בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
לפני
כב’ השופט חגי ברנר, סגן נשיא
עותרת
שיא שי עד בע”מ ע”י ב”כ עו”ד רם נאור וזיו רוטמנש
נגד
משיב
המפקח על השירותים הפיננסיים ע”י ב”כ עו”ד אפרת קרונברגר ואריאל אררט
פסק דין
מבוא ורקע עובדתי
1. לפניי עתירה מנהלית בגדרה מבקשת העותרת לבטל את החלטתו של המפקח על השירותים הפיננסיים (להלן: “המפקח”י) מיום 8.8.2019 לדחות את בקשת העותרת לקבלת רישיון למתן שירותי אשראי.
2. העותרת היתה רשומה במרשם נותני שירותי מטבע בהתאם לחוק איסור הלבנת הון, תש”ס 2000, החל משנת 2006, ועסקה בנכיון של שיקים מסחריים ובמתן אשראי. בחודש ינואר 2016 הוחלט להתלות את רשיונה כנותן שירותי מטבע בגין חקירה פלילית שהתנהלה נגדה (ולימים הבשילה להגשת כתב אישום). רישומה של העותרת נמחק ממרשם נותני שירותי מטבע ולפיכך חדלה העותרת מעיסוקה בכך, והסתפקה מאותה עת ואילך במתן הלוואות.
3. בשנת 2016 נחקק חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשעיין 2016 (להלן: “חוק הפיקוח”), כחלק מרפורמה כוללת שנועדה להחיל משטר של רישוי על העוסקים במתן אשראי.
1 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
4. ביום 29.5.2017 הגישה העותרת בקשה לקבלת רשיון בסיסי למתן אשראי. ביום 4.6.2017 קיבלה העותרת אישור זמני להמשך עיסוק, ועוד בטרם נבדקה בקשתה לקבלת רשיון בסיסי. הדבר נעשה כדי לאפשר לעותרת לקיים רצף של עיסוק עד להכרעה בבקשתה העיקרית, נוכח המעבר למשטר משפטי חדש, בו עיסוקה של העותרת במתן אשראי, שלא היה טעון רישוי בעבר, הפך לעיסוק טעון רישוי לפי חוק הפיקוח. כדי לזכות באישור הזמני נדרשה העותרת אך ורק להראות כי עסקה במתן אשראי עוד קודם לכניסת חוק הפיקוח לתוקף, וכי הגישה בקשה לקבלת רשיון לפי החוק החדש.
=
מ
E ס
ס 0
5. ביום 14.3.2019 , ולאחר בחינת מסמכי הבקשה, הודיע המפקח לעותרת כי הוא שוקל לדחות את בקשתה לקבלת רשיון, משום שבעלי השליטה בה הם בני הזוג דוגה וכן מר עדקי, ומשום שביום 10.7.2018 הוגש כתב אישום נגד העותרת ובעלי השליטה בה, בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, קבלת דבר במרמה ועשיית פעולה ברכוש או מסירת מידע כוזב. נוכח זאת, ניתנה לעותרת האפשרות להעלות טיעוניה בכתב תוך 30 יום.
6. ביום 10.4.2019 שטחה העותרת את טענותיה בכתב בפני המפקח, וטענה כי אין הצדקה לדחות את בקשתה לקבלת רשיון. בנוסף ביקשה העותרת לקיים בעניינה שימוע בעל-פה.
7. ביום 16.4.2019 הודיעה רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון לעותרת, כי לא ייערך לעותרת שימוע בעל-פה וכי די לעניין זה בשימוע בכתב.
8. העותרת שלחה ביום 18.4.2019 מכתב נוסף בו ביקשה כי ייערך לה שימוע בעל-פה, אך בקשתה זו לא נענתה (לטענת המפקח, הבקשה הנוספת כלל לא הגיעה אליו).
9. ביום 8.8.2019 החליט המפקח לדחות את בקשת הרשיון שהגישה העותרת. ההנמקה המרכזית שעמדה בבסיס החלטתו של המפקח היא קיומו של כתב אישום נגד העותרת ובעלי השליטה בה, בו הם מואשמים בעבירות המנויות בסעיף 15(א)(3)(א) לחוק הפיקוח, אשר בגינן קבע המחוקק חזקה כי המואשמים בהן אינם ראויים לעסוק במתן אשראי או במתן שירות בנכס פיננסי, אלא אם סבר המפקח אחרת מטעמים מיוחדים. במקרה דנן לא הצביעה העותרת בפני המפקח על קיומם של טעמים כאמור. המפקח אף הצביע על חומרת המעשים
2 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
33. הכלל הוא שרשות מנהלית לא תקבל החלטה בנוגע לזכויותיו של אדם אלא אם ניתנה לו לפני
כן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה. זכות הטיעון נתפסת כאחד מכללי הצדק הטבעי. זכות זו נובעת מתוך חובת ההגינות הכללית שכל רשות שלטונית חייבת בה. ברם, אין כל חובה שהשימוע ייערך בעל-פה דווקא, ולא באמצעות העלאת טיעונים בכתב:
ייחובתו של המנהל הכללי היא לשמוע את הצדדים הנוגעים בדבר, אך דרכי השמיעה רבות הן ומגוונות ומשתנות על-פי הנסיבות. יש שהשמיעה היא בכתב ויש שהשמיעה היא בעל-
פה.”
(בג”ץ 161 / 84 חברת ווינדמיל הוטל בע”מ נ’ שר הפנים, פייד מב(1) 793,797 (1984)).
כל שנדרש בהקשר זה הוא שהשימוע יהיה הוגן וייערך באופן שהאזרח יוכל להציג כהלכה את עניינו (בג”ץ 3 / 58 ברמן נ’ שר הפנים, פייד יב(2) 1493,1508 (1958)).
ואכן, בבג”ץ 10307 / 08 איגוד חברות הפרסום נ’ הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (פורסם בנבו, 08.12.2008 ) נפסק כי:
ייאת חובת השימוע … ניתן להגשים במספר רב של דרכים ובדרך כלל, הרשות המינהלית תצא ידי חובתה באפשרה שימוע בכתב כאשר רק בנסיבות מיוחדות עשויה חובת השימוע לחייב את הרשות המינהלית לקיים שימוע בעל-פה.” (בפסקה 5).
כך גם נפסק בבג”ץ 6437 / 04 טל תבורי (קטינה) באמצעות אמה רעיה תבורי ו-163 אח’ נ’ משרד החינוך והתרבות, פ”ד נח(6) 369,378 (2004) כי:
יזכות השימוע והטיעון העומדת למי שזכויותיו עלולות להיפגע כתוצאה ממעשה מינהלי, משמעותה מתן הזדמנות הוגנת להשמעת טיעונים. אין משמעותה בהכרח מתן זכות טיעון בעל-פה, וכבר נפסק כי דרכי השמיעה בהקשר זה רבות, מגוונות ומשתנות על-פי הנסיבות. אחת הדרכים המקובלות להגשמת זכות הטיעון היא הדרך של העלאת טיעונים בכתב בפני הגורם המינהלי הרלוונטי …” (מפי כב’ השופטת (כתוארה אז) אי חיות).
11 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
ראה גם דברי כב’ השופט י’ דנציגר בעעיימ 4013
/ 06 אקרשטיין צבי בע”מ נ’ הועדה המקצועית לעניין תקנה 25 (29) לתקנות חובת המכרזים (פורסם בנבו, 04.12.2008 ) (להלן: “אקרשטיין צבי”):
ייככלל אין חובה לאפשר זכות טיעון בעל-פה דווקא. אחת הדרכים המקובלות להגשמת זכות הטיעון היא הדרך של העלאת טיעונים בכתב בפני הגורם המנהלי הרלבנטי …” (בפסקה 45); וכן ראה בג”ץ 3459 / 16 גלב גרוזובסקי נ’ שרת המשפטים (פורסם בנבו, 31.07.2016 ), בפסקה 14.
34. במקרה דנן ניתנה לעותרת ההזדמנות להעלות על הכתב את מלוא טענותיה. העותרת אכן
עשתה כן ושטחה את טיעוניה בפני המפקח. לא היתה מוטלת על המפקח חובה לאפשר לעותרת להשמיע בנוסף את טיעוניה בעל-פה. זאת ועוד, גם מבחינת שיקולי יעילות אין מקום לצפות מהמפקח שייעתר לכל מי שמבקש כי השימוע ייעשה בעל-פה דווקא, נוכח העובדה שלמפקח הוגשו כ- 2,500 בקשות לרשיון לפי חוק הפיקוח. ברי איפוא כי עריכת שימוע בעל- פה לכל מי שיבקש זאת, תשבש קשות את יכולתו של המפקח לקיים את שאר תפקידיו על פי חוק הפיקוח, שכידוע, אינם מתמצים אך ורק בעריכת שימועים למבקשי רשיון.
35. לגופו של ענין, עיון בהחלטת הסירוב של המפקח מגלה כי החלטתו נומקה כדבעי והושתתה
על אדנים מוצקים. המפקח התייחס לכלל טענותיה של העותרת ודחה אותן אחת לאחת. המפקח ציין כי עובדות כתב האישום מבססות את החזקה שקבע המחוקק כי מי שמואשם בעבירות מסוג זה אינו ראוי לעסוק במתן אשראי, וכי העותרת לא הציגה טעמים מיוחדים כנדרש לשם סתירת החזקה האמורה. המפקח הוסיף וציין כי התמונה המצטיירת מכתב האישום היא שהעבירות המיוחסות לעותרת מצויות בליבת העיסוק שבעבורו מבוקש הרשיון וכאשר בעלי השליטה בעותרת ונושאי המשרה שלה מכירים את הדין ויודעים כי מעשיהם מנוגדים לחוק. המפקח קבע כי ההליך בפניו הוא הליך מנהלי שבו רף ההוכחה נמוך משמעותית מן הרף הפלילי. עוד ציין המפקח כי כאשר לא מדובר בביטול רשיון קיים, אלא בהליך בחינת מתן רשיון לראשונה, אמות המידה החלות הן שונות לחלוטין, ובמקרה דנן מדובר ברשיון חדש ולא בביטול רשיון קיים. לבסוף ציין המפקח כי קיומו של כתב אישום הוא בבחינת רישום פלילי שהעותרת חבה בדיווח עליו, חובה שהעותרת לא קיימה.
*
12 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
לא מצאתי שהחלטתו זו של המפקח חרגה ממתחם הסבירות, או שהתעלמה מן העובדות המיוחדות הנוגעות לעותרת או שהחמיצה את תכליתו של חוק הפיקוח. נהפוך הוא. בנסיבות הענין, שעה שהעותרת לא הציגה בפני המפקח נימוק כלשהו שיש בכוחו להפריך את החזקה הסטטוטורית העומדת לחובתה בנוגע למידת התאמתה לקבלת רשיון, דומה שההחלטה שקיבל המפקח לדחות את בקשת הרשיון שהגישה העותרת, לא רק שהיתה סבירה, אלא שהיא היתה ההחלטה הסבירה היחידה שניתן היה לקבל לגביה, ומפקח סביר לא יכול היה לקבל החלטה אחרת.
נזכיר בהקשר זה כי לא הרי אי מתן רשיון כהרי ביטולו של רשיון קיים. על כן נפסק כי חשד בלבד די בו כדי להצדיק סירוב למתן רשיון, אך אין בכך די כדי לבטל רישיון קיים (בג”ץ
799 / 80 פנחס שללם נ’ מינהל נפת פתח-תקווה משרד הפנים, פייד לו(1) 317,328 (1981)). במקרה דנן מדובר אכן בקבלת רשיון ראשון לפי חוק הפיקוח, ולא בביטול רשיון קיים (שכן לפי הדין שקדם לחוק הפיקוח, כלל לא נדרש רשיון לשם מתן שירותי אשראי וממילא לא היה בידי העותרת רשיון כזה).
36. לכל אלה יש להוסיף כי שיקול הדעת המנהלי מקנה חופש בחירה בין אופציות סבירות שונות.
יהבחירה בין הפתרונות האפשריים השונים הנופלים למתחם הסבירות נתונה כל כולה לרשות המנהלית. עקרון אי ההתערבות בשיקול הדעת המנהלי משמעותו היא כי במסגרת תחום האופציות הסבירות (מתחם הסבירות) לא יתערב בית המשפט … בית המשפט אינו שואל את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות דומות, אלא אם רשות ציבורית סבירה עשויה הייתה לקבל את ההחלטה שנתקבלה בפועל.” (דברי כב’ השופט י’ דנציגר בעניין אקרשטיין צבי, בפסקה 36). הרשות המנהלית רשאית לקבל את החלטותיה בתוך מתחם של סבירות. על כן, גם במקרים בהם יכולה היתה הרשות המנהלית לפעול ביותר מדרך סבירה אחת, קרי, ניצבו בפניה מספר דרכי פעולה סבירות, אין בכך כדי לפסול את הדרך הקונקרטית בה בחרה הרשות ובלבד שהדרך שנבחרה מצוייה אף היא בתחומי מתחם הסבירות.
37. בשולי הדברים יש לדחות את טענתה של העותרת כאילו תיקונו של כתב האישום בעקבות
טיעונים שהעלתה במסגרת ההליך הפלילי, מעיד על קלישותם של האישומים נגדה. העותרת התקשתה להצביע באיזה אופן שינה התיקון את מצבה לטובה לעומת כתב האישום בנוסחו
13 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
המקורי. התיקון אינו מעיד איפוא דבר בנוגע לסיכויי ההרשעה ואיננו מחזק את מצבה המשפטי של העותרת.
38. לבסוף יש לדחות את טענת העותרת בדבר חוסר הסבירות בפרק הזמן שקצב לה המפקח- 30
יום- לשם חדילה מכל פעילות של מתן אשראי. גם אם אניח לטובתה של העותרת כי מדובר בפרק זמן קצר יתר על המידה (ואיני קובע כך, שהרי לא מדובר בביטול של רשיון קיים, אלא בסירוב להתיר לעותרת לקבל רשיון ראשון לפי חוק הפיקוח), הרי שמאז אותה החלטה ועד למתן פסק הדין בעתירה, חלפו להם למעלה משישה חודשים, וכל אותו זמן המשיכה העותרת להפעיל את העסק שלה, מכוחו של צו הביניים שניתן בתיק. אליבא דכולי עלמא, מדובר בפרק זמן למעלה מסביר על מנת שהעותרת תוכל להתארגן לצורך הפסקת הפעילות של מתן אשראי.
39. אשר על כן ונוכח כלל הטעמים שפורטו לעיל- העתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות המפקח בסך של 25,000 ₪.
40. לפנים משורת הדין, צו הביניים שהותיר על כנו את האישור הזמני שניתן לעותרת להמשך עיסוק במתן אשראי, יעמוד בתוקפו עד ליום 12.3.2020 , על מנת לאפשר לעותרת פרק זמן נוסף לשם התארגנות לקראת חדילה ממתן אשראי.
41. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ”ז שבט תשייפ, 22 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.
* (
חגי ברנר, שופט, סגן הנשיא
14 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
המיוחסים לעותרת בכתב האישום והדגיש כי העבירות המיוחסות לה מצויות בליבת העיסוק שבעבורו מבוקש הרשיון, כל זאת כאשר העותרת ובעלי השליטה בה עוסקים בתחום זה מספר שנים, מכירים את הדינים הרלבנטיים ויודעים כי המעשים מנוגדים לחוק. המפקח גם הצביע על אישומים נוספים נגד העותרת ובעלי השליטה בה, לפיהם הללו קשרו קשר לקבל במרמה את תעודת רישום נותני שירותי מטבע, תוך הסתרת היותו של יגאל דוגה בעל שליטה ונושא משרה בעותרת עקב הליכים פליליים שהתקיימו בעניינו והליכי פשיטת רגל בהם היה נתון. המפקח הוסיף וקבע כי העבירות שבוצעו על פי כתב האישום נגד הרגולטור לפי הדין הקודם- רשם שירותי מטבע- מצביעות בייתר שאת על כך שהעותרת אינה כשירה לעסוק במתן אשראי, וכי בעלי התפקידים בה אינם כשירים לכהן כבעלי שליטה וכנושאי משרה בעסק כאמור.
10. מכאן העתירה שלפניי.
11. בעקבות הגשת העתירה ולבקשת העותרת, ניתן ביום 22.9.2019 צו ביניים שהותיר על כנו את האישור הזמני שניתן לעותרת להמשך עיסוק במתן אשראי, עד להכרעה בעתירה גופה.
טענותיה של העותרת
12. העותרת טוענת כי החלטתו של המפקח גודעת באחת את יכולתה לקיים את עסקה, ובכך
חושפת אותה, את מנהליה ואת לקוחותיה לנזקים כלכליים כבדים.
13. העותרת טוענת כי החלטתו של המפקח לוקה באופן בולט בהעדר מידתיות ובחוסר סבירות
קיצוני, בעיקר בשל העדר כל איזון בין האינטרסים השונים הרלבנטיים לנסיבות הענין ובשל פגמים מהותיים שנפלו בהליך קבלת ההחלטה.
14. לטענת העותרת, סירובו של המפקח לערוך לה שימוע בעל- פה הוא בלתי סביר, והדבר פגע
בזכות הטיעון המוקנית לה ובתקינות ההליך בכללותו. ישנם מקרים, והמקרה הנוכחי נמנה עליהם, בהם לא ניתן להסתפק בשימוע בכתב כפי שנעשה במקרה דנן, ויש הכרח לאפשר גם שימוע בעל- פה, משום שיש לעותרת טענות מורכבות המבוססות על מסמכים עבי כרס, ורק
3 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
בדרך של שימוע בעל- פה היא תוכל להציג את טיעוניה באופן מיטבי ונהיר. החובה לקיים שימוע כזה התחדדה נוכח העובדה שהמפקח ערך בירור אצל המאשימה בנוגע לכתב האישום שהוגש נגד העותרת, ולכן היה מקום ליתן לעותרת את יומה בפני המפקח.
15. העותרת טוענת כי נוכח טענות שהעלתה במסגרת ההליך הפלילי נגדה, תוקן כתב האישום,
מה שמעיד כי יש בפיה טענות של ממש להגנתה, המצביעות על חולשתו של כתב האישום. יחד עם זאת, לא ניתן להציג את הטיעון הכרוך בהצגה של מאות פעולות או מסמכים עבי כרס, במסגרת טיעון בכתב, ולכן היה מקום לערוך לעותרת שימוע בעל- פה. העובדה שהמפקח פועל תחת עומס כבד של אלפי בקשות לרשיון, אינה מצדיקה את סרובו לקיים שימוע כאמור.
ן
16. העותרת מוסיפה וטוענת כי יש לבחון את עניינה כשל מי שיש לו רשיון קיים, ולא כשל מי
שמבקש רשיון חדש, משום שהיא מפעילה עסק קיים למתן אשראי.
17. עוד טוענת העותרת כי טענותיה כלל לא נבדקו והמפקח הסתפק בעצם קיומו של כתב האישום
נגדה כדי לדחות את בקשת הרשיון.
18. לבסוף טוענת העותרת כי הדרישה להפסקת פעילותה תוך 30 יום היא בלתי סבירה ובלתי
מידתית, משום שמדובר בתקופה קצרה יתר על המידה לשם התארגנות, והדבר יגרום נזק כבד לגופים עסקיים הנמנים על לקוחותיה, אשר תלויים בקבלת אשראי שוטף מן העותרת וימצאו עצמם כעת מול שוקת שבורה. לכן ראוי היה ליתן לעותרת פרק זמן ארוך יותר להערך להפסקת פעילות תוך הקטנת הפגיעה בצדדים שלישיים.
טענותיו של המפקח
19. המפקח טוען כי החלטת הסירוב היא החלטה סבירה ומידתית, אשר מצוייה בליבת מתחם
הסבירות המינהלית. ההחלטה נתקבלה לאחר שנשקלו כלל השיקולים וקויים הליך מינהלי שלם ומלא, תוך הקפדה על כללי הצדק הטבעי ועל מתן זכות שימוע לעותרת. ההחלטה נתקבלה לאחר שהמפקח בחן את כל המידע שעמד בפניו ולאחר ששקל את טענות העותרת.
4 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
20. לטענת המפקח, בבסיס החלטתו עומד כתב האישום החמור שהוגש נגד העותרת ובעלי
השליטה בה, הם יגאל דוגה, שרון עדקי וחברת איילון דוגה בע”מ (מדובר בחברה בשליטת אסתר דוגה, אשתו של יגאל דוגה, שהיא גם בעלת השליטה בשרשור בעותרת). בכתב האישום מואשמים יגאל דוגה ושרון עדקי בקשירת קשר לביצוע פשע ובתשע עבירות של קבלת דבר במרמה. בנוסף מואשמת איילון דוגה בע”מ בשש עבירות של קבלת דבר במרמה. כמו כן, בעלי השליטה בעותרת מואשמים בעבירות לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון, התש”יס- 2000 (להלן: “חוק איסור הלבנת הון”) ביחס לסכום מצטבר של כ- 160 מליון ₪. העבירות המתוארות בכתב האישום מעידות כי העותרת, משחר היווסדה, השתיתה את דרכה על מרמה כלפי הרשויות. כך, יגאל דוגה ושרון עדקי השיגו במרמה רשיון נותן שירותי מטבע משום שהסתירו את חלקו של יגאל דוגה בעותרת, וזאת נוכח עברו הפלילי ובשל היותו פושט רגל. בדרך זו פעלו השניים במשך שבע שנים תמימות ואגב כך ביצעו עבירות חמורות של הלבנת הון. מדובר בעבירות המצביעות על כך שהעותרת אינה ראויה לעסוק במתן אשראי ושבעלי השליטה בה אינם ראויים לכהן כבעלי שליטה וכנושאי משרה בעסק שכזה.
10 11
מוכר אשראי
21. עוד טוען המפקח כי סעיף 15(א)(3) לחוק הפיקוח קובע חזקה לפיה מי שהוגש נגדו כתב אישום
בעבירות מסויימות, אינו ראוי לעסוק במתן אשראי, ושומה על מבקש הרשיון להצביע על קיומן של נסיבות מיוחדות שדי בהן כדי להוביל למסקנה שיש ליתן לו רשיון חרף קיומו של כתב האישום. במקרה דנן, העותרת לא עשתה כן, לא בזמן שביקשה את הרשיון, לא לאחר שהוזהרה כי נשקלת האפשרות לדחות את בקשת הרשיון, ואפילו לא כעת, במסגרת העתירה.
22. המפקח טוען כי אין חובה לקיים לעותרת שימוע בעל- פה, מה גם שתלויות ועומדות בפניו כ-
2,500 בקשות לקבלת רשיון, כך שאין כל אפשרות מעשית לקיים שימוע בעל- פה לכל מי שמבקש זאת. די בשימוע בכתב, והעותרת לא השכילה להראות מדוע שימוע בכתב אינו מספיק.
23. באשר לאישור המשך העיסוק שקיבלה העותרת עד שנדחתה בקשת הרשיון, טוען המפקח כי
העותרת אינה יכולה להיבנות ממנו, שכן מדובר באישור זמני שניתן מכח הוראת מעבר בחוק הפיקוח ולא מדובר בביטול רשיון קיים אלא בהמנעות מהענקת רשיון לראשונה. האישור
5 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
הזמני ניתן בלא שנבחנה כשירותה של העותרת ליתן שירותי אשראי, בחינה שנעשתה רק במסגרת בקשת הרשיון.
דיון והכרעה
24. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות,
משום שלא נפל פגם או דופי בהחלטת הסירוב של המפקח, וגם לא היתה מוטלת עליו כל חובה לקיים דווקא שימוע בעל- פה למבקשת, מעבר להליך השימוע שנערך לה בכתב.
25. בשנת 2016 נערכה רפורמה מקיפה בתחום הפיקוח על שירותים פיננסיים, לרבות שירות של
מתן אשראי. לשם ביצועה של הרפורמה נחקק חוק הפיקוח. אחת התכליות המרכזיות שעמדו בבסיס חוק הפיקוח היה הצורך להלחם בפשיעה ובגורמים העבריינים אשר מצאו להם אחיזה בשוק מתן השירותים הפיננסיים, תוך הגברת והידוק הפיקוח מצד הרשויות על העוסקים בתחום, ומתוך כוונה להפוך את שוק השירותים הפיננסיים לשוק אמין ולגיטימי. הדברים קיבלו ביטוי מפורש בדברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים חוץ-מוסדיים), התשעייו- 2015 (ה”ח הממשלה, תשעיין מס’ 975, בע’ 202) (להלן: “הצעת החוקיי)):
יילהעדר האסדרה תוצאות בלתי רצויות, והבולטת בהן היא שלצד גורמים לגיטימיים הפועלים בענף, נכנסו לענף גורמים עברייניים ונוצרה תשתית להעלמת מסים ולהלבנת הון בהיקף נרחב. לעתים משמשים נותני שירותי המטבע כ”יצינור החמצן” הכלכלי של ארגוני הפשע. למעורבותם של ארגוני הפשע בענף נותני שירותי המטבע השלכה לא רק על מערכת אכיפת החוק, אלא גם על הצרכנים של ענף זה הנדרשים לא אחת לקבל שירות פיננסי או אשראי מגורמים עברייניים. כמו כן, מעורבותם של גורמים עבריינים כאמור, מכתימה את התחום כולו ובכך עלולה למנוע את התפתחותו של שוק אשראי חוץ-בנקאי לגיטימי.י
26. על מנת להשיג מטרות אלה של הרחקת גורמים עברייניים מענף השירותים הפיננסיים, נקבעה
בחוק הפיקוח חזקה מרחיקת לכת, לפיה מי שהוגש נגדו כתב אישום בעבירות מסויימות שפורטו בחוק, אינו ראוי לעסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי, אלא אם כן מצא
6 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
המפקח טעמים מיוחדים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה ומידת חומרתה, שבשלהם אין מניעה לעיסוק כאמור. מדובר בסטייה ברורה ומפורשת של המחוקק מן הכלל בדבר חזקת החפות, ולמעשה, קביעת חזקה הפוכה, של חוסר התאמה לעיסוק בתחום האשראי, אלא אם הוכח אחרת, והכל רק מחמת הגשתו של כתב אישום נגד מבקש הרשיון. הטעמים לקביעתה של חזקה כזו פורטו בדברי ההסבר של הצעת החוק:
יילעניין זה מוצע לקבוע רשימה של עבירות, שלגביהן ברירת המחדל היא שהמדובר בעבירות חמורות דיין המצדיקות סירוב למתן רישיון, אלא אם כן מצא המפקח כי מתקיימים טעמים מיוחדים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה ומידת חומרתה, שבשלהם אין מניעה לעיסוק במתן שירותים פיננסיים. הרציונל לכך הוא שהמדובר בעבירות הנמצאות בליבת העיסוק של תחום מתן השירותים הפיננסיים, ועל כן הליכים פליליים בעבירות אלה מצדיקים את היפוך ברירת המחדליי. (ע’ 213 להצעת החוק).
27. חזקת אי ההתאמה לעסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי נקבעה במסגרת סעיף
15(א)(3)(א) לחוק הפיקוח, אשר קובע :
“(א)
המפקח רשאי לתת רישיון בסיסי למבקש שמתקיימים לגביו כל אלה:
(1) (2)
… …
מבקש הרישיון, ואם הוא יחיד – גם בעל השפעה בו, לא הורשע בעבירה שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה מבקש הרישיון אינו ראוי לעסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי, לפי העניין, וכן לא הוגש נגדו כתב אישום בעבירה כאמור שטרם ניתן בעניינו פסק דין סופי, ולא מתקיימות לדעת המפקח נסיבות אחרות המטילות דופי ביושרו וביושרתו לפי אמות המידה שעליהן הורה לפי סעיף 4(ב); לעניין זה ובלי לפגוע מכלליות האמור – (א) יראו כל אחת מהעבירות המפורטות להלן כעבירה שמתקיים בה
האמור בפסקה זו אלא אם כן מצא המפקח כי מתקיימים טעמים מיוחדים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה ומידת חומרתה,
7 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
שבשלהם אין מניעה לעיסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן
אשראי, לפי העניין: (1) עבירה לפי סעיפים 3 או 4 לחוק איסור הלבנת הון; (2) עבירה לפי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה; (3) עבירה לפי סעיף 117(ב) או (ב1) לחוק מס ערך מוסף, התשל”יו
ע
פ
ו
;1975
ס
ב
(4) עבירה לפי סעיף 98(ג2) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה),
התשכ”ג-1963; (5) עבירה לפי סעיף 211(א1) לפקודת המכס; (6) עבירה לפי סעיפים 415,418 עד 420,422,423 ו-425 עד 428 לחוק
העונשין;יי
ס
ס
–
ן
28. במקרה דנן, נגד העותרת הוגש כתב אישום בבית המשפט המחוזי בירושלים, במסגרת ת.פ.
14652 – 02 – 17 , בו היא מואשמת בשורה ארוכה של עבירות חמורות, יחד עם בעלי השליטה בה, יגאל דוגה, שרון עדקי ואיילון דוגה בע”מ. בין השאר, מואשמים העותרת ובעלי השליטה בה בקשירת קשר לביצוע פשע ובקבלת דבר במרמה, בכך שבשנת 2005 הגישו בשמה של העותרת בקשה לרישום כנותן שירותי אשראי, תוך הסתרת מעורבותו של יגאל דוגה בעותרת, בשל עברו הפלילי ובשל היותו פושט רגל. נטען כי בעשותם כן קיבלו הנאשמים במרמה רשיון להפעיל שירות של נותן שירותי מטבע על שמה של העותרת, אשר חודש במשך שבע שנים; עוד מואשמים הנאשמים בעבירות לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון, בכך שפעלו בניגוד לחובת הזיהוי והדיווח לפי חוק איסור הלבנת הון ומסרו לרשויות מידע כוזב אשר הסתיר את זהותו האמיתית של מקבל השירות בכרטיסי לקות שונים שנפתחו בצ’יינג’ של העותרת, בנוגע לפעולות בסכום כולל של כ- 157 מליון ₪, והכל תוך יצירת מצג כוזב כאילו בעלי הכרטיסים הם לקוחות שונים, והסתרת זהותו של הלקוח האמיתי. משכך, קמה לחובתה של העותרת החזקה לפי סעיף 15(א)(3)(א)(1) לחוק הפיקוח, לפיו היא אינה ראוייה לעסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי, וזאת הגם שטרם הוכרע דינה של העותרת וכל שיש נגדה לעת הזו הוא אך ורק כתב אישום שעודנו תלוי ועומד לפני בירור.
29. אכן, מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, אלא שלשם סתירת החזקה צריכה היתה העותרת
להביא בפני המפקח טעמים מיוחדים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה ומידת חומרתה,
8 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
מ
שבשלהם יכול וימצא המפקח כי אין מניעה לעיסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי. כמובן שהנטל להבאת אותם טעמים מיוחדים היה מוטל על העותרת, ולא על המפקח, שכן החזקה שקובע החוק פועלת לחובתה, וממילא הנטל לסתור אותה מוטל היה על העותרת. הליך השימוע שנערך בפני המפקח נועד בדיוק לשם תכלית זו, קרי, לאפשר לעותרת להביא בפניו את אותם נימוקים וטעמים אשר בשלהם ניתן לקבוע כי אין מניעה להתיר לעותרת עיסוק כאמור, משמע, לסתור את החזקה שקבע המחוקק. דא עקא, עיון בטיעוניה של העותרת בפני המפקח, כמו גם במסגרת העתירה דנן, מגלה כי לא עלה בידי העותרת להראות על מה ולמה היא ראויה ליתן שירותי אשראי חרף קיומו של כתב האישום החמור נגדה ונגד בעלי השליטה בה, ולא עלה בידה לסתור את החזקה לפיה אין היא ראויה לעסוק במתן שירותי אשראי.
ס
א
30. אמנם, העותרת טענה כי לו אך התאפשר לה להשמיע את טענותיה במסגרת שימוע בעל- פה,
או אז היה עולה בידה לשכנע את המפקח כי יש עימה טעמים מבוררים מדוע ראוי להחיל עליה את החריג, אלא שלא מצאתי במסגרת טיעוניה של העותרת בעתירה, וגם לא במסגרת טיעוניה בעל-פה במהלך הדיון, כל הסבר מניח את הדעת מדוע מדובר בטעמים ונימוקים שכוחם יפה רק אם ייטענו בעל-פה, והעלאתם בכתב אינה יאה להם. עיון בבקשתה של העותרת לערוך לה שימוע בעל-פה, מגלה כי העותרת שטחה הלכה למעשה את מלוא טענותיה לגופו של האישום נגדה: נטען כי כתב האישום לוקה באכיפה בררנית משום שלא ננקטו הליכים פליליים נגד מעורבים אחרים בפרשה; כי מרבת פעולות נכיון השיקים בהן עוסק כתב האישום אינן נכללות במסגרת חובות הדיווח והזיהוי ; כי עדי התביעה המרכזיים סתרו את הטענה לפיה העותרת פתחה כרטיסי לקוח ביודעה כי הם משמשים אדם אחר בכלל; כי לא היה לעותרת יסוד נפשי או כוונה פלילית; כי ראוי שהמפקח יבחן את מכלול הראיות בתיק הפלילי ואת סיכויי ההרשעה וימתין עד להכרעה בהליך הפלילי ; כי לא די בקיומו של כתב אישום כדי לשחרר את המפקח מהחובה לבחון את הסוגיות שעל הפרק; כי היקף הפעילות בנוגע לעבירות המיוחסות לעותרת עומד על כ- 2
% בלבד מהיקף הפעילות הכוללת של העותרת; כי ניתן על ידי העותרת גילוי מלא בסוגיית הרישום הפלילי שלה ושל נושאי המשרה ובעלי השליטה בה; כי קיומו של כתב אישום אינו נחשב רישום פלילי ועוד כהנה וכהנה טענות. אין בפיה של העותרת כל סיבה משכנעת מדוע העלאת טענות אלה צריכה היתה להעשות בעל-פה דווקא, ולא בכתב.
ד 21
9 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים
מנהליים
עת”מ 10348- 09 – 19 שיא שי עד בע”מ נ’ המפקח על השירותים הפיננסיים
22 פברואר 2020
טענתה של העותרת לפיה מדובר במסכת עובדתית מורכבת ולכן תקצר היריעה מהצגת הטיעונים בכתב, רחוקה מלשכנע. נהפוך הוא. דווקא כאשר מדובר במסכת עובדתית מורכבת ומסועפת, יעיל הרבה יותר להבהיר את הדברים על דרך של טיעון בכתב, שמטיבו וטבעו הוא יסודי ומקיף לאין שיעור מאשר טיעון בעל-פה.
31. טענה נוספת של העותרת היא שהעלאת טענות ההגנה שלה על הכתב, עלולה לחשוף את קו
ההגנה שלה במשפט הפלילי, אלא שגם נימוק זה איננו משכנע על פניו. ראשית, מדובר בנסיון לאחוז בחבל משני קצותיו- מחד לא לחשוף את קו ההגנה במשפט הפלילי, ומאידך, לצפות שמבלי לחשוף את ההגנה, יעלה בידי העותרת לשכנע את המפקח כי אין בכתב האישום ולא כלום; שנית, אם העותרת חוששת לחשוף את קו ההגנה שלה בהליך השימוע, כיצד בדיוק יועיל שימוע בעל-פה יותר מאשר שימוע בכתב? האם במסגרת שימוע בעל-פה לא תידרש העותרת לחשוף את הגנתה!
סגרת
32. מכל מקום, טענתה של העותרת בדבר מורכבות הגנתה מפני כתב האישום, מחמיצה כליל את
מטרתו של הליך השימוע. אין זה מתפקידו של המפקח, אגב עריכת השימוע, לנהל מעין משפט זוטא בקשר לכתב האישום התלוי ועומד נגד מבקש רשיון, וגם אין בידיו את הכלים לעשות כן. הליך השימוע לא נועד להוות תחליף לבירור הראייתי שצריך להעשות אך ורק במסגרת ההליך הפלילי. על כן, אין לצפות מן המפקח כי יצלול לעומקו של ים הראיות, או שיבחן את טיבן, קבילותן ומשקלן של הראיות העומדות בבסיסו, ויגיע למסקנות בדבר מידת אשמתו או חפותו של מבקש הרשיון. כל שנדרש מן המפקח במסגרת הליך השימוע, הוא אך ורק לברר שמא, על פני הדברים, יש בפיו של מבקש הרשיון נימוק משכנע במיוחד, שיש בכוחו להפריך את החזקה הסטטוטורית העומדת לחובתו מכוחו של כתב האישום. כך למשל ומבלי לקבוע מסמרות בנוגע לדרכים אפשריות לסתירת החזקה, עשוי מבקש הרשיון להעלות נימוקים הנוגעים לחלוף הזמן מאז בוצעה העבירה נשוא כתב האישום, או נימוקים הנוגעים לגילו הצעיר של המבקש בעת שבוצעו העבירות המיוחסות לו, או על הדרך הארוכה שעבר המבקש מאז בוצעו העבירות המיוחסות לו, או על כך שמדובר בעבירות ביחס לסכומים פעוטים וחסרי ערך עד כדי כך שמדובר בזוטי דברים, ועוד כהנה וכהנה נימוקים וטעמים שעל פניהם יש בכוחם ליטול במידה כזו או אחרת את עוקצו של הדופי המוסרי שהמחוקק מייחס למי שמוגש נגדו כתב אישום בעבירות המנויות בסעיף 15(א)(3)(א) לחוק הפיקוח.
10 מתוך 14
