לפני כבוד סגן הנשיא חגי ברנר
בעניין:
בנק לאומי לישראל בע"מ (ח"צ 52-001807-8)
פר"ק 9307-10-22
ע"י ב"כ
עוה"ד רונן מטרי ועוה"ד יוסי בן נפתלי
המבקש
נ ג ד
1. גיבוי איתן בע"מ (ח"פ 51-487592-6)
2. גיבוי פלוס בע"מ (ח"פ 51-606265-0)
ע"י ב"כ
עוה"ד אמיר ברטוב ועוה"ד שירלי וילנסקי
המשיבות
בעניין:
חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח–2018
חדל"ת 9467-10-22
ובעניין:
1. גיבוי אחזקות בע"מ (ח"צ 52-003931-4)
2. גיבוי איתן בע"מ (ח"פ 51-487592-6)
3. גיבוי פלוס בע"מ (ח"פ 51-606265-0)
4. חוסן סליקה בע"מ (ח"פ 51-624274-0)
5. גיבוי מימון נדל"ן, שותפות מוגבלת (54-031161-0)
ע"י ב"כ
עוה"ד אמיר ברטוב ועוה"ד שירלי וילנסקי
המשיבות
ובעניין:
הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (ח"פ 51-070519-7)
נאמן למחזיקי איגרות החוב (סדרה א ו־ב) של החברה
ע"י ב"כ
עוה"ד גיא גיסין, עוה"ד יעל הרשקוביץ ועוה"ד (רוה"ח) סמיון קידר
המבקשת
ובעניין:
רשות ניירות ערך
רשות ני"ע
ובעניין:
הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי
ע"י ב"כ
עוה"ד הילה פישלוביץ'־טייב
הממונה
בעניין:
בנק דיסקונט לישראל בע"מ (ח"צ 52-000703-0)
פר"ק 14940-10-22
ע"י ב"כ
עוה"ד ישראל שפלר, עוה"ד ענת שלינגבוים־לוי ועוה"ד דורית פיכטמן־רובין
המבקש
נ ג ד
גיבוי איתן בע"מ (ח"פ 51-487592-6)
ע"י ב"כ
עוה"ד אמיר ברטוב ועוה"ד שירלי וילנסקי
המשיבה
ה ח ל ט ה
בעניין בקשה – דחופה – למינוי כונס נכסים זמני ובעניין בקשה דחופה מטעם נושה למתן סעדים זמניים עד להכרעה בבקשה למתן צו פתיחת הליכים מיום 6.10.22
מבוא
לפניי שלושה הליכי חדלות פירעון ביחס לחברת גיבוי אחזקות בע"מ (להלן: "גיבוי אחזקות") וביחס לתאגידים (שלוש חברות ושותפות מוגבלת אחת), הנמצאים כולם בשליטתה המלאה (להלן ביחד: "קבוצת גיבוי").
קבוצת גיבוי עוסקת במתן אשראי חוץ בנקאי. כפי שיפורט בהמשך, היא נקלעה לאחרונה למצב של חדלות פירעון.
הליך חדלות הפירעון שנפתח ראשון מבחינה כרונולוגית הוא תיק פר"ק 9307-10-22, ובו מבקש בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "בנק לאומי") למנות את בא כוחו, עו"ד רונן מטרי, לתפקיד כונס נכסים זמני על נכסים מסויימים (בעיקר שיקים) של חברת גיבוי איתן בע"מ (להלן: "גיבוי איתן") ושל חברת גיבוי פלוס בע"מ (להלן: "גיבוי פלוס"), במסגרת בקשה לאכיפת שעבודים קבועים וצפים שיש לבנק על נכסים של גיבוי איתן וגיבוי פלוס.
הליך חדלות הפירעון השני מבחינה כרונולוגית הוא תיק חדל"ת 9467-10-22, ובו מבקש הנאמן למחזיקי אגרות החוב (סדרה א' וסדרה ב') של גיבוי אחזקות (להלן בהתאמה: "נאמן האג"ח" ו"מחזיקי האג"ח") למנות את רו"ח יצחק עידן לתפקיד נאמן זמני של כלל התאגידים הנמנים על קבוצת גיבוי, במסגרת בקשה לצו פתיחה בהליכים נגד קבוצת גיבוי.
ההליך השלישי הוא תיק פר"ק 14040-10-22, ובו מבקש בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "בנק דיסקונט") למנות את בא כוחו, עו"ד ישראל שפלר, לתפקיד כונס נכסים זמני על נכסים מסויימים (בעיקר שיקים) של גיבוי איתן, במסגרת בקשה לאכיפת שעבודים קבועים וצפים שיש לבנק על נכסים של גיבוי איתן (לא מדובר באותם נכסים אשר משועבדים לטובת בנק לאומי).
אין חולק כי גיבוי אחזקות, גיבוי איתן וגיבוי פלוס מצויות כיום במצב של חדלות פירעון, לפחות מן הפן התזרימי. הסיבות לכך פורטו בהרחבה בגוף בקשתו של נאמן האג"ח וגיבוי אחזקות אינה מכחישה זאת. בקליפת אגוז נציין כי ברקע המצב הקשה אליו נקלעה קבוצת גיבוי כולה, עומדת פרשה חמורה של מעילה בכספים שבוצעה בסניף הצפון של הקבוצה, ואשר היקפה המלא רק הולך ונחשף מיום ליום. כפועל יוצא ממעשי המעילה, הודיעה גיבוי אחזקות כי בוצעה הפרשה להפסדי אשראי בהיקף של בין 80 ל- 100 מליון ₪. כתוצאה מגילוי המעילה, החל להתפתח מעין כדור שלג מתגלגל שבמהלכו המערכת הבנקאית עצרה אשראים לקבוצת גיבוי; הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד גיבוי אחזקות; הופסק המסחר בניירות הערך שלה; לא פורסמו הדו"חות הכספיים שלה; הופרו אמות מידה פיננסיות כלפי בנקים וכלפי מחזיקי האג"ח; נפתחה חקירה על ידי רשות ניירות ערך; נערך חיפוש במשרדיה של גיבוי אחזקות; כשל נסיון של קבוצת גיבוי להגיע להסדר חוב עם נושיה, ועוד כהנה וכהנה מרעין בישין.
היקף חובותיה של גיבוי אחזקות כלפי מחזיקי האג"ח שלה, לאחר שהחוב הועמד ביום 2.10.2022 לפירעון מיידי, עומד על סך של כ- 137 מליון ₪ (לא כולל ריבית והוצאות). בנוסף, גיבוי אחזקות ערבה כלפי הבנקים לפירעון חובותיהן של התאגידים הנוספים הנמנות על קבוצת גיבוי.
היקף החובות של גיבוי איתן כלפי בנק לאומי עומד על סך של כ- 55 מליון ₪. גיבוי פלוס ערבה לפירעון החוב האמור. להבטחת פירעונו של חוב זה שעבדו גיבוי איתן וגיבוי פלוס נכסים מסויימים שלהם, בעיקר שיקים של לקוחות, בשעבודים שהוגדרו כצפים וכקבועים.
היקף החובות של גיבוי איתן כלפי בנק דיסקונט עומד על סך של כ- 25 מליון ₪. להבטחת פירעונו של חוב זה שעבדה גיבוי איתן נכסים מסויימים שלה, בעיקר שיקים של לקוחות, בשעבודים שהוגדרו כצפים וכקבועים.
למען שלמות התמונה נציין כי גיבוי אחזקות נושה בחברות הבנות שלה בסך של כ- 137 מליון ₪, מכוחן של הלוואות שהעמידה להן, בתנאים של back to back ביחס לכספים שגייסה ממחזיקי האג"ח. למעשה, מדובר בכספים שגיבוי אחזקות גייסה ממחזיקי האג"ח, והוזרמו על ידיה לחברות הבנות שלה במסגרת הסכמי הלוואה. נכון לרגע זה גיבוי אחזקות טרם העמידה לפירעון מיידי את החוב של החברות הבנות כלפיה, למרות שהיא זכאית לכך.
ההליכים שלפניי נפתחו לאחר שכשלו מאמציה של גיבוי אחזקות להגיע להסדר חוב עם מחזיקי האג"ח. במסגרת מאמצים אלה מונה ביום 11.9.2022 מומחה מטעם בית המשפט, הלא הוא רו"ח יצחק עידן, לצורך ליווי המשא ומתן שהתנהל בין גיבוי אחזקות לבין מחזיקי האג"ח ובהתאם לסעיף 329 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח- 2018 (להלן: "החוק"). בסופו של דבר מחזיקי האג"ח הגיעו לכלל מסקנה כי ההצעה שגיבשה גיבוי אחזקות אינה הצעה ראויה. יתר על כן, הם סברו ועדיין סבורים כי קבוצת גיבוי ביצעה ומבצעת בחודשים האחרונים מעשים המהווים העדפת נושים אסורה לטובת בנק לאומי ובנק דיסקונט, ומכאן החלטתם של מחזיקי האג"ח להעמיד לפירעון מיידי את חובה של גיבוי אחזקות ובסמוך לאחר מכן לפנות לבית המשפט על מנת לפתוח בהליכי חדלות פירעון ולמנות נאמן זמני לכל קבוצת גיבוי. במקביל הזדרזו בנק לאומי ובנק דיסקונט והגישו בקשות לאכיפת שעבודים ולמינוי כונסי נכסים זמניים על הנכסים המשועבדים לטובתם.
ההליכים כולם אוחדו והוגשו תגובות והתנגדויות הדדיות. דיון בשלוש הבקשות לסעדים זמניים נערך במאוחד, ובעלי הדין השלימו טיעוניהם, זה בכֺה וזה בכֺה.
קבוצת גיבוי הודיעה שהיא משאירה לשיקול דעתו של בית המשפט את ההכרעה בבקשות, תוך הבעת צער על כך שמחזיקי האג"ח דחו את הצעתה להסדר חוב שהיה מאפשר לדידה את שיקומה.
הלכה למעשה, המחלוקות העיקריות שנתגלעו בין הצדדים נוגעות לשאלות הבאות: האם עומדת למחזיקי האג"ח עילה לבקש צו פתיחה בהליכים נגד כלל התאגידים הנמנים על קבוצת גיבוי או שמא ביחס לגיבוי אחזקות בלבד; האם ראוי למנות את רו"ח יצחק עידן לתפקיד נאמן זמני, או שמא יש למנות מועמד אחר לתפקיד; האם ראוי למנות כונסי נכסים זמניים כמבוקש על ידי בנק לאומי ובנק דיסקונט; אם כן, האם ראוי למנות לתפקיד זה את באי כח הבנקים המבקשים או שמא יש למנות כונסים זמניים מתוך רשימה של הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: "הממונה"). בהקשר זה מתעוררת השאלה האם השעבודים בהם אוחזים הבנקים ואשר מוגדרים כשעבודים קבועים, הם אכן שעבודים קבועים או שמא מדובר בכלל בשעבודים צפים.
דיון והכרעה
השאלה הראשונה הטעונה הכרעה היא האם עומדת למחזיקי האג"ח עילה לבקש צו פתיחה בהליכים נגד כלל התאגידים הנמנים על קבוצת גיבוי או שמא ביחס לגיבוי אחזקות בלבד.
מחזיקי האג"ח טוענים כי קבוצת גיבוי התנהלה כאשכול חברות, תוך עירוב נכסים והתחייבויות, ולכן ניתן לייחס לתאגידים הנמנים על הקבוצה את חובותיה של גיבוי אחזקות כלפי מחזיקי האג"ח, ולנהוג בהם כאילו היה מדובר בתאגיד אחד. טענה זו נועדה לבסס למחזיקי האג"ח זכות לבקש צו פתיחה בהליכים נגד כלל התאגידים הנמנים על קבוצת גיבוי, למרות שמחזיקי האג"ח הם נושים של גיבוי אחזקות בלבד.
מנגד, בנק לאומי ובנק דיסקונט חולקים על טענה זו. לדידם, לא מדובר באשכול חברות, אלא ביחסים שבין חברת אחזקות לחברות בנות, שהתנהלו תוך הפרדה עסקית ברורה, ולכן לא ניתן לייחס לתאגידים הנמנים על הקבוצה את חובותיה של גיבוי אחזקות. לדידם, מדובר בנסיון פסול של מחזיקי האג"ח להשתלט על נכסים לא להם תוך עקיפת סדרי הנשייה הקבועים בדין.
הממונה תומך בעמדתם זו של בנק לאומי ובנק דיסקונט.
במחלוקת זו, ומבלי לקבוע מסמרות בשים לב לכך שאנו מצויים כעת בשלב מקדמי בלבד של בירור בקשות לסעדים זמניים, הדין לכאורה עם הבנקים והממונה. על פני הדברים, נראה שקיימת הפרדה עסקית בין גיבוי אחזקות לבין התאגידים האחרים בקבוצה, שמתנהלים כיחידות כלכליות עצמאיות. לא הוכח לעת הזו מצב של עירוב בלתי תקין של חובות ונכסים בין גיבוי אחזקות לבין יתר תאגידי הקבוצה. הגשת דו"חות כספיים מאוחדים בהתאם לדרישות חשבונאיות אינה מעידה כשלעצמה על מצב דברים אחר. לפחות לעת הזו, נראה כי מדובר במערכת יחסים עסקית מקובלת בין חברת אחזקות לבין חברות בנות, כאשר העברות הכספים מגיבוי אחזקות לחברות הבנות מגובה בהסכמי הלוואה כדת וכדין, וכאשר מחזיקי האג"ח היו מודעים היטב, בזמן אמת ובעת שהעמידו הלוואות לגיבוי אחזקות שאינן מובטחות בדבר, למתכונת עסקית זו של קבוצת גיבוי ולכך שהפעילות העסקית מתקיימת בחברות הבנות, שלהן חובות משל עצמן אשר מובטחים לטובת בנקים. לפיכך, הגם שאין חולק כי מחזיקי האג"ח הם נושים של גיבוי אחזקות, לא ניתן לקבוע כי בנוסף הם גם נושים של החברות הבנות. למעשה, מחזיקי האג"ח הם אך ורק נושים של בעלת השליטה בחברות הבנות, ונושיהן של החברות הבנות קודמים להם בסדרי הנשייה, לא רק בגין נשייה מובטחת אלא גם בגין נשייה רגילה. נוכח מסקנה זו, לא עומדת למחזיקי האג"ח עילה לבקש צו פתיחה בהליכים לפי סעיף 6 לחוק אלא נגד גיבוי אחזקות, שהרי עילה לבקש צו כזה עומדת אך ורק לתאגיד עצמו, לנושה של התאגיד וליועץ המשפטי לממשלה. על כן, הגם שנראה כי כלל התאגידים הנמנים על קבוצת גיבוי מצויים כיום במצב של חדלות פירעון, אין למחזיקי האג"ח עילה מבוררת לבקש צו פתיחה בהליכים לגביהם, אלא אך ורק ביחס לגיבוי אחזקות, שבה הם אכן נושים בהיקף של כ- 137 מליון ₪ (לא כולל ריבית והוצאות).
בכל הנוגע לגיבוי אחזקות, אין חולק כי בידי מחזיקי האג"ח עילה מוצקה לבקש צו פתיחה בהליכים נגדה (ולמעשה, גיבוי אחזקות עצמה אינה חולקת על כך). ממילא יש גם מקום להיעתר לבקשה למינוי נאמן זמני לגיבוי אחזקות, בהתאם להוראת סעיף 20(א) לחוק, בשים לב לכך שיש להבטיח את הפעלתה וניהולה התקין וכן שמירה על נכסיה וזכויותיה, לרבות זכויותיה ביחס לשאר חברות קבוצת גיבוי, אשר קיבלו ממנה הלוואות שטרם נפרעו.
השאלה הנוספת המתעוררת בהקשר זה היא האם ראוי למנות את רו"ח יצחק עידן לתפקיד נאמן זמני, או שמא יש למנות מועמד אחר לתפקיד. בעוד שמחזיקי האג"ח מבקשים למנות את רו"ח עידן ומצביעים על היכרותו הטובה עם הסוגיות שעל הפרק, מתוקף תפקידו כמומחה שמונה לצורך קידום הסדר חוב של גיבוי אחזקות, הרי שבנק לאומי ובנק דיסקונט טוענים כי ראוי למנות מועמד נייטראלי. זאת, נוכח עמדתם הנחרצת של מחזיקי האג"ח נגד הבנקים ונוכח הטענות החמורות שהעלו נגדם בדבר העדפת נושים אסורה ומתוך הנחה שזוהי גם עמדתו של רו"ח עידן.
הממונה סבור כי אין כל מניעה למנות את רו"ח עידן לתפקיד הנאמן הזמני של גיבוי אחזקות.
במחלוקת זו הדין עם מחזיקי האג"ח והממונה. סעיף 329(ו) לחוק קובע באופן מפורש כי אין במתן צו לפתיחה בהליכים כדי לגרוע מסמכות בית המשפט למנות את המומחה לנאמן אם מתקיימים בו התנאים לענין זה לפי סימן א' לפרק ו' בחלק ב' של החוק, קרי, החלק העוסק בכשירותם של נאמנים. אמנם, במקרה דנן טרם ניתן צו פתיחה בהליכים נגד גיבוי אחזקות, אך פשיטא שמי שכשיר להתמנות לתפקיד נאמן תחת צו לפתיחה בהליכים, כשיר גם להתמנות לתפקיד נאמן זמני בטרם ניתן צו כזה. כמו כן, רו"ח עידן מונה בשעתו כמומחה מטעם בית המשפט לצורך בחינתו של הסדר חוב אפשרי בין מחזיקי האג"ח לבין גיבוי אחזקות, וממילא אין כל סיבה להטיל בו דופי שעה שמינויו זה כמומחה מטעם בית המשפט, יהפוך כעת למינוי לתפקיד נאמן מטעם בית המשפט. אכן, בין מחזיקי האג"ח שהציעו את רו"ח עידן לתפקיד, לבין בנק לאומי ובנק דיסקונט, נטושה מחלוקת רבתי בנוגע לשעבודים בהם אוחזים הבנקים וכן בנוגע להתנהלותה של קבוצת גיבוי בחודשים האחרונים, אלא שאין כל ראיה על כך שרו"ח עידן גיבש עמדה מוקדמת בסוגיות אלה, שהן משפטיות בעיקרן.
זאת ועוד, חזקה על רו"ח עידן שעם מינויו לתפקיד נאמן זמני, הוא יפעל בהתאם להוראות בית המשפט ולא על פי הנחיות מחזיקי האג"ח שהמליצו על מינויו. בנוסף, ובהתאם להמלצת הממונה, ימונה לצידו נאמן זמני שהוא משפטן, וגם בכך יש כדי ליטול את עוקצו של כל חשש, ולו גם רחוק וחסר בסיס, בדבר העדר נייטרליות מצידו של רו"ח עידן.
השאלה הבאה היא האם ראוי למנות כונסי נכסים זמניים כמבוקש על ידי בנק לאומי ובנק דיסקונט ביחס לנכסים מסויימים של גיבוי איתן וגיבוי פלוס אשר שועבדו לטובתם.
בענין זה טוענים מחזיקי האג"ח כי אין להיעתר לבקשת שני הבנקים, אלא יש להעדיף את העקרון לפיו יש לבכר הליכי שיקום על פני מימוש נכסים בדרך של אכיפת שעבודים, תוך שהם מפנים לכלל לפיו כאשר תאגיד פועל תחת תכנית לשיקום כלכלי, הנושים המובטחים מוגבלים בנוגע למימוש השעבודים והדבר נתון לפיקוח בית המשפט (ראה למשל סעיף 245 לחוק, אשר מגביל את יכולתו של נושה מובטח לממש שעבוד קבוע או לגבש שעבוד צף). מחזיקי האג"ח אף טוענים כי קבוצת גיבוי ביצעה העדפת נושים אסורה כלפי שני הבנקים, שבאה לביטוי בהחלפת בטחונות רעים בבטחונות טובים וכן בהענקת עודף בטוחות לשני הבנקים ביחס לגובה החוב כלפיהם. מנגד, בנק לאומי ובנק דיסקונט עומדים על זכותם הקניינית לאכוף את השעבודים לטובתם ואף למנות כונסי נכסים זמניים מטעמם. שני הבנקים דוחים מכל וכל את טענות מחזיקי האג"ח כלפיהם וטוענים כי לא נפל כל דופי במעשיהם, מה גם שישנו חשש גבוה כי הבטוחות שבידם לא יספיקו אפילו לכיסוי החוב המובטח כלפיהם משום שחלק ניכר מהשיקים המשועבדים להם צפויים להיות מחוללים באי פירעון.
עמדת הממונה היא שיש אכן מקום למינוי כונסי נכסים זמניים ביחס לנכסים המשועבדים.
גם במחלוקת זו הדין עם בנק לאומי, בנק דיסקונט והממונה. מרגע שנקבע כי אין למחזיקי האג"ח עילה לבקש צו פתיחה בהליכים נגד קבוצת גיבוי בכללותה, למעט נגד גיבוי אחזקות, אין עוד צורך להידרש לכללים שעניינם הגבלת מימוש של בטוחות תחת משטר של שיקום כלכלי. יש איפוא ליתן משקל מלא לזכותם הקניינית של בנק לאומי ובנק דיסקונט לנקוט בהליכים לאכיפת השעבודים על נכסים מסויימים של גיבוי איתן וגיבוי פלוס, בשלב זה באמצעות מינוי כונסי נכסים זמניים.
השאלה הבאה היא האם ראוי למנות לתפקיד כונסי נכסים זמניים את באי כח בנק לאומי ובנק דיסקונט, או שמא יש למנות כונסים זמניים מתוך הרשימה של הממונה. ההכרעה בשאלה זו כרוכה בשאלה נוספת, והיא, האם השעבודים בהם אוחזים שני הבנקים הם שעבודים צפים או קבועים. לענין זה טוענים מחזיקי האג"ח כי השעבודים שיש לבנקים על נכסי גיבוי איתן וגיבוי פלוס הם שעבודים צפים, ולכן לפי הוראת סעיף 194 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- 1983 (להלן: "פקודת החברות"), יש למנות לתפקיד כונסי הנכסים הזמניים את מי שנמנה על רשימת המועמדים מטעם הממונה. מנגד, שני הבנקים טוענים כי אמנם חלק מהשעבודים הם שעבודים צפים, אלא שבכל הנוגע לשיקים שהופקדו בחשבונות הבנקים ומצויים בחזקת הבנקים, הרי שעסקינן בשעבוד קבוע ולא בשעבוד צף. ממילא יש מקום להעדיף את זכותם הקניינית של הבנקים ולמנות את באי כוחם לתפקיד כונסי נכסים.
הממונה הודיע כי הוא משאיר את ההכרעה בסוגיה זו לשיקול דעתו של בית המשפט.
סעיף 194 לפקודת החברות קובע:
" (א) מקום שאיגרות חוב מובטחות בשעבוד צף, בשעבוד הון שטרם נדרש תשלומו, בדרישות תשלום שטרם נפרעו או במוניטין, אין לאכוף את זכויותיהם של בעלי איגרות החוב לגבי השעבוד אלא ברשות בית המשפט; ואם הוגשה לבית המשפט בקשת אכיפה, רשאי בית המשפט ליתן כל סעד שאפשר לקבלו על פי בקשה כאמור, כולל מינוי כונס ומתן צו למכירת הנכסים וחלוקתם.
(ב) הורה בית משפט שהוגשה לו בקשת אכיפה כאמור בסעיף קטן (א) על מינוי כונס לשם אכיפת זכויותיהם של בעלי איגרות חוב שהובטחו בשעבוד צף –
יחולו על הכונס, ובכלל זה על דרך מינויו וזהותו, הוראות פרק ו' לחלק ב' לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי; בעל איגרת חוב המובטחת בשעבוד צף רשאי להציע מועמד שישמש כונס, בהתאם להוראות סימן א' לפרק האמור;
יראו את החברה כאילו ניתן לגביה צו לפתיחת הליכים לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי והליכי אכיפת הזכויות בידי הכונס יתנהלו בהתאם להוראות אותו חוק. …"
סעיף זה משמיע לנו כי מקום שמדובר באכיפת שעבוד צף, יחולו על מינויו של כונס הנכסים הוראות סעיפים 33- 40 לחוק חדלות פירעון, לרבות הוראת סעיף 33(ג), הקובעת כי המינוי ייעשה מתוך רשימת מועמדים שתוצע על ידי הממונה, תוך שמירת זכותו של התאגיד והנושה (או במקרה דנן, בעל השעבוד הצף) להציע מועמדים נוספים מטעמם, והכל מתוך רשימת הנאמנים שגובשה לפי סעיף 37 לחוק. בית המשפט איננו חייב לבחור באחד מבין המועמדים שהציע הממונה והוא רשאי למנות מועמד אחר, ובלבד שהוא מופיע ברשימת הנאמנים שגיבש הממונה, וניתנה לכך התייחסות בהחלטת המינוי. מכלל הן אתה שומע לאו לגבי אכיפת שעבוד קבוע- במקרה כזה לא חל סעיף 194 לפקודת החברות וממילא אין חובה למנות מועמד מתוך רשימת מועמדים שמציע הממונה ואף לא מתוך רשימת הנאמנים שגיבש הממונה, ואין מניעה למנות לתפקיד את מי שמציע הנושה, בין שאותו מועמד כלול ברשימה שגיבש הממונה לפי סעיף 37 לחוק ובין שאיננו כלול ברשימה כזו.
מכאן שלכאורה, לצורך השאלה את מי ניתן למנות לתפקיד כונס נכסים, נדרשת הכרעה בשאלה האם השעבוד שיש לבנק לאומי ולבנק דיסקונט ביחס לשיקים המצויים בחזקתם הוא שעבוד קבוע או צף. ודוק. לענין זה כבר נפסק לא אחת שאין לייחס משקל מכריע לאופן בו נרשם השעבוד ברשם החברות או לאופן שבו הגדירו זאת הצדדים להסכם השעבוד, ולא הרישום או ההגדרה הם שמכריעים בשאלה האם מדובר בשעבוד קבוע או בשעבוד צף:
"אך אין חולק על כך כי על-ידי קריאת השם "קבוע" על שעבוד, שלפי מהותו אינו קבוע, אין משנים את אפיו …"
(ע"א 288/68 בנק קרדיט לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת ד.ט.פ. תעשיית, פ"ד כב(2) 529 532 (1968)).
ראה גם ע"א 2966/17 אס. אר. אקורד בע"מ נ' מדינת ישראל בפסקה 20 (נבו 29.08.2022) (להלן: "אקורד"):
"בענייננו, קיימת כזכור מחלוקת בין הצדדים לעניין סיווגם של השעבודים שהוקנו למערערת בנכסי הנאשמת – האם הם שעבודים צפים או קבועים? לטעמי, התשובה לשאלה זו צריכה להיגזר בעיקרה ממהות השעבודים השונים והתנאים שנקבעו להם, ולא ניתן להסתפק בבחינת הכינוי בו בחרו הצדדים להשתמש בעת יצירת השעבוד. אומנם, המינוח בו בחרו הצדדים להשתמש עשוי לסייע במידת הצורך בפרשנות תנאי השעבוד לצורך הכרעה בשאלת סיווגו, ואולם אין הוא בעל משקל מכריע …"
בפסיקה פותחו מספר מבחני משנה לצורך אפיונו של שעבוד כצף או כקבוע. בין השאר מדובר במבחן של מסויימות הנכסים המשועבדים, אופי הנכסים המשועבדים ומידת השליטה והפיקוח של הנושה על הנכסים המשועבדים (אקורד, בפסקה 20). אקדים ואומר שאין בכוונתי להכריע לעת הזו בשאלה הנכבדה האם השעבוד על השיקים שבידי בנק לאומי ובנק דיסקונט הוא שעבוד צף או קבוע, ולו מן הטעם שלהכרעה כזו נודעת חשיבות מרחיקת לכת, בין השאר נוכח ההשלכות שיש לכך ביחס לנושים בדין קדימה (אשר לפי סעיף 231 לחוק, קודמים בסדר הפירעון ביחס לנושים בעלי שעבוד צף אך לא ביחס לנושים בעלי שעבוד קבוע), ובעיקר, נוכח הוראת סעיף 244 לחוק, אשר מגבילה את זכותו של בעל השעבוד הצף להיפרע מן החוב המובטח אלא כדי 75% מהתמורה שהתקבלה ממימוש הנכס, הגבלה שאינה קיימת ביחס לשעבוד קבוע. יחד עם זאת, אציין כי חרף טענתם של מחזיקי האג"ח, אינני משוכנע כלל ועיקר כי השעבוד על השיקים המצויים בחזקתם של בנק לאומי ובנק דיסקונט הינו שעבוד צף ולא שעבוד קבוע. אמנם, מחזיקי האג"ח מבקשים להסתמך בענין זה על הלכת אקורד, שם נקבע כי שעבוד על חשבון שהתנהל בבנק הדואר הוא שעבוד צף ולא שעבוד קבוע, אלא שבאותו ענין היה מדובר בשעבוד לטובת נושה שאיננו בנק, קרי, נושה שהשיקים המשועבדים לטובתו כלל לא היו מצויים בחזקתו. ואילו בעניננו, השעבוד שבמחלוקת הוא לטובת הבנק האוחז בשיקים. לא בכדי הבחין כב' השופט י' עמית, שנמנה על שופטי הרוב בפרשת אקורד, בין מעמדו של שעבוד לטובת נושה "רגיל", לבין שעבוד לטובת הבנק בו מתנהל החשבון המשועבד:
"השעבוד במקרה דנן, הוא לטובת המערערת, ולא לטובת הבנק שבו התנהל החשבון. ככלל, כאשר מדובר בבנק, הרי שמכוח "סעיף הסל" של עכבון, שעבוד וקיזוז הנפוץ והמקובל ברוב טפסי פתיחת חשבון הנהוגים בבנקים בישראל, כל יתרה בחשבון ובפקדון כספי המנוהל על ידי הלקוח בבנק משועבדת לטובת הבנק שבו הוא מתנהל להבטחת חובו של הלקוח כלפי הבנק. אף אין חובת רישום של כל חשבון בנק ברשם המשכונות או ברשם החברות כדי להקנות לבנק עדיפות על פני כל נושים אחרים של החייב, לרבות נאמן ומפרק (ראו פסק דיני בע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אויר בע"מ (בפירוק), פסקה 33 [פורסם בנבו] (27.4.2014) (להלן: עניין בנק המזרחי))." (בפסקה 2 לפסק דינו).
ודוק. עיקר המחלוקת בעניננו נסב כאמור על שיקים שהופקדו בחשבונות של גיבוי איתן וגיבוי פלוס בבנק לאומי ובבנק דיסקונט, קרי, עסקינן במשכון מופקד כמשמעו בסעיף 4(2) לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק המשכון"), אשר קובע:
"כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה – … בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;"
אין חולק כי הפקדת שיקים בבנק עשוייה ליצור משכון מופקד לגביהם, קרי, שעבוד תקף היונק את תוקפו מעצם ההפקדה, גם בלא רישום ברשם החברות.
עוד נזכיר את סעיף 17(3) לחוק המשכון, אשר קובע כי:
"מימוש המשכון יהיה על פי צו בית המשפט, אולם – …
במשכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי, וכן במשכון ניירות ערך, יכול שהמימוש יהיה על ידי הגוף המוסדי עצמו ללא צו כאמור;"
בנק הוא כידוע "גוף מוסדי" ולכן הוראה זו מתירה לו לבצע מימוש עצמי של המשכון המופקד. כלומר, זכותו הקניינית של בנק בנוגע למשכון מופקד היא כה חזקה, עד אשר על פי הדין הוא יכול לממש בכוחות עצמו את המשכון מבלי שיהיה חייב תחילה להצטייד בצו מאת בית המשפט.
בנסיבות אלה, ושוב מבלי לקבוע מסמרות, בהחלט יש יסוד לסברה שהשעבוד על השיקים שבמחלוקת עשוי להיות קבוע ולא צף, לפחות לצורך הכרעה בשאלת זהותם של כונסי הנכסים הזמניים. על כן, אני סבור כי לא קיימת חובה למנות לתפקיד כונסי הנכסים הזמניים מועמדים מתוך רשימת המועמדים שהציע הממונה, ולא בכדי באת כח הממונה הודיעה כי היא מותירה ענין זה לשיקול דעתו של בית המשפט.
עוד אציין כי גם כאשר מדובר בשעבוד צף, עדיין נתון לבית המשפט שיקול הדעת, לפי סעיף 33(ג) לחוק, למנות מועמד אחר לתפקיד שלא בהתאם להמלצת הממונה, ובלבד שיתייחס לכך בהחלטתו, והמועמד שימונה נכלל ברשימת הנאמנים שגיבש הממונה לפי סעיף 37 לחוק.
במאמר מוסגר יצויין כי במקרה דנן אין חולק שלפחות מקצת מהנכסים משועבדים לטובת הבנקים בשעבוד צף ולא בשעבוד קבוע, אלא שכאשר מדובר במימוש שעבוד צף ושעבוד קבוע גם יחד, אין כל הגיון לפצל את הליך המימוש כך שימונה בעל תפקיד שונה לכל אחד מסוגי המימוש. עמד על כך בית המשפט בתיק חדל"ת (מחוזי תל אביב-יפו) 17320-11-19 מעדני מיקי תעשיות מזון דגים וסלטים בע"מ נ' מעדני מיקי תעשיות מזון דגים וסלטים בע"מ (נבו 18.11.2019):
"אין חולק שכאשר מבוקש על ידי הנושה לנקוט בהליך למימוש שעבוד ספציפי, אזי בדרך כלל מתמנה מי מטעמו של הנושה המובטח בשעבוד ספציפי לבעל תפקיד למימוש אותו השעבוד. משכך הדעת נותנת שאילו פיצלו הנושים המובטחים בין בקשות המימוש, קרי, מימוש שעבודים ספציפיים בהוצאה לפועל, היו מתמנים הכונסים הזמניים גם לבעלי תפקיד לגבי אותם נכסים וכך הייתה נוצרת אנומליה בזהות בעלי התפקיד, בין אלה שמתמנים בהליך של מימוש השעבוד הספציפי לבין אלו שיתמנו במימוש השעבוד הצף. הדבר לא רצוי כאשר מדובר במימוש מפעל פעיל, שעדיף שימומש כמכלול ולא על דרך של מימוש בחלקים, שאז התשואה הכוללת פחותה. כאמור במקרה שלפני בחרו ובצדק הנושים המובטחים שלא לפצל את המימושים בין השעבודים הקבועים לבין הצפים אלא להגיש בקשה אחת ואף לא לפצל בין בקשות המימוש בין כל אחד מהנושים והכל לטובת ההליך. אכן, טובת החברה והאינטרסים של יתר הנושים היו נפגעים לו היו בוחרים הנושים המובטחים בחלופה זו ומשכך, אין מקום לשלול מהמבקשים לממש את זכותם לכך שבעל התפקיד המוצע מטעמם יתמנה לאכוף את השעבודים." (כב' הנשיא א' אורנשטיין).
מכאן שיש למנות את אותו בעל תפקיד, הן לצורך מימוש השעבוד הצף והן לצורך מימוש השעבוד הקבוע, גם באותם מקרים בהם לצורך מינוי אחד יש להיזקק לרשימת המועמדים שמציע הממונה (שעבוד צף) ולצורך המינוי האחר אין חובה כזו (שעבוד קבוע).
באשר לטענת מחזיקי האג"ח כי באי כח בנק לאומי ובנק דיסקונט נגועים בניגוד עניינים ולכן אין למנותם לתפקיד כונסי נכסים זמניים, הרי שכבר נפסק כי מרגע מינויו, כונס הנכסים חדל להיות שלוחו של מרשו, ושומה עליו לפעול אך ורק באופן אובייקטיבי ובהתאם להוראות בית המשפט:
"במשפט הישראלי הוכר כונס הנכסים כבעל מעמד של קצין בית המשפט הפועל בשמו (Officer of the Court) לצורך מילוי תפקידו (רע"א 7287/06 שלמה ובר – כונס הנכסים למכירת הדירה נ' יעקב יונה ([פורסם בנבו], 12.6.2008)), עוד נאמר, כי כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו, ולפיכך מחויבותו היא כלפי בית המשפט ולא כלפי מי מבעלי הדין; הוא אינו מהוה שלוחו של בעל הדין שביקש למנותו … וכיוון שכונס הנכסים הוא קצין בית המשפט ופועל בשמו, עליו למלא את תפקידו באופן אובייקטיבי, תוך נאמנות למשימה שהטיל עליו בית המשפט, בנוסף לחובות האמון והזהירות כלפי הזולת לסוגיו, נושים ואחרים …"
(ע"א 8410/06 אהובה נקש נ' בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ בפסקה ט"ז (נבו 28.12.2008)).
ראה גם פש"ר (מחוזי ת"א) 4163-02-17 עו"ד שלי שלום נחום, נאמן בפשיטת רגל של עזבון המנוח בן סיניבר ז"ל נ' כונס נכסים רשמי תל אביב (נבו 21.12.2018) שם נפסק כי:
"בשולי הדברים אציין כי על הנאמן להפנים את העובדה שמרגע מינויו לתפקיד אין הוא מייצג עוד את האינטרס של לקוחו, הנושה יוזם ההליך, אלא הוא ממלא תפקיד של קצין בית המשפט, על כל המשתמע מכך."
משכך, יש להעמיד את באי כח בנק לאומי ובנק דיסקונט בחזקתם כי מרגע מינויים הם יפעלו אך ורק באופן נטול פניות, לטובת הענין בכללותו, על פי הוראות בית המשפט ולא על פי הוראות או הנחיות מאת הבנקים שביקשו את מינויים.
סיכומו של דבר, אני מורה כדלקמן:
ניתן בזאת צו זמני האוסר על פירעון חובות העבר של גיבוי אחזקות והקפאת הליכים נגדה.
רו"ח יצחק עידן מתמנה לתפקיד נאמן זמני לגיבוי אחזקות. לצידו מתמנה לתפקיד נאמן זמני עו"ד רענן קליר. סמכויות הנאמנים הזמניים בשלב זה הן הבטחת הפעלתה וניהולה התקין של גיבוי אחזקות וכן כמפורט בסעיף 43- 49 לחוק. בנוסף, הנאמנים הזמניים רשאים להגיש בקשה לצו פתיחה בהליכים נגד התאגידים הנמנים על קבוצת גיבוי, בכפוף לקיומה של עילה לכך.
תוך 15 יום יגישו הנאמנים הזמניים דו"ח ראשוני הכולל המלצות, לרבות בנוגע לשאלה האם ראוי להפעיל את גיבוי אחזקות לשם שיקומה או להורות על פירוקה.
הסעדים הזמניים בקשר לגיבוי אחזקות יעמדו בתוקפם למשך 30 יום.
עו"ד רונן מטרי מתמנה לתפקיד כונס נכסים זמני לנכסים המשועבדים לטובת בנק לאומי. סמכויותיו בשלב זה הן כמפורט בפרק ו' של בקשת בנק לאומי.
עו"ד ישראל שפלר מתמנה לתפקיד כונס נכסים זמני לנכסים המשועבדים לטובת בנק דיסקונט. סמכויותיו בשלב זה הן כמפורט בסעיף ב' של בקשת בנק דיסקונט.
כל אחד מבעלי התפקיד (נאמנים זמניים וכונסי נכסים זמניים) יפקיד התחייבות עצמית ע"ס 400,000 ₪.
המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.
1473205905500ניתנה והודעה היום, כ"ה בתשרי תשפ"ג (20 באוקטובר 2022), בהעדר הנוכחים.
חגי ברנר, סגן הנשיא
