בבית המשפט העליון
רע"א 8456/19
לפני:
כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט י' אלרון
המבקשת:
איבריה נתיבי אויר ספרדיים
נ ג ד
המשיבים:
1. פלישר פלד ליאורה
2. פלישר פלד דורון שלמה
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 20.11.2019 ברת"ק 23465-07-17 שניתן על ידי כבוד השופטים י' שנלר, ק' ורדי וע' רביד
תאריך הישיבה:
כ"ו בחשון התשפ"ב
(01.11.2021)
בשם המבקשת:
עו"ד יאיר גרין; עו"ד אופיר שרמן
בשם המשיבים:
עו"ד בעז רגב
פסק-דין
המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל:
1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (רת"ק 23465-07-17; סגני הנשיא י' שנלר ו-ק' ורדי, והשופטת ע' רביד), אשר הותיר על כנה את הכרעת בית המשפט לתביעות קטנות בעיר (ת"ק 14290-03-17; הרשמת הבכירה י' מרמור דובב) – במסגרתה חויבה המערערת לפצות את המשיבים גם בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם כתוצאה מאיחור בהגעת כבודתם.
רקע וטענות הצדדים
2. ביום 28.1.2017 המריאו המשיבים לטיול בארצות הברית בטיסה שהפעילה המבקשת – איבריה נתיבי אוויר ספרדיים (להלן: איבריה או המבקשת). אולם, על החופשה העיב אירוע עגום: עם נחיתתם התברר למשיבים כי רק אחת משתי המזוודות שמסרו מצאה את דרכה אל היעד. הם מילאו, אפוא, טופס תלונה, ונציגת איבריה אמרה להם כי המזוודה הנעדרת – שהכילה בעיקר פריטים של משיבה 1 (להלן: המשיבה) – תגיע "בהקדם ולכל המאוחר עד למועד העגינה הראשונה של כלי השיט" שבו עמדו להפליג. בנסיבות אלה, הסתפקו המשיבים ברכישת "ציוד בסיסי" עבור המשיבה, ועמדו בקשר רציף עם איבריה, בניסיון לזרז את השבת המזוודה האבודה. אולם, אף שהחברה איתרה את המזוודה במקסיקו כבר ביום 29.1.2017, עבר קציר כלה שיט, והמזוודה לא הוחזרה לבעליה – שטענו כי "בשל העדר ציוד מתאים נבצר מהם להשתתף בחלק גדול מן הפעילות באנייה". המשיבה נאלצה, אפוא, לרכוש פריטי ביגוד נוספים, והמשיבים המשיכו בטיול, אליו התלווה עיסוק "יומיומי" בגורל המזוודה. בסופו של דבר, הוחזרה להם המזוודה האבודה רק ביום 14.2.2017, יום לפני חזרתם ארצה.
לפיכך, הגישו המשיבים תביעה נגד איבריה, וביקשו, בין היתר, לחייב את החברה בעלות הפריטים שנאלצו לרכוש בשל אובדן המזוודה, ובפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם. בית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב-יפו בחן את התביעה בראי חוק התובלה האווירית, התש"ם-1980, והאמנה בדבר איחוד כללים מסוימים לתובלה בינלאומית באוויר, מונטריאול 28.05.1999, כ"א 59 (1564) 1 (נפתחה לחתימה ב-1999) (נכנסה לתוקף בישראל בשנת 2011) (להלן: אמנת מונטריאול, או האמנה), וקיבל אותה בחלקה. נקבע כי איבריה "לא שקדה […] באופן ראוי" על השבת המזוודה, כך שעליה לפצות את המשיבים "עבור החזר הוצאותיהם". לצד זאת – וחשוב מכך, לצורך ההליך הנוכחי – בית המשפט פסק כי אמנת מונטריאול "אינה שוללת פסיקת פיצויים בגין עגמת נפש", והטיל על איבריה לפצות את המשיבים עבור נזק זה בסך 5,000 ₪.
3. איבריה ביקשה, וקיבלה, רשות לערער על ההכרעה לגבי רכיב הפיצוי בגין עוגמת הנפש. בהחלטתו בעניין, ציין בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת א' כהן) כי הערעור מעורר שאלה משפטית עקרונית, שטרם התגבשה לגביה גישה אחידה – "האם ניתן לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש בתביעה נגד המוביל האווירי בגין איחור בקבלת כבודה לאור סעיף 29 לאמנת מונטריאול" – והעביר את הדיון בערעור להרכב תלתא. במהלך הדיון בערעור, ביקש בית המשפט המחוזי "לקבל את עמדת היועהמ"ש אם אכן בכוונתו להתערב ולהתייצב ו/או להביע עמדתו" בסוגיה, על רקע השלכות הרוחב שלה (החלטה מיום 7.11.2018) – אך היועץ הודיע, ביום 24.2.2019, כי "לא מצא מקום להתייצבותו להליך […] וכי הוא משאיר את ההכרעה בסוגיה המשפטית שבמחלוקת לשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד". לאחר השלמת טיעוני הצדדים, ניתן, אפוא, פסק דינו של בית המשפט המחוזי – שדחה את ערעור איבריה.
4. בפסק הדין, נקבע כי סעיף 19 לאמנת מונטריאול, המסדיר את אחריות המוביל לנזק בגין איחור בתובלה האווירית של נוסעים, כבודה או מטען, מאפשר להטיל עליו אחריות לנזק נפשי. השופטת ע' רביד, שכתבה את חוות הדעת המרכזית, ביססה תוצאה זו על סעיף 17(1) לאמנת מונטריאול, העוסק באחריות המוביל לנזקי מוות או פציעה גופנית של נוסע במקרי תאונה. לדידה, אף שסעיף 17(1) נוקט במונח "פציעה גופנית", הוא מטיל על המוביל גם אחריות לנזק נפשי. זאת, בהתאם לקביעה בהלכת דדון (ע"א 20/83 דדון נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד לח(3) 785 (1984)) ביחס לגלגולו הקודם של סעיף זה, הוא סעיף 17 לאמנה לאיחוד כללים מסויימים בדבר תובלה אוירית בינלאומית, כ"א 8, 244 (נפתחה לחתימה בשנת 1929) (נכנסה לתוקף בישראל ביום 6.1.1950) (להלן: אמנת ורשה). על פי השקפת השופטת – שציינה כי ערכאות זרות דחו את גישת בית המשפט הישראלי – מנסחי אמנת מונטריאול החליטו כי "כל מדינה תישאר עם הפרשנות שנתנה לביטוי באמנת ורשה", ומכאן שהלכת דדון תקפה גם לגבי סעיף 17(1) לאמנת מונטריאול. סעיף זה מלמד, בתורו, כי יש לפרש גם את סעיף 19 באופן המטיל על המוביל אחריות לנזק נפשי במקרי איחור.
בשולי הדברים, נדרשה השופטת להשפעתו האפשרית של סעיף 29 לאמנת מונטריאול, השולל פסיקת "פיצויים עונשין, פיצויים לדוגמא או כל פיצויים אחרים שאינם השבה", והבהירה שאין בו כדי לשנות את התמונה – שכן פיצוי בגין נזק נפשי מהווה השבה על פי דיני הנזיקין.
סגני הנשיא י' שנלר ו-ק' ורדי הצטרפו לחוות דעתה של השופטת רביד. עם זאת, סגן הנשיא שנלר (שאליו הצטרף סגן הנשיא ורדי) סבר כי פרשנות סעיף 19 אינה תלויה, בהכרח, בפרשנות סעיפים 17(1) לאמנת מונטריאול, או 17 לאמנת ורשה. אף שיטות משפט שהעניקו לאחרונים פרשנות מצמצמת עושות זאת משום שהמונח "פציעה גופנית" המופיע בהם, עשוי להתפרש כשולל אחריות לנזק נפשי. אולם, ביטוי מסוג זה אינו קיים בסעיף 19, כך שקל יותר להעניק לו פרשנות המרחיבה את אחריות המוביל.
5. מכאן בקשת רשות הערעור הנוכחית, בה טוענת המבקשת כי לו "רצו מנסחי אמנת מונטריאול לכלול עוגמת נפש במסגרת פיצוי בגין איחור במסירת הכבודה, יכלו לעשות כן, בהוראה ברורה באמנה". ברם, לא זו בלבד שאין בנמצא הוראה כזו, אלא שסעיף 29 לאמנה שולל, באופן גורף, פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. המבקשת מסכמת כי פסק הדין מושא בקשת רשות הערעור "מפר את האיזון העדין" שיוצרת אמנת מונטריאול; יוצר "חוסר ודאות" לגבי היקף הפיצוי, שייקבע "בהתאם לאומד הדעת של המותב היושב בדין"; ופוגע באחידות הבין-לאומית ההכרחית להצלחת האמנה. מן הבחינה הדיונית, איבריה גורסת כי בקשתה עומדת במבחנים למתן רשות ערעור בגלגול שלישי. לדעתה, פסק הדין פוגע "בעיקרון האחדת הדין על פי האמנה", "סותר פסיקות בינלאומיות", והוא בעל "השלכות רוחב כלכליות מהותיות בתובלה אווירית בינלאומית".
מנגד, המשיבים סבורים שאין הצדקה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי – מה גם שמדובר בהליך שראשיתו בתביעה קטנה. הם עומדים על עוגמת הנפש הרבה שנגרמה להם, וטוענים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי (שניתן אף הוא במסגרת בקשת רשות ערעור) "מבוסס ומנומק כדבעי", ותואם את הלכת דדון.
לנוכח מהות הסוגיה, הוריתי על העברת בקשת רשות הערעור לדיון לפני הרכב. במהלך הדיון, הבהיר ב"כ איבריה כי מרשתו נשענת בעיקר על הסייג הקבוע בסיפא של סעיף 29 לאמנה: "פיצויים עונשין, פיצויים לדוגמא או כל פיצויים אחרים שאינם השבה לא יהיו ברי תביעה" (עמודים 3-4 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.2021). מנגד, ב"כ המשיבים התייחס לקושי לצקת משמעות חלופית קונקרטית לביטוי "כל פיצויים אחרים שאינם השבה", אך טען שהסמיכות בין שלושת החריגים מעידה כי "הכוונה לכל מיני סוגי פיצויים שהם כדוגמת עונשיים ופיצויים לדוגמה", ולא לפיצוי בגין עוגמת נפש (עמודים 5-6 לפרוטוקול הדיון).
דיון והכרעה
6. דין חלקה השני – והמשני – של בקשת רשות הערעור, המופנה כלפי הסכום השקלי שהציג בית המשפט המחוזי כתקרת הפיצוי לפי סעיפים 19 ו-21(2) לאמנת מונטריאול, להידחות. איבריה לא הציגה את דרך החישוב שעליה ביססה את טענותיה; מדברי בא כוחה בדיון עולה שהיא אינה עומדת עליהן ("על כך אני לא מתווכח […] אני מבקש לשנות הלכה"; עמוד 7 לפרוטוקול הדיון); ובכל מקרה, מדובר בשאלה נטולת נפקות ממשית, שכן הפיצוי שנפסק בפועל לזכות המשיבים (9,500 ₪) נמוך מן התקרה הקבועה באמנה, גם לגרסת איבריה (5,391 ₪ לכל נוסע; פסקה 44 לבקשת רשות הערעור). מעבר לכך, נוכח העדכון העיתי של תקרת הפיצוי, בשלהי שנת 2019, הרי שאין לבירור התקרה ההיסטורית כל ערך מעשי-עקרוני.
לעומת זאת, חלקה המרכזי של הבקשה מעורר שאלה משפטית עקרונית מובהקת: "האם נזק לא ממוני, בגין איחור במסירת הכבודה, הינו בר פיצוי על פי לשון האמנה והדינים היחודיים של תובלה אווירית בינלאומית" (פסקה 11 לבקשת רשות הערעור). למען הבהירות, אציין כי –
"נזק ממון מוגדר בסעיף 2 לפקודת הנזיקין כ'הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים'. נזק ממון הוא אובדן שיש עליו נתונים וניתן להעריכו בכסף. נזק ממון יכול לנבוע מפגיעה בגוף או ברכוש, והוא יכול להיות גם הפסד כלכלי טהור. נזק שאינו ממוני אינו מוגדר ככזה בפקודת הנזיקין, אך כלול בהגדרת נזק שבפקודה במסגרת 'אובדן… נוחות, רווחה גופנית… או חיסור מהם'. נזק לא ממוני בא לידי ביטוי בעיקר בכאב וסבל […] המייחד את הנזק הלא ממוני הוא פגיעה באינטרס שקשה מאוד להעריכו בכסף" (עמוס הרמן דיני נזיקין 398 (מהדורה שנייה, 2020)).
משמע, השאלה שלפנינו היא האם אחריות המוביל מוגבלת לרובד המדיד והמוחשי של נזקי האיחור במסירת הכבודה – בדמות הפריטים שהמשיבה נאלצה לרכוש – או שהיא משתרעת גם על הרובד המורכב יותר לכימות, בדמות הנזק הנפשי שנבע מאיחור זה. איבריה מבקשת לאמץ את הגישה המצמצמת, בעוד הערכאות הקודמות פסקו כי אמנת מונטריאול מאפשרת לפסוק לזכות הנוסע פיצוי "בגין נזק נפשי ועוגמת נפש במופרד וללא קשר לקיומו של נזק גופני" (פסקה 77 לחוות דעתה של השופטת רביד; אשר לחלוקה בין נזק נפשי לנזק גופני, ראו רע"א 5237/06 מדינת ישראל – הנהלת בתי המשפט נ' מנסור, פסקה 7 לחוות דעת השופט י' אלון (6.7.2008) ["פיצויים הנתבעים בשל 'עוגמת נפש', 'צער', 'השפלה', 'ביזוי' וכיוצא באלה הנגרמים לאדם כתוצאה מעוולה נטענת שעול בו פלוני, ואשר לא גרמה לניזוק לליקוי או נכות בגופו או בנפשו, אינם באים בגדרם של פיצויים הנתבעים בשל 'נזק גוף'"]). ניתן להגדיר נזק לא ממוני, בין היתר, כנזק שברגש או נזק שבנפש. כמובן, מעשה או מחדל יכול לגרום נזק הן לגוף והן לנפש. כאן עסקינן בנזק לנפש ולא בנזק גוף. נזק שאפשר להגדיר כנזק לא ממוני טהור. להשקפתי, זהו העיקר. נגזר מטבעו של הנזק הלא ממוני הוא שקשה יותר לכמת נזק שברגש בהשוואה לנזקי גוף או רכוש.
הכרעה בשאלה של פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני במקרי איחור בתובלה האווירית חורגת מד' אמותיהם של הצדדים להליך, ולאור חוסר האחידות בפסיקת הערכאות הדיוניות – עליה עמד גם בית המשפט המחוזי – אציע לחבריי לדון בה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פיה (בהתאם לסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). ראוי לציין כי העובדה שהתביעה שבשורש ההליך הוגשה לבית המשפט לתביעות קטנות אינה שוללת, כשלעצמה, את האפשרות לדון בה בגלגול שלישי במקרה המתאים – דוגמת ענייננו.
אמנת מונטריאול – תחולה והוראות רלוונטיות
7. כפי שהקדים וציין בית המשפט לתביעות קטנות, "אין מחלוקת" כי על תביעת המשיבים, "שעניינה תובלה אווירית, חלה אמנת מונטריאול […] המסדירה את זכויות התביעה בגין איחור בקבלת כבודה". אמנה זו נקלטה בדין הישראלי הפנימי, הקובע כי "על תובלה אווירית, שמקום היציאה ומקום הייעוד שלה נמצאים לפי תנאי ההסכם בין הצדדים בשטחן של שתי מדינות שהן צדדים לאמנת מונטריאול […] יחולו הוראות אמנת מונטריאול" (סעיף 3א לחוק התובלה האווירית; ראו גם סעיף 4 לחוק, והודעת התובלה האווירית (כניסה לתוקף של אמנת מונטריאול), התשע"א-2011, ק"ת 805). סעיף 29 לאמנת מונטריאול, שעל אודותיו ארחיב להלן, אימץ את כלל ייחוד העילה, וסעיף 10 לחוק התובלה האווירית צעד בעקבותיו, וקבע כי "אחריותו של המוביל, עובדיו וסוכניו לפי חוק זה לנזק […] תבוא במקום אחריותו לפי כל דין אחר, ולא תישמע כל תביעה לפיצוי על אותו נזק שלא על פי חוק זה". לפיכך, יש לבקש את התשובה לשאלה שבמוקד הערעור, בהוראותיו הרלוונטיות של פרק 3 לאמנת מונטריאול – הנושא את הכותרת "חבות המוביל והיקף הפיצוי על נזק" (“Liability of the Carrier and extent of Compensation for Damage”) – ולא בדין הכללי, שאינו מקים למשיבים זכויות נוספות כלפי איבריה.
8. ובכן, אמנת מונטריאול מטילה על המוביל האווירי אחריות לשלוש קטגוריות נפרדות של נזק: "מוות ופציעה של נוסעים – נזק לכבודה" (במובן "baggage"; סעיף 17); "נזק למטען" (במובן של "cargo"; סעיף 18), ו"איחור בתובלה האווירית של נוסעים, כבודה או מטען" (סעיף 19). מאחר שהמשיבים תבעו את איבריה בגין האיחור במסירת כבודתם, הרי שבמוקד ההליך ניצב סעיף 19 לאמנה, המורה כי –
"המוביל אחראי לנזק שנגרם מחמת איחור בתובלה האווירית של נוסעים, כבודה או מטען. אף על פי כן, המוביל לא יהיה אחראי לנזק שנגרם מחמת איחור אם יוכיח שהוא ועובדיו ושליחיו נקטו בכל האמצעים שהיו עשויים להידרש באופן סביר כדי למנוע את הנזק או שנקיטה באמצעים כאמור הייתה בלתי אפשרית מבחינתו או מבחינתם".
ובנוסחו האותנטי בשפה האנגלית:"The carrier is liable for damage occasioned by delay in the carriage by air of passengers, baggage or cargo".
הוראה זו מאזנת בין האינטרסים של המוביל ולקוחותיו; היא אינה מטילה על הראשון אחריות מוחלטת לנזקי האיחור – אך מעבירה אליו את נטל ההוכחה כי נקט "בכל האמצעים שהיו עשויים להידרש באופן סביר" למניעתם. איזון זה מתבטא גם בקביעת "תקרת פיצוי", המגבילה את החבות הכספית של המוביל האווירי – למעט במקרים בהם "הוכח כי הנזק נבע ממעשה או ממחדל […] שנעשו בכוונה לגרום נזק או בפזיזות ובידיעה שקרוב לוודאי שייגרם נזק בעטיים" (סעיף 22(5), לגבי איחור בתובלת נוסעים או כבודה). יצוין כי תקרת הפיצוי לגבי איחור בתובלת כבודה עמדה תחילה על סך "של 1,000 זכויות משיכה מיוחדות לכל נוסע" (סעיף 22(2)), אך הוגבהה עם הזמן (לאופן חישוב ועדכון התקרה, ראו סעיפים 23 ו-24; עוד יוער כי תקרה זו אינה מגבילה, ככלל, פסיקת הוצאות משפט; סעיף 22(6)).
לצד ההוראות הקונקרטיות העוסקות באחריות לנזקי איחור, האיזון בין האינטרסים הנוגדים של הצדדים מושפע גם מהוראות כלליות הקבועות באמנה – ובהן הפטור (היחסי) למוביל שהוכיח "שהנזק נגרם או שתרמו לו רשלנות או מעשה או מחדל שלא כדין של האדם התובע פיצוי" (סעיף 20). לענייננו, חשובה הסיפא של סעיף 29 לאמנה (שהוזכר לעיל, בפסקה 7, בהקשר של ייחוד העילה), לפיה –
"פיצויים עונשין, פיצויים לדוגמא או כל פיצויים אחרים שאינם השבה לא יהיו ברי תביעה בכל תביעה כאמור".
("[P]unitive, exemplary or any other non-compensatory damages shall not be recoverable")
השאלה האם יש בסעיפים שונים באמנת מונטריאול, דוגמת סעיפים 19 ו-29 לה, כדי לשלול את אחריות המוביל לנזק לא ממוני הכרוך באיחור במסירת הכבודה, תידון בהמשך.
על פרשנות אמנות בין-לאומיות
9. אמנת וינה מיום 23 במאי 1969 בדבר דיני אמנות (מנחם זהרי ושבתאי רוזן מתרגמים, 1978) (The Vienna Convention on the Law of Treaties, 1155 U.N.T.S. 311 (1969); להלן: אמנת וינה) מסדירה את דרכי הפרשנות של אמנות בין-לאומיות, כמו אמנת מונטריאול שבמוקד ההליך דנן. היא קובעת כי "אמנה תפורש בתום לב, לפי המשמעות הרגילה שיש ליתן למונחי האמנה בהקשרם ולאור נושאה ומטרתה" (סעיף 31(1)). ה"הקשר" הרלוונטי כולל את נוסח האמנה, "לרבות ההקדמה והנספחים" לה, וכן הסכמים ומסמכים קשורים (סעיף 31(2)) – ולצידו, יש להתחשב גם בהסכמות מאוחרות (לרבות בדרך של מנהג), ובדין הבין-לאומי החל על יחסי הצדדים (סעיף 31(3)). כאשר כלים אלה אינם מספיקים (אם משום שאינם מובילים לתוצאה חד משמעית, ואם משום שהתוצאה אליה הם מובילים אינה סבירה), הפרשן רשאי "להזדקק לדרכי פרשנות נוספות, לרבות עבודות ההכנה לאמנה והנסיבות שבהן נכרתה" (סעיף 32).
אף שמדינת ישראל לא אישררה את אמנת וינה, מרבית הוראות האמנה "הפכו מאז לכללים מנהגיים" (אסתר אפרת-סמילג "דיני אמנות והפרקטיקה הישראלית" משפט בינלאומי (מהדורה שלישית, רובי סיבל ויעל רונן עורכים, 2016)) – וגם לסעיפים 31-32 ניתן משקל מסוים בפסיקה הישראלית שנדרשה לפרשנות אמנות בין-לאומיות (ראו, למשל, בג"ץ 785/87 אל עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 1, 15 (1988) [אם כי, באותו עניין (עמוד 18) העיר הנשיא מ' שמגר כי "אמנת וינה לא התיימרה למצות את מניינם ותיאורם של כל כללי הפרשנות"]; ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 529, 560 (2002); בג"ץ 5722/12 אבו גוש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 35 (12.12.2017)).
10. על רקע דברים אלה, נקבע כי "כאשר באים לפרש אמנה בינלאומית, ובמיוחד אמנה כמו זו שלפנינו, שחברות בה עשרות ממדינות העולם, יש להתחקות אחר מטרותיה וכוונת מנסחיה. כך ניתן יהיה להבטיח יישום נכון ואחיד, ככל האפשר, של הוראותיה". זאת, בין היתר, בשים לב "להיסטוריה החקיקתית של האמנה ול'גלגולים' השונים שעבר דבר החקיקה עד לניסוחו הסופי" (ד"נ 36/84 טייכנר נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד מא(1) 589, 625-627, 639 ו-647 (1987); להלן: ד"נ טייכנר).
סוגיה מאתגרת היא הכיצד להתייחס לשינויים משמעותיים שהתרחשו במציאות ורלוונטיים לאמנה מסוימת. על פי הפסיקה הישראלית, כאשר מתעוררת סוגיה ש"לא הייתה קיימת" בעת ניסוח האמנה – וממילא, אין בה התייחסות ישירה אליה – יש "לבחון את הבעיה החדשה הזו […] תוך התחשבות ברוחה של האמנה ובמטרותיה אך מתוך מגמה של ליברליות וגמישות, גם בהתייחסות לדין המקומי" (שם, בעמודים 630-631). באותה רוח, נקבע כי "ספק בעינינו אם מנסחיה של הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית ראו נגד עיניהם אנשים מוגנים אשר שיתפו עצמם לטרור ול'פצצות חיות'. מציאות חדשה זו מחייבת גישה פרשנית דינמית להוראותיו של סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית באופן שהיא תוכל להתמודד עם המציאות החדשה" (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, פסקה 40 לחוות דעת הנשיא א' ברק (2002) [ההדגשה אינה במקור]; אמנון רייכמן "ביקורת שיפוטית, תפיסה לוחמתית והשיח האקדמי על ספרו של פרופ' דוד קרצמר The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories" משפט וממשל ח 731, ה"ש 68 ו-87 (2005); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ד: פרשנות החוזה 85 (2001)).
אכן, פרשנות דינמית של אמנות בין-לאומיות – המכונה גם פרשנות "מתפתחת" – מקובלת בשיטות משפט נוספות. בולטת בהקשר זה עמדתו של ה-European Court of Human Rights (ECtHR), אשר פסק כי האמנה האירופית לזכויות אדם (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) היא יצירה חיה שיש לפרש לנוכח המציאות העכשווית –
"[T[he convention is a living instrument which […] must be interpreted in the light of present-day conditions" (5856/72 Tyrer v. United Kingdom, 26 Eur. Ct. H.R. (ser. A), paragraph 31 (1978)).
מבלי למצות סוגיה מורכבת זו, אציין רק כי הפרשנות הדינמית עשויה להביא לסטייה מפרשנות שכבר ניתנה בעבר למרכיב כזה או אחר של האמנה (Kanstantsin Dzehtsiarou & Conor O'Mahony, Evolutive Interpretation of Rights Provisions: A Comparison of the European Court of Human Rights and the U.S. Supreme Court, 44 COLUM. HUM. Rts. L. REV. 309, 320-322 (2013)). אשר להצדקות לה, יש שהדגישו כי הפרשנות המתפתחת אינה נשענת על תכליות אובייקטיביות של האמנה, אלא על הכוונה המקורית של הצדדים. משמע, רק כאשר הצדדים ביקשו להעניק למונח מסוים, או לאמנה בכללותה, אופי "מתפתח" יהיה מקום לצעוד בדרך זו:"The cornerstone of evolutive interpretation is the original intention of the parties – in theory it is permissible to consider a treaty as entailing evolving obligations if and only if the parties intended that a particular term, or the treaty as a whole, have an evolutive character" (Julian Arato, Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences, 9 LAW & PRAC. INT'l Cts. & Tribunals 443, 466 (2010)). מכל מקום, במצבים שבהם הגשמת תכלית האמנה מחייבת לאמץ פרשנות "מתפתחת", הרי שאין מניעה לעשות זאת (שם, בעמודים 473-476).
בשים לב לחשיבות מטרות האמנה נקבע כי על בית משפט העוסק בפרשנות אמנה בין-לאומית "להיעזר באופן שבו זו פורשה בפסיקה הזרה […] בוודאי כשמדובר בפרשנות אמנה שתכליתה, בין היתר, להביא להאחדת הדין" (רע"א 7195/18 FEYHA MARITIME LTD נ' מילובר מכון מרכזי לתערובות בע"מ, פסקאות 12-13 להחלטתי (12.5.2019)). אכן, באותה נשימה הובהר כי מדובר בכלי שיש להשתמש בו בזהירות. ראשית, "בתי המשפט הזרים בחלק מהמקרים, השתמשו לא מעט בהבחנות המקובלות במשפטם שלהם בלבד", אשר אינן משקפות, בהכרח, את מטרות האמנה וכוונת מנסחיה (ד"נ טייכנר, בעמוד 634-635; ראו גם ע"א 6260/97 Polska Zegluga Morska נ' Banque Nationale de Paris, New York, פ"ד נז(5) 193, פסקה 34 לחוות דעת המשנה לנשיאה א' ריבלין (2003)). שנית, "כל עוד קיימים ייחודיות לאומית ומשפטים לאומיים", תכלית האחידות באה על סיפוקה "בהפעלתם של עקרונות היסוד, הקובעים את עיקרי ההסדרים", אך "אין כל אפשרות – ודומה שאין זה אף רצוי – להגיע לידי אחידות מלאה". גם אמנות המונות את האחדת הדין בין תכליותיהן עשויות להותיר לדין המקומי בקעה להתגדר בה – לעיתים, דווקא בשל הקושי בגיבוש הסדר אוניברסלי באותה סוגיה (ד"נ טייכנר, פסקה 24 לחוות דעת הנשיא א' ברק [בדעת מיעוט לגבי התוצאה, אך לא לגבי העיקרון האמור; ראו פסקה 2 לחוות דעת השופט ד' לוין]; ראו גם פסק דינו של בית המשפט העליון בארצות הברית בעניין Zicherman v. Korean Air Lines Co., 516 U.S. 217, 230-231 (1996); להלן: עניין Zicherman).
11. לעיתים, הפרשן אינו נדרש לעשות שימוש בארגז הכלים המלא העומד לרשותו, ודי בחלק מהכלים כדי להגיע להכרעה. מלאכת ההכרעה דינמית. במקרה שלפנינו, אתמקד, אפוא, בשלושה כלי עזר, שהם: לשון האמנה; אינדיקציות שונות לפענוח מטרות האמנה ויעדיה; גישת הפסיקה הישראלית לפירוש האמנה מושא ההליך. ובהקשר זה, מדוע כלל האחדת הדין מאבד ממשקלו בענייננו.
סעיף 19 לאמנת מונטריאול – אחריות המוביל לנזקי איחור; פרשנות לשונית
12. לאורם של עקרונות פרשניים אלה, אבחן תחילה את סעיף 19 לאמנת מונטריאול, הקובע כי "המוביל אחראי לנזק שנגרם מחמת איחור בתובלה האווירית של נוסעים, כבודה או מטען".
יושם אל לב כי המונח "נזק" ("damage") המופיע בסעיף 19 אינו מסויג. לאמור, חוסים תחת כנפיו כל סוגי הנזק – לרבות נזק לא ממוני. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הפרשנות שהעניק בשעתו בית משפט זה להגדרת יסוד הנזק בעוולת הרשלנות, לפי סעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית […] לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג 'נזק', שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי" (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 140 (1985)). כמובן, ביטוי זהה עשוי לשאת משמעות שונה בדברי חקיקה, חוזים או אמנות שונים, אך נראה שכוחם של הנימוקים שהובילו לפרשנות הרחבה של המונח "נזק" בפקודת הנזיקין הישראלית יפה גם לגבי אמנת מונטריאול. אף דין החוזים הישראלי מרחיב את תרופת הפיצויים לנזק "שאינו נזק ממון", דוגמת עוגמת נפש (סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; ראו גם בר"ע (מחוזי ב"ש) 630/01 דלומי נ' דיזנהויז שירותי נסיעה ותיירות בע"מ (6.11.2001), ובר"ע (מחוזי ב"ש) 777/00 דודפור נ' חברת ש. רפפורט (20.7.2001) [שם נקבע, בהקשר של תביעות נגד סוכני נסיעות, שבית המשפט לתביעות קטנות רשאי להידרש לתביעת פיצוי בגין עוגמת נפש]).
13. בית הדין לצדק של האיחוד האירופי (CJEU) אימץ פרשנות דומה, ופסק כי:
"The term ‘damage’, referred to in Chapter III of the Montreal Convention, must be construed as including both material and non-material damage" (C-63/09, Walz v. Clickair SA, 2010 E.C.R. I-04239, paragraph 29).
ברקע ההליך (להלן: עניין Walz), ניצבה תביעת פיצויים דו-ראשית מטעם נוסע שכבודתו אבדה: לצד פיצוי בשווי הכבודה האבודה, תבע הנוסע פיצוי בסך 500 אירו עבור הנזק הלא מוחשי שנבע מהאובדן ("non-material damage resulting from that loss"). מאחר שסעיף 22(2) לאמנת מונטריאול מגביל את היקף החבות הכספית של המוביל במקרי אובדן (ואיחור), התעוררה השאלה האם תקרת האחריות מתייחסת למכלול נזקי האובדן, או שמדובר בתקרה נפרדת לכל אחד מסוגי הנזק שנתבעו – מה שעשוי להכפיל את היקף חבות המוביל.
בהכרעתו, בחן ה-CJEU את המשמעות הרגילה שניתנה במשפט הבין-לאומי למונח "damage", ומצא כי היא חובקת גם נזק בלתי מוחשי. לדבריו –
"Article 31(2) of the Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts […] provides that ‘[i]njury includes any damage, whether material or moral …’ […] The two aspects of the concept of damage apparent from that Article 31(2), which aims precisely to codify the current state of general international law, may thus be regarded as jointly expressing the ordinary meaning to be given to the concept of damage in international law".
ההסדר אליו מפנה בית הדין אינו מתנה את אחריות המדינה הפוגעת בקיום נזק פיזי מוחשי, ומטיל עליה אחריות גם לנזק לא מוחשי טהור, דוגמת זה הנובע מפגיעה בכבוד, במעמד וביוקרה ("from the affront to the dignity and prestige"; ראו, למשל, Vernon Valentine Palmer, From Private-Law Roots to International Norm: An Investigation into Moral Damage and Pecuniary Reparations in Transnational and International Law, 2 J. INT'l & COMP. L. 305 (2015); Jon M. Van Dyke, Liability and Compensation for Harm Caused by Nuclear Activities, 35 DENV. J. INT'l L. & POL'y 13, 35-36 (2006)). זאת, מתוך הבנה כי הפיצוי נועד להשיב את המצב לקדמותו, ככל האפשר ("[M]ust, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed"), כך שאין סיבה להבחין בין נזקים אלה.
על פי השקפת בית הדין, אין באמנת מונטריאול כל אינדיקציה לכך שהצדדים לה ביקשו להעניק למונח "נזק" באמנה משמעות מיוחדת, ולגרוע מן המובן הרגיל שניתן לו במשפט הבין-לאומי ("There is nothing in the Montreal Convention to indicate that the contracting States intended to attribute a special meaning to the concept of damage […] and to derogate from its ordinary meaning"). על כן, יש לפרש אותו, בהקשר של מכלול הוראות פרק 3 לאמנת מונטריאול, ככולל כל נזק – ללא הבחנה בין נזק מוחשי לנזק נפשי בלתי מוחשי ("Any damage, whether material or moral"), וללא תלות בין השניים. ודוקו, בית הדין אינו נדרש להגדרת המונחים האמורים, אך – כפי שעולה מחוות דעת ה-Advocate General של בית הדין בהליך אחר, כמו גם מן ההשוואה להסדר העוסק באחריות המדינות – המונח “non-material damage” מתייחס לנזק בלתי מדיד, שקיים קושי מהותי לכמת בערכים כלכליים, דוגמת סבל, כאב ונזקים נפשיים נוספים (“In most legal systems, the concept of ‘non-material’ damage refers to types of damage that are intangible and that cannot be easily given an economic value since there is, strictly speaking, no market value for them. Typical examples of such damage include pain and suffering, emotional distress, impairment of life or of relationships. In essence, it covers different forms of physical and/or psychological harm”; פסקה 106 לחוות הדעת ב-C-150/17 P, European Union v. Kendrion NV, מיום 25.7.2018). במילים אחרות, בית הדין מפרש את המונח "נזק" בפרק 3 לאמנת מונטריאול ככולל גם נזק לא ממוני, לא מוחשי ובלתי מדיד – לרבות נזק נפשי מן הסוג שחוו המשיבים בהליך דנן.
במישור המיידי, תוצאת פרשנות לשונית זו היא כי תקרת הפיצוי הקבועה בסעיף 22(2) לאמנת מונטריאול מתייחסת למלוא רכיבי הנזק שבהם עשוי המוביל לשאת במקרי אובדן כבודה, לרבות נזק לא ממוני. במישור הרחב יותר, גישת ה-CJEU משרטטת הסדר אחריות מקיף ומאוזן: מצד אחד, לקוחות שכבודתם אבדה יפוצו עבור מכלול נזקיהם – ללא הבחנה בין נזק ממוני מוחשי לנזק לא מוחשי, ובכללו נזק נפשי. בה בעת, תקרת הפיצוי הקבועה בסעיף 22(2) לאמנה מעניקה מענה לאינטרס המוביל, ומבטיחה שהפיצוי הכללי לא יחרוג מן הסכום הנקוב בה (עניין Walz, פסקאות 27-37).
14. דברים אלה יפים עד מאוד לענייננו. אמנם, עניין Walz עסק בפיצויים בגין אובדן כבודה, לפי סעיף 17(2) לאמנת מונטריאול (ראו גם C86/19 SL v. Vueling Airlines SA, ECLI:EU:C:2020:538, שאימץ פרשנות דומה באותו הקשר), ולא במקרי איחור, המוסדרים בסעיף 19 לה. עם זאת, פסק הדין הבהיר, כאמור, בפה מלא שהפרשנות הרחבה למונח "נזק" חלה על כלל הוראות פרק 3 לאמנה ("It follows that the term ‘damage’, referred to in Chapter III of the Montreal Convention, must be construed as including both material and nonmaterial damage"; פסקה 29). מכאן שגם את האחריות שמטיל סעיף 19 על המוביל "לנזק שנגרם מחמת איחור", יש לפרש כמשתרע גם על נזק נפשי, לרבות עוגמת הנפש שבמוקד ההליך דנן. למעשה, בהליך אחר – C-83/10 Aurora Sousa Rodríguez v. Air France SA, 2011 E.C.R. I-09469, paragraphs 38-41 & 46 – עשה בית הדין האירופי שימוש ישיר בהכרעה העקרונית בעניין Walz, כבסיס לפסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני במקרי איחור.
הנה כי כן, עמדת ה-CJEU עולה בקנה אחד עם שני רובדי פסק דינו של בית המשפט המחוזי: הטלת אחריות לנזק הנפשי הנובע מן האיחור במסירת הכבודה – תוך הכפפתה לתקרת החבות הכללית הקבועה בסעיף 22(2).
סעיף 19 לאמנת מונטריאול – אינדיקציות להבנת מטרות האמנה ויעדיה
15. הפרשנות לפיה סעיף 19 מאפשר להעניק לנוסע פיצוי הולם בגין נזקיו הנפשיים, עולה בקנה אחד עם מטרותיה של אמנת מונטריאול – אשר בחרה להדגיש במבוא לה את ההכרה "בחשיבותה של הבטחת ההגנה על האינטרסים של צרכנים בתובלה בינלאומית באוויר ובצורך בפיצוי הוגן המתבסס על עקרון ההשבה" ("Recognizing the importance of ensuring protection of the interests of consumers in international carriage by air and the need for equitable compensation based on the principle of restitution"). זאת, בניגוד ברור לקודמתה (אמנת ורשה), שמטרתה המרכזית הייתה להגביל ולצמצם את אחריות המובילים, במטרה לעודד את צמיחת תעשיית התעופה המסחרית הצעירה. כפי שציין בית המשפט לערעורים של ה-Second Circuit בארצות הברית, המשמעות היא כי אמנת מונטריאול מעניקה את הבכורה לאינטרס הנוסעים, ואינה עוד "אמנה למען המובילים" –
"Whereas the 'primary aim of the contracting parties to the [Warsaw] Convention' was to limit 'the liability of air carriers in order to foster the growth of the . . . commercial aviation industry,' […] the contracting parties to the Montreal Convention expressly approved that treaty because, among other reasons, they recognized 'the importance of ensuring protection of the interests of consumers in international carriage by air and the need for equitable compensation based on the principle of restitution.' […] Hence, commentators have described the Montreal Convention as a treaty that favors passengers rather than airlines […] 'The Montreal Convention is no longer a Convention for airlines. It is a Convention for consumers/passengers.'"
(Ehrlich v. Am. Airlines, Inc., 360 F.3d 366, 371-372, & fn. 18, at 394 (2nd Cir. 2004); ההדגשה אינה במקור (להלן: עניין Ehrlich); ראו גםDoe v. Etihad Airways, P.J.S.C., 870 F.3d 406, 422-423 (6th Cir. 2017) (להלן: עניין Etihad)).
אכן, אין מקום להבחנה מוחלטת ודיכוטומית בין האמנות: אמנת ורשה לא התעלמה כליל מאינטרס הנוסעים, ומנסחיה שאפו "ליצור איזון בין הרצון להגן על התובלה האווירית הבינלאומית לבין הצורך לפצות נוסעים, אשר נפגעו במסגרתה" (הלכת דדון, בעמוד 808; ראו גם El Al Israel Airlines Ltd v Tseng, 525 US 155, 170 (1999); להלן: עניין Tseng). אמנת מונטריאול חותרת אף היא "להשגת מאזן אינטרסים שיוויוני" בין הנוסעים למובילים, כלשון המבוא לה, ולא זנחה לגמרי את תכלית ההגנה על תעשיית התעופה. היחס המורכב לאמנת ורשה מתבטא בחלקים נוספים של המבוא לאמנת מונטריאול, המבליט את הצורך "לחדש ולגבש את אמנת ורשה ואת המסמכים הקשורים", אך, בה בעת, מכיר "בתרומתה המשמעותית" – ונותן מקום של כבוד לתכלית "ההאחדה והחקיקה של כללים מסוימים המסדירים תובלה בינלאומית באוויר", שמילאה תפקיד מרכזי באמנת ורשה (שם, בעמוד 169; ד"נ טייכנר, בעמוד 610). על כן, אין מדובר ב"התנתקות" רעיונית מעולם התוכן של האמנה הקודמת. אולם, גם אם המרכיבים ששתי האמנות מטילות לקדרת האיזונים נותרו זהים, הרי שחלה תמורה משמעותית במשקלם: על רקע התפתחות תעשיית התעופה מאז נוסחה אמנת ורשה, בשנת 1929, ההגנה עליה איבדה את הבכורה, והתכלית הצרכנית הוצבה במרכז.
תמורה זו לא נותרה במישור ההצהרתי, והיא זכתה לביטוי בולט ב"העלאת גבול האחריות לנזק שנגרם לגופו או לרכושו של נוסע" (דברי ההסבר להצעת חוק התובלה האווירית (תיקון מס' 2), התש"ע-2009, ה"ח הממשלה 2)), ובהקשחת מודל האחריות עצמו – כמפורט בסעיפים 21-22 לאמנת מונטריאול. בין היתר, אמנה זו אימצה מודל חדש של "אחריות דו-שלבית": היא מטילה על המוביל אחריות מוחלטת לנזקי תאונה, לפי סעיף 17(1) לאמנה, "בסכום שאינו עולה על 100,000 זכויות משיכה מיוחדות לכל נוסע". בנוסף לכך, היא יוצרת חזקת אחריות ביחס לנזקים העולים על רף זה (שהוגבה בינתיים), ומעבירה אל המוביל את נטל סתירתה. דהיינו, קיימים שני מסלולים. אחריות מוחלטת עד סכום של 100,000 זכויות משיכה מיוחדות, לצד אחריות שאינה מוגבלת בסכום – ובתנאי שהמוביל לא הצליח להוכיח שהנזק לא נגרם בשל רשלנותו. זהו שוני משמעותי בהשוואה לאמנת ורשה, שלא הטילה על המוביל אחריות מוחלטת (ראו סעיף 20(1) לאמנה), ואימצה תקרת פיצוי נמוכה יחסית גם במקרים שבהם הוטלה עליו אחריות (סעיף 22(1). יצוין כי ההגבלות האמורות של אמנת ורשה התרופפו עם השנים, במסגרת הסדרים מגוונים שנועדו לקדם מודרניזציה; לסקירה ראו עניין Etihad, בעמודים 421-422; שי שהמי "דיני התעופה האזרחית" משפט בינלאומי 569, 588-593 (מהדורה שלישית; רובי סיבל ויעל רונן עורכים, 2016)). שינויים נוספים המבטאים את האיזון החדש שיצרה אמנת מונטריאול כוללים הטלת חובת ביטוח על המובילים; עדכון תקרת הפיצוי במקרי איחור, לפי סעיף 19 לאמנה – לרבות בגין איחור בתובלה האווירית של נוסעים; והסדרת מנגנון עדכון עיתי של התקרה (שם, בעמוד 594).
16. שעה שאמנת מונטריאול מציבה במרכז את אינטרס הנוסעים, ואת הצורך בפיצוי הוגן, הרי שהפרשנות הרחבה למונח "damage" בסעיף 19 לאמנה מתבקשת מאליה – מפני שהיא מבטיחה כי עקרון ההשבה ימומש גם בהקשר של הנזק הנפשי הנובע מאיחור בתובלה האווירית. אכן, "מקום שניתן להעמיד לרשות הניזוק סכום כסף, שיש בו כוח להעניק לו הנאות, העשויות לשמש תחליף לנזק הלא רכושי שנגרם לו […] הבסיס האינטלקטואלי לפיצויים, במקרה זה, הוא החזרת המצב לקדמותו, והערכתו היא בדרך של מתן פיצוי המהווה תחליף […] ‘However imperfected, the overriding purpose remains compensation, not retribution or punishment’" (ע"א 773/81 עזבון פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816, 827 (1982)).
מאחר שפיצוי בגין נזק נפשי משרת את "עקרון ההשבה", שהמבוא לאמנת מונטריאול מעלה על נס, אין סיבה לדחוק פיל בקוף המחט, ולכפות על לשונו הפשוטה והרחבה של סעיף 19 לאמנה פרשנות מצמצמת, החותרת תחת עיקרון זה. אדרבה, יש להכיר באחריות המוביל – מתוך הבנה כי רק כך יווצר "מאזן אינטרסים שוויוני" בינו ובין הנוסעים: המוביל יישא באחריות לנזקיהם הנפשיים, בכפוף לקשת ההוראות המגנות עליו ומגבילות את אחריותו, ובהן תקרת הפיצוי הכללית הקבועה בסעיף 22 לאמנה.
גישה מרחיבה זו, היונקת מן התכלית הצרכנית של אמנת מונטריאול, עוברת כחוט השני בפסיקת ה-CJEU ביחס להוראות שונות של האמנה (ראו, למשל, ראוC429/14 Air Baltic Corporation AS v. Lietuvos Respublikos specialiųjų tyrimų tarnyba, paragraphs 38-39 & 48-51, ECLI:EU:C:2016:88 [הטלת אחריות על המוביל לנזקי מעסיק בגין עיכוב בטיסה שהזמין לעובדיו, לפי סעיף 19]; C-532/18 GN v. ZU, paragraphs ECLI:EU:C:2019:1127 [פרשנות מרחיבה למונח accident שבסעיף 17(1) לאמנה]), וסבורני כי יש לאמצה גם במשפטנו.
17. לסיכום, לשונו של סעיף 19 לאמנת מונטריאול – המטיל על המוביל אחריות "לנזק שנגרם מחמת איחור" – אינה סובלת את הפרשנות המצמצמת שמציעה איבריה, ומעידה כי האמנה מטילה על המוביל אחריות הן לנזק ממוני-מוחשי, והן לנזק לא ממוני, דוגמת עוגמת הנפש שנגרמה למשיבים. כך עולה הן מן המשמעות העובדתית של המונח "נזק", והן מן המשמעות הנורמטיבית המיוחסת לו במשפט הבין-לאומי, עליה עמד ה-CJEU בעניין Walz. האמנה מכירה, אפוא, בשני "סוגי" נזק אלה במובן שהמוביל אחראי לגבי שניהם, בכפוף לתנאים הקבועים באמנה. מסקנה זו מתיישבת היטב עם מטרותיה של אמנת מונטריאול, שדחקה את אינטרס המובילים – גם אם לא זנחה אותו כליל – והציבה ראשונה במלכות את אינטרס הלקוחות, ואת זכותם לפיצוי הוגן. שיקולים אלה תומכים, כמובן, בהרחבת היקף אחריות המוביל, כך שניתן יהיה להטיל עליו אחריות לנזק הנפשי גם בהעדר נזק ממוני נוסף.
סעיף 29 לאמנת מונטריאול – הזיקה בינו לבין סעיף 19
18. על רקע המסקנה לפיה סעיף 19 מאפשר להטיל על המוביל אחריות לנזק נפשי טהור, נבחן את טענת איבריה כי ההוראה הכללית הקבועה בסיפא לסעיף 29 לאמנת מונטריאול מובילה לתוצאה ההפוכה. למען הנוחות נציג סעיף זה בשפת האמנה האנגלית ובתרגום העברי המופיע ברשומות (ראו הגדרת "אמנת מונטריאול" בסעיף 1 לחוק התובלה האווירית):
"בהובלת נוסעים, כבודה ומטען, כל תביעה לפיצויים, תהא עילתה אשר תהא, בין אם לפי אמנה זו או על פי חוזה, או בנזיקין או אחרת, ניתן להגיש רק בכפוף לתנאים ולהגבלות האחריות כפי שהם קבועים באמנה זו ומבלי לפגוע בשאלה מי הם בני האדם שיש להם זכות להגיש תביעה ומהן זכויותיו של כל אחד מהם. פיצויים עונשין, פיצויים לדוגמא או כל פיצויים אחרים שאינם השבה לא יהיו ברי תביעה בכל תביעה כאמור".
“In the carriage of passengers, baggage and cargo, any action for damages, however founded, whether under this Convention or in contract or in tort or otherwise, can only be brought subject to the conditions and such limits of liability as are set out in this Convention, without prejudice to the question as to who are the persons who have the right to bring suit and what are their respective rights. In any such action, punitive, exemplary or any other non-compensatory damages shall not be recoverable.”
כאמור לעיל (פסקה 7), חלקו הראשון של הסעיף מורה על ייחוד העילה – וליתר דיוק, על הכפפת מכלול עילות התביעה נגד המוביל האווירי "לתנאים ולהגבלות האחריות כפי שהם קבועים באמנה זו". לעומתו, הסיפא נמנית על אותם "תנאים והגבלות" הקבועים באמנה עצמה, והיא מורה כי "פיצויים עונשין, פיצוים לדוגמא או כל פיצויים אחרים שאינם השבה לא יהיו ברי תביעה" בכל תביעה שתוגש מכוחה. לטענת איבריה, פיצוי בגין נזק נפשי טהור משתייך לקטגוריה השלישית – "פיצויים אחרים שאינם השבה" – וממילא אינו בר תביעה. בטענה זו לא מצאתי ממש.
אמנם, ניתן לקבל את הגישה לפיה פיצוי בגין נזק נפשי טהור "אינו יכול להשיב את מצב הניזוק לקדמותו אלא רק להעניק לו רווחה חלופית במקום הרווחה שאבדה לו עקב הנזק" (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 931 (2012)). אולם, אין בכך רבותא, שהרי, באותה מידה, הפיצויים "אינם מתיימרים […] להשיב את מצב הדברים לקדמותו בעין […] כסף אינו יכול לבוא תחת אבר גוף שניזוק" (ע"א 140/00 עזבון אטינגר נ' החברה לשיקום, פ"ד נח(4) 486, פסקה 18 לחוות דעת המשנה לנשיאה א' ריבלין (2004); להלן: עניין עזבון אטינגר). אכן, כפי שכבר הזכרתי לעיל (פסקה 16), אף אם הפיצוי עבור נזק נפשי אינו מהווה השבה "בעין", "הבסיס האינטלקטואלי" (או, שמא, הרעיוני) לפסיקתו, "הוא החזרת המצב לקדמותו, והערכתו היא בדרך של מתן פיצוי המהווה תחליף". על אותו משקל, נקבע כי "העיקרון של החזרת המצב לקדמותו חולש גם על ראש נזק זה" (ע"א 773/81 עזבון פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816, 827 (1982); ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 206 (2005)), וכי פיצוי בגין כאב וסבל ניתן, ככלל, כסוג של פיצויי השבה("pain and suffering are generally available as species of compensatory damages"; Cooper Indus. V. Leatherman Tool Group, Inc., 532 U.S. 424, 437 (footnote 11) (2001); FAA v. Cooper, 566 U.S. 284 (2012)).
למעשה, נזקי כאב וסבל או עוגמת נפש – נזק בלתי ממוני – מתמקדים בנפגע. המטרה אינה להעניש את המזיק, אלא להשיב לניזוק את אשר הפסיד. אין בכך שמשלמים ממון עבור נזק לא ממוני כדי ליטול מהפיצוי את תכלית ההשבה שביסודו. עניין זה מעלה תובנה עמוקה יותר, והיא כי בפועל אף פיצוי בגין נזק גופני אינו השבה באופן מלא, אבל עדיין השבה היא. מאלף להפנות למשפט העברי בנושא זה. בספר שמות (פרק כא, פסוק כד) מופיע, בהקשר הנזיקי, הפסוק "עין תחת עין, שן תחת שן, יד תחת יד, רגל תחת רגל". הרב יוסף דוב סולובייצ'יק, מגדולי הרבנים במחצית השנייה של המאה העשרים, שנפטר בשנת 1993, שואל שאלה נוקבת: נוכח המסורת לפיה עין תחת עין פירושו ממון תחת עין (ראו, למשל, משנה תורה, נזיקין, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה ה), קמה ומזדקרת השאלה מדוע נקטה התורה בנוסח עין תחת עין אם הכוונה היא לממון תחת עין. הרב סולובייצ'יק מסביר (חומש מסורת הרב, ספר שמות: Commentary of Rabbi Joseph B. Soloveitchik, 192-193 (compiled and edited by Dr. Arnold Lustiger, 2014)) כי התשובה טמונה בהבדל בין התורה שבכתב לתורה שבעל פה. התורה שבכתב מטרתה לחנך את הציבור. רק עין תחת עין נותנת מענה במישור של עוצמת הנזק שנגרם לניזוק. כסף הוא מטבע מסוג אחר, שאינו בר השוואה לאיבוד העין. אכן, אם אדם מאבד עין עקב רשלנות של הזולת הכסף אינו השבה בפועל, ואין ספק שהניזוק מעדיף היה את עינו על הפיצוי הכספי שקיבל. זהו המסר החינוכי. במובן זה, בכל מקרה אין השבה כי הניזוק נשאר בלי עין אחת. ברם, כאן מגיע תורה של התורה שבע"פ, שאינה עוסקת רק במסרים מוסריים אלא בפסיקת הדין. הואיל והפתרון של עין תחת עין אינו מעשי ואינו צודק, הלכה למעשה בית הדין פוסק סכום כסף, למרות שלא מדובר בהשבה מלאה . דברים אלה עולים בקנה אחד עם דברי המשנה לנשיאה א' ריבלין שהוזכרו לעיל, על פיהם אף הפיצויים בגין נזק גופני-רפואי "אינם מתיימרים […] להשיב את מצב הדברים לקדמותו בעין […] כסף אינו יכול לבוא תחת אבר גוף שניזוק" (עניין עזבון אטינגר, בפסקה 18). משמע, גם במקרים אלה לא מדובר בהשבה מלאה, ובכל זאת איש לא יחלוק על כך שהפיצוי משרת את תכלית ההשבה. כך לגבי נזק גופני, וכך לגבי נזק נפשי.
אם לסכם, ההבדל בין פיצוי בגין נזק נפשי ופיזי הוא עניין של מידה ומדידה, יותר מעניין של מהות (והשוו, Omri Ben-Shahar & Ariel Porat, The Restoration Remedy in Private Law, 118 Colum. L. Rev. 1901, 1915 (2018) ["Technical verification and measurement difficulties rather than substantive concerns explain this remedial anomaly"]). בשני המקרים, התשלום הכספי אינו משיב, בהכרח, "את מצב הדברים לקדמותו בעין" – ובשניהם הוא משרת את "העיקרון של החזרת המצב לקדמותו", במובן הרחב יותר. משום כך, לא זו בלבד שאין בלשון סעיף 29 לאמנת מונטריאול כל עיגון לעמדת איבריה, אלא שההפך הוא הנכון. שעה שהפיצוי עבור נזק לא ממוני מוגדר, כאמור, כ- "Species of compensatory damages", אין סיבה להניח כי מנסחי האמנה בחרו להחריג אותו מתחולת האמנה דווקא באמצעות הביטוי "non-compensatory damages" (הוא הדין לגבי התרגום העברי: קשה להניח שהביטוי "פיצויים אחרים שאינם השבה" מכוון דווקא לצורך החרגת פיצוי המשרת את "העיקרון של החזרת המצב לקדמותו").
19. נותרה טענה אחת הדורשת מענה. בעוד איבריה יוצקת תוכן מסוים בביטוי "כל פיצויים אחרים שאינם השבה", המשיבים – שגורסים כי הוא אינו מתייחס לפיצוי בגין נזק נפשי – לא השכילו למלא אותו בתוכן חלופי, ולהסביר את הצורך בו. על פי קו זה, מאחר שמנסחי האמנה לא השחיתו את מילותיהם לריק, הרי שאם יתברר כי אין תוכן חלופי לביטוי האמור, מסקנת איבריה כי הוא מתייחס לנזק לא ממוני – ומכריז עליו כלאו בר תביעה – תופסת משקל.
אף טענה זו אינה משכנעת. ראשית, ניתן להשיב לה בביטוי התלמודי "ולטעמיך". כלומר, גם בהנחה שהביטוי "כל פיצויים אחרים שאינם השבה" ("any other non-compensatory damages") כולל פיצוי עבור נזק נפשי, אין בכך כדי להסביר את השימוש בלשון רבים גורפת ("כל פיצויים") – או את עצם הבחירה בנוסח עמום וכוללני (חלף התייחסות קונקרטית ומפורשת לפיצוי זה). לכן, גם גישת איבריה אינה מייתרת את הצורך לצקת תוכן רחב יותר בביטוי המדובר.
חשוב מכך, ניתן לסבור כי הביטוי "פיצויים אחרים שאינם השבה" מתייחס למשפחה ייחודית של פיצויים – הלא הם, הפיצויים הסטטוטוריים. "כידוע, פיצויים סטטוטוריים ופיצויים עונשיים לא חד הם. הפיצויים העונשיים מטרתם להעניש את המזיק על התנהגותו, על ידי חיובו בפיצויים בסכום העולה על הנזק שגרם, וכן הם מיועדים להרתיע את המזיק ואחרים […] לעומת זאת, פיצויים סטטוטוריים יש להם מטרה הרתעתית ולצידה מטרה עיקרית נוספת – לאפשר לניזוק לזכות בסעד בגין נזק שנגרם לו בעוולה, גם מקום שנזק זה קשה מטיבו להוכחה" (רע"א 1008/04 קידמה בע"מ נ' אבקסיס, פסקה 5 (20.12.2004)). בעוד ההגדרות הראשונות בסיפא לסעיף 29 לאמנת מונטריאול שוללות, אפוא, תביעת פיצויים עונשיים מובהקים, הרי שהסיפא כוללת פיצויים "היברידיים" – דוגמת הפיצויים הסטטוטוריים – ומבהירה כי גם אלה לא יהיו ברי תביעה במסגרת האמנה, משום שתכליתם חורגת מהרכיב המצומצם של השבה.
זאת ועוד, יש לזכור כי רק בתוך ארצות הברית עצמה,"Many jurisdictions use the term 'punitive damages,' but other states use the terms 'exemplary damages,' 'vindictive damages,' or 'smart money' to refer to punishment and deterrence through the common law" (Michael L. Rustad, Happy No More: Federalism Derailed by the Court That Would Be King of Punitive Damages, 64 Md. L. Rev. 461, 494 (2005)). נוכח ריבוי הכינויים, ובהתחשב בכך שאמנת מונטריאול פונה אל הקהילייה הבין-לאומית כולה, אפשר שהסיפא לסעיף 29 כלל אינה מתיימרת לעסוק בשלושה סוגי פיצויים שונים. אדרבה, המונחים punitive damages ו-exemplary damages נושאים משמעות דומה, אם לא זהה, ומתארים פיצויים ש"הרציונל שמאחוריהם הוא עונשי והרתעתי" בלבד (עניין עזבון אטינגר, בעמוד 563). משכך, ניתן בהחלט להניח כי גם למונח השלישי "any other non-compensatory damages" משמעות זהה, וכי הוא נועד רק "ללכוד" את הקשת הרחבה של הכינויים שניתנו לאותם פיצויים עצמם בשיטות משפט שונות. על פי גישה זו, אין סיבה להניח שהמונח האמור מבקש להרחיב את היריעה, ולקבוע כי נזק נפשי אינו בר תביעה.
מבלי לקבוע, אפוא, מסמרות לגבי כל סוגי הפיצויים הסטטוטוריים, די בחלופות שהוצגו כדי ללמד שאין הצדקה לדחיקת הביטוי "כל פיצויים אחרים שאינם השבה" למיטת סדום לשונית, ולייחס לו כוונה לשלול פיצוי בגין נזק נפשי.
20. מעבר ללשון סעיף 29 לאמנת מונטריאול, הפרשנות שמציעה לו איבריה נתקלת בקשיים מהותיים במישור התכלית. יש לזכור כי – בניגוד לרושם שעשוי לעלות מדברי בא כוחה במהלך הדיון בבקשת רשות הערעור (עמוד 3, שורה 29, ועמוד 4, שורות 7-8 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.2021) – סעיף 29 חל על מכלול הוראות החבות שבפרק 3 לאמנת מונטריאול, ולא רק על סעיף 19. על כן, אם נניח שהוא קובע כי נזק נפשי טהור אינו בר תביעה, הרי שמדובר בהוראה גורפת שכוחה יפה לגבי כל מסלולי האחריות שבסעיפים 17-19 לאמנה. דא עקא, משתתפי ועידת מונטריאול הצהירו כי המונח "bodily injury" שבסעיף 17(1) לאמנה [סעיף 16(1) בנוסח שהוצע באותו שלב של הדיונים] נכלל בה על בסיס הידיעה כי ישנן שיטות משפט המטילות על המוביל אחריות לנזק נפשי, בנסיבות מסוימות, וכי הדין בהקשר זה עודנו מתפתח –
"1. With reference to Article 16, paragraph 1, of the Convention, the expression 'bodily injury' is included on the basis of the fact that in some States damages for mental injuries are recoverable under certain circumstances, that jurisprudence in this area is developing and that it is not intended to interfere with this development, having regard to jurisprudence in areas other than international carriage by air."
רוצה לומר, כי מנסחי אמנת מונטריאול לא שללו את האפשרות של הטלת אחריות לנזק לא ממוני במסגרת סעיף 17(1) לאמנה, והעניקו לבתי המשפט המדינתיים אפשרות לפרש את סעיף זה באופן המטיל על המוביל אחריות גם לנזק נפשי טהור (ראו, למשל,Marc McDonald, The Montreal Convention and the Preemption of Air Passenger Harm Claims, 44 Irish Jurist (N.S.) 203, 233 (2009); Lalin Kovudhikulrungsri, Human Rights in the Sky: Weighing Human Rights against the Law on International Carriage by Air, 11 EUR. J. LEGAL Stud. 39, 59 & 63-64 (2018) ["Another possibility is to interpret the expression 'bodily injury' to cover nonmaterial damage. This interpretation is permissible […] since, according to the drafting history, this term is subject to evolutive interpretation"]; Asimakis, John-Patrick, Still Lagging Behind: Diagnosing Judicial Approaches to 'Bodily Injury' Claimes for Psychiatric Injury under the Montreal Convention of 1999, 44 U.N.S.W.L.J. 1281, 1318 (2021) ["Commentators immediately took this summary to mean that national courts could interpret 'bodily injury' to include pure psychiatric injury"]; להלן, בהתאמה: Kovudhikulrungsri ו- Asimakis). דומה שאין זה מתקבל על הדעת כי המשתתפים פתחו בידם האחת את דלת הרחבת אחריות המוביל לנזק נפשי טהור – בעוד ידם האחרת נועלת אותה על מסגר ובריח, באמצעות סעיף 29 (אשר, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא הוזכר כלל במסגרת הדיון המקיף בהיקף האחריות לפי סעיף 17(1)).
אין צורך לומר כי עמדת איבריה אף אינה מתיישבת עם הפרשנות הרחבה שהעניק ה-CJEU למונח "נזק" שבסעיף 19 – ועם קביעתו כי אין באמנת מונטריאול כל אינדיקציה לצמצום המשמעות הרגילה של המונח. מאליו מובן כי לו הייתה בסעיף 29 הוראה השוללת פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני, לא ניתן היה לקבוע באופן גורף כי המונח "נזק" בפרק 3 לאמנת מונטריאול כולל Non-material damage.
אסכם, כי טענת איבריה לגבי סעיף 29 מבוססת על הלשון. כלומר, להשקפתה המונח "פיצויים אחרים שאינם השבה" נטול משמעות אלא אם נניח שהוא מתייחס לנזק לא ממוני. ברם, תשובות רבות לטענה זו. ראשית, הוצגו חלופות פרשניות ביחס לביטוי האמור, דוגמת פיצויים סטטוטוריים והאפשרות שהסעיף אינו מעורר קושי לשוני בכל מקרה הואיל ומדובר בנוסח רחב שנועד לכסות את קשת הכינויים שניתנו בשיטות משפט שונות לפיצויים שתכליתם ענישה והרתעה, כפי שהוסבר לעיל. מעבר לכך, הוצגה תשובה רחבה יותר. כך לנוכח לשון סעיפים 19 ו-29 לאמנת מונטריאול; כוונת הצדדים המשתקפת בהצהרה המכירה בהתפתחות הדין באשר לנזק נפשי; המשקל שהאמנה מעניקה לזכויות הנוסעים ולעקרון ההשבה; וההשלכה של פרשנות כזו על חלקים אחרים באמנה. לכן, יש לדחות את עמדת איבריה, ולקבוע כי הסיפא לסעיף 29 אינה מתיימרת לשלול את אחריות המוביל לנזק לא ממוני, ובכללו נזק נפשי טהור.
לא למותר להעיר בהקשר זה, כי הגם שהפסיקה האמריקנית – שעליה ארחיב להלן – גורסת כי אמנת מונטריאול שוללת פיצוי בגין נזק נפשי טהור (להבדיל מנזק נפשי הנלווה לנזק גופני, ולמצער כזה הנובע ממנו), חלק הארי של פסקי הדין שעסקו בסוגיה כלל אינו נדרש בהקשר זה לסעיף 29 (גם במקרים המעטים שבהם סעיף זה הוצג כנימוק נוסף, הדבר נעשה ללא דיון פרשני ממשי (Dochak v. Polskie Linie Lotnicze Lot S.A., 189 F. Supp. 3d 798 (N.D. Ill, 2016); Zubko v. Aeromexico, 2018 U.S. Dist. LEXIS 131860 at 5-6 (N.D. Ill, 2018)). בכך יש כדי לחזק את המסקנה שהפרשנות שמציעה איבריה לסעיף 29 לאמנת מונטריאול אינה מקובלת.
גישת הפסיקה הישראלית ומקומו של כלל האחדת הדין בענייננו
21. כפי שכבר הזכרתי לעיל, בית משפט זה נדרש בשעתו לשאלת אחריות המוביל לנזק נפשי "טהור" בהקשר של סעיף 17 לאמנת ורשה, שהורה – בתרגומו העברי – כי "מוביל אחראי לנזק שנגרם במקרה של מות, פציעה, או כל חבלה גופנית אחרת של הנוסע אם התאונה שגרמה לנזק אירעה בתוך כלי הטיס או תוך כדי כל פעולת עליה לתוכו או ירידה ממנו". בהלכת דדון נקבע כי "לאור מטרות האמנה", ובשים לב להתפתחויות שחלו במעמד תעשיית התעופה ולהכרה המתרחבת של דיני הנזיקין באחריות לנזק נפשי גרידא, "יש לפרש את המונח 'חבלה גופנית' ככולל גם נזק נפשי".
פסק דין זה אמנם אינו עוסק בסעיף 19 לאמנת מונטריאול, העומד במוקד ענייננו, אך, לכאורה, יש להכרעתו משנה תוקף בהקשר זה. אם הביטוי "חבלה גופנית", באמנה שהעלתה על ראש שמחתה את אינטרס המובילים, לא נתפס כמחסום בפני פרשנות מרחיבה – על אחת כמה וכמה שאין מניעה לאמץ פרשנות כזו באשר לנוסח הרחב והכולל של סעיף 19, באמנת מונטריאול המבקשת להרחיב את ההגנה על אינטרס הלקוחות.
מבלי לקבוע, אפוא, מסמרות לגבי היקף האחריות לפי סעיף 17(1) לאמנת מונטריאול – שבא בנעלי סעיף 17 לאמנת ורשה – יש באוריינטציה הפרו-צרכנית של הלכת דדון כדי להקרין על פרשנות סעיף 19 שבמוקד ההליך דנן, ולתמוך בגישה המאפשרת להטיל על המוביל אחריות לנזק נפשי טהור. יודגש כי דווקא בסוגיה הנידונה יש להעניק משקל ממשי לגישה הפרשנית שאימצה הפסיקה המקומית בנוגע להטלת אחריות על המוביל בגין נזק נפשי. זאת, לאור הדברים שהובאו לעיל (פסקה 20), המלמדים כי מנסחי האמנה גילו "סובלנות משפטית" לגביה. דהיינו, הכירו בגישות השונות שהתפתחו בעולם באשר להטלת אחריות לנזק נפשי, ואף העניקו "רישיון" להמשך התפתחות הדין המדינתי המקומי בסוגיה.
פרשנות האמנה בראי כלל האחדת הדין
22. כפי שציינתי לעיל (פסקה 10), הפסיקה הזרה עשויה להיות כלי רלוונטי בפרשנות אמנות בין-לאומיות, והדבר אף נכון ביחס לאמנת מונטריאול, שהאחדת הדין, במישור הכללי, מוצגת כאחת מתכליותיה הקונקרטיות. אף על פי כן, דומה כי תרומתו המעשית של כלי פרשני זה בענייננו מוגבלת, מכמה טעמים.
בראש ובראשונה, יען כי מנסחי האמנה לא עמדו על כלל האחדת הדין בהיבט של האחריות לנזק נפשי. כפי שציינתי, הם הכירו במציאות של קולות שונים כגישה ראויה, והעניקו "רישיון" להמשך ההתפתחות של דין מדינתי בעניין. כך בהקשר של סעיף 17(1) שעמד במוקד הדיונים, וכך, באותה סוגיה עצמה, גם בהקשר של סעיף 19 העומד לבירור לפנינו. יוצא שמדינות שונות יחלקו על מקומו של הפיצוי בגין נזק נפשי, ויעניקו לאמנה פרשנות דינמית, במובן הרוחבי בין מדינות.
הנימוק השני, הקשור בקשר הדוק לקודמו, הוא שעיון בפסיקה הבין-לאומית מלמד שכפי שזיהו וצפו מנסחי אמנת מונטריאול, אין בה גישה אחידה כלפי הסוגיה שלפנינו. כאמור, ה-CJEU פסק כי המונח נזק בפרק 3 לאמנה, לרבות בסעיף 19 לה, כולל גם non-material damage, ואינו מתנה את אחריות המוביל בקיומו של נזק מוחשי כלשהו. עמדה זו אומצה גם על ידי ערכאות בספרד, ותוצאה דומה מקובלת גם בברזיל – אם כי, האחרונה נשענת על החוקה המקומית ולא על פרשנות האמנה, כך שחשיבותה הפרשנית לענייננו פחותה (Kovudhikulrungsri, footnote 110, at 65; לסקירה מקיפה יותר של הדין הברזילאי, ראו Delphine Defossez, I Wish My Mum Was Brazilian: The Regulation of Passenger Liability in the EU and Brazil, 18 Issues AVIATION L. & POL'y 333, 350-359 (2019)). מנגד, הערכאות הנמוכות בארצות הברית אימצו גישה מצמצמת, והן שוללות את אחריות המוביל לנזק נפשי גרידא. אם לא די במחלוקת זו, הרי שגם העמדה האמריקנית אינה אחידה. בעוד מחנה אחד גורס כי המוביל יישא באחריות רק לנזק נפשי הנובע מן הנזק הממוני, גישה חדשה יותר, שהוצגה בארצות הברית ביחס לסעיף 17(1) לאמנת מונטריאול ("מחליפו" של סעיף 17 לאמנת ורשה), מסתפקת בכך שלצד הנזק הנפשי התקיים גם נזק גופני או ממוני, גם אם הנזק הנפשי אינו נובע ממנו (ראו עניין Etihad, בעמוד 426). גישה חדשה זו עודנה שנויה במחלוקת (למשל, Bandary v. Delta Air Lines, Inc., 2019 U.S. Dist. LEXIS 232295, at 2-3 (C.D. Cal. 2019))) – מה שמוסיף וממחיש את ריבוי הגישות באשר לאחריות לנזק נפשי, ומעיד שאין בכלל האחדת הדין כדי לסייע להכרעה, ויש לבחון את הדברים לגופם.
ראוי לציין כי הפסיקה האמריקנית, הקרובה יותר לעמדת איבריה, אינה עולה עמה בקנה אחד. כאמור, איבריה מבקשת לשלול לחלוטין את אחריות המוביל לנזק נפשי, וטוענת כי סעיף 29 מאפשר לתבוע אך ורק פיצויים בגין נזק ממוני מוחשי ומדיד. ברם, הגישה האמריקנית מכירה, כאמור, בקיומן של נסיבות שבהן ניתן יהיה להטיל על המוביל אחריות לנזק נפשי.
23. עיון בפסיקת הערכאות הנמוכות בארצות הברית מגלה כי, להשקפתן, סעיף 19 לאמנת מונטריאול אינו מאפשר לפסוק פיצויים עבור נזק נפשי טהור (Bassam v. Am. Airlines, 287 Fed. Appx 309, 317 (5th Cir. 2008); Rubin v. Air China Ltd, 2011 U.S. Dist. LEXIS 65618, at 13 (N.D. Cal., 21.6.2011); להלן, בהתאמה: עניין Bassam ו-Rubin).
אבן הפינה של גישה זו היא פסק דינו של בית המשפט העליון של ארה"ב, בפרשת Eastern Airlines v. Floyd, 499 U.S. 530, 551 (1991) (להלן: הלכת Floyd), שעסקה בסעיף 17 לאמנת ורשה. סעיף זה מסדיר את אחריות המוביל "לנזק שנגרם במקרה של מות, פציעה, או כל חבלה גופנית אחרת של הנוסע", עקב תאונה. כפי שציינתי לעיל, בית המשפט העליון הישראלי פירש את הסעיף כך "שניתן יהיה לפסוק מכוחו פיצוי גם בשל נזק נפשי גרידא" במקרי תאונה (הלכת דדון, בעמודים 800-802). לעומתו, בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע כי גם בהנחה שהרחבה זו מבטאת מדיניות ראויה, אין בכוחו לאמץ אותה ללא ראיות משכנעות שמנסחי האמנה ביקשו להעניק לנוסעים פיצוי בגין נזק נפשי טהור (הלכת Floyd, בעמוד 551). מנגד, הפרשנות המצמצמת עולה, לטעמו, בקנה אחד עם תכליתה העיקרית של אמנת ורשה – הגבלת אחריות המובילים,"in order to foster the growth of the fledgling commercial aviation industry"; עם התנהלות הצדדים לאמנה לאחר כריתתה (שם, בעמ' 546); ועם תכלית האחדת דיני התעבורה האווירית (שם, בעמוד 552). מטעמים אלה, פסק בית המשפט העליון בארצות הברית כי המוביל אינו נושא באחריות לנזק נפשי שאינו נלווה לנזק גופני (שם, בעמודים 552-553), ובהמשך נקבע כי אחריות כזו תקום רק אם נזקים אלה "are caused by bodily injuries" (עניין Ehrlich, בעמוד 400; ההדגשה אינה במקור).
כך או כך, הערכאות הנמוכות בארצות הברית ראו בהלכת Floyd בסיס לשלילת אחריות המוביל לנזק נפשי טהור גם בהקשר של סעיף 19 לאמנת ורשה, העוסק באיחור בתובלה האווירית. לשיטתן, אין זה מתקבל על הדעת שמנסחי האמנה, שבחרו לשלול אחריות כזו במקרים חמורים של תאונה, התכוונו להכיר בה דווקא במקרים הקלים יותר, של איחור בתובלה האווירית (ראו Barrett v. United Airlines, 5578, 1994 U.S. Dist. LEXIS 10904, at 10 (N.D. Ill., 4.8.1994); Daniel v. Virgin Atl. Airways Ltd., 59 F. Supp. 2d 986, 989 (N.D. Cal., 1998)).
פרשנות זו של סעיף 19 לאמנת ורשה בדין האמריקני הובילה, בתורה, לחוליה השלישית בשרשרת ההנחות של הערכאות בארצות הברית. קרי, ההנחה כי אף שקיימים הבדלים בין אמנות ורשה ומונטריאול, מרבית הוראותיהן זהות במהותן, כך שהתקדימים שפותחו בהקשר של אמנת ורשה תקפים לגבי ההוראות המקבילות באמנת מונטריאול (עניין Rubin, ה"ש 3 בעמוד 5. ראו גם פסקי הדין של בתי המשפט לערעורים בעניין Bassam, עמוד 317, ו- Campbell v. Air Jam., Ltd., 760 F.3d 1165, 1171 (11thCir. 2014)). כפועל יוצא, הוחלה, כאמור, על סעיף 19 לאמנת מונטריאול הפרשנות המצמצמת שניתנה למקבילו באמנת ורשה, ונקבע כי המוביל לא יישא באחריות לנזק נפשי במקרי איחור, גם אם נלוו לו נזקים ממוניים ברי פיצוי (שם, בעמוד 1171; עניין Bassam, בעמודים 4-5 ו-23; עניין Rubin, בעמוד 14; וענייןDochak , בעמוד 808).
24. בעיני, המהלך הפרשני של הערכאות האמריקניות – לפיו אין להעניק פיצוי בגין נזק נפשי טהור במקרי איחור – מעורר קושי כפול. ראשית, סבורני כי מן הבחינה האנליטית אין בשלילת האחריות לנזק נפשי טהור במקרי תאונה כדי להוביל, מיניה וביה, למסקנה דומה בנוגע לנזקי איחור. יש לזכור כי שתי האמנות – ורשה ומונטריאול – מבקשות לאזן בין האינטרסים הנוגדים של הנוסעים והמובילים (ראו לעיל, פסקה 15), וכי הן עושות זאת בצורה שונה ביחס לכל אחת מקטגוריות הנזיקין המופיעות בהן. בהקשר של אמנת מונטריאול שבמוקד ההליך דנן, ניתן להצביע על שני הבדלים משמעותיים בין הסדרי הפיצוי במקרי תאונה ואיחור: תקרת האחריות, ומודל האחריות. כפי שכבר הזכרתי לעיל (שם), אמנת מונטריאול מטילה על המוביל אחריות מוחלטת לנזקי תאונה (לפי סעיף 17(1)) עד רף של 100,000 יחידות משיכה מיוחדות (סעיף 21(1)), לצד "חזקת אחריות" לנזקים העולים על רף זה, ללא הגבלת סכום (סעיף 21(2)). לעומת זאת, במקרי איחור המוביל אינו נושא באחריות מוחלטת, ובידיו לפטור עצמו אם יוכיח "שהוא ועובדיו ושליחיו נקטו בכל האמצעים שהיו עשויים להידרש באופן סביר כדי למנוע את הנזק" (סעיף 19). זאת ועוד, החשיפה הכספית במקרי איחור נמוכה בהרבה: היא כפופה, ככלל, לתקרה בת 1,000 זכויות משיכה מיוחדות לנוסע (במקרה של איחור בתובלת כבודה), 17 זכויות משיכה מיוחדות לק"ג מטען, ו-4,150 זכויות משיכה מיוחדות לנוסע בגין איחור בהובלת בני אדם (כל המספרים נכונים למועד האמנה, אך עודכנו מאז). בשים לב להגנה המקיפה יותר שניתנה לאינטרס המוביל בהקשר של איחור, אפשר להניח כי האיזון בינו ובין עקרון ההשבה ואינטרס הלקוחות נעשה באמצעות הרחבת היקף הפיצוי – כך שיחול גם על נזק נפשי. יש לזכור, כי במקרים רבים קביעה לפיה אין להעניק פיצוי בגין נזק לא ממוני הנובע מאיחור בתובלה האווירית, משמעותה העדר פיצוי בכלל, כאשר בפועל נגרם נזק.
מעבר לכך, ההיקש מהסדרי אמנת ורשה לאמנת מונטריאול מעורר קושי. יהא אשר יהא היקף אחריות המוביל לפי אמנת ורשה, יש לזכור כי תכליתה המוצהרת של אמנת מונטריאול היא לשנות את נקודת האיזון בין האינטרסים של הלקוחות והמובילים, ולהגדיל את משקל ההגנה על הראשונים. אכן, סעיפי 19 בשתי האמנות חולקים דמיון מילולי מובהק, אך לא ניתן להתעלם מן ההשפעה הפרשנית של הסביבה הנורמטיבית השונה שבה הם פועלים – לגביה הרחבתי לעיל (פסקאות 15-16). די לומר כי בעניין Floyd קשר בית המשפט העליון של ארצות הברית את גישתו המצמצמת בטענה שהדבר עולה בקנה אחד עם התכלית העיקרית של הצדדים לאמנה – הגבלת אחריות המובילים, על מנת לעודד את התפתחות תעשיית התעופה הצעירה ("is consistent with the primary purpose of the contracting parties […] limiting the liability of air carriers in order to foster the growth of the fledgling aviation industry"; עמוד 546). ברם, תיאור זה שוב אינו רלוונטי ביחס לאמנת מונטריאול. אמנם, ההגנה על המובילים עודנה נמנית על תכליותיה, אך במרכז הבמה ניצבת דווקא התכלית הנוגדת – קרי, "הגנה על האינטרסים של צרכנים", ומתן פיצוי הוגן "המתבסס על עקרון ההשבה". נוכח מהפכה מהותית זו, אין סיבה "לייבא" את תקדימי העבר שחתרו להעצמת ההגנה על המובילים, לעולמו של סעיף 19 לאמנת מונטריאול, השם את הדגש דווקא על אינטרס וזכויות הלקוחות. אדרבה, יש לצעוד בעקבות לשונו הפשוטה של האחרון, ולהעניק לה פרשנות רחבה, העולה בקנה אחד עם התכלית של מתן פיצוי הוגן ללקוחות שחוו נזק נפשי (כאשר השמירה על אינטרס המובילים באה על סיפוקה בקביעת תקרת הפיצוי ומודל האחריות שנבחר).
סעיף 29 לאמנת מונטריאול – הפסיקה הזרה
25. לא נותר, אפוא, אלא לדון בטענתה המהותית האחרונה של איבריה, לפיה על הדין הישראלי לצעוד בעקבות פסקי הדין הזרים בהם, לדבריה, "נדונה השאלה האם ניתן לפסוק עוגמת נפש בגדר סעיף 29 לאמנת מונטריאול 1999? שאלה שנענתה בשלילה!". בהקשר זה, מציגה בקשת רשות הערעור את פרשיות Stott v Thomas Cook Tour Operators Ltd [2014] AC 1347 (להלן: עניין Stott) ו- Thibodeau v Air Canada [2014] 3 SCR 340, 378 (להלן: עניין Thibodeau), לצד שורת פסקי דין נוספים: Sidhu v British Airways Plc. [1997] AC 430 ו-Morris v KLM Royal Dutch Airlines [2002] 2 AC 628 מהאי הבריטי; פרשיות Floyd, Tseng ו-Ehrlich האמריקניות; ולבסוף, עניין Kotsambasis v Singapore Airlines Ltd (1997) 42 NSWLR 110 (New South Wales, אוסטרליה).
דא עקא, כפי שניתן להתרשם כבר ממבט ראשוני במועדים בהם ניתנו, מרבית פסקי הדין שהזכירה איבריה עוסקים באחריות המוביל לפי אמנת ורשה – כך שאין בהם כדי לשפוך אור על סעיף 29 לאמנת מונטריאול (למעשה, בפרשת Morris, חתם Lord Steyn את חוות דעתו באמירה המבטאת הכרה בשונות בין האמנות, וציין כי התקדמות מסוימת לעבר הכרה בתביעות בגין נזק נפשי תמתין לכניסתה לתוקף של אמנת מונטריאול ("Limited progress towards the admission of claims for mental injury and illness must await the coming into operation of the Montreal Convention").
חריגים לכך הם פסקי הדין בפרשיות Stott ו-Thibodeau, אשר דנים באחריות המוביל לפי אמנת מונטריאול – תוך התייחסות לסעיף 29 לה. ברם, הלכות אלה אינן עוסקות בסיפא של הסעיף – הקובעת כי "פיצויים עונשים […] לא יהיו ברי תביעה". אלא פסקי הדין עוסקים בחלקו הראשון שאינו נוגע במהות הפיצויים שניתן לתבוע מכוח האמנה. דהיינו, בהוראת ייחוד העילה, ממנה עולה כי"[C]hapter III of the Conventions forms an exhaustive code governing carriers' liability, excluding resort to domestic actions" (Asimakis, בעמודים 1289-1290 [ראו גם ה"ש 88 ו-89]). במוקד פסקי הדין הללו עמדה השאלה האם ניתן לפסוק לנוסע פיצוי מכוח נורמות חיצוניות לאמנת מונטריאול – ה- "UK Disability Regulations", במקרה של Stott [נוסע בעל מוגבלות שאופן הטיפול בו ובאשתו גרם לפגיעה ברגשותיו], וה- Official Languages Act בעניין Thibodeau [שם נפגעו זכויותיהם הלשוניות של נוסעים, שחברת התעופה לא סיפקה להם שירות בשפה הצרפתית] – ובשני המקרים השיבו לכך בתי המשפט בשלילה. שעה שההליך הנוכחי עוסק בהיקף החבות שמטילה אמנת מונטריאול על המוביל, עמדת הערכאות הזרות בסוגיית ייחוד העילה ("preemption") אינה רלוונטית לענייננו, ואין בה כדי לסייע לאיבריה.
כך או כך, הערכאות הזרות לא הזכירו את סעיף 29 כמקור אפשרי לשלילת אחריות המוביל לנזק נפשי – ביחס לכל מסלולי האחריות הקבועים בסעיפים 17-19 לאמנה – והדבר דווקא מעיד על דחיית הפרשנות שמציעה לו איבריה.
סוף דבר
27. תשובתנו לשאלה האם אמנת מונטריאול מאפשרת להטיל על המוביל אחריות לנזק לא ממוני – דוגמת עוגמת הנפש שנגרמה למשיבים דנן – במקרים של איחור בתובלה האווירית, היא בחיוב. נדגיש כי פסק הדין עוסק באמנת מונטריאול. לשם הכרעה, הושם דגש על שלושה כללי פרשנות: (1) לשון האמנה; סעיף 19 לאמנת מונטריאול מטיל על המוביל אחריות "לנזק", ללא כל הסתייגות; (2) אינדיקציות תומכות בדמות תכליות אמנת מונטריאול, שביקשה לשנות את נקודת האיזון בין אינטרס המוביל והלקוחות, ולהטותו לכיוון האחרונים, וגישת בית הדין האירופי לצדק; (3) הפסיקה הישראלית ביחס לסעיף 17 לאמנת ורשה, שאימצה אוריינטציה פרו-צרכנית. כמו כן, הוסבר מדוע אין בכלל האחדת הדין כדי לשנות את התמונה, שכן בסוגיה דומה מנסחי האמנה הכירו בחשיבות של הדין המקומי, והוצגה הסתייגות מהעמדה האמריקנית בעניין.
הייתי מציע, אפוא, לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את איבריה – בנסיבות העניין, לרבות הסוגיה שהועלתה – בשכר טרחת בא כוח המשיבים ובהוצאותיהם בהליך דנן, בסך 25,000 ₪.
המשנה לנשיאה (בדימוס)
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון:
אני מסכים.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל.
ניתן היום, ט"ו בסיון התשפ"ב (14.6.2022).
המשנה לנשיאה (בדימוס)ש ו פ טש ו פ ט
_________________________
19084560_Z04.docxמא
מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il
