בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
בפני
כבוד השופט יעקב אזולאי נציג ציבור (עובדים) גב’ מרים יעיש נציג ציבור (מעסיקים) גב’ איריס ליברובסקי
התובעת:
נטלי יפרגן ע”י ב”כ עו”ד סופיה מיכאלי ועו”ד ברוך כהן
נגד
הנתבעות:
1. יישום פתרונות אנושיים 2. טלדור תקשורת בע”מ
ע”י ב”כ עו’ג דגנית לפידור-זינגר
3. מגדל חברה לביטוח בע”מ ע”י ב”כ עו”ד מיכל שווד אליאב
פסק דין
מונחת לפנינו תובענה להכיר בסיום יחסי העבודה בין נטלי יפרגן, התובעת (להלן: “התובעתיי), לבין הנתבעות כפיטורים שלא כדין, בזמן שהתובעת הייתה בהריון, בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמייח-1988 (להלן: “חוק שוויון הזדמנויותיי).
כמו-כן עותרת התובעת לפיצוי בשל הפרת סעיף 20א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי”א-1951 (להלן: “חוק שעות עבודה ומנוחה”); וכן סעדים נוספים מכות עבודתה והפסקת העבודה.
הצדדים
1. התובעת עבדה כנציגת שרות לקוחות במוקד הנתבעת 3 – מגדל חברה לביטוח בע”מ (להלן :
“מגדליי).
נתבעת 1 היא חברה לשירותי כוח אדם (להלן: יייישוםיי) אשר קיבלה את התובעת לעבודה.
נתבעת 2, בין יתר עיסוקיה, היא חברת מיקור חוץ (להלן : ייטלדוריי).
1 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
רקע הצריך לענייננו
2. התובעת התקבלה לעבודה ביישום ביום 1.8.2016 ופוטרה ביום 14.12.2016 (בסהייכ 4.5 חודשים). במסגרת עבודתה שימשה כנציגת שרות במוקד שרות הלקוחות של מגדל, לאחר שעברה הכשרה מקצועית של כחודש במגדל.
3. התובעת טענה, בתמצית, כי פוטרה מעבודתה שלא כדין, מבלי שנערך לה שימוע, ועקב כניסתה
להריון, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות. פיטוריה הובילו לאבדן הכנסה ולאבדן זכותה לדמי לידה. לדידה, מאחר שכל אחת מן הנתבעות – יישום, טלדור ומגדל היו מעסיקות של התובעת, שלושתן חבות יחד ולחוד.
4. לאחר ישיבת קדם משפט ( 22.10.2017 ) ביקשה התובעת לתקן את כתב התביעה ולהוסיף עילת תביעה – פיצוי בגין אי מתן זכות יציאה לשירותים, בניגוד לסעיף 20א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ובניגוד לחוק הגנת הפרטיות, תשמ”א-1981 (להלן: “חוק הגנת הפרטיותיי).
5. כן תבעה התובעת פיצוי בגין דמי הבראה, פיצויי פיטורים, פנסיה ושכר עבודה. רכיבים אלו הוסרו בהסכמת התובעת.
6. יישום וטלדור (נתבעות 1 ו-2) ניהלו את הגנתן יחדיו. שלוש הנתבעות טענו שיישום היא המעסיקה
היחידה של התובעת, ושבין טלדור לבין התובעת ובין מגדל לבין התובעת לא התקיימו יחסי עובד מעסיק. כן טענו שפיטורי התובעת היו מסיבות של חוסר שביעות רצון מתפקודה ולאחר שנערך שימוע כדין. כן טענו, שהתובעת לא הוגבלה בתדירות הפעמים שיצאה לשירותים, אלא במשך היציאה לשירותים, שהיה לא סביר ומבלי שהוצג לפניהן אישור רפואי כנדרש.
הסוגיות שעל הפרק
7. בין הצדדים לתביעה ניטשות מספר מחלוקות בהן יש לדון :
ראשית, יש לבחון את מערכת היחסים בין התובעת לבין כל אחת מהנתבעות, ולקבוע את מהות יחסי העבודה ביניהן.
שנית, יש לבחון את עילות התביעה להן טענה התובעת:
–
האם הנתבעות או מי מהן פעלו בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות ופיטרו את התובעת בשל הריונה;
– האם התובעת פוטרה ללא הליך שימוע כדין;
2 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
שהתובעת הייתה נשארת ומוערכת כעובדת במוקד, הרי שהיה באפשרותה להשתלב כעובדת של טלדור כעבור 9 חודשים, כשאר העובדים.
26. לא התרשמנו, שהעסקת התובעת באמצעות יישום פגעה בה באופן כלשהו לעומת שאר העובדים.
העסקת התובעת באמצעות טלדור עומדת בתקנת הציבור והיא עונה על דרישת הלגיטימיות.
משך זמן ההעסקה
27. התובעת הוצבה במוקד מגדל במשך כ-4.5 חודשים. במהלך חקירתה טענה התובעת שלידיעתה היא הייתה אמורה לעבוד כמה חודשים ביישום ולאחר מכן לעבור לטלדור ולמגדל (שם עמי 12 ש’ 16); ובמקום אחר ייאני מבחינתי עבדתי מול מגדליי (שם עמי 9 ש’ 31). התובעת טענה שנאמר לה שמדובר בעבודה קבועה, אולם בהודעה על תנאי העסקה נכתב שמדובר בעבודה זמנית. התובעת השיבה לשאלה בעניין זה – יילא התייחסתי לסעיף הזה.” (שם עמי 6 ש’ 25).
28. כרמית העידה שהתובעת הייתה עובדת זמנית ושאם הייתה עובדת טובה הייתה יכולה להפוך
להיות עובדת של טלדור בחלוף 9 חודשים ועד שהפרויקט היה נסגר. (שם עמי 24).
29. בכך, עמדה טלדור בתנאי סעיף 12א(א) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, המגביל
לתשעה חודשים את העבודה בחברת קבלן ; ופעלה בהתאם לרציונל שנקבע בפסיקה, כפי שפורט לעיל.
30. יישומם של הדברים למקרה דנא, בבחינת האופן בו הצדדים הגדירו את עצמם, ניכר כי שלוש
הנתבעות תפסו את התובעת כעובדת של יישום, ושלה בלבד, כך מכוח ההתקשרויות ביניהן. אילו הייתה התובעת עובדת למעלה מ-9 חודשים והיו מרוצים ממנה הרי שהייתה עוברת להיות עובדת של טלדור, אך הדבר לא הובטח לה מעולם והיא ידעה, או שהיה עליה לדעת – לפי הסכם ההעסקה – שהיא עובדת זמנית בלבד ביישום.
31. בבחינה עובדתית בדבר אותנטיות ההעסקה, התובעת לא הצליחה לשכנע שמגדל ושטלדור היו
מעסיקות משותפות או מעסיקות בפועל. תשובותיה בעניין זהות המעסיקה לא היו אחידות וניכר שלא היה ברור לה מי המעסיק. לפי דבריה של כרמית לא עלה חשד שההתקשרות בין מגדל לבין טלדור היא התקשרות המכוונת להעסקת עובדים לא אותנטית ולא לגיטימית.
32. התובעת לא הציגה ראיות לכך שנוצר מצב בו לאורך זמן, עובדים במוקד מגדל ייכתף אל כתףיי
עובדי יישום, עובדי טלדור ועובדי מגדל בתנאים שונים, הגורמים לקיפות של עובדי יישום. ניכר
11 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע
58890 – 02 – 17יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
כי ההתקשרות בין מגדל לבין טלדור נועדה לשם הפעלת המוקד ועובדיו, כאשר המוקד אינו עסקה העיקרי של מגדל אלא שירות שהיא נדרשת לתתו לקהל לקוחותיה.
33. בהתאם להתרשמותנו, לא נוכחנו שמדובר בכסות לקיפוח עובדים או לכל דבר ועניין אחרים, או
שמדובר בתבנית העסקה לאורך זמן ושאינה באופן זמני.
34. על יסוד הדברים עד הנה, אנו קובעים שיישום, והיא בלבד, הייתה המעסיקה של התובעת, על
כל המשתמע מכך לעניין חובות הצדדים כלפי התובעת והעמידה בהם.
לאחר שהסרנו מכשול, נמשיך ונדון בעילות התביעה כפי סדרן.
האם התובעת פוטרה מחמת הריונה!
35. נקדים ונאמר, כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו בפנינו, לא
שוכנענו כי התובעת פוטרה מחמת הריונה, מהנימוקים שנפרט לקמן.
36. לטענת התובעת, היא פוטרה שלא כדין מעבודתה לאחר שהודיעה, בעל פה, לממונה עליה כי היא בהריון, וזו היא הסיבה היחידה בגללה הוחלט על פיטוריה. לגרסתה, ביום 30.11.16 הודיעה התובעת לממונה הישירה עליה במגדל, רויטל, כי היא בהריון. ביום 4.12.16 זומנה התובעת למעין שיחת שימוע אצל קורל, בה נטען כלפי התובעת לחוסר שביעות רצון מאופן התנהלותה בעבודה ומתפקודה. משמע, מגדל ידעה על הריונה בעת שזימנה אותה לשיחה שהייתה למעשה שימוע, והעילה לפיטורים, הגם שלא צוינה ככזו, הייתה הריונה.
התובעת טענה שמגדל, יישום וטלדור פעלו בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות, האוסר על הפליית עובדת, בין היתר, מחמת היותה בהריון. מכאן, זכאית היא לפיצוי בגין הפליה; פיצוי בגין עגמת נפש ; ופיצוי בגין אבדן דמי לידה.
37. יישום וטלדור טענו שהתובעת פוטרה כדין, ייאך ורק בשל בעיות משמעת שהיו איתה וללא שום
קשר להריונהיי. עניין הריונה של התובעת הובא לידיעתן רק בעת השימוע שנערך על ידי יישום ביום 5.12.2019 , ולא קדמה לכך הודעה אחרת של התובעת.
יישום וטלדור טענו שכפי שנמסר להן מחברת מגדל, הובהר לתובעת מספר פעמים, בתקופה הקצרה בה עבדה, שהם לא שבעי רצון מעבודתה, בעיקר – אך לא רק – ממשך ההפסקות שהתובעת לוקחת. בעניין ההפסקות הוער לה בשיחות ובדואייל, לרבות דואייל מיום 1.12.2016 מקורל, לפני שידעה על הריונה של התובעת. נציגות חברת מגדל דיווחו על הטענות בזמן אמת
12 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
לכרמית. בנוסף לעניין ההפסקות נטען כלפי התובעת שהיא נעדרת בלא שממציאה אישורים, מאחרת באופן קבוע לתדרוך הבוקר ומדברת בחוצפה לממונים עליה ולעובדים אחרים.
לטענת יישום וטלדור התובעת כאמור סיפרה על הריונה לראשונה לרויטל ביום 1.12.2016 , לאחר שביום 30.11.2016 נהגה באופן לא הולם במוקד – שינתה את טמפרטורת המזגן בכל המוקד באמצעות שלט שהביאה מביתה והרימה קול על נציגה בכירה במוקד. בעקבות האירועים מיום 30.11.2016 שלחה קורל לכרמית הודעה לפיה מגדל לא מעוניינת בהמשך הצבת התובעת אצלה. כרמית העבירה את המידע ליישום, שזימנה את התובעת לשימוע ביום 5.12.2016 .
יישום וטלדור הדגישו שפעמים רבות נקלטות אצלן לעבודה נשים בהריון כפי שנעשה גם עם עמיתה מהקורס של התובעת, אשר הושמה אף היא במגדל, הייתה בהריון, ילדה ושבה לעבודה שם.
38. לטענת מגדל הבקשה להפסיק את מתן השירות של התובעת במוקד מגדל נבעה מבעיות
בהתנהלות התובעת, כפי שפורטו בהרחבה בתצהירה של קורל ובעדויות שנשמעו ואין קשר בין הפיטורים לבין הריונה של התובעת.
הדין החל – פיטורים מחמת הריון – חוק שוויון הזדמנויות
39. עקרון השוויון הוא עקרון יסוד במשפט הישראלי ולפיו אין להפלות בין אדם לאדם מטעמי גזע,
מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי. ביסוד עקרון השוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות. הפליה פסולה היא היפוכו של עקרון השוויון ומשמעה הוא נקיטת יחס שונה אל שווים. עיקרון השוויון קיבל ביטוי רחב בפסיקות בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה ובחוקים שונים ומגוונים.
בפס”ד פלוטקין צוינה חשיבותו של חוק השוויון כחוק מכוון ההתנהגות ובעל מטרה חינוכית להטמעת נורמות של שוויון בשוק העבודה. נקבע כי ההתנהגות הפסולה נבחנת לפי קנה מידה אובייקטיבי, ואין מקום לבחון את כוונת מבצע ההתנהגות הפסולה:
ייחשיבות הדוקטרינה שאין להפלות עובדים בגלל מין, בעבודה כמו גם בעת הקבלה לעבודה, מחייבת החדרת הנורמה לציבור המעבידים. התנהגות לא שוויונית די בה כדי להצביע על התנהגות לא ראויה. ראשית לכל משום שקשה מאוד למתלוננת להוכיח הפליה מסיבות מין, וכוונה וקיום התנהגות כזו כשהיא מכוונת קשה הוכחתה פי כמה. זה מההיבט הדיוני. אך חשוב מכך, חשיבותה של ההלכה, כי אין להפלות בעבודה ובקבלה לעבודה הוא בכך, שהתנהגות זו תהא פסולה,
13 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
תהא כוונתו של המעביד אשר תהא. בכך נותנת החברה ביטוי לסלידתה מיצירת סטריאוטיפים”.
דב”ע נו/129 – 3 שרון פלוטקין ואח’ נ’ אחים אייזנברג בע”מ, פדייע לג בעמי 481 (1997) (להלן: פס”ד פלוטקין).
40. האיסור לפטר אישה הרה בשל הריונה מעוגן גם בהוראות סעיף 2(א) לחוק השוויון, אשר
הוראותיו קובעות כך:
לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות הביטחון [נוסח משולב], תשמ”ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות הביטחון [נוסח משולב], תשמ”ו 1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:
קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה;
קידום בעבודה;
הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים;
הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה. (ההדגשות אינן במקור – י.א)
(6)
הנה כי כן, הפליית אישה תוך פיטוריה מעבודתה בשל היותה בהריון מהווים הפליה אסורה ופסולה, המנוגדת לעקרון השוויון ולהוראות החוק. יתרה מזו, פיטורים בדרך זו מהווים גם קיום של חוזה העבודה שלא בתום לב בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 .
בית הדין הארצי קבע בפרשת ארביב –(ע”ע 363 /
07 שרונה ארביב נ’ פואמיקס בע”מ (פורסם בנבו, 26.5.2010 ):
ייראוי לעניין זה להדגיש, כי האיסור על הפליית אישה בפיטורים מטעמי היריון והורות איננו תולדה של הוראות חוק שיוויון הזדמנויות, ואין בית הדין נזקק להוראות חוק שיוויון הזדמנויות, כדי
14 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
לקבוע את הפסול שבמעשה ההפליה … הנה כי כן האיסור על הפלייה מחמת הריון חל גם במקום בו לא חל חוק שוויון ההזדמנויות. הפלייה מחמת היריון הינה בבחינת קיום של חוזה עבודה שלא בתום לב”י.
41. דבר חקיקה מרכזי נוסף שנועד למגר הפליה נגד נשים בשוק העבודה הישראלי הוא חוק עבודת
נשים, תשיייד-1954. סעיף 9(א) לחוק קובע איסור לפטר עובדת בהריון, אלא אם קיבל המעסיק היתר לכך מטעם שר העבודה – הממונה על חוק עבודת נשים. ואולם, סעיף זה לא חל בענייננו, מאחר שהתובעת עבדה פחות מ-6 חודשים, תנאי לתחולת הסעיף.
נטל ההוכחה – על מי מוטל והאם הורס!
42. בחוק שוויון הזדמנויות ובפסיקה נקבעו כללים דיוניים מיוחדים לתובענות שעילתן בהפרת סעיף
2(א) לחוק שוויון הזדמנויות, וזאת על רקע הקושי להוכיח באופן פוזיטיבי שהחלטה מסוימת של מעסיק בקשר לעניינים שבהם אסורה הפליה היא מחמת אחד המאפיינים שבגינם אסור להפלות (מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הריון, טיפולי פוריות, גיל, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, השקפה פוליטית וכו’).
סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות קובע כך:
בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2
… (1)
(2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.
על פי הוראות הסעיף, עובד התובע בעילה של הפרת סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות יכול להביא להעברת נטל הראיה למעסיק, כך שיצטרך להוכיח שעילת הפיטורים היא כדין ונקייה משיקולים זרים ואינה בניגוד להוראת סעיף 2 לחוק השוויון. בפסיקה שפירשה את התנאים הנדרשים להעברת נטל הראיה על פי סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות, נקבע כי על העובד להביא ייראשית ראיהי להתנהגות פסולה אשר גרמה להפליה כלפיו, מבלי שנדרש להראות או להוכיח כוונה להפליה (ראו לעניין זה, פסייד פלוטקין).
מן הכלל אל הפרט
15 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
43. כאמור לעיל, על מנת שנטל ההוכחה לכך שפיטורי התובעת לא נבעו מהריונה יונחו על כתפי
הנתבעות, על התובעת להביא ראשית ראיה להתנהגות מפלה.
44. התובעת ביקשה להוכיח שההחלטה על פיטוריה התקבלה לאחר שנודע על הריונה ושבהתנהגותה
לא נפל רבב המצדיק פיטורים מעבר לכך. היא טענה שהודיעה לרויטל, המנהלת הישירה שלה במגדל על הריונה ביום 30.11.2016 , יום רביעי (סעיף 20 לתצהיר).
יום לאחר מכן, 1.12.2016 (יום חמישי) בשעה 13 : 00 , נשלח דואייל ממגדל (מקורל) לטלדור (אל כרמית) עם הדרישה לפטרה (נספח ז לכתב הגנה מתוקן).
בבוקר אותו יום ( 1.12.2016 ) שלחה קורל דואייל אל התובעת בו זומנה התובעת לשיחה עקב אי שיפור זמני היציאה לשירותים (ייניירת 2″) וחוסר היחס לבקשות מגדל (נספח ו’ לכתב הגנה מתוקן).
לטענת התובעת, זו ראשית הראיה להתנהגות מפלה כלפיה, ועל כן יש להעביר את נטל ההוכחה – להוכיח שפיטוריה לא נגועים בהפליה פסולה – לכתפי הנתבעות.
45. לטענת טלדור ויישום, אירועי יום 30.11.2016 , בהם עניין השלט והרמת קול (כמפורט לעיל) היו ייהקש ששבר את גב הגמליי שגרם לקורל לשלוח את הודעות הדואייל ביום 1.12.2016 , לאחר חודשים בודדים בהם עבדה התובעת, בהם לא הייתה שביעות רצון מעבודתה, והוער לה על כך לא מעט פעמים. נציג יישום, ירון צודרקר (להלן : ייירוויי), הצהיר על כך שהיה ידוע לו לאורך כל התקופה שבמגדל לא מרוצים מהשמת התובעת אצלם (סעיף 15 לתצהיר). לבסוף, ביום 1.12.2016 התבקשה כרמית לסיים את העסקת התובעת. ירון ביצע את השימוע ביום 5.12.2016 , ולטענתו פרש לפני התובעת את הסיבות לזימונה לשימוע לפני שאמרה לו שהיא בהריון (סעיף 26 לתצהיר).
46. מטעם מגדל העידה קורל. מסיבה השמורה עמה, בחרה מגדל שלא להעיד את רויטל, שלה סיפרה
התובעת שהיא בהריון, לטענתה, ויתכן שיכולה הייתה לשפוך אור על הנסיבות. מעדותה של קורל נראה כי היא ידעה שהתובעת בהריון כאשר פנתה לכרמית ביום 1.12.2016 בבקשה לסיים את הצבתה של התובעת במוקד (פר’ 27.3.19 עמי 37 ש’ 31 – 30 ; עמי 38 ש’ 22 – 19 ; דברי בייב מגדל בעמי 38 ש’ 10 – 9 ; עמי 40 ש’ 11 – 9 ). יצוין כי קורל נמנעה מלהתייחס לעניין זה בתצהירה.
47. בתצהירה של כרמית היא ציינה שנציגות מגדל לא עדכנו אותה שהתובעת בהריון וגם התובעת
עצמה לא עדכנה אותה. לטענתה היא ידעה על הריונה של התובעת רק מירון, לאחר השימוע שביצע לתובעת (סעיפים 31 – 29 לתצהיר). כרמית לא נשאלה על כך בחקירתה.
16 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
48. מן האמור לעיל עולה, כי ירון, נציג יישום, המעסיקה של התובעת, לא ידע על הריונה כאשר זימן
אותה לשימוע. עם זאת, נדמה שמגדל ידעו על ההריון כאשר פנו לכרמית לסיום הצבת התובעת במוקד. אנו סבורים שמידע מהותי זה ראוי היה שיימסר לכרמית ושזו תעדכן את ירון – טרם הזימון לשימוע. אי הבאת רויטל למתן עדות ואי הגשת תצהיר מטעמה עומדים לחובת מגדל בעניין זה.
49. נוכח השתלשלות זו, אנו קובעים שהתובעת הציגה ראשית ראיה שדי בה כדי להעביר את נטל
ההוכחה לכתפי הנתבעות.
50. כפי שיפורט להלן, הנתבעות הרימו את נטל ההוכחה והגענו לכלל מסקנה שהתובעת לא פוטרה
על רקע הריונה וכנגזרת מכך הנתבעות או מי מהן לא הפרו את חוק שוויון הזדמנויות.
האם פיטוריה התובעת מיישום – בשל הריונה?
51. לאור שלל העדויות והראיות שפורטו לעיל, גיבשנו דעתנו שהנתבעות עמדו בנטל הנדרש כדי
להוכיח שהיו להן סיבות ראויות לפטר את התובעת. על רקע היעדרויות; יציאות ארוכות לשירותים; התנהלות משמעתית בעייתית; ועוד…
עניינים אשר הובאו לפתחה ולידיעתה של התובעת בפרק הזמן הקצר בו עבדה – באופן לא סביר. הנתבעות הרימו את נטל ההוכחה והראו שהריונה של התובעת לא היה אחת הסיבות לסיום הצבתה במוקד מגדל ופיטוריה מיישום. להלן נפרט.
התנהגות התובעת בחודשי העבודה במוקד מגדל
52. התובעת התחילה לעבוד בתחילת חודש ספטמבר 2016, לאחר שהייתה חודש בקורס הכשרה.
כחודש לאחר מכן הייתה עמה שיחה ובה הוער לה על משך היציאה לייניירת 2″י החריג ביחס לשאר העובדים. כך נכתב בסיכום שיחה (דואייל מיום 6.10.2016 , נספח 1 לתצהיר קורל):
“הוסבר כי ניירת 2 היא גבוהה הרבה מעבר לנדרש במוקד.
מקסימום הניירת הוא 10 דקות בלבד. יש לקחת בחשבון שעות הפסקה 15 דקות בוקר + 30
/ 35 דקות צהריים.”
53. בדואייל נוסף מיום 6.10.2016 (נספח ג לתצהיר ירון) דיווחה רויטל לקורל שלאחר השיחה עם התובעת על זמני ניירת 2 היא ביקשה הפסקה מאחר שכאב לה הראש, ובמקום להיות במצב ייניירת 2″ היא יצאה מהמערכת – למרות שידעה שחל על כך איסור.
17 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
54. ימים בודדים לאחר מכן, ביום 9.10.2016 , שלחה קורל דואייל נוסף עם סיכום שיחה נוסף (נספח 2 לתצהיר קורל) – בו נכתב:
“ביצענו שיחה בהמשך למקרה שהיה אתמול,
התנצלת על הדברים והבנת שהתנהגת לא בסדר. אמרת שזה לא יחזור שוב.
ציינת שלא ידעת שאסור לצאת מהמערכות.
הבהרתי לך שאת לא עושה שום פעולה מבלי לשאול אותנו.
בנוסף ציינתי שעליך להתנהג בצורה נאותה ולא לענות לרויטל כמו שענית ביום חמישי.
אם את רוצה ללכת הביתה עליך לשאול ולא להציב עובדה.
קיבלת את הדברים, ובכללי ציינת שטוב לך במוקד, מרגישה שנותנים לך יחס שווה.
נטלי, מבקשת שהמקרה לא יחזור על עצמו.”
55. ביום 28.11.2016 כתבה קורל דואייל נוסף (נספח ד לתצהיר כרמית), בו ציינה:
“כבר שוחחנו על המקרה לא פעם. הניירות 2 שלך גבוהות מאד.
לא תקין בכלל.
אם יש מקרים חריגים אני מבקשת לעדכן את רויטל לפני.
שהמקרה לא יחזור על עצמו יותר.”
56. בדואייל מיום 1.12.2016 (נספח ה לתצהיר כרמית) כתבה קורל לתובעת:
נראה כי גם אחרי מספר שיחות שקיימנו את לא משפרת את זמני הניירת 2 שלך, חמור ביותר בעיני שאין יחס לבקשות שלנו.”
ובדואייל מאותו יום שכתבה קורל לכרמית (נספח ו לתצהיר כרמית) נכתב כך:
18 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
“מצרפת לך סיכומי שיחה עם העובדת נטלי איפרגן,
מדובר על נציגה שיש אתה בעיות משמעת כבר תקופה ארוכה,
היא מחסירה המון, מבקשת לצאת מוקדם או לאחר כמעט בכל שבוע.
גם אני וגם רויטל קיימנו אתה כבר לא מעט שיחות שבכולן הבטיחה להשתנות אך בפועל לא הראתה שינוי כלל.”
57. בנוסף להתנהלות התובעת היישגרתית במקום העבודה, המשתקפת מנספחי התצהירים, אירע ביום 30.11.2016 אירוע חריג, בו הביאה התובעת שלט למזגן מביתה והשתמשה בו על מנת לשנות את הטמפרטורות במזגן במוקד. כאשר נשאלה על כך, על ידי ראשת החוליה אמרה שזה לא נכון, וכאשר העירה אחת הנציגות הבכירות על כך – צעקה עליה התובעת (פרטי האירוע בדואייל מיום 4.12.2016 סיכום שיחה 4.12.2016 , נספח ז’ לתצהיר כרמית).
58. כרמית, כנציגת טלדור, העידה שקיבלה דיווחים על כך שהתובעת נהגה לאחר כדבר שבשגרה
לתדרוך הבוקר ולהעדר מבלי שטרחה להמציא אישור:
“קורל דיווחה לי גם טלפונית, גם במייל שיש בעיות עם ההתנהלות של העובדת מול עובדים או שהיא עונה בחוצפה, היא גם דיווחה שהיא נעדרת ולא מציגה אישורים שהיא מאחרת לתדריך בוקר על בסיס קבוע. יש דוחות נוכחות שהיא הדפיסה כדי שתבין שהאיחור לא שהיה בשעה 8 : 00 אלא בשעה 7 : 45 והיא כל הזמן פספסה את התדרוך שזה היה מהותי, קיבלתי דיווחים היא איחרה על בסיס קבוע.” (עמי 28 ש’ 12- 8 )
את הדיווחים קיבלה במייל ובאופן טלפוני מקורל (עמי 28 ש’ 14).
59. קורל הסבירה את העילות לזימון לשימוע :
יית.
אני אסביר, חוץ מהמקרה של השלט, חוץ מהמקרה של הניירת 2, היה את ההתחצפות לראש החוליה, היה את המקרה שהיא יציאה מהמערכת ללא אישור, זה דבר חמור מאוד אצלנו. עובדת שהיא בשלושה חודשים יש לה גם זה, גם זה וגם זה זה לא מראה על עובדת שאפשר לעבור על זה על סדר היום.
19 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע
58890 – 02 – 17יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
מה זה ההתחצפות ?
ת.
מפנה לסיכום שיחה, מנספח 2 לתצהירי, ייצעקת ואמרת שמי שקר לו יכול להביא עליונית מהבית”.
ש.
זאת התחצפות ?
מבחינתי כן, אם ראש חוליה פונה ומבקשת שלא תשתמש עם שלט מהבית והיא צועקת ועונה לראש החוליה ככה, אז זאת חוצפה.”
(פרוט’ 27.3.2019 עמ’ 33 ש’ 32 – 26 )
הזימון לשימוע – על רקע התנהגות התובעת וללא קשר להריונה
60. קורל הבהירה שנעשו מספר שיחות עם התובעת בכוונה לתת לה הזדמנויות נוספות להשתפר, אך
לאחר שלא חל שיפור בדפוסי העבודה, הוחלט על זימונה לשימוע. זאת, כאמור, ללא קשר להריון (פרוט’ 27.3.2019 עמ’ 42).
לאחר שקורל פנתה אל כרמית בבקשה לסיים את הצבתה של התובעת במגדל, עקב אי שביעות רצון מתפקודה של התובעת במשך 4 חודשים בהם עבדה, פעלה כרמית לזימון התובעת לשימוע כדין על ידי יישום, לאחר שזו תחזור מחופשת מחלה בה שהתה – מבלי שנמסר אישור בגינה.
61. כרמית העידה שנודע לה על הריונה של התובעת לאחר השימוע, בו בישרה על ההריון לראשונה (עמי 30 ש’ 5 – 1). היא ציינה בעדותה שבמשך כל הזמן שעבדה בטלדור, 11 שנים, העסיקו נשים בהריון, בשמירת הריון ולאחר חופשת לידה מבלי שפעלו נגדן או הפלו אותן (עמי 29 ש’ 19,32). כמו כן, ידעה לציין שהוצעו לתובעת עבודות חלופיות על ידי יישום אך שבטלדור לא היו תקנים בפרויקטים אחרים שניתן היה להציעם לתובעת (עמי 33 שי 11- 6 ).
62. קורל העידה אף היא, שלא היה כל קשר בין הריונה של התובעת לבין פיטוריה (פרוטי 27.3.2019 עמי 40 ש’ 29- 24): ייש. כשאת מוציאה את המייל ביום 1.12.16 אחרי הצטברות של מקרים ללא שום קשר להיריון ? ללא שום קשר להיריון.כי לא ראיתם שיפור או שינוי בהתנהלות של התובעת ? ת. מהיום הראשון לא ראיתי שיפור או שינוי. היו לנו עוד עובדות
בהיריון ואפילו חברה שלה שהייתה מאותו קורס שהספיקה
& &
20 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע
58890 – 02 – 17יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
ללדת ולחזור אלינו וללדת שוב ועכשיו היא שוב בחופשת לידה. אין שום קשר בין ההיריון. בעיות משמעת נטו.”
63. גם מתצהירו ומעדותו של ירון שוכנענו שהליך הפיטורים אצל יישום לא היה קשור להריונה של
התובעת. מדבריו של ירון עלה, שלא ידע דבר הריונה של התובעת לפני שיחת השימוע ושהיה מופתע כאשר התובעת אמרה לו שהיא בהריון – לאחר שפרש לפניה את הנימוקים לזימונה לשימוע (עמ’ 41 ש’ 21- 23 ).
ירון ערך את השימוע על בסיס התלונות והחומרים שהועברו אליו על ידי מנהלת התחום בטלדור, דברים שהועברו אליה ממגדל. ירון לא נחשף לדברים לפני הפנייה של טלדור בבקשה לערוך לתובעת שימוע.
64. בנוסף לכך, ירון ציין- האינטרס של יישום הוא שהעובד ימשיך להיות מועסק עד 9 חודשים –
ומכאן גם מובטח שהשימוע נעשה בנפש חפצה ונעשו נסיונות להמשיך להעסיק את התובעת (עמי 41 ש’ 1). על מנת לנסות לסייע לתובעת הציע לה ירון שתי משרות אחרות, לאחת סירבה ולשנייה הסכימה – אך הלקוח סירב (עמי 42 שי 32 – 27 ). לאחר שנבדקו המשרות האחרות, ולאחר שיישום הגיעה לכלל מסקנה שמוצו כל האפשרויות להעסקת התובעת, נמסר לתובעת מכתב סיום העסקה (עמי 44 ש’ 10- 8 ):
“ש.
מתי ניתן מכתב סיום העסקה?
ת.
אחרי שבדקנו את המשרות הנוספות. ניסינו לבדוק משרות גם ברמה האישית רציתי לראות איך אני יכול לנסות לעזור לה. הייתי מופתע מההריון, אני אבא ל-3 ילדים. רציתי לעזור לה.”
65. אל מול דברים אלה. טענת התובעת לפיה פוטרה מחמת הריונה לא הוכחה. התובעת לא גיבתה
את טענתה במסמכים ונמנעה מהעדת עדים נוספים שיתמכו בטענה או שישפכו אור על נסיבות המקרה, כפי שהיא רואה אותו. לדוגמא, יכלה התובעת להביא עמיתים לעבודה או את רויטל, שהייתה המנהלת הישירה שלה.
כמו כן, התובעת טענה בתצהירה ששמעה את רויטל אומרת לעובדת בשם שונית שייעכשיו שהתובעת הודיעה על ההריון אני לא מאמינה שהיא תישאר כאן הרבה זמן.” (סעיף 21 לתצהיר). התובעת יכלה להביא את שונית למתן עדות או לזמנה להעיד, ככל שהייתה נתקלת בחוסר שיתוף פעולה מצדה. לכל הפחות, יכלה לציין שניסתה לגבות ממנה תצהיר או ליצור עמה קשר בעניין טענה זו. משלא עשתה כן, נותרה טענה זו טענה בעלמא.
21 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
66. הלכה היא כי הימנעות מהבאת ראיות, ולמצער אי התייחסות לניסיונות שבוצעו להבאת הראיות,
ככל שבוצעו ניסיונות כאמור, מסייעת לחזק את המסקנה לפיה אילו הובאו אותן ראיות היו הן פועלות לחובת התובע, וכמאמר בית המשפט בהקשר זה:
“כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו”.
(ע”א 55 / 89 קופל (נהיגה עצמית) בע”מ נ טלקאר חברה בע”מ פייד מד(4) 595,603 (1990).
בנסיבות אלה, אי הבאת עדים רלוונטיים עומדת לתובעת לרועץ.
67. לסיכום הדיון בעניין זה, אף שהנטל עבר לכתפי הנתבעות, נוכח התצהירים, המסמכים והעדויות
שהועמדו בפנינו עלה בידי הנתבעות להרים את הנטל ולהוכיח שפיטורי התובעת לא היו בשל הריונה. משכך, טענת התובעת להפרת חוק שוויון הזדמנויות נדחית, ובעקבות זאת נדחים הסעדים המבוקשים מכוח ההפרה הנטענת – פיצוי בגין הפרת החוק, עגמת נפש ואבדן דמי
לידה.
האם התובעת פוטרה בהליך שימוע כדין?
68. התובעת טענה שהיא זכאית לפיצוי נוכח הפרת זכותה להליך שימוע תקין. לדידה, החובה לערוך
שימוע לפני הפסקת ההעסקה מוטלת גם על המעסיק בפועל – דהיינו, על מגדל. מגדל לא מילאה חובתה זו, וכראיה, הדואייל מיום 1.12.2016 (נספח ו לתצהיר כרמית) בו נכתב שהוחלט על סיום ההעסקה. השיחה שהתקיימה ביום 4.12.2016 והייתה כשימוע, התקיימה לאחר שכבר התקבלה ההחלטה לפטרה ומבלי שניתן לה זימון הכולל את הטענות כלפיה.
טלדור כלל לא ערכה לתובעת שימוע למרות שהייתה גם היא חלק מההחלטה על הפסקת עבודתה, והפנתה את עריכת השימוע ליישום.
ביישום אמנם נערך לתובעת שימוע על ידי ירון, אך נפלו בו פגמים – במכתב הזימון לשימוע לא הועלו כל הטענות שעלו בשימוע עצמו ובתכתובת דואייל קודמת בין הצדדים; והשימוע לא נעשה בנפש חפצה, כאשר ההחלטה למעשה כבר גובשה על ידי מגדל, שהעבירה אותה ליישום.
22 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
69. יישום וטלדור פירטו את הליך השימוע שנעשה כדין על ידי נציג יישום. טלדור ומגדל לא ערכו
לתובעת שימוע מאחר שאין בידן סמכות לפטרה, מאחר שאינן המעסיקות שלה. כן ציינו שבנוסף לשיחת השימוע הרשמית עם ירון נערכו שיחות בין נטלי לבין רויטל וכרמית, בהן ביקשו לשמוע אותה נוכח הטענות המופנות כלפיה, כפי שהיא עצמה הצהירה.
באשר לשימוע שנערך על ידי ירון, הזימון לשימוע נשלח לתובעת בדואייל, בווטצאפ ובשיחה טלפונית, והשימוע עצמו נערך בנפש חפצה ומתוך רצון לסייע לנטלי – כפי שעולה מתמלול השימוע. גם התובעת ציינה זאת בחקירתה.
בנוסף לכך, ירון ניסה לסייע לתובעת ולהתאים לה משרות אחרות, מתוך רצון וכוונה כנה לעזור לה. רק לאחר שנטלי לא התקבלה למשרה אחת וסירבה לשנייה, ולאחר שלא נמצאו משרות נוספות אותן יכלה לאייש – בהתאם לכישוריה לא נותר אלא לסיים את העסקתה.
70. כאמור לעיל, התרשמנו שעדותו של ירון, נציג יישום, הייתה אמינה. ירון פעל באופן מקצועי וללא
דופי, ואף מעבר לשורת הדין ניסה לסייע לתובעת ולהמשיך להעסיקה נוכח המצב אליו נקלעה. לפני השימוע נשלח אל התובעת מכתב זימון לשימוע בו פורטו עילות השימוע העיקריות (נספח ט’ לכתב ההגנה המתוקן).
אמנם, ניתן היה לפרט יותר את עילות הזימון לשימוע, ואולם, מצאנו שפגם זה בטל בשישים. בשימוע נערך פרוטוקול אשר נחתם על ידי ירון ועל ידי התובעת (נספח י לכתב ההגנה המתוקן), ובו פורטו הנימוקים לשימוע וכן טענות התובעת. לכך ראוי לציין גם שעדויותיהם של יתר נציגי הנתבעות כרמית (טלדור) וקורל (מגדל) הותירו רושם מהימן והיו עקביות.
מצאנו לנכון להעדיף את עדותם, שהייתה בעיננו סדורה וקוהרנטית ביחס לתצהירים ולעולה מן המסמכים שצורפו אליהם, אל מול עדותה של התובעת, אשר הייתה פחות סדורה וברורה.
71. התובעת העידה שירון איפשר לה להשמיע את טענותיה והאזין לה במהלך השימוע. התובעת ציינה
שהתקיימו שיחות עם קורל ועם רויטל, עם כרמית, וכן השימוע הרשמי עם ירון. התובעת נשאלה אם טענותיה נשמעו בשימוע, ועל כך השיבה בחיוב (עמי 8 ש’ 7- 6; עמי 12 ש’ 12 – 8 ). התובעת אף אישרה שמסרה על ההריון לרויטל בלבד, ושככל שהדבר היה תלוי בה היא לא שיתפה את ירון את כרמית או מי מטעם יישום או טלדור (עמ’ 9 ש’ 5 – 3).
72. התובעת אישרה שהוצעו לה משרות אחרות על ידי יישום. היא טענה שסירבה להצעות עבודה
אחרות כלבורנטית מאחר שמדובר בעבודת משמרות. לאחר שעומתה עם כך שטענה זו לא עלתה בכתבי הטענות ובתצהירה השיבה ייגם בגלל המרחק וגם ההריוויי (עמי 9 שי 22).
23 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
73. גם את טענת התובעת לפיה לא בוצע לה שימוע על ידי מגדל לא מצאנו לנכון לקבל. בעייע 1027
/ 01 ד”ר יוסי גוטרמן נ’ המכללה האקדמית עמק יזרעאל פד”ע לח 488 (2003) פירטה כבוד השופטת נילי ארד את החובות המוטלות על המעסיק מכוח זכות הטיעון כזכות יסוד ראשונית במשפט. חשיבותה של זכות הטיעון, כך נכתב, היא קבלת החלטה מושכלת על אודות המשך העסקת עובד, תוך שמיעת טיעוניו יבלב נקי ובנפש חפצה”. לשם כך, נדרש המעסיק לפרוש את הטענות נגד העובד ולאפשר לו להשמיע את תגובתו אליהן.
74. מעניין גוטרמן ומההלכה הפסוקה שהתפתחה אחריו ניתן ללמוד מספר דברים הרלוונטיים
לענייננו. ראשית, החובה מוטלת על המעסיק. כפי שקבענו לעיל, מגדל לא הייתה המעסיקה של התובעת, ועל כן חובת השימוע לא הוטלה עליה. שנית, הנסיבות בהן חלה חובה לערוך שימוע הן סיום העסקה או שינוי בתנאי העסקה באופן שפוגע בעובד, או אז נדרש לתת לעובד את זכות הטיעון במלואה. במקרה דנן, מגדל לא פיטרה את התובעת אלא ביקשה את סיום הצבתה בשל תפקודה הלקוי. שלישית, גם אם נניח שחלה על מגדל חובת שימוע, ניתן לקבוע שהחובה קוימה. לפי ההלכה הפסוקה קיימים מצבים בהם זכות השימוע קוימה באופן מהותי, גם אם לא באופן פורמלי. נדרשה לעניין זה כבוד הנשיאה ורדה וירט-ליבנה בע”ע (ארצי) 45385- 11 – 10 דייר בוריס פרייב נ’ אורט ישראל (פורסם בנבו, 31.7.2011 ):
ייפגם בהליך השימוע כשלעצמו, אין בו בהכרח כדי להביא לביטול ההחלטה. הדבר תלוי בעוצמת הפגם, בנסיבות המיוחדות הנוגעות לעניין ובמציאת נקודת האיזון הנכונה בנסיבות כל עניין. מתקיימות לעתים נסיבות בהן גם אם זכות השימוע לא קוימה באופן פורמלי, היא קוימה באופן מהותי ולא נופל פגם בפיטורים, כך למשל כאשר כל צד יודע את טענותיו של האחר וקיומו של שימוע לא היה מעלה ולא היה מוריד, או כאשר לעובד ניתנה הזדמנות לשטוח את טענותיו ולשפר את הטעון שיפור בתפקודו [ראו למשל עע 1494
/ 04 שלמה נקאש נ’ בנק הפועלים ואח’ (ניתן ביום 30.5.2005 ); עע 779 / 06 תקוה קורן נ’ בית חולים אלי”ן (ניתן ביום 7.10.2007 )].”
75. בענייננו, ביום 1.12.2016 בשעות הבוקר שלחה קורל דואייל לתובעת בו נכתב שחרף בקשות מגדל, לא חל שיפור בזמני ייניירת 2″. קורל ציינה: “ביום ראשון הקרוב נקיים שיחה נוספת בנושא, לידיעתך.” (נספח ה לתצהיר כרמית). ביום 4.12.2016 שלחה קורל לתובעת דואייל ובו סיכום השיחה ביניהן (נספח 2 לתצהיר קורל).
76. בסיכום השיחה פורטו הטענות שהועלו כלפי התובעת וכן תגובתה לטענות. ממהלך דברים זה
ניתן ללמוד שנטלי זומנה מראש לשיחה, בה פורטו טענות מגדל על התנהלותה בעבודה, ותגובותיה
24 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
לטענות נשמעו. אמנם, לא מדובר בשימוע רשמי, ונפלו בו פגמים מינוריים, ואולם, אנו מתרשמים כי הזכות המהותית קוימה וכי עוצמת הפגמים פחותה ביחס לעצם קיום הזכות. וזאת, כאמור, תחת כך שמגדל לא הייתה המעסיקה ולא חלה עליה חובה לקיים לתובעת שימוע.
77. לסיכום פרק זה, אנו קובעים כי יש לדחות את טענותיה של התובעת להליך שימוע שלא כדין.
מצאנו שחובת קיום השימוע חלה על יישום, מכוח היותה המעסיקה של התובעת, והיא עמדה בחובתה זו. בנוסף לכך, זכות הטיעון של התובעת לא נפגעה גם אל מול מגדל, למרות שלא הייתה מחויבת בכך.
פיצוי בגין אבדן דמי לידה
78. התובעת טענה שיש לפצותה בגין הנזק שנגרם לה עקב פיטוריה בהריון – איבוד זכאותה לדמי
לידה, המחושבים על פי ממוצע שכרה בשלושת החודשים שלפני הלידה.
79. יישום וטלדור טענו שמדובר בתביעה עתידית – הרי התביעה הוגשה לפני הלידה ולפני שהתובעת
ידעה שלא תעבוד עד הלידה ומה יהיה נזקה כתוצאה מכך.
80. מגדל טענה שהתובעת לא פעלה להקטנת נזקה על ידי חיפוש עבודה חלופית עד למועד הלידה.
בנוסף לכך, לא הוכיחה את נזקה, ולכן אינה זכאית לסעד בגין אבדן דמי הלידה.
81. מאחר שקבענו שפיטורי התובעת לא היו על רקע הריונה אלא מטעמים כשרים, ואף הליך השימוע
התנהל כדין; לא מצאנו לנכון לפצות את התובעת בגין רכיב זה.
פיצוי בגין אי מתן זכות לצאת לשירותים
82. בכתב התביעה המתוקן הוסיפה התובעת עילה של פיצוי בגין אי מתן זכות לצאת לשירותים, עילה
שהופנתה כנגד מגדל. לטענת התובעת היא סובלת מבעיה רפואית, יישלפוחית רגיזהיי, המחייבת אותה לצאת לשירותים בתדירות גבוהה יותר מחברותיה לעבודה.
83. היציאה לשירותים נמדדת במוקד השרות כזמן ייניירת 2″, ותדירותו ומשכו מתפרסמים בקרב
עובדי המוקד. עניין היציאה לשירותים היווה נושא לשיחות חוזרות שמטרתן צמצום זמני היציאה לשירותים בהתאם לצרכי מגדל. לפי הנטען, הפרה מגדל את סעיף 20(א) לחוק שעות
25 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
עבודה ומנוחה ואת סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, על רקע פרסום זמני היציאה לשירותים ובכך מנעו את זכותה לשירותים לפי צרכיה.
84. מנגד, בכל הנוגע לטענה כי היא סובלת משלפוחית רגיזה, טענו יישום וטלדור, כי התובעת מעולם
לא הציגה לפניהם מסמך רפואי המאשש זאת ואף לא הצהירה שהיא סובלת משלפוחית רגיזה. כן ציינו שבעיה רפואית מסוג שלפוחית רגיזה גורמת ככלל ליציאות תכופות לשירותים, ולא לפרקי זמן ממושכים ביציאה לשירותים. במקרה דנא, נהגה התובעת לצאת לחדר השירותים ליציאות של כחצי שעה מעבר לזמן המוגדר להפסקות.
85. מגדל טענה בכתב ההגנה מטעמה שהמידע אודות זמני היציאות לשירותים של העובדים פורסם
אותה עת בקרב ראשי חוליות, במטרה לעודד אותם לשפר את היעילות בחוליה. כן הכחישה שהתובעת התבקשה להפסיק או לצמצם את היציאות לשירותים.
86. באשר לדרך הילוכנו נבחן: בשלב הראשון -האם הופרה זכותה של התובעת להשתמש בשירותים
לפי החוק. בשלב השני – האם נפגעה זכותה של התובעת לפרטיות.
האם הופרה זכותה של התובעת להשתמש בשירותים בהתאם לסעיף 20א לחוק שעות עבודה
ומנוחה?
הדין החל
87. סעיף 20א לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע :
“עובד זכאי, במהלך יום עבודתו, להפסיק את עבודתו לשם שימוש בחדר שירותים, בהתאם לצרכיו” (ההדגשות אינן במקור).
88. בבר”ע (ארצי) 48239- 01 – 18 ביפר תקשורת ישראל בע”מ נ’ רז צח (פורסם בנבו, 6.2.2019 ) עמדה כבוד השופטת חני גנדלר אופק על סוגי ההפסקות שנקבעו בחוק שעות עבודה ומנוחה. בין היתר,
נקבע :
“סעיף 1 לחוק מונה הפסקה להחלפת אוויר וכוח והפסקה לצורך השימוש שירותים, אשר המעסיק חייב לשאת בעלותן. משהדבר לא נדרש להכרעה בפנינו לא נדרש לנושא. למעלה מהצורך, ומבלי לקבוע מסמרות, מכל מקום, הפסקה זו קצרה במהותה, ואף המחוקק קבע זאת באופן מפורש בסעיף 1 לחוק בהשתמשו במונח “הפסקות קצרותיי. המחוקק לא נתן סימנים למשכן הקצר או לתדירותן, ואלה טעונים
26 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
פרשנות בראי נסיבות הענין ועקרונות מידתיות סבירות ותום לב. הפסקות אלה, בהתחשב בתכליתן ומשכן הקצר, אינן אוצרות את הכוח להפסיק את רצף העבודה, שכן משכן הקצר מחייב המשך שהות בחצרי המעסיק וברשות המעסיק והוא מונע ניצולן באופן אפקטיבי לצורך אחר זולת החלפת אוויר וכוח. משכך, קבע המחוקק בסעיף 1 לחוק כי אלה נחשבות לזמן עבודה, כשמשמעות הדבר היא כי המעסיק נושא בעלותן. לצד זאת, ובמסגרת האיזון הפנימי הגלום בחוק בהקשר זה, הרי שמפאת קוצרן של הפסקות אלה המעמסה הכלכלית המוטלת על שכם המעסיק עקב נטילתן אינה רבה.
89. משכך, עלינו להידרש לפרשנות צירוף המילים הכלולות בהוראת סעיף 20א לחוק שעות עבודה
ומנוחה, “בהתאם לצרכיו”, כמסד להכרעה בנדון.
הפסקה לצורך שימוש בחדר השירותים היא בעלת אופי אקראי, והעיתוי בנטילתה הוא בהתאם לצרכי העובד. מדובר בהפסקה שמשכה אמור להיות קצר, ככלל – דקות ספורות.
אשר לעצם הפרסום, מגדל טענה כאמור כי המידע אודות זמני היציאות לשירותים של כלל העובדים פורסם בקרב ראשי החוליות, במטרה לעודד אותם לשפר את היעילות בחוליה ולדאוג לגיבוי עובדים חלופיים בעת שהעובד נזקק לצאת לשירותים. בנוסף, טענה מגדל כי לא קיימת הגבלה פורמלית על מספר ההפסקות ליציאה לשירותים. ואולם, עת מתחוור כי היציאה לשירותים היא לפרקי זמן לא סבירים (הפסקות בנות 30- 20 דקות, ואף למעלה מכך), בתדירות גוברת, על פניו אין זה סביר.
לאמור. לדברי מגדל, מעסיק חייב להשלים עם כך שעובדים שונים נזקקים לצאת לשירותים בתדירות משתנה, בהתאם לצרכיהם. ואולם, שעה שמסתבר כי מדובר ביציאות רבות, אשר כל אחת מהן לפרק זמן לא מבוטל, כי אז בהעדר הצבעה מפורשת ומוכחת על בעיה רפואית קונקרטית, המעסיק אינו צריך להשלים עם היעדרות כה ממושכת מהעבודה. בפרט נכון הדבר מקום בו עובד אשר נזקק לצאת לשירותים, מחייב את המוקדן האחר להיות זמין למענה טלפוני תחתיו. לפיכך, נטילת הפסקות ארוכות מקטינות את זמינותו של העובד, פוגעת ברצף העבודה ובשירות לציבור, ובה בעת, גורמת לעומס בלתי סביר בקרב יתר המוקדנים.
90. בהקשר זה ייאמר, כי מקובלת עלינו עמדת מגדל מעמדת התובעת.
התרשמותנו כי אומנם אין המעסיק רשאי לשלול מעובדים לצאת לשירותים, כל אימת שהם נזקקים לכך, בהתאם לצרכיהם הספציפיים. מדובר בזכות מוקנית שאין מקום להתערב בה או
27 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
לשלול אותה בדרך כלשהי. לטעמנו, הפסקת העבודה לשם שימוש בחדר השירותים נגזרת מכבודו של העובד כאדם, וחשיבותה לבריאות העובד ורווחתו מובנית מאליה.
עם זאת, קיימת הבחנה ברורה בין כך ובין פרקי הזמן הממושכים והיציאות התכופות לשירותים, אשר בהתאם לדו”חות שהוצגו בפנינו, ולא נסתרו, לא הונחה תשתית רפואית ממנה ניתן לגזור מסקנה לפיה קיימת בעיה, בגינה נדרשה התובעת לצאת לשירותים כפי פרקי הזמן שיצאה בהם. בפרט עת הוברר כי פעם אחר פעם משך זמן היציאה עלה כדי זמן לא סביר. במקרה כזה, זכאי המעסיק להתריע על כך מתוך כוונה לשפר את יעילות העבודה.
91. אנו סבורים כי אין מקום לקבוע כלל מכני, בדבר פרק הזמן המותר לעובד לצאת לשם שימוש
בחדר השירותים. ואולם, למעסיק הפררוגטיבה לזהות מצבים לא סבירים כגון הפסקות רצופות בנות מעל 30 – 15 דקות, ואף למעלה מכך, ולהתריע על כך. את הדיון בשאלה האם כלי המעקב בנסיבות מסוימות עלול לפגוע בפרטיותם של העובדים נייחד לשלב השני.
92. העובד אינו רשאי לעשות שימוש לא ראוי בזכות שקיבל כדי לנצל זאת שלא בתום לב. מסקנה זו
נגזרת הן מפרשנות לשונית של הוראת סעיף 20א והן מפרשנות תכליתית.
לאמור. מבחינה לשונית, סעיף 20א לחוק קובע, כאמור, כי זכאות העובד להפסיק את עבודתו על מנת לצאת לשירותים, תיעשה בהתאם לצרכיו’י. סעיף 1 לחוק מוסיף ומשמיע כי יישעות עבודהיי פירושו: ייהזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר…” (השוו: האמור בפרשת ביפר תקשורת ישראל בע”מ נ’ רז צח, שם נקבע, כי “…הפסקה זו קצרה במהותה…”י). שילובם של דברים מלמד שככלל, כל עוד מדובר ביציאות שאינן לפרקי זמן בלתי סבירים, אין המעסיק רשאי לדרוש קבלת הסברים מהעובד. ואולם, דווקא בשל כך, מקום בו העובד טוען כי הוא נדרש ליציאות מרובות במהלך יום העבודה, אשר חלק מהן לפרקי זמן ממושכים, עליו להוכיח כי חריגות זו מאפיינת את ייצרכיו”. בהעדר אינדיקציה רפואית, אין המעסיק אמור לשער כי היעדרותו של העובד לפרקי זמן רבים במהלך היום, היא תולדה של בעיה רפואית.
מבחינה תכליתית, עובד אמור לספק תפוקה הולמת במהלך יום עבודה, בשים לב למכלול הצרכים, הנסיבות והיקף העובדים בזמן נתון. לפיכך, כאשר התובעת נעדרה לפרקי זמן ממושכים, נוצר קושי למלא את תפקידה בצורה נאותה. דווקא בשל כך, ככל שהיציאות הללו היו מחויבות, על רקע היבטים רפואיים כלשהם, ניתן היה לצפות כי התובעת תסב תשומת ליבו של המעסיק בזמן אמת, על מנת שייטול זאת במניין שיקוליו בעת העבודה, כך שלא תיפגע.
טול, למשל, מקרה בו העובד יוצא במהלך יום העבודה לשירותים בתדירות גבוהה, לפרקי זמן ממושכים, המצטברים כדי שעות רבות. ככל שהמעסיק לא יהא רשאי לדרוש אסמכתא רפואית
28 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע
58890 – 02 – 17יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
התומכת בהיעדרויות כה ממושכות, כי אז יהא בכך משום הכשר לעובד להיעדר לפרקי זמן ממושכים, בלא שהמעסיק יוכל לממש שירותיו של העובד.
93. ויודגש. המחוקק לא נתן סימנים למשכן הקצר או לתדירותן של היציאות לשירותים, ואלה
טעונים פרשנות בראי נסיבות העניין ועל רקע עקרונות של מדתיות, סבירות ותום לב. משמעות הדבר היא כי לא ניתן לקבוע כללים או להסיק מסקנות גורפות, אלא יש צורך בעיצוב צרכי העובד ורצונותיו ובלבד שהשימוש הוא סביר ומדתי. מטעם זה, מקום בו המעסיק מזהה כי החרך המוענק בחוק מנוצל באופן בלתי מדתי, בדרך של נטילת הפסקות ארוכות עד מאוד ולא סבירות כך שנפח הזמן המצטבר שלהן משמעותי מכדי הכלתו, אין הוא חייב להשלים עם כך. אכן, לא קלה היא מלאכת האיזון והקביעה הדיכוטומית היכן עובר קו הגבול בין שימוש מדתי למופרז. לא ניתן להתוות כלי מדידה מדויקים, והבחינה צריכה להיעשות בהתאם לנסיבותיו של מקרה לגופו.
תצרף עדויות הצדדים
94. התובעת נשאלה בחקירתה בעניין יציאותיה לשירותים. לטענתה היא לא המציאה אישור רפואי
לתמיכה בטענה שיש לה שלפוחית רגיזה כי ייהם לא ביקשו ממני. אני הצעתי למנהלות האישיות שלי במגדל להביא להם אישור והן אמרו לי שזה עניין אישי שלייי (עמי 10 ש’ 13- 12 ). גם בהמשך ציינה שאמרה לרויטל שהיא יכולה להראות לה אישור רפואי, ואולם, רויטל השיבה יישזה עניין רפואי ואסור להם” (עמ’ 14 ש’ 22 – 21 ).
95. יצוין כי כפי שעלה מסיכום השיחה בין רויטל לתובעת, שנשלח ביום 6.10.2016 לקורל (נספח 1 לתצהיר קורל), התובעת ציינה בשיחה עם רויטל שהיא סובלת משלפוחית רגיזה, והדבר הובא לידיעת קורל (ייסובלת משלפוחית רגיזה..). ואולם, קורל ציינה בתצהירה כי למיטב הבנתה, שלפוחית רגיזה מתאפיינת ביציאות תכופות לשירותים ולא ביציאות ארוכות (ס’ 19 לתצהיר). לפיכך, לא מנעה מהתובעת לצאת להפסקות לעתים תכופות יותר (שם, ס’ 18; התובעת עצמה הודתה כי לא מנעו ממנה לצאת לשירותים, עמ’ 14 לפרו’ שוי 30), אלא אך הלינה על משך היציאות.
96. בנסיבות אלה, ניתן להבין כי מגדל לא דרשו אישור רפואי שיוכיח את עצם הצורך בתכיפות
היציאות, שכן, הן לא מנעו מהתובעת לצאת מספר פעמים כפי צרכיה, אלא היה צורך שהתובעת תמציא אישור מתאים בדבר משך היציאות. כך, כרמית, מנהלת הפרויקט בטלדור, נשאלה : יילא הפריע לך כמנהלת פרויקט שמגבילים עובדת סובלת בזמנים ?יי, ועל כך השיבה: “היא לא
29 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
דיווחה שהיא סובלת. היא לא הציגה אישור (עמ’ 32 לפרו’ מיום 30.4.18 שו’ 15 – 16 ). בסמוך לאחר מכן, הוסיפה כרמית והעידה כי: “…אם היא הייתה אומרת לי שיש לה בעיה רצינית הייתי הופכת את העולם לעזור לה. אף עובד שלי לא סובל וגם אליי היא באה אליי בסוף ההעסקה ונתנה לי נשיקה ואמרה לי תודה שעזרתי לה” (שם, שו’ 20- 18 ).
מטעם זה, אין כל רבותא בהצעת התובעת כי תמציא אישור רפואי על היותה סובלת משלפוחית רגיזה. בהקשר זה יצוין כי קורל לא נשאלה על כך בחקירתה, וממילא לא נסתרה עדותה בעניין השיח שהוחלף בינה לבין התובעת, בכל הנוגע להיתר לצאת להפסקות לעתים תכופות, לעומת הצורך לשנות את גישתה לעניין משך זמן היציאות.
עוד יצוין בהקשר זה כי קורל ציינה בתצהירה, ואף זאת לא נסתר, כי לתובעת היו בעיות התנהגות, ייהעולות כדי חוסר אמינותיי (ס’ 13 לתצהיר), וכי באחת הפעמים אף נצפתה יימחוץ למערכת”י (סי 21 לתצהיר), וכאשר עומתה עם עובדה זו, התקשתה התובעת לתת מענה מניח את הדעת.
97. בהמשך חקירתה השיבה התובעת לשאלות בית הדין בעניין:
“ש.
האמירה של אותה רויטל כשאמרה לך על יציאות תכופות או משך היציאה!
ת.
על משך היציאה הכולל.
האם הגבילה אותך על משך היציאות התכופות או על מספר הפעמים שיצאת ?
ת.
זה היה כל פעם שיחות ונזיפות. שיחות אזהרה שאם זה ימשך. לא אמרו לי לא לצאת כמובן”.
(עמ’ 14 שי 30- 27 ).
98. קורל ציינה בתצהירה: “הערתי על כך לתובעת פעמים רבות. לאור העובדה שהתובעת, לטענתה,
סבלה משלפוחית רגיזה, אפשרתי לה לצאת להפסקות לעיתים תכופות יותר, אולם היא נדרשה להקפיד על עניין זה. התובעת בחרה להתעלם באופן מופגן מהנושא, והמשיכה לצאת להפסקות ארוכות באופן חריגיי (סעיף 18 לתצהיר קורל).
99. הכרעתנו היא שהתובעת לא הרימה את נטל ההוכחה ואנו דוחים את טענתה לפיה נמנעה ממנה
הזכות לצאת לשירותים לפי צרכיה, בהתאם לסעיף 20א לחוק שעות עבודה ומנוחה. התובעת יכולה הייתה לצאת לשירותים בתדירות הנדרשת, ולא הוכח כי צרכיה חייבו יציאות רבות לפרקי
30 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
– האם הופרה זכותה של התובעת להשתמש בחדר השירותים לפי צרכיה, בהתאם לסעיף 20(א)לחוק שעות עבודה ומנוחה, והאם נפגעה זכותה של התובעת לפרטיות.
שלישית, תיבחן השאלה אם התובעת עמדה בחובתה להקטין את נזקה לאחר פיטוריה.
רכיבי התביעה שהוסרו
8. כפי שנטען לעיל, התובעת תבעה פיצוי בגין דמי הבראה, פיצויי פיטורים, פנסיה ושכר עבודה, אך הרכיבים הוסרו מן התביעה בפתח הדיון שהתקיים ביום 30.4.2018 (עמי 6 ש’ 3 – 1):
לאחר ששמעתי את דברי ביהייד אני מסכים להסיר את הרכיבים המנויים בסעיפים 42- 68 (צ’יל- 62 – 68 ) לכתב התביעה, שכוללים דמי הבראה, פיצויי פיטורים, פנסיה, ושכר עבודה. כל מה שתחת הכותרת שכר עבודה עד פיצויי פיטורים (כולל)”.
9. חרף זאת, והגם שנוכח הצהרת ב”כ התובעת כלל הרכיבים שפורטו לא שימשו חלק מחזית
המחלוקת במהלך כל ניהול דיוני ההוכחות, לפתע בסיכומיה חזרה בה התובעת, וטענה כי וויתורה על רכיבים אלו היה בשגגה ומתוך הנחה שיהיה בדבר כדי לקדם פשרה. נטען שרכיבים אלה לגיטימיים ומתקבלים בתביעות שעניינן פיטורי אישה בהריון, גם מבלי שחל חוק עבודת נשים.
10. יישום וטלדור טענו מנגד בסיכומיהן שמדובר בהרחבת חזית ושהתובעת לא הודיעה במועד שהיא
חוזרת בה מהסכמתה להסיר את הרכיבים, ועל כן, אינה יכולה לחזור בה בשלב הסיכומים.
11. כבר בשלב זה נציין, כי מאחר שבפתח דיון ההוכחות, בייכ התובעת ציין מפורשות כי אינו עומד
על כלל הרכיבים שנמנו בדבריו – דהיינו: דמי הבראה, פיצויי פיטורין, פנסיה ושכר עבודה – ברי כי אין בכוחו לחזור בסיכומים ולטעון כי הוא מבקש לעמוד על מתן הכרעה באותן סוגיות.
הנתבעות, כמו גם בית הדין, כלכלו צעדיהם במסגרת דיון ההוכחות, בשים לב להצהרת בייס התובעת, ומתוך שכך, התובעת לא נחקרה על סוגיות אלו, ולמצער סוגיות אלו לא לובנו די הצורך. נוכח זאת, אין בכוחה של התובעת לחזור בה מהצהרתה, וזאת במסגרת הסיכומים. הלכה היא מלפנינו כי טענה שנזנחה, ולאחר מכן הועלתה שוב בסיכומים, ביהמייש לא ישעה לה (השוו: פשייר (תל-אביב-יפו) 1285 / 84 מרבלי שמואל נ’ עו”ד שמואל – פורסם במאגרים.
הרציונל ברור: מאחר שהטענה מועלית לראשונה בסיכומים, ממילא לא היה בכוחו של הצד שכנגד להתמודד בצורה נאותה עם הטענה במסגרת הדיון, לרבות על דרך של חקירת התובעת בהתייחס לסוגיות אלו. לאור זאת, מונעים מבעל הדין את האפשרות להיזקק לסוגיות אלו.
3 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
למעלה מן הצורך ייאמר, כי בכל מקרה, עיון בפרוטוקול הדיון מיום 30.4.18 , מלמד כי הסכמתו של בייכ התובעת לוותר על רכיבי התביעה, נעשתה לדבריו יילאחר ששמעתי את דברי בית הדין…” (עמ’ 6 לפרו’ שו’ 1), וכי אין מדובר בוויתור בהיסח הדעת או בשגגה, כפי המתפרש מסיכומי התובעת.
אף אם דברי ב”כ התובעת נבעו כתוצאה מכך שהניח כי הוויתור על אותן סוגיות יקדם פשרה, הרי מעת שהדבר לא קיבל ביטוי כתוב, אין לכך כל נפקות. נבכי ליבו של אדם מי יישורם. לבית הדין ולצד שכנגד אין אלא מה שנאמר בפניו, ולא צפונות ליבה של התובעת או בא כוחה.
משאלו הם פני הדברים, מובהר למען הסר ספק, שהסכמת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בדיון ביום 30.4.2018 עומדת על כנה, וכי פסק הדין לא יעסוק ברכיבים שהוסרו.
זיהוי המעסיק בתבנית העסקה מורכבת
12. לטענת התובעת יישום, טלדור ומגדל היו מעסיקות במשותף של התובעת ובין התובעת לבין כל
אחת מהנתבעות התקיימו יחסי עובד מעסיק מבחינה מהותית. התובעת טענה שהובטח לה שתעבור להיות עובדת של טלדור או של מגדל בהמשך ושהעסקתה לא הייתה על בסיס זמני. העסקת התובעת על ידי יישום היא כסות להעסקתה על ידי מגדל וטלדור, אשר היו לכל הפחות יימעסיק בפועליי. מכאן, הרי שהאחריות מוטלת על שלוש הנתבעות, יחד ולחוד.
13. לטענת יישום וטלדור התובעת הועסקה כעובדת כוח אדם זמנית, מעמדה הוסבר לה ואף עוגן
בהסכם העסקתה. טענת התובעת לפיה הובטח לה שתשתלב לעבודה בטלדור או במגדל נסתרה על ידה בתצהיריה ובחקירתה. לעומת זאת, טלדור תמכה גרסתה בעדותה של נציגת טלדור, מנהלת הפרויקט מטעמה, גב’ כרמית אלטיט (להלן: ייכרמיתיי) לפיה טלדור אינה המעסיקה, כפי שידעה זאת גם התובעת. הפסיקה שצירפה התובעת תומכת בכך שהעסקת עובד באמצעות קבלן כוח אדם היא תבנית העסקה אותנטית. אילו הייתה התובעת מסיימת 9 חודשי העסקה, אזי נדרש היה, לפי הדין, לבחון אם לקלוט אותה כעובדת טלדור. אולם התובעת עבדה כ-4 וחצי חודשים בלבד, כך שדין זה אינו רלוונטי בענייננו.
14. לטענת מגדל – יישום הייתה המעסיקה היחידה של התובעת. נטלי עבדה פחות מ-9 חודשים, ולפי
הדין חברת כוח האדם היא המעסיק היחיד בתקופה זו. טלדור אמנם העניקה שירותי מיקור חוץ למגדל, אולם התקשרות זו, בין מגדל לבין טלדור, לא יצרה יחסי עובד מעסיק בין התובעת לבין טלדור. מגדל ציינה שאל מול העדויות הנחרצות והברורות של נציגי הנתבעות בעניין זה התובעת לא ידעה לומר בדיוק מי המעסיקה שלה.
4 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
זמן ממושכים, כאשר תלונת הממונות עליה הייתה על משך הזמן בשירותים ולא על תדירות היציאה לשירותים.
100.התובעת לא הציגה מסמך רפואי המעיד על בעיה הקשורה במשכי הזמן הנדרשים (להבדיל מעצם
טענתה בדבר מספר היציאות, על רקע השלפוחית הרגיזה).
101.כפי שאף נלמד מן הפסיקה, ההפסקה של יציאה לשירותים מוגדרת כהפסקה קצרהיי, אשר
נכללת בהפסקות אשר המעסיק משלם עליהן, מתוך הנחה שאכן מדובר בהפסקה קצרה. אומנם, לא ננקב מספר דקות מסוים אשר מעליהן ההפסקה היא ארוכה, אולם סביר שאין המדובר בהפסקות שמשכן כחצי שעה, כפי שהיה במקרה דנן.
102.הלכך, ולאחר ששקלנו את טענות הצדדים, אנו קובעים כי לא הופרה זכותה של התובעת
להשתמש בשירותים לפי החוק.
האם נפגעה זכותה של התובעת לפרטיות ?
103.אחר שהגענו למסקנה, לפיה עצם הפרסום לראשי הצוותים נחזה כלגיטימי בנסיבות העניין, על
רקע צורכי העבודה המחייבים גיבוי תמידי של העובדים האחרים, עלינו להמשיך לבחון האם תוכנו של הפרסום – הכולל את זהות העובדת באשר למספר הפעמים בהם יצאה לשירותים ולמשך הזמן בהם שהתה בשירותים בכל פעם – תואם את הוראות החוק.
104.נקדים ונאמר כי להבנתנו, ניתוח המצב המשפטי בראי העובדות מושא ההליך דנא, מניב מסקנה,
לפיה פרסום בקרב ראשי החוליות של שמות העובדים אשר התפנו לעשות צרכיהם, עולה לטעמנו כדי פגיעה מסוימת בפרטיות, ומן הראוי היה לנקוט בצעד מתון ומדתי יותר, שיש בכוחו לתרום לצורכי העבודה אך בלי לפגוע בפרטיות עובד מסוים.
105. סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, אליו הפנתה התובעת בכתב התביעה המתוקן, קובע כי פגיעה
בפרטיות היא ייבילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;” (שם, ס’
.(57
106.התובעת טענה שעצם פרסום זמני היציאה לשירותים, כאשר זמני היציאה לשירותים שלה הם
הגבוהים בחוליה, גרם לה לעגמת נפש ולפגיעה בפרטיות. בתצהירה טענה התובעת שזמני היציאה לשירותים פורסמו במייל לכלל העובדים ייעל מנת למנוע “תופעה זאתיייי (ס’ 64 לתצהיר).
31 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
107.קורל נשאלה בחקירתה בדבר הפצת הנתונים על זמני היציאה של עובדים לשירותים, והשיבה:
ייש.
אני מבקש ממך לאשר שכל שבוע הופצו כל זמני הניירת 2 של העובדים?
ת.
זה לא היה קורה כל שבוע, זה לא היה נשלח לכולם. זה היה נשלח פעמים בודדות לכל החוליה, לרוב זה היה נשלח לאותו נציג שחרג בזמנים.
וזה כאשר נשלח לכל החוליה, זה גם לווה בהערות “בסדר או לא בסדר”?
לגבי הזמנים, שימו לב לא לחרוג 10- 12 דקות ביום”.
ש.
תאשרי לי שהפסקת את הפרסומים האלה ?
ת.
לא נכון, אנחנו ממשיכים.”
(עמי 31 שי 27 – עמי 32 ש’ 1 לפרו’ מיום 30.4.18 ).
108. כפי שפירטנו, כרמית אף שלחה לתובעת מייל, בו כתבה: “נראה כי גם אחרי מספר שיחות
שקיימנו את לא משפרת את זמני הניירת 2 שלך, חמור ביותר בעיני שאין יחס לבקשות שלנויי (המייל צורף כנספח 5 לתצהירה; ייניירת 2″ מתייחס לזמן יציאה לשירותים – תוספת שלי). על רקע זאת, הוסיפה כרמית וציינה באותו מייל: “ביום ראשון הקרוב נקיים שיחה נוספת בנושאיי.
109.עולה, אפוא, כי לא הייתה מחלוקת כאמור כי שמה של התובעת פורסם בקרב ראשי הצוותים,
לרבות מספר הפעמים בהם יצאה לשירותים, ותדירות שהייתה בשירותים. אומנם, לא ניתן לכחד כי עצם פרסום היציאה לשירותים היה מחויב המציאות, על מנת ליצור גיבוי מצד עובדים אחרים. עם זאת, לטעמנו, לא הוכח שהיה צורך שיתר ראשי הצוותים ייחשפו לזהותו של אותו עובד, להבדיל מעצם ידיעה כללית כי עובד כלשהו מצוות אחר מצוי בשירותים בכל זמן נתון.
טענת מגדל בס’ 38.4 לכתב ההגנה המתוקן, לפיה פרסום הזמנים נועד כדי לתמרץ את הנציגים להיות יעילים במתן השירות, שמתבטא בזמינות הנציג בעמדתו לתת מענה ללקוחותיו, אינה יכולה להוות בגדר טעם טוב לפרסום שמו של העובד.
אף אם רצונה של מגדל לפרסם הזמנים נועד לתמרץ את הנציגים להיות יעילים, לא ברור כיצד יש בפרסום שמה של העובדת המסוימת בקרב נציגים אחרים כדי לתמרץ את אותם נציגים
32 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
ליעילות גוברת או לזמינות ודירוג טובים יותר. די אילו היו הנציגים מודעים לכך שעובד בצוות אחר יצא לשירותים, כדי שיוכלו לכלכל צעדיהם בצוות עליו הם מופקדים, אך פרסום שמה של העובדת, תוך כניסה להיקף הפעמים שיצאה לשירותים ומשכן, לא היה בו כדי להועיל לתרום לשפר איזה מבין ההיבטים שמנתה מגדל. למצער, לא הוכח הדבר מצד מגדל.
10 1.סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות קובע, כאמור, כי ייבילוש או התחקות אחר אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת”, עולים כדי פגיעה בפרטיות. בנסיבות העניין, התרשמנו כי ההתחקות בנסיבות העניין עולה כדי ייהטרדה אחרת”, שכן, תכלית הפרסום לא חייב פירוט נתונים ספציפיים באשר לשמו של העובד המסוים.
אף אנו סבורים כי דרך הילוכה של מגדל עולה בנסיבות העניין כדי פגיעה בפרטיות, אף לאור החלופה המנויה בסעיף 2(11) לחוק, שדן בייפרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו הפרטיים של אדם, לרבות עברו המיני, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחידי. מאחר שפרסום שמה של התובעת הנוגע לצנעת חייה הפרטיים, לא נדרש בנסיבות העניין, על פניו גם חלופה זו מובילה למסקנה בדבר הפגיעה בפרטיות, כמשמעה בחוק.
לא נעלמה מעינינו העובדה כי התובעת לא הפנתה לחלופה הקבועה בסעיף 2(11) לחוק, אלא רק לזו שבסעיף 2(1). ואולם, מאחר שממילא קיבלנו את עמדת התובעת לגבי התקיימות החלופה הקבועה בסעיף 2(1) לחוק, העולה כדי פגיעה בפרטיות, הרי התייחסותנו לאמור בסעיף 2(11) לחוק נאמרת למעלה מן הצורך, ולשם השלמת התמונה בלבד.
ממילא, מעת שהתובעת ציינה כי הפרסום עלה כדי פגיעה בפרטיות, הרי הסעד בגין סוגיה זו נתבקש, ורק הלבוש המשפטי המסוים בגדרי הוראת סעיף 2 לחוק, לא פורטה די הצורך. בנסיבות אלו – אם ראה בית הדין כי הדבר מתחייב לצורך הגעה לתוצאה צודקת ומאוזנת, אגב ליבון הפלוגתאות שבמחלוקת – לטעמנו רשאי הוא ליתן דעתו לחלופה המשפטית האחרת באותו סעיף, בפרט כאשר היא נובעת מן הסעד שהתבקש (השוו: סע”ש 12840- 03 – 14 היאם שהאב נ’ עז א-דין עמאש ואח’).
בענייננו, ברי כי פרסום הנתונים הנוגעים לתדירות יציאותיה של התובעת לשירותים, ומשך שהייתה בשירותים, נוגעים יילצנעת חייו האישיים של אדם”, כמאמר תיבות אלו בסעיף 2(11) לחוק, בפרט כאשר קיים זיהוי מפורש של התובעת באותם תדפיסים (לעניין הפרשנות המרחיבה שיש ליתן לענייניו ייהפרטיים של אדסיי, ראו: ע”א 439/ 88 רשם מאגרי המידע נ’ משה ונטורה, מח (3) 808).
33 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
כאמור. מהתדפיס שהוצג בפנינו (נספח ב’ לתצהירו של ירון-נציג נתבעת 1) עולה, כי מגדל חשפה הן את שמה של התובעת, באופן המאפשר את זיהויה, והן את הזמן שבו נזקקה להתפנות. המדובר בנתונים שחשיפתם מהווה פגיעה בפרטיות התובעת.
111. מאידך גיסא, ראוי לציין כי בזמן אמת מתפרש כי התובעת לא הלינה כלפי עצם פרסום פרטיה,
הגם שידעה על כך.
112.כך, התובעת נשאלה מדוע מעולם לא פנתה לאף גורם בתלונה על הפצת זמני היציאה לשירותים:
“ש.
עכשיו אני אומרת, את עובדת שם 4 חודשים בסך הכל. במהלך אותם 4 חודשים את נקראת לשיחות בעניין הזה שוב ושוב וחלק מזה מוצג וחלק אמרת שאמרת בעל פה. בחלקם רואים את התגובה שלך שאת תשתדלי, כן תעשי או לא. ובשום שלב את לא אומרת שיש לך בעיה שמקציבים אותך, שמפרסמים את “ניירת 2” וזה משפיל אותך. יש כאן טענות
חדשות.
צורף בנספחים דרך אגב המיילים שפורסמו כל הזמן בתפוצה עם הסמלים.
תעני על השאלה שלי. אני שואלת שכל הזמן היו שיחות לו את טוענת שלא התחשבו בך, שהשפילו אותך במיילים, למה זה לא בא לידי ביטוי במיילים או בשיחות? איפה זה היה? לא טענת שזה היה בזמן אמת? עובד שמציק לו ומשפילים אותך הוא מתלונן על כך.
ת.
לשלוח לזאת שעשתה ?
ש.
את יכולה לשלוח לירון או כרמית
ת.
הם לא קשורים אליי”
(עמ’ 14 לפרו’ מיום 30.4.18 שו’ 31 – עמי 15 שו’ 9).
113.עינינו הרואות, כי התובעת התקשתה במתן מענה מחוור לשאלה מדוע לא הלינה על הפגיעה
בפרטיותה בזמן אמת, באופן שעשוי היה לגרום למגדל לשקול את הצורך בהמשך פרסום שמה בין ראשי הצוותים.
34 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
114. באיזון שבין הדברים גם יחד, הגענו לכלל מסקנה כי מגדל פגעה בפרטיותה של התובעת, אף אם
הדבר נעשה כן שלא על דעת לפגוע בה. מאחר שהתובעת עצמה לא הלינה על כך בזמן אמת, מצאנו כי ראוי לפצותה, אך בסכום שיהא בו כדי לאזן את השיקולים השונים שנמנו לעיל. לפיכך, בשל הפרת זכותה לפרטיות בניגוד לחוק הגנת הפרטיות, מצאנו לפסוק לתובעת פיצוי על סך 10,000
.
התובעת לא עשתה די כדי להקטין נזקה
115.מעבר לכך וכפי שקבענו, פיטורי התובעת לא היו על רקע הריונה, התובעת לא הקטינה את נזקה
כפי שמצופה היה ממנה לעשות וכפי חובתה. להלן נפרט.
116.יישום הציעה לתובעת משרות חלופיות לאחר שסוכם שלא תוכל להמשיך את הצבתה במוקד מגדל – כך גם לדברי התובעת בחקירתה (עמי 9 ש’ 28- 25 ). משרה אחת הייתה בתחום עיסוקה (לבורנטית), ואותה דחתה התובעת ; ומשרה שנייה הייתה פקידת רכש, אך לקוחת יישום דחתה את קורות החיים של התובעת. יישום רצו שהתובעת תמשיך להיות מועסקת במקום אחר על ידם, כפי שהצהיר ירון: “המקרה שלה נגע לליבי ורצינו לבדוק איזה אופציות יש להמשך העסקה.יי (עמי 42 ש’ 23). ירון נשאל מתי ניתן מכתב סיום ההעסקה והשיב:
“אחרי שבדקנו את המשרות הנוספות. ניסינו לבדוק משרות גם ברמה האישית רציתי לראות איך אני יכול לנסות לעזור לה. הייתי מופתע מההריון, אני אבא ל-3 ילדים. רציתי לעזור לה.” (עמ’ 44 שי 10- 9 ).
117.הפסיקה קבעה כי בבוא בית הדין להידרש לסוגיה עליו להתחשב בשניים: האחד – קורות העובד
במהלך אותה תקופה; שניים – את אשר נעשה להקטנת נזקיו, למשל, קבלת דמי אבטלה ו/או היענותו להצעה מתאימה לכישוריו. ככלל, אין העובד רשאי להיבטל בביתו מכל מלאכה ולסמוך על הפיצוי בגין הפסד השכר שיקבל אלא, עליו באופן אקטיבי ובתום לב, לתור אחר חלופה ראויה מתאימה לרבות פניה לשירות התעסוקה והירשמות כדורש העבודה וככל שמוצעת עבודה המתאימה לו, עליו לקבלה.
118 .בענייננו, ניכר שיישום עשתה די כדי לסייע לתובעת להמשיך להיות מועסקת דרכה, אך התובעת
בחרה שלא להקטין את נזקה ולא להיענות להצעה שעמדה מולה. בנוסף לכך, התובעת לא טענה וממילא לא הוכיחה שניסתה למצוא עבודה אחרת לאחר שקיבלה מכתב פיטורים.
119.מאחר שקבענו שפיטורי התובעת לא היו על רקע הריונה אלא מטעמים כשרים, ואף הליך השימוע
התנהל כדין; ונוכח כך שהתובעת לא פעלה די על מנת להקטין את נזקה – לא נענתה להצעת
35 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע
58890 – 02 – 17יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
עבודה ולא הראתה שחיפשה עבודה לאחר פיטוריה, לא מצאנו לנכון לפצות את התובעת בגין רכיב זה.
סוף דבר
120.ככלל, בעל דין שזכה, זכאי לקבל הוצאותיו מבלי שייצא שכרו בהפסדו (עייא 27
/ 81 מודול חברה להנדסה נ’ אימקו, לז(1) 211). עם זאת, עת ביהמ”ש בוחן האם יש מקום להשית הוצאות על בעל דין אשר נגדו ניתן פסק דין, עליו ליטול במניין שיקוליו, בין היתר, את העובדה כי סופו של ההליך מעיד על מידת הרציונל שהוביל להגשתו.
121 על רקע כל האמור, התביעה כנגד הנתבעות 1 ו- 2 נדחית, על כל רכיביה. לפיכך, מצאנו לחייב את התובעת בהוצאות הנתבעות 1 ו- 2 בסך 15,000 ₪ ( 7,500 ₪ לכל אחת), אשר ישולמו בתוך 45 ימים, שאם לא כן – יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין.
122.ביחס לנתבעת 3 (חברת מגדל) – אנו קובעים, כי התביעה מתקבלת באופן חלקי, ביחס לרכיב
הפרת זכות התובעת לפרטיות בניגוד לחוק הגנת הפרטיות, בגינו על מגדל לשלם לתובעת פיצוי בסך של 10,000 ₪, וזאת תוך 45 יום, שאם לא כן – יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין. ביחס ליתר הרכיבים – התביעה נדחית.
123.בכל הנוגע לשאלת ההוצאות שבין התובעת לנתבעת 3, ייאמר כי בכתב התביעה עתרה התובעת לתשלום פיצוי עייס 214,945 ₪, כאשר הנתבעת 3 הייתה חשופה לסיכון המשפטי הנגזר מכך ביחס למלוא הסכום. לאחר מכן, בפתח דיון ההוכחות חזרה בה התובעת, באמצעות בא כוחה, מחלק משמעותי מרכיבי התביעה, וכך גילתה דעתה כי לא היה מקום לתבוע רכיבים אלו מלכתחילה.
124.בנסיבות אלה, הגם שמצאנו כי על הנתבעת 3 לפצותה בסך 10,000 ₪, הרי על בית הדין ליתן הדעת להיקף הסעד שנפסק לעומת הסעד שנתבע בכתב התביעה, כמסד לבחינת שאלת ההוצאות. בשל כך, ביחסים שבין התובעת והנתבעת 3, הגענו למסקנה כי באיזון הנכון ועל רקע היבטים שונים שחברו יחדיו כאמור, כל צד ישא בהוצאותיו.
הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.
ניתן היום, א’ ניסן תש”פ, 26 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.
36 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע
58890 – 02 – 17יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
/
w1 גיי
עריץ
זי
/
יעקב אזולאי, שופט
נציגת ציבור עובדים
גב’ מרים יעיש
נציגת ציבור מעסיקים גב’ איריס ליברובסקי
37 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
הדין החל
15. סעיף 12א(א) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנייו-1996 קובע :
לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
16. ברע”א 4381 / 03 ש.כ מאגרי אנוש בע”מ נ’ ז.מ. מותגי אופנה בע”מ (פורסם בנבו, 14.4.2005 ) ציין כבוד השופט אליעזר ריבלין – מטרת החוק היא הסדרת חובות קבלני כוח אדם כלפי העובדים והיחסים המשפטיים בין הצדדים. יימקום בו מדובר בתבנית העסקה אותנטית, מניח החוק כי קבלן כוח-האדם ולא המעסיק בפועל הוא מעסיקו של העובד.יי
17. בקביעת זהות המעסיק ואותנטיות ההעסקה נדרשת בחינה של היחסים בין הצדדים לא רק לפי
האופן בו הם עצמם הגדירו את יחסיהם, אלא בחינה ושקלול של כל הסממנים העובדתיים של המקרה הבא בפני בית הדין (ראו לעניין זה, ע”ע (ארצי) 33542- 11 – 12 אוניברסיטת בן-גוריון נ’ פרופ’ דינה פלפל (פורסם בנבו, 24.12.2014 ) (להלן: “עניין פלפליי); ע”ע (ארצי) 11441 – 10 -13 קגנובסקי ואח’ נ’ עיריית כפר סבא ואח’ (פורסם בנבו, 19.10.2014 ) (להלן: “עניין קגנובסקי”י); עייע (ארצי) 16612- 10 – 11 קטילי ואח’ נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, 20.8 2015. ) (להלן: “עניין קטילייי)).
בסייע (י-ם) 30046- 02 – 12 דב חיים לחמן נ’ משטרת ישראל (פורסם בנבו, 2.4.2017 ), הדן אף הוא בתבנית העסקה מרובעת כבענייננו, נקבע כי השיקולים בבסיס בחינת האותנטיות ולגיטימיות ההעסקה – יהאחד – תכלית משפט העבודה כמשפט שנועד להבטיח קיום כלכלי וחברתי בכבוד של העובד באמצעות התגברות על כשלי שוק; השני – עקרון החוקיות וחופש החוזים…”.
בעניין קגנובסקי דן כבוד השופט אילן איטח באופן בחינת האותנטיות והלגיטימיות של ההעסקה (וראו גם בעניין פלפל):
“התשובה לשאלה בין מי למי נקשרו יחסי העבודה לא תינתן אך ורק בהתאם לאופן שבו הגדירו הצדדים עצמם את יחסיהם, אלא לאחר בחינתם ושקלולם של סממנים רבים. נפסק כי “במשפט העבודה, המעביד של עובד יהא זה שבינו לבין העובד קיימת התקשרות אותנטית ולגיטימית” (הדגשות הוספו – א.א.), וכי לשם כך יש לבחון:
באשר לאותנטיות התבנית, האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא
5 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
יש לפנינו ‘חוזה למראית עין’. בחינת אותנטיות התבנית, כלומר מי מבין שניים הוא המעביד האמיתי של העובד: המעביד הפורמלי או שמא – מי שנהוג לכנותו המשתמשי (ונראה כי ראוי יותר לכנותו המפעילי), תעשה בהתאם למבחנים מהותיים שנקבעו בפסיקה……
באשר ללגיטימיות התבנית, האם בתבנית ההעסקה אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה’, ובכך להופכה למנוגדת ל’תקנת הציבורי. לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים – במסגרתם של אלה תבחן, בין היתר, שאלת תום הלב של הצדדים. האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להתחמק מהחלת הוראות חוק, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה וכיוצ”ב על העובד ובכך לקפחו כלכלית או ארגונית או שמא ביסוד ההתקשרות עמדה מטרה אחרת לגיטימית; והן היבטים אובייקטיביים – רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העיקרון כי העבודה אינה מצרך’. בחינה זו צריכה להיעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ……” (הדגשות במקור – א.א.).”
באשר למבחנים לבחינת אותנטיות ההעסקה נקבע בעניין קטילי:
“בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם; מי קיבל את העובד לעבודה? מי קבע את מכלול תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר?.”
בבחינת לגיטימיות ההעסקה יש לבחון, בין היתר:
“האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממיקור החוץ; האם משמעותו של מיקור החוץ היא הדרה של העובד מתחולת צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים; האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר.”
6 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע
58890 – 02 – 17יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
(ע”ע (ארצי) 478 / 09 יצחק חסידים נ’ עיריית ירושלים (פורסם בנבו,
.(131.2011.
דהיינו, בבואנו לבחון את תבנית ההעסקה עלינו לבחון אם הסכם העבודה הוא ייחוזה למראית עיניי בלבד; או שמא אותנטי; וכן האם מניעי ההתקשרות עומדים בתקנת הציבור, כשרים, ולגיטימיים. בין היתר, תיעשה בחינה זו תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות תבנית זו (ראו בעניין קגנובסקי).
לעניין משך זמן ההעסקה, יש להבחין בין מיקור חוץ אותנטי של פונקציה שלמה בתוך עיסוקו של המשתמש, לבין העסקת עובדים ייכתף אל כתףיי. הנטייה היא להכיר בעובדי קבלן העובדים ייכתף אל כתף” עם עובדי המשתמש כעובדי המשתמש, הוא המעסיק בפועל. (השוו: בעניין קטילי):
ככלל, העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם שלא באופן זמני ובמקביל לעובדים רגילים (מה שנהוג לכנות כהעסקה “כתף אל כתף”) של המעסיק מעוררת קושי. וכך נקבע עוד בעניין שפיר:
“העסקה באמצעות קבלני כוח אדם מטרתה להגן על עובדים זמניים העוברים ממשתמש למשתמש כאשר העסקתם אצל כל אחד מהמשתמשים היא לתקופה קצרה. אדם המועסק תקופה ארוכה אצל משתמש אחד ראוי לו שיחשב כעובדו של המשתמש. אם לא תאמר כן יווצרו במקום העבודה שני מעמדות של עובדים, העובדים המוגנים על ידי ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה החלים על המשתמש ועובדים הנחשבים לעובדי הקבלן אשר כל אותם הסכמים וצווי הרחבה החלים על המשתמש אינם חלים עליהם.” (הדגשה הוספה – א.א.)
ובעניין צ’פקוב נאמרו הדברים הבאים:
“העסקה באמצעות קבלן כוח אדם כמו גם העסקה לתקופות קצובות כאשר ההעסקה אינה נושאת אופי של העסקה זמנית אלא הופכת להעסקה במשך תקופה ארוכה, יש לראות את המעסיק בפועל כמעביד של העובדים … עם זאת עלינו לקחת בחשבון את השינויים החלים בשוק ההעסקה, בשוק העבודה של מפעלים. עלינו לאזן את ההגנה על עובדים חלשים אלו עם
7 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
הצרכים של המעסיק בפועל להעסיק עובדים זמניים במשך תקופות ארוכות ….ייי
מעסיק ככלל, רשאי לבצע עבודה או למסור עבודה למיקור חוץ (outsourcing) באמצעות עובדים שהועמדו לרשותו על ידי חברות כוח אדם. כך, למשל מעסיק המבקש לבצע את ניקוי המשרדים באמצעות עובדי קבלני כוח אדם הוא זכאי לעשות כן, ועובדים אלו אינם הופכים להיות עובדיו. בצורת העסקה זו מגלה המעסיק דעתו כי תפקידים מסוימים רצוי שיבוצעו באמצעות מיקור חוץ כגון באמצעות חברות כח אדם. יש לכך יתרונות לא מבוטלים, כגון הקטנת מצבת העובדים, הפחתת עלויות, גמישות, הקטנת מנגנון וצמצום תקציבים. בדרך זו המעסיק אף עשוי להפיק יתרון נוסף של ביצוע שינויים והתאמות ביתר קלות ובכך לחסוך עלויות בהתאם.
המקרה שבפנינו, מצביע על מדיניות של חברת מגדל שהתקשרה עם חברת מיקור חוץ (טלדור) לשם הפעלת מוקד שירות לקוחות. אין לצאת מההנחה כי תבנית ההעסקה האמורה אינה ראויה.
לא התרשמנו כי מדובר בתופעה שלילית המצריכה התערבותו של בית הדין. הסדרי העסקה באמצעות חברות כוח אדם נעשים על ידי מקבל העבודה, חברת כוח האדם והעובד מבצע העבודה. לפעמים תיתכן גם מתכונת העסקה מרובעת כפי שקרה בענייננו ועל כך נרחיב בהמשך.
העובד מבצע את העבודה ומקבל את שכרו ; מקבל העבודה משלם לחברת כוח אדם תמורת העבודה של העובד; חברת כוח אדם מקבלת תשלום ממקבל העבודה ואחראית לספק העובד למקבל העבודה. אחריות נוספת, היא לוודא שעובדי חברת כוח אדם יקבלו תנאי עבודה בהתאם לחוק ויקבלו בפועל את שכרם.
מתכונת העסקה מרובעת
כאמור בענייננו, מדובר בתבנית העסקה מרובעת, מאחר שהתובעת עבדה בפועל בחברת (מגדל), שהתקשרה עם חברת מיקור חוץ (טלדור) לשם הפעלת מוקד שירות הלקוחות שלה. חברת מיקור החוץ (טלדור) התקשרה עם חברת כוח אדם (יישום) לשם קבלת כוח אדם והעסקתו. כך אנו מקבלים ארבעה גורמים במשוואת תבנית ההעסקה.
לאחר ששקלנו את כלל הנסיבות, הגענו לכדי מסקנה שהתובעת הייתה עובדת של חברת יישום ושלה בלבד, וכי ההתקשרויות בין יישום לבין טלדור לבין מגדל היו התקשרויות אותנטיות. בהתאם לכך, אין לראות במגדל מעסיקה בפועל ואף אין לראות בטלדור כמעסיקתה של התובעת.
8 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סייע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
בחינת האותנטיות
18. כפי שנלמד מחקירות נציגי הנתבעות ומסיכומיהן יישום היא האחראית על קבלת העובדים
לעבודה. היא מצליבה בין צרכי הלקוחות לקבל עובדים לפרויקטים לבין רצונם של מועמדים לעבודה ומידת התאמתם לתפקיד, אשר נבחנת על ידי הלקוח בתהליך סינון וראיון (סיכומי יישום וטלדור ס’ 107).
כרמית הבהירה בחקירתה שהתובעת הייתה עובדת בחברת כוח אדם שעבדה בחברה שמתעסקת במיקור חוץ.” (פר’ 30.4 עמי 25 ש’ 2). ככזו הוצבה לעבודה במגדל. תלושי השכר ניתנו לה על ידי יישום. טלדור לקחה חלק בשלבי גיוס העובדים והצבתם. למעשה, תיארה כרמית את תפקיד טלדור כצינור של העברת המידע הרלוונטי על העובד, לרבות דוחות נוכחות, חופשות ומחלה, ללא מעורבות בניהול המקצועי השוטף (שם עמ’ 26). כרמית הוסיפה: יייישום העסיקה אותם וחתמה איתם על חוזים הייתה מפרישה להם את השכר, לא כביכול ולא כאילו. יישום הייתה המעסיקה.” (שם עמי 24 ש’ 19- 18 ).
19. גם הליך השימוע בוצע על ידי יישום, לבקשת מגדל. כרמית העידה:
“קורל מנהלת המוקד לאחר שביצעה מספר שיחות התנהגותית התנהלותית כל מה שדיברנו פה ולא רצית לדבר עליו ביקשה לסיים את ההצבה שלה טעמים של התפקוד שלה. השימוע נועד לכך שנשמע מה שיש לה להגיד. יישום צריך להקשיב ולראות שכל השיחות בוצעו שהכל נעשה כמו שצריך שאנחנו לא פוגעים בעובדת לשמוע מה יש לה להגיד ואם יש התנגדות אומרים לקורל. אנחנו נגיד שאין תיעודים, שלעובדת לא בוצעו מספיק שיחות ולכן החזרנו אותה לעבוד. שימוע נועד להציג את כל הנתונים לשמוע מה יש לעובדת להגיד…” (שם עמי
29 ש’ 17- 12 )
20. התובעת נשאלה מדוע לא טענה בשימוע שנערך לה על ידי יישום שמגדל היא למעשה המעסיקה
שלה. היא השיבה ייאני לא מבינה מה יש להזכיר. אני יודעת שאני עובדת דרך יישום והם מוצאים לי את התלושים ומגדל מפקחת עליי באופן ישיר ואם לא אגיע לעבודה למחרת הם יפטרו אותי.” (שם עמי 12 ש’ 26 –
25 ). יודגש כי, יישום היא היחידה שערכה את השימוע ולא נכחו בו נציגי טלדור או מגדל.
21. בסיכום האמור לעיל, אנו רואים שיישום היא שקיבלה את התובעת לעבודה, קבעה את תנאי
ההעסקה, נשאה בעלות השכר וניהלה את הליך הפיטורים – ירון הוא שביצע את שיחת השימוע
9 מתוך 37
בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
ס”ע 58890- 02 – 17 יפרגן נ’ יישום פתרונות אנושיים ח.פ. 513514877 ואח’
והוציא את הפיטורים לפועל. יודגש כי, גם נסיונותיו של ירון למצוא לתובעת הצבה אחרת, כפי שנפרט בפרק על אודות פיטורי התובעת, מעידים על כך שהייתה עובדת של יישום. אילו הייתה התובעת מוצבת במקום עבודה אחר, אזי הייתה ממשיכה להיות מועסקת של יישום – והקשר בינה לבין טלדור או מגדל היה מתנתק.
בחינת הלגיטימיות
22. נציגת מגדל ומנהלת מוקד השירות מטעמה, קורל חצבני (להלן : ייקורליי) נשאלה על כוח האדם שעבד במוקד והשיבה: יי95
% היו של טלדור או יישום. 3 עובדים היו של מגדל. היה בעבר מוקד שם וכשהוא נסגר נתנו להם אפשרות לבחור לעבור למגדל בפתח תקווהיי (פר’ 27.3.19 עמי 31 שי 11 – 10 ). בהמשך, הסבירה שהתובעת הייתה חלק מקבוצה של כ-30 עובדים במוקד שעבדו בשתי חוליות, כאשר רויטל טלמור (להלן: יירויטליי) הייתה מנהלת החוליה שלה (שם עמ’ 31 ש’ 23).
23. כרמית העידה שטלדור היא חברת מיקור חוץ המנהלת פרויקטים עבור חברות בהתאם לצרכיהם (פר’ 30.4 עמ’ 23). היא הסבירה בפירוט שהתובעת ידעה שהיא עובדת זמנית בלבד כפי שנכתב בהודעה על תנאי העבודה שעליה חתמה; ושבניגוד לטענותיה, מעולם לא הובטח לה שתוכל להיקלט בעתיד בחברת טלדור או בחברת מגדל. כרמית הסבירה שלעובדים טובים יש הזדמנות להיקלט כעובדי טלדור:
“אף פעם לא הייתה הנחיה או תאריך או יעד מסוים מתי קולטים או לא, כל עובד נמדד על פי מספר פרמטרים מבחינת תפוקות התנהלות וביצועים בין תקופה של 3 – 9 חודשים זה זמן העסקה שחברת כח אדם מעסיקות את העבודים שלהם ובזמן הזה טלדור יחד עם הפרוייקט שהיא עוסקת איתו מחליטה אם להעסיק את העובדים לפי אותם פרמטרים אם יהיו עובדי טלדור או לא. מגדל הם לא עברו מעולם.” (שם עמי 23 ש’ 32- 28 )
24. בהמשך הסבירה כרמית שמי שעומד בסטנדרטים הופך להיות עובד של טלדור, ויישבודדים העובדים שלא.” (שם עמי 24 ש’ 10- 6 ).
25. ככל שניתן להבין מדבריהן של קורל ושל כרמית, עובדי יישום הוצבו במגדל על ידי טלדור כחלק
מפרויקט, על מנת לתת מענה לצורך נקודתי של מגדל בהפעלת מוקד שירות לקוחות – תחום שאינו במומחיותה. טלדור היא שבנתה וניהלה את תשתית המוקד, כפי שנהוג בארגונים אחרים. בהתאם להתרשמותנו, אופן ההעסקה היה זהה לרוב רובם של העובדים ולא נוצר מצב המפלה בין עובדי הקבלן או חברת מיקור החוץ לבין עובדי המפעיל, או המשתמש. יושם על לב, ככל
10 מתוך 37
