עמותת ועשית הטוב והישר ועוה”ד ד”ר חיים שטנגר ו/או אורי פנטילט ו/או וטל ארבוז נגד אפרים נוה ועוה”ד בועז בן צור וגיא רווה ותחנת יאח”ה – יחידה ארצית לחקירות הונאה ועייי בייכ רפייק עו”ד עודד אררה והוצאת עיתון הארץ בע”מ ועו”ד טל ליבליך והנהלת בתי המשפט – המחלקה המשפטית ועו”ד ברק לייזר

לא מצאת פסק דין שחיפשת? ניתן לעשות חיפוש מתקדם ולמצא את כל רשימת פסקי הדין!

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”ח

25897 – 01 – 20עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

לפני

כבוד השופט ציון קאפח

המערערת

עמותת ועשית הטוב והישר ע”י ב”כ עוה”ד ד”ר חיים שטנגר ו/או אורי פנטילט ו/או טל ארבוז

נגד

המשיבים

1.אפרים נוה ע”י ב”כ עוה”ד בועז בן צור וגיא רווה 2.תחנת יאח”ה – יחידה ארצית לחקירות הונאה עייי בייכ רפייק עו”ד עודד אררה 3.הוצאת עיתון הארץ בע”מ ע”י ב”כ עו”ד טל ליבליך 4.הנהלת בתי המשפט – המחלקה המשפטית ע”י ב”כ עו”ד ברק לייזר

פסק דין

ערעור על החלטת בית משפט השלום בתייא, כב’ השופט מסארווה, מיום 8.1.20 לפיה נדחתה בקשת המערערת ומשיבים נוספים לביטול/צמצום צווי איסור פרסום מיום 30.1.19 .

רקע בתמצית

1. בחודש ינואר 2019 החלה חקירה פלילית ע”י משטרת ישראל אשר עסקה, בין השאר, במשיב 1 עו”ד אפרים נוה (להלן: “המשיב”).

2. החקירה התבססה על מידע שנמסר למשטרה בידי כתבת גלי צה”ל הגב’ הדס שטייף.

בית משפט קמא הוציא מלפניו ביום 30.1.19 צו האוסר על פרסום כל מידע אשר הועתק מן הטלפונים הניידים.

1 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

חקירת המשטרה אותה עת התמקדה במשיב ,בשופטת אסתר קרייף ובעו”ד פלונית. בתום החקירה הודיעה הפרקליטות על כוונה להגיש כתב אישום נגד המשיב והשופטת קרייף, בכפוף לשימוע, בעוד שכלפי עו”ד פלונית נסגר התיק מחוסר אשמה.

5. לאחרונה, הופצו בתקשורת ידיעות בדבר יידליפתיי חומרים נוספים מהטלפונים הניידים, חומרים שאינם קשורים לנסיבות החקירה המקורית.

ביום 8.1.20 התקיים דיון בבקשת כלי תקשורת שונים, ובהם המערערת בדבר ביטול צווי איסור הפרסום או צמצומם. בהחלטתו קבע בית משפט קמא כי יש להתיר פרסום טקסט התכתובות, בין המשיב לבין השופט איתן אורנשטיין, נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, זאת לבקשת השופט אורנשטיין, ולו על מנת להעמיד דברים על מכונם ובהקשרם הנכון. יצוין כי קודם למתן ההחלטה פורסמה תגובת השופט אורנשטיין אך לא ניתן היה להבינה ללא פרסום התכתובת עצמה. אשר למשיב- במהלך הדיון הבהיר בא כוחו כי בסוגיה זו יש גם לו עניין לפרסם את התכתובת, אולם התנגדותו לפרסום הינה עקרונית בעקבות הדרך בה הושג החומר אגב ביצוע שורה של עבירות והחשש ממדרון חלקלק על ידי הגשת בקשות נוספות. בית משפט קמא דחה את התנגדות המשיב לפרסום התכתובת. הטעם שניתן לכך היה שניתן להפיג את החשש ע”י יחידוד צווי איסור הפרסום”.

:

7. המערערת ועו”ד שטנגר בא כוחה, אשר הצטרף להליך כמבקש נוסף, העלו טיעון נוסף בזכות פרסום כל החומר המצוי בטלפונים הניידים. לדבריהם, מדובר במאגרי מידע אשר לא נרשמו כחוק ועל כן החומר

מותר בפרסום.

8. בית משפט קמא דחה טענה זו בהאי לישנא: “דרושה מנה גדושה של יצירתיות על מנת לבנות מגדל פרשני מורכב כמו זה שהוצע בפניי. עוד ציין בית משפט קמא כי מידע האצור במכשיר טלפון נייד אינו בבחינת מאגר מידע ודחה את הטענה.

מכאן הערעור אשר בפניי.

2 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

הטענה אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק לפיו מדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה ותו לא,(ראה סעיף 31א (א)(1) לחוק) והיא עומדת בניגוד לזכות לפרטיות המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו. (ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו. (ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו. (ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.

ראה לעניין זה עייפ 2135 / 91 מדינת ישראל נ’ ג’ק בן דוד מלול (פורסם בנבו, 28.09.1993 ):

“חוק הגנת הפרטיות בא למלא חלל משפטי בשים לב להתפתחות הטכנולוגיה, כמאמרו של כב’ השופט בך שצוטט ע”י כב’ הנשיא שמגר בד”נ 9
/ 83 פד”י מב (3) 837,850: “הדעה המקובלת כיום היא שלא די בהגנה הניתנת לאדם עפ”י הדין נגד פגיעה בגופו ובנכסיו אלא יש להבטיח הגנה גם בפני הפגיעה בפרטיות. התרחבות אמצעי התקשורת ההמוניים, ההתפתחות וגידול התפוצה של מכשירים טכנולוגיים המאפשרים האזנה, התחקות ובילוש ממרחק, התרחבות האיסוף והריכוז של מידע בידי גורמים צבוריים ופרטיים, והגידול המהיר של האוכלוסיה וצפיפות הדיור – כל אלה מביאים להחמרת הפגיעות בפרטיות. הפרט מוצא עצמו חשוף לעין כל בנושאים שהצנעה יפה להם והוא חש שעניניו האישיים האינטימיים יהפכו ללא הצדקה לנחלת הצבור. מצב חדש זה יצר את הצורך לשריין את ההגנה על זכותו של האדם לפרטיות, ולמלא חלל משפטי בנושא שחשיבותו גדלה והולכת.” (שם, עמוד 7).

ראה גם בג”ץ 5870 / 14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע”מ נ’ הנהלת בתי המשפט (פורסם בנבו, 12.11.2015 ):

“נפתח בזכות לפרטיות, עליה נאמר כי היא “מותחת את הקו בין הפרט לבין הכלל, בין
האני’ לבין החברה. היא משרטטת מתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח ‘האני’ שלו, בלא מעורבות של הזולת” (בג”ץ 2481 / 93 דיין נ’ מפקד מחוז ירושלים, פ”ד מח(2) 456,470, פסקה 16 לפסק-דינו של המשנה לנשיא – כתארו אז – ברק (1994)). אכן, פרטיותו של אדם היא מבצרו. מבצר זה הולך ונסדק עם התקדמות הטכנולוגיה, ויש שגורסים שפרטיות היא נחלת העבר( 52 ,A . Michael Froomkin , The Death of Privacy (2000) 1961. Stan . L . Review ; ראו גם יאיר עמיחי-המבורגר ואורן פז “אנונימיות ואינטראקטיביות באינטרנט: הזכות לפרטיות כמושג רב-ממדי” פרטיות בעידן של שינוי

11 מתוך 14

שדיים

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

201 (תשע”ב-2012)), ובמציאות המעשית הדבר אינו רחוק; היכולת לצלם ולהקליט בטלפון הנייד הזמין לרבים, ובחברות מתקדמות טכנולוגית כמעט לכל, גזלה את הפרטיות באופן מסיבי, בשטף גבה-גלי ימים רבים אדירים משברי-ים” (תהילים, צייג ד’). ואולם, אין פירוש הדבר שהערכיות הקשורה בשמירת הפרטיות פסקה מן העולם. אמת, העידן החדש מביא עמו כלים חדשים – וברכה והיפוכה טבועות בהן – אך דומני שאין הדבר מחייב ויתור מוחלט על כבוד האדם ועל שמו הטוב. יפים לכך דברי המלומד מ’ בירנהק “הטכנולוגיה מקיימת קשרים מורכבים עם הזכות המשפטית לפרטיות, בדומה ליחסה של הזכות עם הנורמה החברתית. לעתים הטכנולוגיה משפיעה על תוכן הנורמה החברתית ו/או הזכות המשפטית, לעתים המשפט ו/או הנורמות החברתיות משפיעים על הטכנולוגיה. לעתים המשפט משתף פעולה עם הטכנולוגיה, ולעתים יש תחרות ביניהם” (מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 45 (תשע”א); ראו גם מיכאל בירנהק “שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות” משפט וממשל יייא 9 (תשס”ח)). היחס הראוי לטכנולוגיה אינו בינארי, אלא יש לחפש את דרך האמצע המאפשרת ליהנות מפירות הטכנולוגיה תוך צמצום הפגיעה בזכויות הפרט, המתלוה אליה לעתים קרובות. דומה הדבר לסיפור בתלמוד הבבלי (חגיגה, ט”ו ע”ב) על ר’ מאיר שלמד מאלישע בן אבויה – תנא ששנה ופירש ומכונה “אחר” בלשון התלמוד. התלמוד משבח את ר’ מאיר על כך שיתוכו אכל קליפתו זרקיי. קרי, ר’ מאיר השכיל לאמץ את הצדדים החיוביים במורו מבלי לקבל גם את הצד האחר. המשפט העברי מתיחס להגנת הפרטיות, בין היתר, באמצעות המושג “היזק ראיה” – נזק שאדם גורם לחברו על ידי הסתכלות לתוך רשותו; על הפסוק “מה טובו אהליך יעקב משכנותיך ישראלי (במדבר כ”ד, ה’) אומר רש”י במקום כי “מה טובו אהליך – על שראה פתחיהם שאינן מכוונין זה מול זה”. בלעם משבח את עם ישראל על התנהגותו השומרת על הזכות לפרטיות (אליהו ליפשיץ “הזכות לפרטיות במשפט העברי ובמשפט המדינה” פרשת השבוע 33 (תשס”א); ראו גם האנציקלופדיה התלמודית, כרך ח’ “היזק ראיה”; גדעון קלוגמן “על היזק הראיה” עיוני משפט ה’ 425 (תשל”ו-תשל”ז); שרון אהרוני- גולדנברג ייפרטיות באינטרנט בפריזמה הלכתית”י הפרקליט נייב 151 (תשע”ג)). נשוב ונזכיר, כי הנידון דידן אינו מצריך את שקילת הזכות לפרטיות בכללותה, אלא רק את הפגיעה היתרה בפרטיותם של בעלי הדין העלולה להיגרם, אם מפתוח פסקי הדין בהם נזכר שמם יאופשר לגורמים המקבלים גישה ישירה למאגר הפסיקה של הנהלת בתי המשפטי. (פסקה כט לפסק דינו של הש’ א’ רובינשטיין)

יודגש, בין אם העובדות מלמדות כי מדובר בפרסום שיחה פרטית הנוגעת לנושאים מקצועיים ובין אם מדובר בשיחה פרטית הנוגעת לנושאים אישיים,אין בכוחה של הבחנה מעין זו, כשלעצמה, בכדי לשנות את המסקנה לקיומה של פגיעה בזכות הפרטיות, אלא יש בכוחה רק בכדי לשנות את מידת הפגיעה בה, לכאן ולכאן.

12 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”ח

25897 – 01 – 20עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

ראה לעניין זה עניין קרא:
“…אמנם מדובר בשיחות פרטיות- מקצועיות, ולא בשיחות פרטיות בנושאים אישיים, ויש בכך כדי להפחית קמעא מעוצמת הפגיעה, אך עובדה זו אינה משנה את המסקנה העקרונית בנוגע לפגיעה בפרטיות.” (שם, פסקה 21 לפסק דינו של השי נ’ סולברג)

ח.

ומכאן לשאלה, מהו ייעניין ציבורייי.

בעניין קרא, בית המשפט חזר על ההלכה הפסוקה באשר להגדרת ייעניין ציבורייי :
“חשוב לדייק מהו אותו עניין ציבורי”:’פרסום שיש בו עניין ציבורי פורש בפסיקה לא כפרסום שמעניין את הציבור, ובכך יש בו אולי כדי לספק מזון לסקרנים או למלא יצרם של רכלנים’, אלא כפרסום שיש לציבור תועלת בידיעתו, למשל בכך שהוא תורם לגיבוש דעתו בעניינים ציבוריים או מסייע לשיפור אורחות חייו (עניין חברת החדשות ,פסקה 38). עינינו הרואות, בכל הנוגע לעניין ציבורי – לא לילך רכיל אנו מבקשים, אלא לחשוף מידע שבידיעתו תועלת של ממש לציבור.” (שם, פסקה 22 לפסק דינו של השי נ’ סולברג).

קיים חשש של ממש כי לקביעה בדבר חשיפת תכנים האצורים בטלפון חכם בהיבט של יעניין ציבורייי, יהיו השלכות מרחיקות לכת, בבחינת מדרון חלקלק ואפקט מצנן על אישי ציבור ואחרים בחברה הישראלית על רבדיה ומקצועותיה, אשר יידרשו לשקול בקפידה תכתובות, על רקע מקצועי, התכתבויות של מה בכך, שיח שצנעת הפרט יפה לו, חוות דעת אישיות בהקשרים שונים ועוד.

8 ה

עם זאת, כמאמר כבוד הש’ סולברג בעניין קרא: “אין באמור לעיל כדי ליתן “יחסינות” מוחלטת לבעלי תפקידים ציבוריים מפני דיון ציבורי בעניינם”.

א 8

אלה מול אלה ניצבים אפוא שיקולים כבדי משקל- ביקורת על רשויות הציבור, גיבוש דעה מושכלת על התנהלות אישי ציבור, קידום שיח ציבורי ביקורתי ומימוש זכות הציבור לדעת- כל אלה על כף אחת של המאזניים, כאשר על הכף השנייה הזכות החוקתית לפרטיות הנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ככל שמשקלו של אחד השיקולים יגבר, כך יקטן משקלו של השיקול האחר. למכלול השיקולים יש להוסיף גם את הדרך בה הושגו הטלפונים. אין דין מידע אשר נאסף כחוק והוא מונת בפני גורמי האכיפה ,כדין טלפונים המגיעים לחזקת צד ג’ אגב פגיעה בפרטיות וביצוע, לכאורה, של עבירה פלילית.

ט. סיכום על ההיבט הפלילי האצור בטלפונים שנתפסו,אם ישנו כזה, מופקדת משטרת ישראל, בכללים אשר נקבעו בחוק.

13 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”ח

25897 – 01 – 20עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

ככלל, המידע האצור בטלפונים חכמים, אינו מאגר מידע כהגדרתו בחוק.

אין בין אי רישום מאגר מידע לבין חשיפתו לעין כל ,ולא כלום.

אשר להיבט הציבורי, קיימים שיקולים לכאן ולכאן. לא נדרשתי במסגרת פס”ד זה להכריע בסוגייה זו וגם לא ניתן להכריע בכך ללא עיון בכל החומר וגם זאת בתנאים הקבועים בחוק (חדירה לטלפונים לאחר קבלת צו שיפוטי) ואחר כל אלה – קבלת תגובת צדדי ג’.

ראוי לשוב ולהפנות להלכה הפסוקה בדבר שיקול הדעת השיפוטי, בבקשה להסרת צו איסור פרסום. על בית המשפט לבחון “י את מכלול הנסיבות הרלוונטיות ולהחליט כחוכמתו לאור הדין והפסיקה” (בש”פ 6988/ 19 פלוני נ’ הוצאת עיתון הארץ, פסקה 35 ( 26.11.2019 ) “.

הערעור נדחה אפוא.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, א’ שבט תשייפ, 27 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.

ציון קאפח, שופט

14 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”ח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

ב.

טיעוני הצדדים בתמצית

ב”כ המערערת הפנה לאלה : לרקע העובדתי ולהליכים הקודמים תוך שהוא מדגיש, לשיטתו, כי ייתחילתם של דברים ביצירת מאגרי מידע ניידים, המכילים חומר רגיש, יש מאין, בידי המשיב, אשר אינו נמנה על הרשות השופטת, על הנהלת בתי המשפט ועל כל גורם אכיפה שהוא, המחייב אותו לאסוף ולהכליל מידע רגיש אודות ציבור השופטים בישראל, פוליטיקאים ועוד בכירים במשק, בעולם המשפט, בעולם הפוליטיקה ובנקודות ממשק הקשורות למשולש זה”. עוד נטען, כי המשיב יצר יימאגר פרטי משלויי.

המידע הרגיש עונה על הגדרת מאגר מידע כמשמעו בחוק הגנת הפרטיות ומשכך חייב היה המשיב לרשום אותו אצל רשם מאגרי המידע ומשלא עשה כן, כל המידע מותר בפרסום גורף.

עם הגשת הערעור הוריתי ביום 12.1.20 על קבלת תגובות המשיבים ולהלן תגובות שהתקבלו :

המשיב -כל המידע בטלפונים הגנובים והפרוצים, אשר דלף, הושג תוך ביצוע עבירות חמורות. אין למערערת זכות עמידה. היא לא הייתה צד להליך המקורי והיא אינה כלי תקשורת. המידע אשר היה אצור בטלפונים אינו בבחינת יימאגר מידעי. תוצאת קבלת הערעור אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר, לפי שכל טלפון נייד יהיה חייב ברישום ותוכנו אפשרי לפרסום לציבור הרחב. אין בין חובת רישום לבין פרסום מידע לציבור הרחב ולא כלום.

תגובת משטרת ישראל- המשטרה מתנגדת להסיר צו איסור הפרסום ומבקשת להותיר החלטת בית משפט קמא על כנה.

תגובת הנהלת בתי המשפט. המידע מושא צווי איסור הפרסום אינו מוכר להנהלת בתי המשפט וממילא לא ידועה לה מידת הרלוונטיות שלו, אם בכלל, למערכת בתי המשפט או מי מטעמה ומשכך היא אינה מביעה עמדה לגופו של הערעור בנסיבות העניין. עם זאת, ההנהלה שומרת לעצמה הזכות להביע עמדה בנסיבות שבהן יתעורר במהלך הדיון, ענין הנוגע לתכתובות בין המשיב לבין שופט או בעל תפקיד אחר במערכת המשפט.

*

תשובת המערערת לתגובת המשיב- המערערת שבה והדגישה את העניין הציבורי בחשיפת המידע באופן גורף לנוכח העובדה כי המשיב כיהן בשורה של תפקידים ציבוריים ובשל עקרון פומביות הדיון וזרימת חופש המידע. בתשובתה נדרשה המערערת בשנית לטענה שהועלתה על ידה כי המידע האצור בטלפונים הינו

3 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

בבחינת יימאגר מידע’י כהגדרתו בחוק. לשיטת המערערת, המידע הינו מידע ציבורי ולא מידע פרטי והוא בבחינת יימאגר מידע בלתי חוקי בעליליי.

במקום זה יצוין כי המערערת מחד והמשיב מאידך נדרשו לזכות העמידה של המערערת לפי שלא היתה צד להליך מראשיתו בחודש ינואר 2019. עם זאת, בית משפט קמא נדרש לטענות המערערת לגופן ובפניי מצב נתון. אני סבור כי יהיה זה נכון בנסיבות הענין וחשיבותו לדון במהות ולא בפרוצדורה, זאת מבלי לקבוע מסמרות אשר לזכות העמידה של המערערת.

ג.

הדיון בפניי

9. הלכה היא כי על ב”כ המערערת הנטל לשכנע שיש להסיר את צו איסור הפרסום.

“משניתן צו איסור פרסום, ההנחה היא כי יש בפרסום השיחות משום פגיעה בפרטיותו של מבקש הצו. הנטל מוטל מעתה על מבקש להסירו או לצמצמו.” (רעייפ 2783
/ 19 קרא ואח’ נ’ מ”י ( 2.1.20 ), פסקה 18 לפסק דינו של השי נ’ סולברג (להלן: “עניין קראיי).

10. במהלך הדיון חלה תפנית בעמדת ב”כ המערערת משהובהר לו על ידי, כי תהא תוצאת ההליך אשר תהא לא ניתן יהיה ליתן צו גורף לפי שעמדתם של צדדי ג’, והם רבים, לא נשמעה בפניי.

המשוכות הניצבות בפני ב”כ המערערת בלתי עבירות. תחילה יש לברר זהות צדדי ג’. זאת ניתן לעשות רק לאחר ייחדירה”י לטלפונים ואף מהלך זה כרוך בצו שיפוטי מתאים על פי סעיף 23א לפסדייפ (מעצר וחיפוש) (תיקון מספר 12 (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס”ה-2005. גם מתן צו כאמור כרוך בקשיים משפטיים לא מבוטלים ובהם נסיבות הימצאות הטלפונים ברשות המשטרה אגב ביצוע עבירות לכאורה ואפשרות הפגיעה בפרטיות.

ה 23

במהלך הדיון טען נציג היחידה החוקרת כי התשתית העובדתית אשר הוצגה על ידי ב”כ המערערת אינה אלא השערה בעלמא ומשכך התנגד באופן נחרץ לקבלת הערעור. אף בייל עיתון “הארץ” אשר היה לה, לכאורה, עניין מהמעלה הראשונה בקבלת הערעור, הותירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, ולא בכדי.

במהלך הדיון ביקש ב”כ המערערת מנציג המשטרה להצהיר כי החומר המצוי בטלפונים – 16 במספר – נבדק אך רפייק אררה סירב להשיב לכאן או לכאן והצהיר כי מתווה החקירה נקבע על ידי פרקליט המדינה.

4 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”ח

25897 – 01 – 20עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

כאן ובשלב זה יכולתי לחתום את פסק הדין בדחיית הערעור לפי שבייכ המערערת יכול לפעול בדרכים הקבועות בחוק-כפי שרפייק אררה הפנה שימת ליבו-אם הוא סבור שיש בטלפונים תוצרים המעידים על ביצוע עבירות פליליות לכאורה. אולם, אני סבור כי בשל חשיבות הסוגיה ראוי ונכון לשוב ולהעמיד דברים

על מכונם.

ד.

על הטלפון הנייד והמידע האצור בו

11. על הטלפון הנייד ורגישות התכנים המצויים בו , ראה בשייפ 6071
/ 17 מדינת ישראל נ’ פישר (פורסם בנבו,

:(2708.2017.

“… אך גם הטלפון הנייד שברשותנו הוא מחשב, המכיל אלפי ועשרות אלפי קבצים (ראו הגדרת “מחשב”י ו”תוכנה” בחוק המחשבים, התשנ”ה-1995). בעיית הכמות אך תחמיר בעתיד הקרוב, כאשר בנוסף לתוכן שהאדם עצמו יוצר (מיילים, גלישה ברשת, רשתות חברתיות, הודעות וואטסאפ וכו’), גם המכשירים השונים יתקשרו בינם לבין עצמם ויצרו תוכן הנוגע לאדם (החל ממקרר שמבצע ניטור של החוסרים ומתקשר בעצמו לסופרמרקט להזמין משלוח, דרך כלי רכב שנוסעים באופן עצמאי באמצעות תקשורת זה עם זה ועם מערכת הרמזורים). עידן זה מכונה 3.0 WEB או The ,Internet of Thingsוהוא נמצא כבר על סף דלתנו…מאפיין נוסף של חומר מחשב, לרבות הטלפון הנייד, הוא שניתן לדלות ממנו חומרים אובייקטיביים מזמן אמת, ראיות עוצמתיות שיכולות לשרת הן את התביעה והן את ההגנה. אך פוטנציאל ראייתי זה הוא בבחינת אליה וקוץ בה. מדובר בחומר רב שדרכו ניתן ללמוד גם על “סיפור חייו’י של המשתמש. למעשה לא מדובר רק בסיפור חיים המשורטט בקווים כלליים, אלא בפרטי הפרטים של חיי היומיום של האדם – מקומו בבוקר ועד לכתו לישון דרך המקומות בהם שהה, האנשים עימם שוחח ותכני השיחה (ייסוד השיח”י), רעיונות, הגיגים, תחביבים, חברים, ידידים, מידע אינטימי ומידע עסקי, תחומי עניין וסקרנות (האתרים אליהם גולש המשתמש) ועוד. עמדתי על מקצת מן הדברים בע”פ 8627 /14 דביר נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] ( 14.7.2015 ) לגבי הטלפון הסלולרי:

“הסמארטפון הפך זה מכבר לידידו הטוב של האדם. דומה כי לא תהא זו הפרזה לומר כי בטלפון הסלולרי טמון סיפור חייו של האדם בהאידנא, באשר אצורים בתוכו רגעים זכרונות משמעותיים מחייו של אדם, לצד מידע ופרטים חיוניים לתפקודו היומיומי – תמונות של עצמו ושל יקיריו, כתובות ומספרי טלפון של קרובים ומכרים, יומן, פתקי תזכורות ולוח שנה, ועוד. […] הסמארטפון משמש גם כמחשב, גם כמצלמה, גם בטלפון ועוד פונקציות רבות, בגינם נתפס המכשיר בעיני רבים ל’צינור’ אל העולם

5 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

שבחוץ, ואף לפלטפורמה באמצעותה אנשים מנהלים מערכות יחסים חברתיות. […] הסמארטפון הוא מעין כספת ניידת המכילה תמונות, לעיתים תמונות רגישות, התכתבויות אישיות ומידע פרטי, ולעיתים אף סודי […]. מרבית המכשירים הסלולריים הנמכרים כיום, הינם מכשירים חכמים’, שמהווים לרוב גם שער כניסה לשלל נכסיו הדיגיטליים של האדם – חשבון דואר אלקטרוני, חשבון פייסבוק ורשתות חברתיות נוספות, אפליקציות עם גישה לחשבון הבנק וכיוצא באלה. ההתקדמות הטכנולוגית מן העת האחרונה, אף הופכת את המכשיר הסלולארי לאמצעי תשלום המכונה יארנק דיגיטלי, אשר מחליף בהדרגה את כרטיסי האשראי הקשיחים”.

רוצה לומר, כי אם “בעולם הישן” הפגיעה בפרטיות היתה באה, למשל, לידי ביטוי בעיון ביומנה האישי של מתלוננת בעבירת מין, הרי שהפגיעה בפרטיות בעקבות עיון במחשב האישי או בטלפון הנייד של המתלוננת, עלולה להיות קשה ואנושה בהרבה (ואזכיר, לדוגמה בלבד, את התופעה הנפוצה לצערנו במקומותינו, של משלוח תמונות אינטימיות באמצעות הטלפון). היסטוריית הגלישה יכולה לספר לא רק על תחומי העניין של המשתמש אלא גם על הנעשה במוחו. המשתמש עצמו אינו מודע לעיתים לכך שהמחשב או הטלפון הנייד משרטטים את סיפור חייו. כך, לדוגמה, הטלפון הנייד יכול לספר לנו היכן היה המשתמש בכל עת, בבחינת “האח הגדול”י העוקב אחר תנועותיו, כמעט קרבה מסוכנת להשלכות העידן הטכנולוגי על פי סדרת הטלויזיה “מראה שחורה” (באחד מפרקי הסדרה מתוארת מציאות לפיה לכל אדם יש אפשרות ליצור ארכיון מצולם של כל מה שראה בימי חלדו, מה שמאפשר חדירה למרחב הזכרון הפרטי של כל אדם).

1E

בנקודה זו אנו מגיעים למאפיין נוסף של חומרי מחשב וטלפון נייד. הפגיעה בסוד השיח, בפרטיות או בחסיונות ואינטרסים אחרים, אינה רק כלפי העד במשפט שהמחשב או הטלפון הנייד שלו נחשף לגילוי ולעיון. הפגיעה היא גם של צדדים שלישיים רבים אשר “נוכחים” שלא בטובתם בחומר, כמי שעמדו בקשר כזה או אחר עם בעל המחשב. זאת ועוד, המחשב עצמו יכול שישמש מספר אנשים, עניין השכיח במיוחד במחשבים ביתיים המשמשים כמה בני משפחה (חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר 226 – 225 (2015) (להלן: ויסמונסקי)).

2Z

לסיכום: כמות אדירה של מידע; פוטנציאל ראייתי אובייקטיבי מזמן אמת; ופגיעה קשה בפרטיות,

בחסיונות ובערכים מוגנים הן של המשתמש והן של צדדים שלישיים – אלה הם המאפיינים העיקריים של תוצרי מחשב וטלפונים ניידים (להלן: תוצרים דיגיטליים). בהמשך, נעמוד ביתר פירוט על מאפיינים אלה ואחרים.

6 מתוך 14

2-44

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

הדברים לא נעלמו מעיניו של המחוקק. נוכח הפגיעה הקשה בפרטיות, מצא המחוקק עוד לפני יותר מעשור לחוקק את פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מספר 12 (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס”ה-2005 (להלן: הפסד”פ). כך, בסעיף 23א לפסד”פ נקבעו נהלים מיוחדים לחיפוש ותפיסה של חומר מחשב תוך התחשבות בפגיעה בפרטיות (ראו גם עניין היינץ, פסקה 62 ( 2.1.2011 )). עם חלוף השנים, המחוקק לא שקט על שמריו והוגשה ועברה בקריאה ראשונה הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע”ד-2014 (להלן: הצעת החוק). סעיף 59 להצעת החוק קובע הסדר מיוחד למסירת העתק של חומר מחשב למי שממנו נתפס המחשב, ופרק ו’ להצעת החוק עוסק כולו בייפעולות בחומר מחשב”י וקובע הסדרים מיוחדים לחדירה לחומר מחשב, לרבות שיקולים וסדר עדיפויות בקביעת סוג הצו לפעולה בחומר מחשב (סימן ד’ בפרק ו’ להצעת החוק)” (הדגשות שלי-צ.ק).

ה.

אשר לטענה כי מדובר במאגר מידע שאי רישומו כחוק מוליך מניה וביה, לחשיפתו לעין כל.

12. מהו ” מאגר מידע” לפי חוק הגנת הפרטיות, תשמ”א-1981 (להלן: “החוקיי):

חוק הגנת הפרטיות ותקנותיו כוננו לפני קרוב לארבעה עשורים, בין היתר, כדי להגן על המידע הרגיש האגור במאגרים ולמנוע את חשיפתו לשימוש שלא על פי דין.

דיני מאגרי המידע הכלליים מוסדרים בפרק ב’ לחוק.

סעיף 7 לחוק מגדיר יימאגרבזו הלשון:

“…אוסף נתוני מידע, המוחזק באמצעי מגנטי או אופטי והמיועד לעיבוד ממוחשב, למעט –

(1) אוסף לשימוש אישי שאינו למטרות עסק; או

(2) אוסף הכולל רק שם, מען ודרכי התקשרות, שכשלעצמו אינו יוצר איפיון שיש בו פגיעה בפרטיות לגבי בני האדם ששמותיהם כלולים בו, ובלבד שלבעל האוסף או לתאגיד בשליטתו אין אוסף נוסף; “

ניתן אפוא ללמוד מלשון הסעיף כי התנאי הראשון מתייחס לאופן בו מוחזק אוסף נתוני המידע, ובכלל זה נדרש על המבקש להוכיח כי אותו מידע מסוים, קרי אותו ייאוסף נתוני המידעי, אינו מוחזק במאגר-ידני אלא באמצעות מסגרת ממוחשבת (ראה לעניין זה, דן חי “ההגנה על הפרטיותיי עמוד 271 (2006):

7 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

בד בבד, בחר המחוקק להוציא שני אלה מהגדרת “מאגר” – האחד, אוסף נתוני מידע לשימוש אישי שאינו למטרת עסק, והשני, אוסף נתוני מידע הכולל יירק שם, מען ודרכי התקשרותיי. משום כך, ניתן ללמוד כי הסעיף מתייחס לאוסף נתונים בסיסייי, לגביו סבר המחוקק כי אוסף נתונים מסוג זה מטבעו וטיבו נעדר פגיעה בפרטיות.

הכלל הוא, כי למעט מספר חריגים מצומצם, כל ייאוסף נתוני מידע, המוחזק באמצעי מגנטי או אופטי והמיועד לעיבוד ממוחשבי מהווה מאגר מידע, כאשר מידע ומידע רגיש מוגדרים בסעיף 7(1) לחוק (תיקון מס’ 4 תשנייו-1996).

יודגש, כי מקום בו חפץ פלוני להעלות טענה, לפיה קיימת חובת רישום מכוח סעיף 8(ג) לחוק, ביחס למידע מסוים, עליו הנטל להוכיח כי בנסיבות העניין אותו מידע מסוים אכן עונה להגדרת יימאגר מידעיי לפי סעיף 7 לחוק.

להבדיל מהגדרת יימאגריי, הגדרת “מידע” הוגדרה באופן נפרד ועצמאי בסעיף 7 לחוק, הואיל והמחוקק שזר להגדרת “מידע”י נתונים עצמאיים ומגוונים,באחת מן החלופות, העונים להגדרת “מידע”, כל אחד כשלעצמו.

אישיותו של אדם ;

מעמדו האישי ; צנעת אישותו ;

מצב בריאותו ; מצבו הכלכלי ; הכשרתו המקצועית ; דעותיו ואמונתו.

ראה לעניין זה, דן חי “ההגנה על הפרטיות” (2006):

ייה- “מידע” מוגדר בנפרד מהגדרת “מאגר מידע”, אף הוא במסגרת סעיף 7 לחוק…הגדרת מידע מורכבת מרשימת נתונים אשר החוק הכיר בהם כ”מידע”, לצורך פרקים ב’ ו-ד’ לחוק, הפרקים העוסקים במאגרי המידע (פרק ב’) ובמסירת מידע וידיעות מאת גופים ציבוריים (פרק ד’)….” (שם, עמוד 272)

כך נקבע ברע”פ 8464 / 14 מדינת ישראל נ’ ניר עזרא (פורסם בנבו, 15.12.2015 ):

8 מתוך 14

ץ

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”יח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

“השאלה המתעוררת בנידון דידן היא האם אכן מדובר במאגר מידע, נוכח החריג הכלול בסעיף 7 לחוק. הסייג המופיע בסעיף 7 לחוק מורכב משני רכיבים – “אישי” ו”שאינו למטרת עסקיי. האם מדובר בתנאים חלופיים או מצטברים? התשובה נמצאת בהליך החקיקה. ההגדרה העדכנית למאגר מידע באה לעולם בהצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס’ 4) (מאגרי מידע), תשנ”ו-1996. כשעלתה הצעת החוק לקריאה ראשונה במליאה, הסביר שר המשפטים דאז, דוד ליבאי, כי “התיקון מוציא מכלל ‘מאגר מידע’ את המחשבים האישיים שאינם למטרות עסק” (ד”כ 13(3), 3925 (תשנייד)). בועדת חוקה, חוק ומשפט, הסבירה נציגת משרד המשפטים, עו”ד דלית דרור, כי “בפסקה (1) כשלעצמה יש שני תנאים מצטברים: גם שימוש אישי וגם שלא למטרות עסק. אם השימוש הוא לא למטרות עסק אלא למחקר, זה לא שימוש אישי. רק בהתקיים שני התנאים יוצאים מהגדרת מאגר מידע. זאת אומרת שהחוק לא יוצא מהגדרת מאגר מידע” (פרוטוקול הדיון בועדה, 13.6.94 ). המחוקק אמר איפוא את דברו באופן ברור למדי. הכניסה לחריג בהגדרת “מאגר מידע” מותנית בעמידה בשני תנאים מצטברים – “אישי” ו”שאינו למטרת עסקיי…המונח “עסקי אינו מוגדר בחוק דנא, וגם עיון בהליך החקיקה אינו מסייע בידינו….מן המקובץ ניתן להתרשם, כי – דרך כלל – כשהמחוקק משתמש במונח “עסק” כוונתו לפעילות עסקית בעלת אופי קבוע ומחזורי. האם פעילותו של עזרא, אשר השתמש בנתונים שבידו פעמים בודדות לצורך גניבות מזדמנות, אינה נכנסת להגדרה זו, הגם שמטרתה היתה עשיית רווחים; האם ניתן לכנות זאת עסק? לדעתי, לא בלי התלבטות, ותוך השוואה לחוקים שנזכרו, התשובה אינה בחיוב, ומכל מקום הספק גדול”. (פסקה כה לפסק דינו של השי אי רובינשטיין(הדגשות שלי-צ.ק). .

1E

ניתן להצביע על שלושה תנאים מצטברים על מנת שמידע מסוים יעמוד בהגדרת יימאגר מידעיי לפי החוק. מבחן טיב המידע, מבחן אופן החזקת המידע ועמידה באחד התנאים המנויים בסעיף 8(ג) לחוק. על מנת לעמוד במבחן זה יש להוכיח כי יימאגר המידע”י עונה לאחד משני אלה :

ש

אין מדובר במאגר היחיד הנמצא בידי בעל המידע או תאגיד הנמצא בשליטתו. אכן מדובר במאגר היחיד הנמצא בידי בעל המידע או תאגיד בשליטתו, ובלבד שטיב המידע אינו נכנס בגדר אחד מאלה: (א) מדובר באוסף נתונים לשימוש אישי שאינו עסקי. (ב) מדובר באוסף נתונים בסיסי וכללי אשר מטיבו וטבעו נעדר משום
פגיעה בפרטיות. ראה הרחבה, דן חי “ההגנה על הפרטיות” עמודים 273- 277 , (2006).

9 מתוך 14

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ע”ח 25897- 01 – 20 עמותת ועשית הטוב והישר נ’ נוה ואח’

מן הכלל אל הפרט

בהודעת הערעור ובתשובה בכתב לתגובת המשיב חזר וטען ב”כ המערערת כי המשיב ייאגר מידעיי. לא מצאתי בתשובותיו, מענה מניח את הדעת, לשאלתי מדוע נקט כלפי המשיב בתיבה ייאגר מידעי. גם בהפנייתו להתפקדות למפלגה מסוימת אין תשובה של ממש לשאלה.

סעיף 13(א) לחוק קובע כי כל אדם זכאי לעיין במידע המצוי בפנקס מאגרי המידע ובלבד שהמידע מתייחס אליו ובסייגים הקבועים בחוק.על הזיקה שבין המידע לבין האדם שהמידע נסוב אודותיו,מלמד גם סעיף 14(א) לחוק – ייאדם שעיין במידע שעליו ומצא כי אינו נכון…”. כמו כן, ראה סעיף 23 ג לחוק לגבי הגופים הציבוריים הזכאים לקבל המידע.

אכן,המשיב חבש מספר כובעים, הן כאדם פרטי והן בתפקידיו הציבוריים השונים. אולם, לא הוצגה ראשית ראיה, כי המשיב פעל באופן ” מחזורי וקבוע”י כהגדרת הפסיקה על מנת ללקט מידע אודות אחרים.לא הוצגה כל תשתית לפיה המידע האצור בטלפונים הניידים, שטיבו אינו ידוע, נועד לתכלית שברישום מאגר מידע. המתווה המשפטי המוצע על ידי ב”כ המערערת יוליך לתוצאה שאין להלום אותה, על פיה, כל תוכן של טלפון חכם (סמארטפון) הינו בבחינת מידע רגיש,ומשכך מתחייב רישומו כמאגר מידע.

מלכתחילה נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס’ 2)(מאגרי מידע), התשנייד-1993 כי יש להוציא מהגדרת מאגר מידע, מחשבים אישיים יימכלל החובות שמטיל החוק, יישכן זוהי גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בהיי.( היים מטעם הממשלה, 2234,מיום 10.1.1994 עמי 149). ברי, כי בחלוף השנים ועם התקדמות הטכנולוגיה הפך הטלפון החכם למחשב אישי לכל דבר וענין ומכאן שהדברים האמורים בהצעת החוק יפים גם לטלפון חכם.

א

א

א

בהצעת חוק הגנת הפרטיות, התשע”ט-2019, אשר גובשה על ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה ועו”ד חיים רביה, מוצע לבטל את החובה לרישום מאגרי מידע, מאחר והיא הפכה לאות מתה. כך נאמר בסעיף 12 להצעה: “..בעולם דיגיטלי, שבו מידע אישי נאגר ונשמר כעניין שבשגרה, הדרישה לרישום מאגרי מידע מטילה נטל רגולטורי בלתי סביר כמעט על כל אדם המחזיק רשימת שמות של לקוחות, צרכנים או משתמשים בשירות שהוא נותן”.

e

הזכות לפרטיות

טוען ב”כ המערערת כי מדובר במאגר מידע אשר לא נרשם כחוק והמסקנה המתבקשת הינה כי יש לחשוף

אותו לעיני כל.

10 מתוך 14

לחזור למשהו ספיציפי?

פורטל פסקי הדין בישראל

פורטל פסקי הדין בישראל

פורטל פסקי הדין של ישראל - מקום אחד לכל פס"ד של בתי המשפט הישראלי והמחוזות השונים

השאר תגובה

רוצים לקבל עדכון לגבי פסקי דין חדשים שעולים לאתר?

בשליחה הינך מאשר שאנו יכולים לשלוח לך מידע שיווקי / פרסומי

error: תוכן זה מוגן !!