת מיום הלידה הרי שיש ליצור יינורמליזציהיי ככל שניתן, בין הורות זו להורות ביולוגית – ולאחריה אין מקום עוד לאבחנה ביניהם (ראו: עמוד 38 -39 לפסייד) וכדבריו: יודוק: משניתן צו ההורות והוחלט כי זה חל מיום הלידה, לאחר שבית המשפט בחן מכלול השיקולים, הרי שבכך “מיסדי משפטית את המצב “העובדתי’ ששרר לפני מתן הצו (היינו: לידת ילד לתוך תא משפחתי, כאשר לידתו היא פרי החלטה ותכנון משותפים). בית משפט אינו יוצר בכך הורות יש מאין, אלא שההורות קיימת והוא אך מצהיר עליה. בהקשר זה היטיב לתאר זאת בית משפט קמא בגדרי פסק דינו, תוך שהפנה לעמדתו של השופט נ. שילה בתמ”ש 41067 – 04 – 16 בייב היועמ”ש נ’ פלונית ( 1 . 12 . 16 ), אשר מקובלת עלי.
[…]
ומעל הכל, ההחלטה לפיה הצו במקרה כזה הוא הצהרתי היא החלטה המקיימת את עיקרון השוויון. היום, זוגיות של בני/ות זוג מאותו מין, לפי ההכרה החברתית והמשפטית, הינה זוגיות שמעמדה הוכר כשווה לזוגיות הטרוסקסואלית, ומשכך, ראוי לשוות להורות שהיא תולדה של זוגיות מעין זו, בנסיבות המתאימות המצדיקות מתן צו הורות שתוקפו מיום הלידה, מעמד שווה להורות “טבעית/ביולוגית” כתוצאה מזוגיות הטרוסקסואלית. ”
48.
על פסק דין זה, הגיש בייכ היועץ המשפטי לממשלה ערעור לבית המשפט העליון.
49. ביום 24 . 1 . 2019 , ניתן פסק הדין בערעור, על ידי כבוד השופט מ’ מזוז בבעיימ 4880 / 18 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה ( 24 . 1 . 2019 ) (להלן – ייבע”מ 4880 / 18 “י). להלן עיקרי דבריו מתוך פסקה 13 לפסק הדין:
יילתפיסה בדבר צו הורות פסיקתי הצהרתי אין לדעתי אחיזה בדין. אציין תחילה כי עצם ההסדר של צו הורות פסיקתי, היינו צו הורות שאינו מעוגן בחקיקה, אינו מניח את הדעת ומעורר לדעתי קושי עיוני לא מבוטל. על כן נכון לראות בהסדר זה אך כפתרון זמני תוצר כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה, אשר תעגן בדין את הזכות להורות בנסיבות להן יועד צו ההורות הפסיקתי ואת תנאיה, כפי שהדבר נעשה בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ (והשוו גם עניין פלונית בפסקה 21). הקושי 13 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
“1. בבג”ץ 566 / 11 ממט מגד נ’ משרד הפנים [פורסם בנבו] ( 28 . 1 . 14 ) הוכר המוסד של צו הורות פסיקתי ביחס לבני זוג מאותו מין. כב’ השופט ג’ובראן ציין כי: “בית המשפט הכיר בכך שישנה חשיבות ממעלה ראשונה לכך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים האמיתית שבין הורים לילדיהם וכי אי הכרה משפטית במערכת יחסים זו, עלולה לפגוע בילד עצמו. זאת, לצד הפגיעה בשוויון המגולמת באי הכרה זו”. 2.בע”מ 1118 / 14 פלונית נ’ משרד הרווחה [פורסם בנבו] ( 1 . 4 . 15 ) התייחס כבי השופט הנדל להקניית מעמד הורות מכוח “הזיקה לזיקה”, המאפשרת את רישומו של בן הזוג של ההורה הביולוגי כהורה של הילד והוא ציין כי: 3.”באשר לזיקה לזיקה, ישנה הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית. קשר זה משליך גם על בן או בת הזוג אשר לא תרמו ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית”. 4. בפתח הדברים אציין, שטענת המבקש כי עד היום לא ניתנו צווי הורות מיום הלידה, כלל לא הוכחה ולא צורפה כל אסמכתא לטענה זו. ברם, אף אם טענה זו נכונה, אין הדבר מונע מהמשיבות להעמיד במבחן שיפוטי שאלה זו ולטעון כי מצב זה אינו ראוי. 5.עיקר טענת המבקש מבוססת על עמדתו כי צו ההורות מכונן הורות ואינו צו המצהיר על הורות קיימת. לכן לטענתו, האם צו ההורות שניתן לה’ מכח ייזיקה לזיקה” חל מיום הלידה או מיום מתן הצו. תחולת הצו מרגע כינונו ולא קודם. 6.אין בידי לקבל טענה זו. צו ההורות הפסיקתי מצהיר כי בן הזוג של ההורה הביולוגי, אשר מגדל את הקטין עמו מיום לידתו, הוא הורה לכל דבר ועניין. לא מדובר בצו המכונן מצב חדש שנוצר, אלא הוא משקף עובדה קיימת, לפיה בן זוגו של ההורה הביולוגי משמש כהורה נוסף. אין כל מניעה כי הצהרה זו לא תחול רטרואקטיבית ותשקף את המצב לאשורו, דהיינו שמיום הלידה, בן הזוג שאינו הורה ביולוגי, משמש כהורה נוסף לכל דבר ועניין. 7.מצב זה שונה לחלוטין ממצב של אימוץ, בו באמצעות הליך האימוץ, מתנתק הקשר בין המאומץ להוריו הביולוגים והצו “מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו” (סעיף 16 לחוק האימוץ). במקרה דנן, אין צורך לבצע כל ניתוק של קשרי הקטין מאנשים אחרים. אדרבא, מדובר במצב בו קיים לקטין עם הלידה קשר משפטי עם הורה אחד ובאמצעות צו ההורות, זוכה הקטין להורה נוסף. צו ההורות אמור לשקף מצב עובדתי ביחס לקטין ואדרבא, אם הצו יחול רק מיום מתן הצו, הוא יחטא לאמת שהרי בפועל, ההורה הנוסף שימש כהורה מיום הלידה ולא אירע בפועל כל שינוי מיום הלידה ועד יום מתן הצו.
15 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
12.בכל הכבוד לעמדת המבקש, לא ברורה כלל טענתו כי החלת הצו רטרואקטיבית תפגע בטובת הקטינים או תהווה פגיעה בתקנת הציבור. המבקש לא נתן כל הסבר מניח את הדעת איזה נזק ייגרם למאן דהו, אם בצו ייאמר כי ההורות היא מיום הלידה. יתר על כן, ממילא בתעודת הזהות לא כתוב מועד לתחילת ההורות.”
52. על פסק דין זה הוגש ערעור עמיש 17 – 41143 – 01 משרד הרווחה והשירותים החברתיים – תל אבי נ’ א’ ואח’ ( 10 . 6 . 2018 ). בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. דעת רוב השופטים בפסק הדין תמכה בטענה כי לבית המשפט יש שיקול דעת לקבוע את תחולת צו ההורות גם רטרואקטיבית ואף מיום הלידה, על פי הנסיבות הספציפיות ושיקול דעתו. יפים דבריה של כבוד השופטת ע’ רביד:
ייצו ההרות הפסיקתי יפעל ממועד הלידה ואילך, וכי כל קביעה שונה מעוותת את המציאות שבתוכה חי הקטין מרגע לידתו, מציאות בה הקטין גדל עם שני בני זוג המתפקדים כהוריו לכל דבר ועניין. קביעה שונה גם מגדילה ללא צורך אמתי ומהותי את השונות בין ילד, שנולד לשני הורים הטרוסקסואלים, אשר יש לו שני הורים מרגע לידתו, לבין ילד שנולד לזוג חד מיני, אשר על פי המצב המשפטי, שאומץ על ידי הרוב, יש לו רק הורה אחד, עד אשר ייווצר” לו הורה מכוח צו הורות פסיקתי לעיתים חודשים ואך שנים לאחר לידתו, כתלות בסיום ההליך המשפטי”.
53. גם על פסק דין זה הוגש ערעור בעיימ 5544 / 18 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית אך טרם ניתנה הכרעה בעניין, המדינה צריכה להגיש הודעת עדכון לגבי עמדתה בנוגע לתנאים למתן צו הורות פסיקתי וזאת עד ליום 26 . 2 . 2019 .
54. גם כבוד השופט י’ אליהו, קבע במסגרת תמ”ש 19776 – 02 – 16 ס. ואח’ נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים בתל אביב ( 18 . 12 . 2016 ) כי הצו הוא דקלרטיבי ותחולתו רטרואקטיבית מיום הלידה (ראו פסקאות 23 – 24 לפסק דינו). כן ראו לעניין זה גם תמייש (נצ’) 13637 – 06 – 15 א.כ. נ’ היועץ המשפטי לממשלה ( 15 . 5 . 2016 ) אשר ניתן ע”י כב’ השופט אי זגורי- סגן הנשיא בסעיף 18 לפסהייד:
“אין כל ספק, כי טובתו של הקטין הוא שצו הורות יינתן תוך פרק זמן קצר יחסית על מנת להסיר מעל הפרק כל אפשרות של אי וודאות לעניין מעמדו של ההורה שאינו הורה ביולוגי או הורה שטרם נרשם. כך גם ישרת הדבר את הקטין מבחינה כלכלית (זכות למזונות, ירושה וכיו”ב) אך בעיקר ימנע החשש להכתמה חברתית
ומוסדית ו/או פגיעה פסיכולוגית ורגשית .”לאלה מצטרפת העובדה כי קביעת צו ההורות הפסיקתי מיום הלידה מתיישבת היטב עם הזכות להורות אשר הוכרה כחלק מזכויות היסוד של האדם בישראל, כחלק מטבעו של כל אדם מחירותו
17 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
מתורמת זרע לבין בקשה לצו הורות במסגרת הליך פונדקאות. משכך ניתן לומר, כי אותם שיקולים שעמדו לפני בית המשפט בעניין סול, ישימים ויפים גם למקרה שלפנינו.
57. אחזור על דבריי כפי שכבר כתבתי במסגרת תמ”ש 11587 – 07 – 17 ק.ר ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ( 26 . 10 . 2017 ). בהינתן צו הורות פסיקתי על ידי בית המשפט הקובע, כי פלוני הוא הורהו של הקטין אלמוני, הכלל צריך להיות מיום הלידה ואילו החריג הוא מיום הצו. משמעות הענקת הסטטוס ההורי במסגרת צו הורות, טומנת בחובה את הזכות להורות אשר הוכרה זה מכבר כזכות יסוד. המדובר בצו דקלרטיבי מהותי המקבע את מערכת היחסים שבין ההורה לילדו.
58. על ההבדלים שבין צו הורות פסיקתי לבין הקניית הורות מכוח הליך של אימוץ או פונדקאות עמד כבר כבוד השופט נ’ שילה במסגרת תמ”ש 41067 – 04 – 16 בכפי שצוין לעיל. בהליכים הללו המדובר ייבהורות חדשהיי המנתקת הלכה למעשה את ייההורות הראשוניתיי או ייההורות הביולוגיתיי של ההורים שילדו את הקטין, אין הדבר דומה לצו ההורות הניתן במסגרת צו ההורות הפסיקתי הניתן במקרה שלפנינו, במסגרתו מקבל הטוען להורות צו הורות, עבור הקטין אותה הוא מגדל הלכה למעשה מיום לידתו, כך שמתן הצו משקף מצב עובדתי ראייתי של הורות הקיימת אלא שעד היום טרם קיבלה סטטוס רשמי.
59. טענה נוספת שנטענה על ידי המדינה דנה באפליית המבקשים אשר עשו הליך פונדקאות בארצות הברית למול זוגות אשר ערכו הליך פונדקאות בארץ.
ובמה דברים אמורים?
60. בייכ היועץ המשפטי לממשלה טען, כי החלת הצו רטרואקטיבית ליום הלידה תיצור אבחנה בלתי מוצדקת ותפלה לרעה זוגות אשר ביצעו הליכי פונדקאות בארץ על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ”ו-1996. לפי סעיף 11 לחוק שכותרתו ייצו הורותיי קובע, כי תוך שבעה ימים מיום לידת הילד תוגש הבקשה לצו הורות וצווי ההורות ניתנים תוך מספר ימים. דרישת המבקשים תעמיד אותם כך שהצו יינתן רטרואקטיבית ליום הלידה דבר שלא נעשה לזוגות בארץ.
61. טענה זאת בעייתית מכמה טעמים ואסביר. ראשית, הזוג שלפניי וכך כל זוג שאינו הטרוסקסואלי אינו יכול לבצע את הליך הפונדקאות בארץ לפי החוק. משכך אם קיימת אפליה אזי האפליה היא כנגדם. בעקבות כך הם נאלצים לנסוע למדינות זרות ולבצע שם את ההליך ולשאת בעלויות של מאות אלפי דולרים, הפסד ימי עבודה ומרחק ממשפחתם ומחבריהם. לכך יש השלכה. שנית, סעיף 10 לחוק ההסכמים קובע כי עם לידתו של הקטין הוא יהיה במשמורת הוריו המיודעים ויחולו עליהם כל האחריות והחובות של הורה כלפי ילדיו. משמע שמרגע הלידה הם הוריו כך שהטענה
19 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
הנה כי כן, יש צדק רב בעמדה זו שכן באי קבלתה יש כדי לפגוע לא רק בצדדים הספציפיים אלא אף בתקנת הציבור. אסיים נקודה זו בציטוט מתוך סעיף 10 לתגובה מיום 14 . 3 . 2019 : יידווקא המשיב, אשר נכונות המרשם והאמת העובדתית, כמו גם ההלימה בינה לבין זו המשפטית הינה נר לרגליו, מבקש בניגוד לכל היגיון, להתכחש ולמחוק 8 . 5 שנות הורות ולהתעלם מקיומויי. אין במצב זה כדי ליצור מציאות ראויה או מציאות חברתית אותה ראוי שבתי המשפט ישאפו לקדם.
64. גם מנקודת טובתו של הקטין, ברי לכל בר דעת, כי טובתו היא, שהטוען להורות יוכרז מיום לידתו ולא מיום בו יחליט בית משפט פלוני על יייום הולדת ההורותיי. בעיניו של הקטין, המדובר בהורה לכל דבר ועניין, ומשכך יש להתאים את המצב העובדתי למציאות חייו של הקטין. הכרה בהורות מיום הלידה טומנת בחובה היבטים רבים, כלכליים, משפטיים ומעל לכל רגשיים ותחושת שייכות.
65. הנה כי כן, יאמר כי משעה שבית המשפט קובע צו הורות מיום מתן הצו ולא מיום לידתה של הקטין, אנו כמעין יוצרים שני ימי הולדת לקטין ויש שיאמרו יום הולדת להורות. גם להורה הלא ביולוגי, יילטוען להורות’י, מגיעה הזכות להכרה ולקבלת הסטטוס המתאים מיום לידת ילדו ולא מיום אחר שרירותי אשר יקבע על ידי בית המשפט.
א.ק.ר. נ’ היועץ
66. בהקשר זה, אפנה לדבריי מתוך פסק הדין בתמ”ש (ת”א) 11587 – 07 – 17 המשפטי לממשלה, משרדי ממשלה, פסקה 30 ( 26 . 10 . 2017 ):
“גם מנקודת טובתו של הקטין, ברי לכל בר דעת, כי טובתו היא שהורהו יוכרז עליו מיום לידתו ולא מיום בו יחליט בית משפט פלוני על “יום הולדת ההורות”. בעיניו של הקטין, המדובר בהורה לכל דבר ועניין, ומשכך יש להתאים את המצב העובדתי למציאות חייו של הקטין משעה שבית המשפט קובע צו הורות מיום מתן הצו ולא מיום לידתו של הקטין, אנו כמעין יוצרים שני ימי הולדת לקטין ויש שיאמרו יום הולדת להורות. גם להורה הלא ביולוגי, יילטוען להורות”, מגיעה הזכות להכרה ולקבלת הסטטוס המתאים מיום לידת ילדו ולא מיום אחר שרירותי אשר יקבע על ידי בית המשפט. לאדם יש תאריך לידה אחד ומאותו מועד ואילך מתחיל סיפור חייו”.
67. אוסיף, כי דווקא בעת תכנון הקמת משפחה יש ליתן משקל לוודאות וליציבות. כך שבעת הכרזת על הצו כדקלרטיבי על כל המשתמע מכך – החובות והזכויות ההוריות שיהיו לטוענים להורות, כך שגם הם כהורים הביולוגים שותפים בהליך הבאת ילד לעולם ויכלכלו את צעדיהם ביתר קפידה לפני מעשה. ההחלטה להביא ילד לעולם תילקח על בסיס הידיעה שייאין חרטותיי, ואולי מראש (בגישה של משפט מכווין התנהגות ex – ante ) נוביל לתוצאה רצויה בפרקטיקה, כאשר פחות ילדים יינטושים”
21 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
70. עינינו רואות שגם סעיף 66 לחוק הירושה דן בהצהרה על זכויות היורשים, חוק הצהרת מוות, תשלייח- 1978, חוק לקביעת גיל וכן לפי סעיף 7 (א) לאמנה הבינלאומית לזכויות הילד קובע: ” הילד יירשם תיכף לאחר לידתו, ותהיה לו מלידתו הזכות להיקרא בשם, הזכות לקבל אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידסיי. כל החוקים הללו באים ללמדנו שמטרת הצו ההצהרתי לא נועד לשם יצירת הזכות אלא משקפים את המצב העובדתי המשפטי דה פקטו.
71. בנסיבות אילו, צו ההורות הפסיקתי שניתן במקרה המונח לפניי ובדומים לו תוצאתו זהה להורות המשפטית הקנויה להורות ביולוגית, ואין היא דומה להורות שניתנת במסגרת סעיף 19 לחוק האימוץ ככזאת הניתנת לביטול!
סוף דבר
72. האינטרס הציבורי, האינטרס של הצדדים ושל הקטין הם, כי המבקש 1 יוכר כאביו של הקטין מיום לידתו – 15 . 12 . 2010 . לכך יש השלכות רבות כפי שהובאו במסגרת פסק דין זה. הזכות להורות היא חלק מכבוד האדם והוכרה זה מכבר בשורה ארוכה של פסקי דין.
73. לטעמי, ניתן יהיה להוסיף אדן נוסף של הורות הסכמית מהשלב שבו ההורות הופכת מרעיון להריון, וזאת מעבר לארבעת האדנים שנקבעו זה מכבר על ידי כבוד השופט נ’ הנדל בבעיימ 1118 / 14 פלונית נ’ משרד הרווחה ( 1 . 4 . 2015 ). צו ההורות במקרה שלפניי הוא דקלרטיבי ויש לאבחן אותו במקרים שונים. אין הליך אימוץ (ששם הצו הוא מכונן) דומה להליך של פונדקאות, הורות ביולוגית, הורות פיזיולוגית והורות מכוח זיקה לזיקה או הורות הסכמית.
74. במקרה שלפניי אין מחלוקת כי לקטין מושא תובענה זו אין שלושה הורים ובשום שלב לא היו לו שלושה הורים. פסק הדין שניתן במדינת המקור, פנסילבניה שבארצות הברית, כחודשיים לפני הלידה ניתק כל קשר בין הפונדקאית לבין הקטין וקבע כי רק המבקשים, הם הוריו של הקטין.
75. הליך הפונדקאות הוא חלק בלתי נפרד מהזכות הבסיסית להורות ומהגשמת הרצון להביא ילד לעולם המהווה כאמור חלק מכבוד האדם. כפי שכבר כתבתי לאדם יש תאריך לידה אחד ומאותו מועד ואילך מתחיל סיפור חייו.
76. כפי שפסק כבוד השופט מזוז בפסק דינו בבעיימ 4880 / 18 – ייאין בקביעה שצו הורות פסיקתי הוא צו מכונן כדי למנוע קביעת תחולה רטרואקטיבית של הצו בנסיבות מתאימותיי. משכך בנסיבות שלפניי תחולתו של צו ההורות יחול מיום הלידה של הקטין. בפרט כאשר סוגיה זו תידון לפני הרכב
23 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
של בדיקת רקמות נוספת שנערכה בארץ, ניתן ביום 5 . 12 . 2018 פסק דין המצהיר על אבהותו של האב הגנטי על הקטין. השניה, תובענה לצו הורות פסיקתי אשר יצהיר על אבהותו של הטוען להורות מכות ייזיקה לזיקהיי, זאת במסגרת תמייש 40179 – 08 – 18 . ביום 27 . 2 . 2019 הוגשה תגובת המדינה, לפיה אין כל מניעה למתן צו הורות הצהרתי ללא הגשת תסקיר. לצד האמור, צוין כי המדינה מתנגדת להחלת הצו באופן רטרואקטיבי למן רגע הלידה וכי היא רואה את המועד הקובע לעניין כינון יחסי ההורות כמועד בו הוגשה עתירתם של בני הזוג לבג”ץ, כלומר ה- 20 . 1 . 2011 .
13. תחולת צו ההורות הפסיקתי ממועד הלידה עולה בקנה אחד עם תכלית הצו. טובת הקטין וזכות היסוד שלו ושל המבקשים להורות ולחיי משפחה. הזכות להורות הוכרה כחלק מזכויות היסוד של האדם בישראל, כחלק מטבעו של כל אדם, מחירותו וכבודו (ראו: כבוד השופט א’ רובינשטיין בבג”ץ 4077 / 12 פלונית נ’ משרד הבריאות ( 5 . 3 . 2013 ), בג”ץ 2458 / 01 משפחה חדשה נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים נז(1), עמ’ 419 , 480, בג”ץ 566 / 11 , 6569 / 11 ממט ואח’ נ’ שר הפנים ואח’ ( 28 . 1 . 2014 ).
14. המבקשים סרקו שורה ארוכה של פסקי דין בהן ניתן צו הורות פסיקתי רטרואקטיבי ליום הלידה ללא צורך בתסקיר.
15. בייכ היועץ המשפטי לממשלה מנה מספר טעמים לפיהם אין ליתן צו הורות מיום הלידה אלא רק מיום הינתנו. הטעמים לכם הם כדלקמן:
15 . 1 המדובר בסוגיה חדשנית ומורכבת, השונה מההליכים שנדונו לאחרונה בבית המשפט. לטענתו ההליך דכאן מערב בתוכו שלושה יהודים פוטנציאליים” לקטין: ההורה הגנטי, האם הפונדקאית והטוען להורות (שבעניינו מבוקש הצו). הדין בישראל נכון להיום אינו מכיר באפשרות שיהיה לקטין שלושה הורים. יש צורך לנתק את הקשר ההורי בין הפונדקאית לבין הקטין לאחר הלידה.
15 . 2 חוק הפונדקאות הישראלי קובע במפורש כי צו ההורות יחול מיום הינתנו ואילך ומשכך אין לסטות מהסדר זה, וליתן לפונדקאות חוייל תחולה רחבה יותר ולקבוע החלה רטרואקטיבית ועל ידי כך ליצור אפליה ביחס למי שעשה הליך פונדקאות בישראל.
16. ב”כ היועץ המשפטי לממשלה סרק שורה ארוכה של פסק דין ואת התפתחות ההליך של צו הורות פסיקתי ועמד על ההבדלים שבין צו הורות פסיקתי לפונדקאות חוייל לבין פונדקאות בארץ.
17. ביום 10 . 7 . 2019 התקיים דיון לפניי. במהלכו הובהר, כי לפי הדין בארצות הברית, דין המקום, הניתוק המשפטי של הפונדקאית מהקטין התבצע עוד במהלך ההיריון ביום 27 . 10 . 2010 . בתעודת
3 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
אחד עם שורת ההיגיון. העמסת הכנת תסקירים על העובדים הסוציאליים, שגם כך ידיהם מלאות בעבודה, כשהם אינם עומדים בעומס המוטל עליהם, מובילה לכך שלעיתים התסקיר מתקבל זמן רב לאחר יום מתן הצו ועל כן אין הוא יכול לשקף את המצב העובדתי נכון ליום קבלתו. במילים אחרות, הדרישה לתסקיר מכבידה הן על עובדי שרותי הרווחה והן על המבקשים שלא לצורך.
22. על היושב בדין מוטל הנטל לברור בקפדנות אותם מקרים המצדיקים הפנייה שכזאת לשם הכנת תסקיר, ואין הדבר יכול להוות תנאי הכרחי לשם קבלת צו הורות פסיקתי. תסקיר הוא כלי חשוב בארגז הכלים המשמש את היושב בדין, אך אין הוא אמצעי יחיד, תסקיר מצטרף לעוד כלים ראייתיים המצויים תחת אמתחתו של השופט, לכל אחד טעם ומשקל ייחודיים על פי המקרה בו עסקינן.
23. במילים אחרות ההפניה לשם הכנת תסקיר צריכה להיות לאחר שקלא וטריא של בית המשפט, ולא כתנאי לשם מתן צו ההורות. ביום 9 . 6 . 2018 ניתן על ידי פסק דין מקיף הדן בשאלות דומות של המשפט המתייחס למבקשות שלפנינו בתמייש 16260 – 08 – 17 ט.ב נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’ ( 9 . 6 . 2018 ) (להלן- ייעניין ט.ביי). משכך יש לקרוא אפוא את פסק הדין שניתן כאן יחד עם פסק הדין שניתן בעניין ט.ב.
24. על סוגיית התסקיר הנדרש בעמדת היועמ”ש עמדתי באריכות במסגרת תמיש 11587 – 07 – 17 ק.ר ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ( 26 . 10 . 2017 ). כיום בשגרה ניתנים פסקי דין ללא תסקיר וכן ראו את דבריי בסוגיה כפי שהובאו בעניין ט.ב, משכך ולנוכח אי דרישת המדינה במקרה שלפניי לתסקיר, ניתן לדלג על משוכה זו.
25. הפסיקה כבר הכירה במתן צו הורות פסיקתי לבן הזוג של ההורה הביולוגי בשורה ארוכה של פסקי דין ראו רק לשם הדוגמה: בגייץ ממט-מגד נ’ משרד הפנים ( 28 . 1 . 2014 ), וכן תמיש – 41067 – 04 17 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה ( 1 . 12 . 2016 ),וכן בעיימ 1118 / 14 פלונית נ’ משרד העבודה והרווחה ( 1 . 4 . 2015 ), ובעיימ 4890 / 14 כבוד השופט ע’ פוגלמן פלונית נגד פלונית ( 2 . 9 . 2014 ).
הורות במסגרת הליך פונדקאות
26. במקרה של הליך פונדקאות אבקש להחיל בנסיבות העניין את הניתוח המשפטי והמסקנות שנקבעו בעניין ט.ב. שם דנתי בהרחבה בסוגיית ההורות ההסכמית ראו: עמי 7 – 27 סעיפים 89 – 27 . במקרה שלפנינו עולה בבהירות, כי בכוונת המבקשים הייתה להקים תא משפחתי אליו הובאה הקטין מאותה תרומת ביצית אנונימית.
5 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
מחייב. אך גם אם אין הסכם חתום בכתב ניתן ללמוד על קיומו של ההסכם מכות ההתנהגות והתנהלות הצדדים בפועל.
87.בשולי פרק זה, אין לי אלא להצטרף לקריאות רבות שהופנו למחוקק על מנת שיסדיר את סוגיית ההורות נוכח היעדר חקיקה או פסיקה עקיבה בעניין, ובשל פיתוחם המואץ של טכנולוגיות ההולדה וקשרי המשפחה החדשה. ברי, טוב יהיה לו תהא סוגיה זו מוסדרת בחקיקה. (ראו בעניין זה אף את קריאתה של כבי השופטת גאולה לוין בתמ”ש (משפחה בייש) 50399 – 12 – 12 מדינת ישראל נ’ פלונית [פורסם בנבו, 11 . 5 . 13 ).
88. לעניות דעתי, ניתן ואף רצוי לקבוע אדן נוסף של הורות – “הורות הסכמית”, שביכולתה להצטרף לכל יתר הזיקות הקיימות ואף לעמוד בזכות עצמה. השכלול בדבר ההורות ההסכמית מתבצע הלכה למעשה, מהרגע בו הרעיון להורות הופך להיריון – המדובר בנקודת אל חזור, כך שגם אם בנות הזוג או בני הזוג ייפרדו עוד טרם הלידה, לא יהיה בכך כדי להוריד במאומה מאחריותו של הטוען להורות כלפי העובר ולימים אף לילד שייוולד. המדובר באגד זכויות וחובות הכרוך אחד בשני מעצם טיבו. מהרגע שנוצר הריון, צד אינו יכול להשתחרר מההסכם, בדיוק כמו שהורה בעל מטען גנטי אינו יכול להשתרר מההורות שלו. עם זאת, יש להדגיש, כי כל עוד אין הריון ניתן להשתחרר מההסכם. טובת הילד היא הדבר העיקרי שיעמוד לנגד עיני בית המשפט בכל הכרעה בשאלה שתגיע לפתחו.” [ההדגשות כאן ולהלן שלי – אי אי ס’].
28. על פסק הדין בעניין ט.ב הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי במסגרת עמיש 47597 – 07 – 18 היועץ המשפטי לממשלה נ’ ט.ב ואח’ (2018). בית המשפט המחוזי המליץ לפני בייכ היועץ המשפטי לממשלה לחזור מן הערעור ולמחוק אותו. המלצה זו של בית המשפט התקבלה וביום 27 . 12 . 2018 ניתן פסק דין המורה על מחיקת הערעור.
29. משכך, נראה כי בנקודה שלפנינו בכוונת המבקשים הייתה ליצור הורות שנבעה הן מההסכמות אליהם הגיעו והן מעצם נישואיהם. עתה לאחר שגם דלגנו מעל משוכה זו ניתן לעבור למשוכה הבאה.
7 מתוך 24
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ”ש
40279 – 08 – 18 מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’
34. וכך עמדת המדינה בכל תיק המגיע לפתחה. ואמנם בזכות הקשר הגנטי יכול האב להירשם כהורה מיום לידתו של הילד גם אם לא היה נוכח בחייו ולו יום אחד לרפואה, להבדיל מהטוענים להורות, שהיו נוכחים בחיי ילדם מלידתם ועוד טרם לכך, מעת השלב בו הילד היה רק רעיון וליוו את כל התהליך? כפי שבמקרה שלפנינו, בו בני הזוג קיוו לתאומים ופעלו כך שיולדו שני ילדים הנושאים מטען גנטי השייך לכל אחד מהצדדים.
35. המדינה נוהגת לטעון, כי צו ההורות הפסיקתי הוא לעולם מכונן הורות. המעיין בדרך בה התוויתי וכפי שהוצגו הדברים במסגרת עניין ט.ב. לעיל, ילמד כי הדברים הם בדיוק הפוכים. צו ההורות הוא לעולם דקלרטיבי ורק באימוץ הוא קונסטיטוטיבי היות והוא מכונן קשרי הורות חדשים שלא היו קודם בין ההורים המאמצים לבין המאומץ.
36. גם הטענה של המדינה כי במקרה של פונדקאות, החלת צו הורות פסיקתי באופן רטרואקטיבי למועד הלידה עלולה ליצור מבחינה משפטית מצב- בו במועד הלידה וסמוך לה – יהיו לקטין שלושה הורים – האם הפונדקאית, וההורים הביולוגים או ההורה הביולוגי ובן זוגו או בת הזוג שלו, שאיננה תואמת הלכה למעשה את המציאות דה פקטו. לשיטת המדינה, מדובר בתוצאה בלתי אפשרית על פי הדין הישראלי, שאף אינה משקפת את כוונת הצדדים כי בהליך הפונדקאות לקטין יהיו שני הורים בלבד.
37. עם כל הכבוד, קיים קושי לקבל טענה זו של המדינה, הואיל ונראה כי היא מתעלמת מהדין הקיים בנוגע להליך פונדקאות המתקיים בישראל ומשכך חלים עליו חוק הפונדקאות וסעיף 10(א) שבו הקובע כדלקמן:
ייעם לידתו יהיה הילד במשמורת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו”.
38. ובמה דברים אמורים! הוראת לשון סעיף 10 לחוק הפונדקאות מפנה להוראות סעיפים 14 ו 15 לחוק הכשרות המשפטית. משכך עוד טרם מתן צו ההורות הפסיקתי על ידי בית המשפט, מקבלים ההורים המיועדים סטטוס משפטי מכוח ההסכם עליו חתמו על פי חוק הפונדקאות וחוק הכשרות
המשפטית.
39. חיזוק נוסף לכך, הוא הסכם הפונדקאות המשתרע על מספר רב של עמודים, והמכיל עשרות סעיפים, המבטיחים סעיף אחר סעיף כי לפונדקאית אין כל מעמד כלפי הקטין, זה בסיסו וזה שורשו של ההסכם, כך שבשום שלב אין מצב של שלושה הורים כלפי הקטין. הפונדקאית בשום שלב אינה נחשבת כהורה. מכורח המציאות נדרשים טעמי פרוצדורה כדי לפרוס את המצב על פי דין המקום בו מתבצע ההליך וזה כשלעצמו אינו מקנה בשום שלב הורות מהותית לפונדקאית. לו תעלה הטענה כי 9 מתוך 24
