המערערת:
ברוריה איתני
ע"י ב"כ עוה"ד יעל אמר רוזנברג
נגד
המשיבים:
1. אפרים פרומוביץ
2. איילון חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שלמה תוסיה כהן
פסק דין
סגן הנשיאה, אריאל ואגו:
הערעורים ההדדיים הוגשו על פסק הדין, מושא דיוננו, שלפיו, בית משפט השלום חייב את עו"ד אפרים פרומוביץ בתשלום פיצוי של 30,000 ₪ לגברת ברוריה איתני, בגין רכיב נזק של עגמת נפש, שנגרמה בשל רשלנות מקצועית בהתנהלות כלפיה, ומנגד – דחה את תביעתה בראשי הנזק האחרים שנתבעו.
עורך הדין, באמצעות חברת הביטוח איילון, מערער על הקביעה כי התרשל בתפקודו המקצועי כלפי לקוחתו – גב' איתני, ועל חיובו בפיצוי האמור, ומנגד – גב' איתני מערערת על דחיית הרכיבים הנוספים שתבעה.
להלן אכנה את הצדדים, לשם הקיצור והיעילות, בשמות "פרומוביץ" ו-"איתני". דמות מפתח נוספת הוא אלדד איתני, בנה של הגב' איתני, אשר ניהל עבורה את ההתקשרות שביסוד ההליך המשפטי שהתנהל בבימ"ש קמא, והוא יכונה לשם הקיצור "אלדד".
איתני הייתה בעלת הזכויות בבית בבאר שבע, כאשר, מחצית הזכויות הייתה בבעלותה מזה שנים ארוכות, ואת המחצית האחרת רכשה מעו"ד בן אולד חודשים ספורים קודם העסקה מושא דיוננו כעת, וזאת, כנגד תמורה של 440,000 ₪.
איתני חפצה לשפץ את הנכס, אולם, תוכניותיה השתנו.
אדם אמיד מאוד, רון לאודר, פנה, באמצעות שני מתווכים, אל איתני, בהצעה לרכוש ממנה את הבית, שכן, הוא רכש בסמיכות לנכס זה מקרקעין נוספים, במטרה לאחד את החלקות שנרכשו, לשם הקמת "אחוזה" עבורו. הבית הנדון היה כעין חלק מ"פאזל" גדול יותר, אולם – חלק חיוני.
אלדד, שניהל את המו"מ, מטעם איתני, דרש, כי התמורה שתיוותר בידיו (למעשה – בידי אמו), תעמוד על 2 מיליון ₪, לאחר תשלום מס שבח ושכר טרחת עו"ד. הוא פנה לפרומוביץ וזה אמר לו שמס השבח, בהינתן שמדובר בדירת מגורים, יעמוד על כ- 165,000 ₪. לאור זאת, ומשכאמור, אלדד שאף לתמורה "נטו" של 2 מיליון ₪, דרש הוא מהקונה הפוטנציאלי – לאודר, סכום של 2.2 מיליון ₪. זאת- חלף ההצעה המקורית שעמדה על 2 מיליון ₪ "בלבד".
הושגה הסכמה על התמורה הנדרשת ועסקת מכר הבית ללאודר נחתמה ביום 12/7/15. הסתבר, ששלטונות מס שבח סירבו להגדיר הבית כבית מגורים והטילו על העסקה מס של 541,670 ₪.
איתני טענה, כי הערכת החסר של גובה המס, אשר בו תחויב העסקה, נעשתה מתוך התרשלות מקצועית והפרת חובותיו של עורך הדין כלפיה וכי עליו לפצותה על הפרש המס, שנאלצה לשלם, ושבעטיו נכזבה תוחלתה לעסקת "נטו" של 2 מיליון ₪ . כמו-כן, ביקשה פיצוי על הטירדה ועוגמת הנפש שנגרמו לה, ואף פיצויים עונשיים שדרשה להטיל על פרומוביץ.
לאחר שמיעת הראיות, פסק בית משפט השלום, שאכן פרומוביץ התרשל, בכך שעמד על דעתו, כי מדובר במיסוי שיחושב לפי דירת מגורים, למרות שאלדד סיפר לו, שבמסגרת הכנת הנכס לשם שיפוץ, הוצאו ממנו המטבח והשירותים ונותרו רק 4 קירות. עורך הדין אף סירב לבקשת אלדד להגיע ולבקר בנכס, ( הסמוך מאד למשרד עוה"ד), ולהתרשם, האם אכן יוכר כדירת מגורים. אומצו העדויות, של אלדד ושל המתווכים, שפרומוביץ אפילו כינה אותו "נודניק" בשל הספקות שאלדד העלה לגבי סיווג הבית לצורך המס.
עם זאת, בית המשפט קבע, לאור ראיות שבאו בפניו, ובהן גם התנהלותו של אלדד בעסקאות נדל"ן קודמות, שמדובר במי שהתמצא בתחום הנדל"ן, היה ער לבעייתיות האפשרית מכך שנותרו רק 4 קירות בנכס, ואילו יתרת המחוברים הוצאה ממנו, וכי האפשרות שחיוב המס יהיה גבוה בהרבה ממה שתיאר בפניו פרומוביץ, עמדה לנגד עיניו, מה גם שכאמור, הוא חזר והציף סוגיה זו, עד כי כונה בשם "נודניק".
נראה, וכך עלה מהראיות, שחוסר הזהירות של פרומוביץ והתעקשותו על כך שמדובר בבית מגורים, שהמיסוי לגביו יהא בהתאם, נבעו, גם מכך, שהוא הכיר את הנכס, ייצג את איתני בהסכם הרכישה מבן אולד, חודשים ספורים קודם לכן, ידע שהבית היה מושכר למגורים בעבר לאורך שנים, ואף הוכר כבית מגורים, לצורך מס שבח, בעסקת איתני – בן אולד.
בית המשפט קבע, שעורך דין זהיר יותר, צריך היה להבהיר היטב ללקוח – אלדד, כי חוות דעתו מתבססת על עסקה קודמת, אך, קיים סיכון שהבית לא יוכר כבית מגורים ושגובה המס יהיה בהתאם. עמידתו על כך שמדובר רק ב- 165,000 ₪ הייתה בגדר התרשלות, וזו גם באה לידי ביטוי בכך, שלא בחן את האפשרות החלופית, לאור דברי אלדד, ולא נעתר לבקשתו לסור לראות את הנכס ולהתרשם בעצמו.
לצד זה – נקבע, כי בנסיבות שתוארו ביחס לאלדד, הוא עצמו הבין, שפירוק השירותים והמטבח יכביד על ההכרה בנכס כבית מגורים, ולמרות זאת לא התעקש על קבלת הערכה חלופית של גובה המס הצפוי והסתפק בדברי ההרגעה של פרומוביץ. לכן – וכשמדובר בלקוח "מעורב" ובקיא, יוחס לו אשם תורם, בהתאם לאמות המידה של ההלכה הפסוקה, בכגון דא, ושיעורה של זו הועמד על 20%.
אולם – כאשר בא בית משפט השלום לקבוע, האם קיים קשר סיבתי בין רשלנותו של פרומוביץ לבין הנזק לאיתני, המסקנה הייתה כי קשר זה לא הוכח. נפסק, כי היה צורך להוכיח מה היה קורה אלמלא ההתרשלות, ולו הועמד אלדד על כך, שהמס הצפוי עלול להיות גבוה בהרבה. נבחנו שני תרחישים – האם לאודר היה נעתר להעלות את התמורה לכדי 2.6 מיליון ₪, כדי שעדיין איתני תיוותר עם סכום נטו של 2 מיליון ₪, והאם, ככל שלאודר לא היה מוכן לכך, האמנם, אלדד היה מודיע למתווכים על ביטול העסקה.
נקבע, שהנטל להוכיח שלאודר לא היה מוכן לשלם יותר, כדי לכסות את תוספת המס, היה מוטל על איתני, והיא לא עמדה בכך. זאת – למרות שהייתה קיימת לכך סבירות מסוימת, בעיקר משום שהבית היה מאוד נחוץ לרוכש זה כדי "להשלים את ה"פאזל הנדלני" להקמת אחוזתו. כמו כן, נקבע, שגם התמורה של 2.2. מיליון ₪ חרגה בהרבה משווי השוק האמיתי הרגיל של הנכס, וגם הצעה זו הייתה מאוד אטרקטיבית. מנגד – ובשל חריגות זו של התמורה המוצעת, הרבה מעבר לשווי הבית, בית המשפט הסיק, שלא סביר שאלדד, בתור אדם רציונלי, היה מוותר ו"מפוצץ" את העסקה, גם אלמלא לאודר היה מסכים להעלות את התמורה. מכאן – שהסתמכותו של אלדד על המצג הרשלני מטעמו של פרומוביץ אודות גובה המס אינה נקשרת בקשר סיבתי להפסד הכספי הנטען.
מטעמים, שנומקו בפסק הדין, ושבהם אין כל מקום להתערב, בית המשפט דחה את טענת איתני על כי בשל התרשלותו האמורה של עורך הדין יש לחייבו להשיב לה את שכר הטרחה ששולם על טיפולו בעסקה. נדחתה הטענה,שיש להטיל עליו פיצוי עונשי. התביעה לפיצוי על הפער בגובה המס, נדחתה בשל הקביעה שלעיל בדבר העדר קשר סיבתי בין הרשלנות ובין הנזק.
רכיב יחיד שנקבע כי הוא בר פיצוי, הינו עגמת הנפש שנגרמה לאיתני, וזו הועמדה על 30,000 ₪, כהערכה של בית המשפט, בשל המידע השגוי שבנה קיבל מפרומוביץ. סכום זה נפסק לזכותה של איתני, בצירוף שכר טרחה והוצאות בסכום כולל של 6,000 ₪.
בהינתן תשתית עובדתית זו, וקביעות בית המשפט, שחלקן נתון להשגה ערעורית כעת, יש להכריע בטענות ההדדיות.
ראשית, לטעמי, יש לקבל את ערעורו של פרומוביץ על חיובו בפיצוי איתני על עגמת הנפש, מהטעם הפשוט, שאיתני לא העידה כלל במשפט, היא לא סיפרה על עגמת הנפש, ככל שנגרמה לה, וככל ראש נזק אחר – מדובר בעניין הטעון הוכחה וביסוס וכאלה לא באו בפני בית המשפט. אף לא מדובר בעניין שבאופן אינהרנטי מלמד על קיום נזק לא ממוני. עסקינן בחוזה מסחרי, שגובה המס שנקבע עבורו היה מעבר למה שחושב בידי עורך הדין. התמורה הסופית לא עמדה בציפיות הראשוניות של המוכרת, אולם, כפי שנקבע, גם תמורה זו עמדה על יותר מכפליים משווי הנכס בשוק החופשי. לא ברור, אם בסופו של יום, סבלה איתני ממפח נפש, או אולי, חוותה שמחה, מעט מופחתת, בשל "עסקת הזהב" שעשתה.
כמו כן – אציע לחבריי, שלא להתערב בקביעות בית המשפט, שלפיהן אין מקום להשבת שכר הטרחה או לפסיקת פיצוי עונשי, ואמליץ לאמץ את נימוקי בית המשפט לכך.
אולם – דעתי, באשר לשלילת הפיצוי בגין רכיב הפער בגובה המס, שונה מזו של בית משפט השלום. מסקנת בית המשפט לנדון שעונה על קביעתו בדבר העדר קשר סיבתי בין הרשלנות לבין ההפסד של פער המס. הנימוק המרכזי לכך, הוא, שבית המשפט לא ראה כתרחיש ריאלי את "פיצוץ" העסקה, אף לו הבהיר פרומוביץ לאלדד שיתכן שיחויב במס גבוה יותר. בית המשפט בחן את הדברים באספקלריה של מוכר סביר, בנסיבות דומות, וסבר, שכאשר, ממילא, גם התמורה של 2.2. מיליון ₪ הייתה גבוהה בהרבה משווי השוק, העסקה הייתה יוצאת אל הפועל בכל מקרה, ואף אם נטל המס העודף היה נופל על כתפי איתני (בהנחה שלאודר לא היה מסכים להגדיל את התמורה).
הלך ניתוח וחשיבה זה אינו מופרך, אלמלא נתון, שלדעתי משנה את התמונה, ומייתר את העיסוק בשאלה ההיפותטית, מה היה קורה אילו עורך הדין היה זהיר ומקצועי ומעמיד את אלדד על האפשרות של חיוב במס גבוה. לשיטתי, אין זה מדויק, בנסיבות הספציפיות, לומר, כפי שבית המשפט ניסח זאת (פסקה 44 של פסק הדין) כי "על מנת לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין רשלנותו של הנתבע לנזק שנגרם לתובעת, יש הכרח בהוכחת כמה השערות היפותטיות של "אילו"…".
אסביר את דרך הילוכי.
נקבע, כממצא עובדתי, שאין מקום להתערב בו, והוא מבוסס לגופו, שאלדד דרש כי יוותר בידו סכום נטו של 2 מיליון ₪. נכונותו ליישם העסקה בסכום של 2.2 מיליון ₪ קשורה במישרין ונובעת מאותה "הבטחה", שנתן פרומוביץ, ולפיה המס הצפוי הוא 165,000 ₪, בהתאם לחישוב של דירת מגורים. העסקה נחתמה והשתכללה וזהו מעשה עשוי. לאלדד לא היה הכוח המשפטי לבטל את ההסכם או לשנותו, בדרך של דרישת תוספת תמורה, כאשר, התגלה שיוותר בידו סכום הנופל מסכום "הנטו" האמור. אין צורך בהשערות היפותטיות ובתרחישים של "אילו". איתני הייתה מקבלת את הסכום של 2 מיליון ₪ כפי הדרישה הנחרצת שהציג אלדד, אלמלא טעותו של פרומוביץ, שלגביה נקבע, שהיא מהווה התרשלות מקצועית. בפועל – התמורה שקיבלה היא מופחתת בשיעור אותו הפרש במיסוי, והגריעה מנכסיה – מהתמורה שבאה לכיסה, נגרמה, חד משמעית, קשורה סיבתית, ובאה בעטיו של אותו מצג רשלני שנעשה בידי פרומוביץ.
ההשערה, שמא, איתני הייתה מתקשרת בעסקה גם אלמלא המצג הרשלני, ומסכימה לשלם מס גבוה, משום, שהתמורה גבוהה ממחיר השוק, כשמה כן היא- השערה ואומד דעת היפותטי של הלך רוחה, ומשום "כניסה לכיסה" ולשיקוליה. מדוע יש להעדיף השערה והיפותיזה על פני עובדה מוכחת, שנקבעה, חד משמעית, ולפיה- בבסיס גמירות הדעת של איתני עמדה הידיעה וההסתמכות על הותרת 2 מיליון ₪ באמתחתה. ? וכי העובדה שעדיין העיסקה נותרה רווחית ובמחיר מצוין, ביחס למחיר השוק, היא מעניינו של המעוול- הרשלן? האם "חטאו" מלבין כשלג משום שחסרון הכיס שגרם אינו קריטי ? תשובתי לאלה- שלילית. הכלל הידוע של "ברי ושמא, ברי עדיף" יפה לענייננו. אזכיר, שהחלופה ההיפותטית הנוספת, ולפיה, ייתכן, שלאודר היה מגדיל את הצעתו, כדי "לנטרל" את הפרש המס, נדחתה, עובדתית, כלא מוכחת. אפילו כאשר נרטיב זה נשקל, היה זה על בסיס הקביעה, הברורה והנחרצת, שלפיה, דרישתו של אלדד הייתה ונותרה ל"נטו" של 2 מיליון ₪.
זהו, אם כן, לשיטתי, נזק מוכח וכזה הנובע מאותה רשלנות. במילים פשוטות- איתני קיבלה בפועל פחות כסף ממה שהתנתה בו את הסכמתה לחתום על החוזה. הפסד זה – הפער- רובץ לפתחו של פרומוביץ וזהו נזק בר פיצוי לשם השבת מצבה של איתני לקדמותו. קרי- השבת משוואת האיזון ההסתמכותי על כנה: הסכמה להתקשרות חוזית למכירת הבית בתמורה לסכום נטו- לאחר מס.
אשר לחלקו של אלדד באירוע- אף אני סבור, שלפתחו של אלדד נפל אשם תורם, המיוחס לאמו, וזאת- מהנימוקים שנתן לכך בית המשפט, ובכך לא הייתי מתערב.
לפיכך, אם תישמע דעתי, נקבל, בראש נזק זה, את ערעורה של איתני ונחייב את פרומוביץ ( ואת חברת הביטוח המכסה את האירוע) לפצות את איתני בסכום הפרש המס ( 376,670 ₪) בנכוי 20 אחוזים של אשם תורם, ובמעוגל- 300,000 ₪. על סכום זה יש להוסיף, הפרשי הצמדה וריבית מיום כריתת הסכם המכר.
מנגד- וכאמור לעיל, יש לקבל, חלקית, את ערעורו של פרומוביץ' ולבטל את חיובו בנזקי עגמת הנפש של איתני. הצדדים בוודאי ישכילו לבצע הקיזוז הנגזר מכך.
בהינתן התוצאה- אציע לחייב את פרומוביץ' ואיילון- המבטחת- בהוצאות איתני בערעור בסכום כולל של 10,000 ₪, ולהורות על החזרת הערבון שהיא הפקידה, באמצעות באת כוחה.
סגן הנשיאה אריאל ואגו- אב"ד
כב' השופט יעקב דנינו :
אחר עיון בחוות דעתו המפורטת של חברי, כב' סגן הנשיאה השופט ואגו, מצאתי להצטרף לעיקרי מסקנותיו, זולת בעניין מידת האשם התורם שהוטל על הגב' איתני בשיעור 20%.
תחילה, אציין כי אף אני סבור שיש לקבל את ערעורו של פרומוביץ' בדבר חיובו ברכיב של עוגמת נפש בסך 30,000 ₪. בית משפט קמא ציין כי "בהתחשב במכלול הנסיבות, לרבות אשמו התורם של אלדד, והעובדה שהיה מדובר רק בהערכה, ניתן להעריך את עוגמת הנפש שנגרמה לתובעת עקב המידע השגוי שקיבל בנה מהנתבע, בשיעור 30,000 ₪ בלבד" (סעיף 58 לפסק הדין). ואולם, מקובלת עליי עמדת חברי, לפיה קביעת אומדן הנוגע לשיעור עוגמת נפש חייבת להיתמך בממצאים עובדתיים. העובדה כי מדובר בנזק לא ממוני אינה מקהה מתוקף חובתו של בעל דין להוכיח טיעוניו באמצעות הבאת ראיות ומההכרח כי בית המשפט יתרשם באופן בלתי אמצעי מבעל הדין הטוען שנגרמה לו עוגמת נפש. ברי כי לא כל התרשלות שאינה מגעת כדי רשלנות תחייב מיניה וביה היזקקות לפיצוי בגין עוגמת נפש. מלאכת כימות ראש הנזק של עוגמת נפש תלויה במשתנים שונים בשים לב לנסיבות ומאפייני מקרה נתון, לרבות האכזבה והצער ששימשו יסוד לתביעת רכיב זה. יש לנהוג, אפוא, ריסון בפסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש רק במקרים בהם הנתונים העובדתיים מוכחים.
יישומם של אלה למקרה דנא מלמד כי מאחר שהגב' איתני ביכרה במודע לא להעיד, אין בסיס אובייקטיבי בחומר הראיות על מנת לקבוע כי נגרמה לה עוגמת נפש. אין להסתפק בהקשר זה בהנחה המשתמעת של בית משפט קמא אודות עוגמת הנפש שנגרמה לה.
אשר לקביעת בית משפט קמא לפיה חרף התרשלותו של פרומוביץ', לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין נזקה של הגב' איתני, אציין כי על פניו קביעה זו מנימוקיה שובת לב, אך בפרספקטיבה רחבה יותר סבורני כי עמדת חברי, כב' סגן הנשיאה, מבטאת את הנגזרת המשפטית הנכונה בנסיבות המקרה דנא.
בית משפט קמא קבע עובדתית כי עוה"ד פרומוביץ' ידע שמהנכס הוצאו המטבח והשירותים (סעיף 35 לפסק הדין). בהינתן שכך, הערכתו הפסקנית של עוה"ד פרומוביץ' לפיה הנכס יוכר כדירת מגורים חורגת מסטנדרט התנהגות סביר של עורך דין באותן נסיבות, ומהווה התרשלות. בפרט מסקנה זו נכונה נוכח העובדה שבית המשפט קיבל את גרסתו של אלדד, לפיה חזר והדגיש פעמים רבות בפני עוה"ד פרומוביץ' כי בנכס ארבעה קירות בלבד, "עד שקרא לי נודניק" (עמ' 14 לפרו' שו' 5), וכי ביקש מעוה"ד פרומוביץ' לבוא לראות את הנכס המצוי בקרבת מקום למשרדו. לצד ההתרשלות, מאליו מובן כי נוכח מערך היחסים שבין עוה"ד פרומוביץ' לבין הגב' איתני ובנה אלדד ובשים לב להתרחשות הדברים בהקשרם, יש לקרוא חובת זהירות מושגית וקונקרטית גם יחד מצד עוה"ד פרומוביץ' כלפי הגב' איתני ובנה אלדד.
חרף זאת, כאמור, הסיבה בגינה קבע בית משפט קמא כי יש לדחות תביעתה של הגב' איתני לפיצוי בגין הפער בין הסכום שעוה"ד פרומוביץ' העריך כמס שבח לסכום המס שנקבע בסופו של דבר, נעוץ בקביעה כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. קביעה זו מיוסדת על כך שלא הובאו ראיות להוכיח כי הרוכש היה מסכים להגדיל את סכום העסקה כך שיכלול מתן תמורה גבוהה יותר הכוללת בחובה את שיעור המס המתחייב אילו רשויות המס לא יכירו בדירה כדירת מגורים והמס יעמוד על 550,000 ₪. בה בעת, נדחתה טענת אלדד לפיה אילו היה יודע כי שיעור המס גבוה יותר, לא היה מבצע את העסקה. בהקשר זה נקבע כי מדובר ב"עסקה מופלאה" (עמ' 12 לפסק הדין שו' 28) שאין להניח כי אלדד "כאדם רציונלי" (שם, עמ' 13 שו' 1) היה מוותר עליה.
קביעה זו שובת לב אמרנו, שכן, מתפרש על פניו כי הגב' איתני לא הוכיחה שבזמן אמת היה בכוחה לקבל תמורה גבוהה יותר בגין הנכס באופן שהיה מותיר בידה בוודאות שני מיליון ₪. ואולם, סבורני כי אף אילו הובא נציג הרוכש לעדות, ספק אם עדותו בדיעבד יכולה לבסס בהכרח מסקנה אודות דרך הילוכו בזמן אמת. עדות נציג הרוכש בשלב שלאחר רכישת הנכס על ידו, אינה משפיעה כלל ועיקר על העסקה שבוצעה מוקדם יותר. אינני סבור כי ניתן היה להישען על עדותו, יהא תוכנה אשר יהא, כמסד לקביעה מוכרחת לפיה בזמן אמת היה נוהג כן. בעת ביצוע עסקה השיקולים המנחים רוכש מושפעים מהיבטים שונים, ואילו לאחר ביצוע העסקה עת "מונחת פתו בסלו", דבריו נותרים כהיגד שאין הוא נדרש לעמוד מאחוריו, כסברת כרס גרידא. ממילא, לאחר ביצוע העסקה, אין לעדות נציג הרוכש תוקף משפטי מחייב כלפי העסקה שבוצעה זה מכבר.
נוכח זאת. מאחר שבשלב העדות לא הייתה יכולה להיות לעדות נציג הרוכש תוקף לשנות, ולו במעט, מהעסקה שבוצעה עם הרוכש, אינני סבור כי אי הבאתו לעדות, היא לבדה משפיעה על קביעת הקשר הסיבתי בין התרשלותו של עוה"ד פרומוביץ' לבין הנזק שנגרם לגב' איתני.
יתר על כן. כפי שקבע חברי, כב' סגן הנשיאה, הסוגיה המכרעת בנדון נעוצה בעצם הקביעה כי אלדד דרש שייוותרו בידי הגב' איתני סך של שני מיליון ₪ לאחר ניכויי מס. עוה"ד פרומוביץ' הבהיר לאלדד כי להערכתו הנכס יוכר כדירת מגורים ושווי מס השבח יעמוד על 165,000 ₪. לאור דבריו, נכרתה עסקה בשיעור 2.2 מיליון ₪. אין מקום להידרש לתרחיש ספקולטיבי שעניינו "במופלא ממך", דהיינו, בשאלה האם העסקה הייתה מתרחש במתכונתה אילו היה עוה"ד פרומוביץ' מעמיד את אלדד על שיעור המס האמיתי שנגבה בסופו של יום. העיקר הוא כי אלדד דרש שייוותרו בידי הגב' איתני שני מיליון ₪ כתנאי לביצוע העסקה. דרישה זו שימשה יסוד לסכום העסקה, ומשהסתבר כי בשל התרשלותו של עוה"ד פרומוביץ' הגב' איתני תיוותר עם סכום מופחת, היא כבר הייתה כבולה לעסקה שלא במידותיה חפצה, נקלעה אליה רק על יסוד מצגיו השגויים של עוה"ד פרומוביץ', וכבר אינה רשאית לחזור בה מהעסקה החתומה. קיים, אפוא, קשר סיבתי ישיר ומובהק בין מצגיו של עוה"ד פרומוביץ' כי יוותרו בידי הגב' איתני שני מיליון ₪ "נטו" לאחר ניכויי המס, לבין כריתת הסכם שהוביל לכך שבידיה נותר סכום נמוך מכך.
קביעת בית משפט קמא לפיה הגב' איתני הייתה מבצעת את העסקה, אף אילו הייתה מודעת לשיעור המס המוגדל, מאחר שמדובר ב"עסקה מופלאה" (עמ' 12 לפסק הדין שו' 28) שאין להניח כי אלדד "כאדם רציונלי" (שם, עמ' 13 שו' 1) היה מוותר עליה, מבוססת על הנחות יסוד שאינן מעוגנות בראיות. הקביעה המשמעותית המוכחת בהקשר זה היא כי אלדד דרש שייוותרו בידי הגב' איתני שני מיליון ₪. לפיכך, אין להניח כחזקה המבוססת על מעין 'ידיעה שיפוטית', כי מאחר ששווי העסקה עולה במובהק על מחיר השוק של הנכס, הגב' איתני הייתה מסכימה למכירת הנכס אף אם שיעור המס היה גבוה יותר. "עסקה מופלאה" עבור בעל נכס ספציפי אינה "עסקה מופלאה" עבור אחר. בעוד ש"אדם רציונלי" במקרה נתון היה ממהר למכור נכס בבעלותו אילו היה מוצע לו מחיר כפול משווי השוק של הנכס, אדם אחר יכול היה להימנע מכך על רקע תצרף שיקולים אחר. יש להיזהר מקביעה כללית בטיבה לגבי דרך הילוכו של "מוכר סביר", ומטעם זה, ככלל, יש לבסס קביעה שיפוטית תוך הישענות על ראיות ועדויות ולא על יסוד השערות אפשריות.
תמציתו של דבר. מצאתי לצרף דעתי לעמדת חברי, כב' סגן הנשיאה, לפיה יש לקבל את ערעורו של פרומוביץ' באופן חלקי ולבטל את חיובו ברכיב של עוגמת נפש.
אשר לערעורה של הגב' איתני, תמים דעים אני עם חברי כי יש לקבל חלקית את ערעורה תוך חיוב עוה"ד פרומוביץ' בפיצוייה בסכום הפרש המס, ולהוסיף על כך הפרשי הצמדה וריבית מיום כריתת הסכם המכר. אף אני סבור כי יש לדחות יתר חלקי הערעור בשל הטעמים שמנה חברי. עם זאת, בעניין האשם התורם של הגב' איתני דעתי שונה.
בכל הנוגע לשיעור אשמה התורם של הגב' איתני, קבע בית משפט קמא כי אלדד היה בקיא באפשרות שיהיה פער כזה. אלדד שאל פעמים רבות את עוה"ד פרומוביץ' בדבר המס הצפוי נוכח החשש שמא הנכס לא יוכר כדירת מגורים, שכן, בשל הליכים קודמים שניהל בנוגע לנכס אחר, הוא היה ער לאפשרות זו. אלדד אף ידע כי העדר סממני דירה בנכס, הנעוצים בכך שהמטבח והשירותים פורקו, עשויים להביא את רשויות המס לקביעה אחרת. לפיכך, נקבע כי אלדד צריך היה לבקש מעורך הדין הערכה חלופית של גובה המס הצפוי אילו הנכס לא יוכר כדירת מגורים.
חברי, כב' סגן הנשיאה, קבע כי נימוקי בית משפט קמא בעניין האשם התורם, מקובלים עליו.
כאמור, דעתי בעניין זה שונה.
ככלל, במערכת יחסים שבין עורך דין ללקוח, אין הלקוח נדרש להרהר אחר עצתו המקצועית הבלתי מסויגת של עורך הדין. עוה"ד פרומוביץ' מייצג בעסקאות מקרקעין מזה שנים רבות (ראו עדותו בעמ' 25 לפרו' שו' 6-3), ונקבע כממצא עובדתי שאלדד חזר וציין בפניו כי הנכס עם ארבעה קירות בלבד, נטול שירותים ומטבח. אלדד ידע כי מצב דברים זה עשוי לגרום לרשויות המס שלא להכיר בנכס כדירת מגורים, אך דווקא בשל כך התעקש כי עוה"ד פרומוביץ' יידרש היטב לבחינת סוגיה זו. לאחר שעוה"ד פרומוביץ' כינה אותו "נודניק" על כך שאינו מרפה בנדון, אינני סבור כי על אלדד היה לדרוש הערכה חלופית של גובה המס הצפוי, מקום בו עורך הדין מעמידו, פעם אחר פעם, על הערכתו המקצועית שמתפרשת בעיני הלקוח כבלתי מסויגת (אילו הייתה מסויגת, חזקה על עוה"ד פרומוביץ' שהיה מציג בפני אלדד הערכה חלופית, מיוזמתו). עוה"ד פרומוביץ' קיבל בוודאי שכר על עמלו, ומשהתעקש על עמדתו המקצועית, אינני סבור כי אלדד צריך היה להרהר אחר מסקנתו של איש המקצוע, ובוודאי שלא נכון היה כי ייעזר בצד שלישי כלשהו כדי לעמוד על תוקף המלצות בא כוחו. אין לחתור תחת הרציונל אשר עמד בבסיס החוזה שבין הצדדים ולשנות בדיעבד את מערך הקצאת הסיכונים שנעשתה במועד כריתת החוזה ביניהם.
בע"א 6277/19 ד"ר סנפורד אשר הרמן נ' עו"ד אריה וייס (נבו 15.03.2022), נקבע, בין היתר: "בהקשר בו עסקינן, יחסי עורך דין – לקוח, ראוי לשיטתי לצמצם את המצבים בהם ייוחס ללקוח אשם תורם בשל כך שלא פיקח כהלכה על כך שעורך הדין שאת שירותיו המקצועיים הוא שכר אינו ממלא כהלכה את התפקיד שנטל על עצמו. ככלל, אדם השוכר את שירותיו של בעל מקצוע לביצוע עבודה מסוימת המצויה בתחום התמחותו, כגון בעל נכס המוסר אותו לתיקון, רשאי להניח ואף להסתמך על כך שבעל המקצוע מבצע את תפקידו באופן ראוי, וכמצופה ממנו. אין הוא נדרש, במערכת היחסים שבינו לבין איש המקצוע, לפקח אחר נותן השירות, ולוודא כי הלה עושה תפקידו כהלכה. כך, למצער, בהעדר נסיבות חריגות המצדיקות הטלת חובת פיקוח שכזו (כגון שנודע ללקוח כי בעל המקצוע אינו כשיר לביצוע מלאכתו). כלל זה נכון מקל וחומר כאשר מדובר בעורך דין המציג עצמו כמומחה ובעל ניסיון בתחום הרלוונטי. זאת ועוד, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי עורך דין אינו נדרש לבלוש אחר לקוחותיו, וזאת כיוון שדרישה כזו "אינה מתיישבת עם מהלך העסקים הרגיל, עלולה ליצור עיכובים לא רצויים בטיפול בלקוח, ולשבש את יחסי האמון שבין עורך דין ללקוחו" (ע"א 8124/18 יורשי המנוח אלקנה ביישיץ נ' ז'רוט, פסקה 44 [פורסם בנבו] (4.8.2020)). תמונת הראי של קביעה מסוג זה היא כי גם הלקוח אינו נדרש לבלוש אחר עורך דינו ולוודא כי זה מבצע את מלאכתו כהלכה. כל קביעה אחרת, ובוודאי קביעה לפיה על הלקוח להיעזר בצדדים שלישיים כדי לפקח על עורך דינו, עלולה להביא לפגיעה קשה ביחסי האמון השוררים בין עורך דין ללקוחו…" (סעיף 33 לחוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף).
נוכח זאת, דעתי היא כי אין מקום לניכוי אשם תורם כלשהו של הגב' איתני.
השופט יעקב דנינו
כב' השופטת פאני גילת-כהן:
לאחר עיון בחוות דעתם המלומדות של חבריי, אב"ד- כב' סגן הנשיאה השופט א. ואגו ו-כב' השופט י. דנינו מצאתי להצטרף למסקנותיהם בכל הנוגע לגובה הנזק שנגרם לגב' איתני ולטיבו ואף בכל הנוגע לקשר הסיבתי שבין התרשלות עו"ד פרומוביץ ובין הנזק.
במחלוקת שנפלה ביניהם באשר לחלקו של אלדד באירוע ובהתרחשות הנזק, מצאתי לדבוק בעמדת אב"ד ולהצטרף אליה.
בהקשר זה יצוין, כי בית משפט קמא קבע שורת ממצאים עובדתיים ובתוך כך: שאלדד עצמו הדגיש בעדותו שהוא מודע למורכבות עסקאות הנדל"ן בעיר העתיקה; כי שנה קודם לכן הוגשה ע"י אלדד השגה בגין נכס אחר שמכר בסוגיה זהה – סיווג הנכס כדירת מגורים או כנכס עסקי (סעיף 28 לפסק הדין); שאלדד הבין היטב כי מדובר בהערכה כללית של עו"ד פרומוביץ ובציפייה סבירה בעניין שיעור מס השבח שיחול על העסקה, אשר עשויה להתבדות נוכח מצבו הנוכחי של הנכס; כי הוא הבין שפירוק השירותים והמטבח יקשה על ההכרה בנכס כדירת מגורים וכי ככל שיערך ביקור בנכס ע"י רשויות המס, יכול שהעדרם של סממנים אלה יוביל לסיווג שונה של הנכס מדירת מגורים; כי היה בידי אלדד לבקש מפורשות מעו"ד פרומוביץ לקבל הערכה נוספת, חלופית, של גובה המס הצפוי ככל שהנכס לא יוכר כדירת מגורים, אולם הוא לא עשה כן (סעיף 37 לפסק הדין).
כן קבע בית משפט קמא, בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון, כי במקרה דנא עסקינן בלקוח מעורב ובקי, ומשכך מידת הזהירות וחובת האזהרה הרובצות לפתחו של עורך הדין פחותות (סעיף 38 לפסק הדין).
בנסיבות המקרה שלפנינו, עת כידוע, ככלל אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים שבעובדה, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בממצאים האמורים.
בהקשר זה יוער, כי ב-ע"א 6277/19 ד"ר סנפורד אשר הרמן ואח' נ' עו"ד אריה וייס ואח' המוזכר ע"י חברי כב' השופט דנינו בחוות דעתו, דן בית המשפט העליון בעיקר בשאלת קיומו של אשם תורם מצד לקוחו של עורך הדין משלכאורה לא פיקח כהלכה על האופן בו הוא ממלא תפקידו, כשברקע הדברים לקוחות תושבי חוץ שרכשו דירה בארץ.
אכן, אין זה מתפקידו של הלקוח לבלוש אחר עורך דינו, לעקוב אחריו ולוודא כי הוא מבצע מלאכתו נאמנה.
כידוע, נסיבות המקרה שלפנינו שונות.
איני מוצאת לנכון לשוב על דברי חבריי, אולם כעולה מפסק דינו של בית משפט קמא, אלדד לא היה הדיוט בתחום; הוא היה הרוח החיה בעסקה; היה מודע לפער שעלול לנבוע בגובה מס השבח שיחול על העסקה כתוצאה מאופן סיווג הנכס, ושב ושאל את עורך הדין בעניין, עד כי כונה על ידו "נודניק".
דווקא בשל המודעות הגבוהה שלו לסוגיית מס השבח ולפערים אשר עשויים להיות בשיעור המס כתוצאה מסיווג הנכס והספק שככל הנראה קינן בו, מצופה היה, כי לכל הפחות יברר החלופה הנוספת של קביעת שיעור המס אשר יחול על העסקה ככל שהנכס לא יוכר כדירת מגורים, ויכלכל צעדיו בהתאם.
לית מאן דפליג, כי עורך הדין מוחזק כבעל מקצוע ורובצות לפתחו חובת זהירות וחובת נאמנות כלפי לקוחו.
ככזה, עליו לצפות כי לקוחו המקבל ממנו עצה משפטית או חוות דעת מקצועית יסתמך עליהן ויפעל על פיהן.
לצד זאת, גם הלקוח- מקבל המידע נדרש לפעול בזהירות מסוימת ובמקרים המתאימים לבדוק אותו ולהימנע מעמדה פסיבית, בפרט כאשר אינו רגוע ואינו בטוח כי המידע שניתן לו נכון: "דיני הנזיקין מעודדים משטר של שיתוף פעולה וסולידריות. בגדרם של דינים אלה יש לשאוף להקצאת סיכונים סבירה, המטילה חובת זהירות מסוימת גם על מקבל המידע" (ת"א 1228/99 (מחוזי-ים) א. דורי – חברה לעבודות הנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם במאגרים האלקטרוניים).
למען הסר ספק יובהר, כי יחסי עורך דין-לקוח אינם סימטריים, וחובותיהם האחד כלפי רעהו אינן זהות.
עם זאת, וכאמור, במקרים מסוימים, יש מקום להכיר גם באחריות הלקוח לנזק שנגרם כתוצאה ממצג שווא רשלני או רשלנות בכלל מצד עורך הדין.
לטעמי, המקרה שלפנינו על נסיבותיו באשר פורטו ע"י חבריי, בא בגדרם של מקרים אלה, ומשכך גם להבנתי אין מקום להתערב בקביעות בית משפט קמא באשר לאשם התורם מצדו של אלדד.
השופטת פאני גילת- כהן
אשר על הוחלט כאמור בחוות דעתו של האב"ד.
הקביעה בדבר הותרת האשם התורם על כנו- נעשתה ברוב דעות. יתר חלקי הפסק- הוחלטו פה אחד.
<#8#>
ניתן והודע היום כ"ה אלול תשפ"ב, 21/09/2022 בהעדר הנוכחים.
אריאל ואגו, סגן נשיאה
יעקב דנינו, שופט
פאני גילת כהן, שופטת
