עיריית קריית אונו נגד אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ואח’

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
7.10.2019

ע”א 55915 – 10 – 18 הארדרוק (קירות טיפוס) בע”מ נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בעמ ואח’ ע”א 7025 – 11 – 18 עיריית קריית אונו נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ואח’
מספר בקשה:34
לפני
כב’ השופט ישעיהו שנלר, סגן נשיא
המבקשת:
אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ע”י ב”כ עוייד אמיר רוזנברג
נגד
המשיבות:
1. הארדרוק (קירות טיפוס) בע”מ ע”י ב”כ עו”ד איתי חתם 3. עיריית קריית אונו ע”י ב”כ עו”ד עופרי מרוז
החלטה
רקע עובדתי וטענות הצדדים:
2 3 4
6
E
8
0

1. ביום 4 . 10 . 18 ניתן פסק דין בבית משפט השלום בתל אביב (כב’ השופטת קוברסקי) הקובע כי כי קירות הטיפוס באולם הספורט מושא התביעה, הם בבעלות המבקשת (להלן : אלפא), למעט קיר אחד, וכאשר המשיבות דנן חויבו בפירוק הקירות השייכים לאלפא, תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין, וכך גם בהוצאות ושכ”ט עוייד. המשיבה 1 (להלן: הארדרוק) וכך גם המשיבה 2 (להלן: העירייה) הגישו ערעור על פסק הדין ועתרו לעיכוב ביצוע פסק הדין. העירייה הינה הבעלים של אולם הספורט והתקשרה בשנת 2002 עם אלפא לקיום פעילות של ספורט אתגרי של קירות טיפוס (להלן: הקירות), וכשההתקשרות נמשכה עד ליום 28 . 6 . 15 . לאחר מועד זה ולאחר הליכים משפטיים, זכתה הארדרוק במכרז להמשך פעילות זאת באולם. הקירות לא פורקו והארדרוק המשיכה לעשות שימוש בקירות אלפא ועל כן נאלצה אלפא להגיש תביעתה, בנושא הקירות. בנוסף הגישה אלפא תובענה כספית (להלן: התובענה הכספית) בגין השימוש. ביום 20 . 11 . 18 ניתנה החלטה (כב’ השופטת רביד) בבקשות עיכוב הביצוע ואשר לפיה ניתן צו עיכוב ביצוע עד ליום 1 . 7 . 19 . כתנאי לעיכוב הורה בית המשפט כי כל אחת מהמשיבות תפקיד סך של 100 , 000 ₪ וכאשר ביחס להארדרוק נקבע כי תוסיף מעבר ל- 50 , 000 ₪ שהפקידה במסגרת הסעד הארעי את הנדרש להשלמת הסכום דלעיל, ואכן הכספים הופקדו.
9
10 11
12
13 14 15
16
17
18

2. ביום 10 . 4 . 19 שני הערעורים נדחו והמשיבות חויבו בהוצאות. עם זאת, מהנימוקים שנומקו במסגרת ההחלטה לעיכוב ביצוע אודות הפעילות הנדרשת, מצאנו לנכון לקבוע כי המועד של 1 . 7 . 19
19
1 מתוך 11

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
7.10.2019

ע”א 55915 – 10 – 18 הארדרוק (קירות טיפוס) בע”מ נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בעמ ואח’ ע”א 7025 – 11 – 18 עיריית קריית אונו נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ואח’
2

22. בהתחשב במכלול האמור דומה כי האיזון ימצא באופן שיחולט סכום של 75 , 000 ₪ מתוך העירבון שהפקידה הארדרוק וכאשר היתרה תיוותר בבית המשפט כל עוד והעיקול הזמני בתוקפו. מנגד, אין מקום לחילוט העירבון שהפקידה העירייה ובאופן שהעירבון יוחזר לעירייה.
כט
ב ת
ס ב
23. אשר על כן, אני מורה למזכירות להעביר מתוך העירבון שהפקידה המשיבה 1 במסגרת עיכוב הביצוע, סך של 75 , 000 ₪ למבקשת ואילו יתרת העירבון תהא כפופה לצו העיקול הזמני. כך גם תחזיר המזכירות למשיבה 2 (העירייה) את אשר הפקידה. כל האמור באמצעות ב”כ.
ס ס
ס
בנסיבות ולרבות נוכח התוצא
צד יישא בהוצאותיו.
ס
ס
13

25. המזכירות תמציא העתק מההחלטה לבייכ הצדדים וכך גם תפעל בהתאם לאמור רק לאחר יום 30 . 10 . 2019 .
ניתנה היום, ח’ תשרי תש”ים, 07 אוקטובר 2019.
ישעיהו שנלר, שופט, סגן הנשיא
11 מתוך 11

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
7.10.2019
ע”א ע”א

55915 – 10 – 18 הארדרוק (קירות טיפוס) בע”מ נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בעמ ואח’ 7025 – 11 – 18 עיריית קריית אונו נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ואח’
1 2
מעשיית עושר ולא במשפט וכאשר המשיבות נהנות מהעיכוב, ובעת שעיכוב הביצוע התייחס הן לפירוק קירות הטיפוס עצמם והן לאפשר המשך השכרת הקירות לצדדים שלישיים, ודי בכך להצביע על הנזק שנגרם לאלפא, אשר לא יכולה הייתה לעשות כן. עוד התייחסה אלפא לנושא התחזוקה, הזנחה חמורה של הקירות, ספיגת רטיבות, שהצריכו פעולות מיוחדות להחזרת המצב לתיקנו. כך גם נטען אודות הריסת אחד מהקירות. לבסוף נטען אודות העיקול שהוטל וכי להארדרוק אין כל נכסים זולת ההכנסה מהשימוש בקירות הטיפוס וכי בקשת העיקול הוגשה מטעמי זהירות ככל שהבקשה דנן תידחה במלואה או בחלקה.
4
9
10
11
12
13 14
15
16
17 18
20
5. הארדרוק בתשובתה, טענה כי במסגרת ההחלטות שניתנו בבקשה לעיכוב ביצוע, לא נקבע אם מדובר בערבות לפי תקנה 364 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד-1984 (להלן: התקנות) או עירבון לפי תקנה 364(ב) לתקנות. עם זאת, צוין בתשובה כי מהבקשה עולה ייכי אלפא מבקשת לראות בכספים שהופקדו כעירבון. כך סבורה גם הארדרוקיי (ההדגשה במקור). משכך, נטען כי חילוט עירבון הינו סעד קיצוני ואינו נעשה כדבר שבשגרה וכי על מבקש החילוט לעמוד בתנאים המצטברים כפי שפורטו בטיעוני אלפא, דהיינו כי הבקשה לא הייתה סבירה וכך גם להראות כי אכן נגרם נזק כתוצאה מעיכוב הביצוע, תוך הבאת ראיות יימינימליותיי לשיעור הנזק. לטענת הארדרוק אלפא לא הראתה כי הבקשה לא הייתה סבירה, אלא ההפך מכך, נטען על ידי אלפא כי הבקשה נועדה להבטיח זכויות של צדדים שלישיים, מאות תלמידי בית הספר העושים שימוש באולם הספורט ומאות תלמידי חוגי הטיפוס, וכי פינוי קירות טיפוס הינו בלתי הפיך וכאשר במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע הגישה הארדרוק הצעת מחיר לפינוי, אשר מראה כי לא ניתן לעשות שימוש חוזר באשר מפורק. דהיינו, כי ללא עיכוב הביצוע הערעור היה הופך תיאורטי מעת שהיו הקירות מפורקים ולכן הבקשה הייתה סבירה. בהתייחס לנזק, נטען אודות ייהתעשרותהיי כביכול, של הארדרוק, ללא כל ראיה, לרבות ביחס לשיעור ההתעשרות ובעת שמדובר בסעד קיצוני ובלתי שגרתי וכאשר בידי אלפא קיימות ייראיותיי, הגם שהן חסרות כל יסוד, להוכחת שיעור ייהתעשרותהיי של הארדרוק, לרבות חוות דעת מומחה, אך אלפא בחרה להסתירן ועל כן אלפא לא עמדה ולו במעט הנדרש, וכאשר ממילא סכום העירבון עולה על ההתעשרות הנטענת. כך לא הוכח הקשר הסיבתי בין עיכוב הביצוע לבין אותו נזק. עוד הוסף כי אלפא לא הראתה כי אם הקירות היו מפורקים בזמנו, ניתן היה לעשות בהם שימוש. יתר על כן, הנזק המדובר אינו בגדר חסרון כיס של אלפא וספק אם טיעון של עשיית עושר ולא במשפט, נכלל בגדר אותו נזק. עם זאת הוסיפה הארדרוק כי ככל שהיה מדובר על ערבות, היה צורך בהוכחת פיצויים ממש ככל התדיינות אזרחית וכי על כן יש להשיב את הכספים שהופקדו לידיה. בהמשך תשובתה הרחיבה הארדרוק אודות הנטען לעיל, תוך הפניה לרשימת חוגים, והדגשה לפגיעה בצדדים שלישיים וכי לא בכדי בשלוש החלטות נעתר בית המשפט לנושא עיכוב הביצוע, ועל כן לא
21
25
26
27
28
29
30
32 33
3 מתוך 11

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
7.10.2019

ע”א 55915 – 10 – 18 הארדרוק (קירות טיפוס) בע”מ נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בעמ ואח’ ע”א 7025 – 11 – 18 עיריית קריית אונו נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ואח’
1
ממסירת 1 , 000 מייר קירות טיפוס של אלפא, כאשר הדגש אינו טובת ההנאה מהשימוש אלא הנזק שנגרם לאלפא שלא הייתה יכולה לעשות שימוש בקירות הטיפוס שלה ולהתקשר עם צדדים שלישיים. יתר על כן, לאור חוסר הוודאות, לא יכולה הייתה לאתר מקום להצבת הקירות לשימוש הציבור.
ה
2
5
7
9 10
8. בהתייחס לטיעוני הארדרוק, טוענת אלפא כי הטיעון של הארדרוק כי היה מקום לשמור על האינטרסים של צדדים שלישיים לא הוא הקובע את סבירות הבקשה ובעת שהיא נהנית מכספים על חשבון אלפא. יתר על כן, הארדרוק מתעלמת מכך שהיא הביאה עצמה למצב זה אשר במסגרתו נאלצה לבקש עיכוב ביצוע נוכח התקשרות עם צדדים שלישיים. בהקשר לנטען אודות מצב בלתי הפיך, יש לדחות טענה זו הואיל והארדרוק לא ביקשה רק לעכב את פירוק הקירות אלא לאפשר לה להמשיך ולעשות בהם שימוש לצרכיה הפרטיים על חשבון ותוך גרימת נזק לאלפא. בהמשך טיעוניה מתייחסת אלפא לטענות הנוספות של הארדרוק תוך דחייתן הטענה כי לא בכדי הושקעו כספים על ידי אלפא לפירוק הקירות כדבעי, וכי קיימת מניעות לטעון לאי גרימת נזק למי שעשה שימוש ברכוש חברו ודי בעצם השימוש והפקת רווחים והכנסות שנשללו מבעל הרכוש, כראיה הנדרשת לקיומו של הנזק. במיוחד יפים הדברים על רקע טיעון העירייה כי היא לא גבתה כספים מהארדרוק, דהיינו כי האחרונה לא שילמה בגין השימוש לא לעירייה ולא לבעלת הקירות, דהיינו אלפא.
11
12
13
14 15 16
המסגרת הנורמטיבית: 9. הצדדים כולם התייחסו לאשר הופקד ואשר התבקש על ידי אלפא כבקשה לחילוט עירבון כמשמעותו בתקנה 371 לתקנות, וכאשר בהקשר לכך יש להפנות להגדרת מונח זה בתקנה 1 לתקנות ולהבדיל מהמונח ערבות באותה תקנה. כך גם להבדל בעת שמדובר בקביעת הפקדת ערבות ו/או עירבון כמפורט בתקנה 364 ובהתייחס ליימימוש” שבתקנה 371. כל האמור בהפניה לפסיקה ולהוראות התקנות העוסקות בסעד זמני וכאשר במקרה דנן, הבקשה הינה לחילוט, אשר ניתן להידרש לו, ככל שעסקינן בעירבון להבדיל מערבות.
28
30
10. אולם, ענייננו בבקשה לעיכוב ביצוע בהתאם לתקנה 467 לתקנות, אשר לאחר תיקונן לא מבדילות בין בקשה לעיכוב ביצוע במסגרת ערעור או סעד זמני במסגרת זו. עם זאת, בהתאם לתקנה 467(ג) נקבע כי ייהוראות תקנה 364(א) עד (ד) יחולו על בקשה למתן סעד או עיכוב ביצוע שיוגשו לפי תקנה זו, בשינויים המחויבים לפי הענייויי. ודוק, בהתאם לדברי ההסבר בהוספת התקנה האמורה, במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס’ 2) תשע”ג-2013, הוסבר כי בעוד שבהתאם לתקנה 364 בעת שמדובר במתן סעד זמני קיימות
32 33
5 מתוך 11

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
7.10.2019

ע”א 55915 – 10 – 18 הארדרוק (קירות טיפוס) בע”מ נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בעמ ואח’ ע”א 7025 – 11 – 18 עיריית קריית אונו נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ואח’
1 2
4
יתר על כן, אין להתעלם מאשר צוין בתקנה 361 לתקנות וכמובא בעניין חיר, ובהמשך אשר נקבע בתקנה 467(ג) אשר הגם שהחילה את הוראות תקנה 364(א) עד (ד) הוסף כי “…בשינויים המחויבים לפי העניין”. לבסוף, דומה כי יש להתחשב בכך שמתקין התקנות חרף היותו ער לצורך לעגן את התנאים למתן סעד זמני בערעור, כולל בהתייחס לעיכוב ביצוע, מצא לנכון להחיל רק את התקנה העוסקת בהוצאת הצו אולם מבלי שמצא לנכון להחיל במפורש את הוראות ייהמימוש”י שבתקנה 371. לא למותר להזכיר כי כמפורט לעיל, בעת הוספת התקנה האמורה, כבר ניתנה הפסיקה אשר לא ראתה להחיל את תקנה 371 ולמצער לא במלוא התנאים והמשקל שיש לתת בבחינת כל אחד מהם.
5
6
10
11
14
15
16 17
18
13. מהפן המהותי דומה כי יש שוני בין בקשה לסעד זמני בפני הערכאה הדיונית לבין בקשה לסעד זמני לרבות הקשור לעיכוב ביצוע, במסגרת ערעור. בעת שמוגשת בקשה לערכאה הדיונית, טרם הוכרעה שאלת זכויותיו של צד זה או אחר וכך גם טרם נדונו טענות הצדדים לגופן, ומשכך הערכאה הדיונית נדרשת להכריע הכרעות ראשוניות, וכאשר בבוא היום, לרבות עם מתן פסק דין בתובענה, ניתן יהיה לבחון האם אכן היה מקום להגיש את הבקשה. עוד יש לזכור את החובה לקביעת עירבון בעת שמדובר במתן סעד זמני במעמד צד אחד. דהיינו, ככל שמדובר על התנאי כי הבקשה לא הייתה סבירה בנסיבות העניין, אכן יכול ובמהלך הדיון בתובענה או לאחר מתן פסק דין, יתברר כי אכן התנאי מתקיים. בהקשר לכך יש גם להזכיר כי לא בכדי קבע מתקין התקנות כי “…בית המשפט הדן בתובענה רשאי…” להידרש לאמור. שונים הדברים בעת שמדובר בעיכוב ביצוע במסגרת ערעור. לא מדובר בחלל ריק ומבלי שניתנו החלטות שיפוטיות אשר קבעו את הזכויות והכריעו בטענות הצדדים. משכך, לא מדובר על זכות לכאורה וכך גם בהתייחס לטענות הצד שכנגד, אשר על בית המשפט להידרש להן כשלב ראשוני, לכאורי. הנה כי כן, במקום הדרישה שבתקנה 362 (א) של בחינת קיומן של ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה, נדרשים אנו במסגרת עיכוב ביצוע לבחינת סיכויי הערעור. אולם יש להוסיף כי ניתן לקבוע שבמרבית המקרים, גם אם עסקינן ייבמטוטלתי בין מבחן סיכויי הערעור למבחן מאזן הנוחות, השיקול המכריע בסופו של יום, הינו שיקול מאזן הנוחות, דהיינו כי אם לא יינתן עיכוב הביצוע אזי לא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו או יקשה לעשות כן גם אם סיכויי הערעור נמוכים. משכך, מעת שמדובר בסעד כספי, דרך כלל לא יינתן עיכוב ביצוע. מנגד בעת שמדובר בפינוי מדירת מגורים, דרך כלל יינתן צו שכזה במגבלות שנקבעו בפסיקה. דומה כי אם בית המשפט קבע במסגרת החלטתו למתן עיכוב ביצוע שאכן בגין השיקול של מאזן הנוחות יש מקום להיענות למבוקש, יש בקביעה זו, לרבות נוכח אשר נקבע בפסק הדין מושא הערעור, לכאורה משום קביעה כי יש הצדקה להגשת הבקשה לעיכוב ביצוע.
8 85 ב
27
28
29
30 31
7 מתוך 11

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
7.10.2019

ע”א 55915 – 10 – 18 הארדרוק (קירות טיפוס) בע”מ נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בעמ ואח’ ע”א 7025 – 11 – 18 עיריית קריית אונו נ’ אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע”מ ואח’
1
במסגרת זו יש מקום לבחון ואולי אף כתחליף לתנאי אי הסבירות בהגשת הבקשה, את כלל הנסיבות והתנהלות הצדדים, והאם במקרה הספציפי אכן יש מקום להיזקק לחילוט אם לאו.
7
16. המסקנה העולה, כי בהתאם לתקנות אכן חלות הוראות התקנה הדנה באשר יש לדרוש כתנאי לתקפות הסעד המבוקש, אולם לא כן בעת שעסקינן ביימימושיי אותן בטוחות, ובכלל האמור שאלת חילוט העירבון. לשיטתי, בעת שעסקינן בשאלת חילוט עירבון שניתן במסגרת עיכוב ביצוע, אין מקום לתנאי של היות הגשת הבקשה בלתי סבירה, אלא לשאלת הנזק הלכאורי. 17. כמובן שכל האמור בהתאם להפעלת שיקול דעת בית המשפט בהתאם לנסיבות הספציפיות, הן באשר לעצם החילוט והן הסכום בו מדובר. לא למותר להוסיף, כי מבחנים אלו הם האמורים לעמוד בפני ביהמייש אשר דן בבקשה לעיכוב ביצוע בעת שיבוא ליישם את הוראות תקנה 364 לרבות גובה העירבון.
9
11
12
13
14
15 16 17
18
מהכלל אל הפרט: 18. אם נעבור לנסיבות המקרה דנן, לא ניתן להתעלם מאותן שנים רבות שהארדרוק השתמשה בקירות אלפא. אולם, לא זו התקופה אשר יש להידרש לה במסגרת הבקשה דנן, אלא לתקופה שבין המועד בו הייתה אמורה הארדרוק להפסיק ולהשתמש בקירות ולאפשר פירוקם לפי פסהייד מושא הערעור לבין המועד כפי שנפסק בפסק הדין בערעור. כאן יש להעיר וכהמשך למבחן התנאים השונים, כי גם מההחלטות שניתנו בעניין עיכוב הביצוע, לרבות במסגרת פסק הדין בערעור, אכן נמצאה הצדקה ולאור אשר הוסבר, לעכב את ביצוע פסק הדין אולם שוברו של שטר זה לצדו, דהיינו הארדרוק וכך גם העירייה, ידעו ידוע היטב כי לא בכדי נקבעו הערבונות בסכומים אשר נקבעו ואף מעבר לאשר נקבע בתקנות בהתייחס לגובה העירבון, וזאת על מנת להבטיח את אשר תהא זכאית אלפא, אם אכן הערעור יידחה. יתר על כן, אכן בית המשפט התחשב בקהל המשתמשים אולם אין להתעלם מהתנהלות הארדרוק אשר העדיפה לסכן את הכספים שהופקדו על ידה, במקום למלא אחר פסק הדין. מכל מקום, השאלה שיש להידרש לה האם אכן עמדה אלפא בדרישה בעניין הנזק לאור החומר
20
21
שבפנינו.
30
19. סבורני כי בבחינת האמור דומה כי עצם הנטען הן על ידי העירייה והן על ידי הארדרוק בדבר השימוש שנעשה בקירות ואשר הפסקת השימוש תגרום לנזקים ולהעדר אפשרות לעמוד בהתחייבויות, תומך למעשה בעמדת אלפא. יתר על כן, לא התעלמתי מאשר צוין בעניין חיר האם דרישה כספית בגין עשיית עושר ולא במשפט נכללת בגדר יינזק”י, אולם במקרה דנן מדובר בהעדר אפשרות של אלפא להשמיש את הקירות שלה על
32
33
9 מתוך 11