בפני
כבוד השופט אלעד לנג
תובעת
עירית ירושלים
באמצעות ב"כ עוה"ד שושי מצגר
נגד
נתבעות
1. גל שירותי חניה בע"מ
2. מנוף השמה וניהול פרויקטים בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד קרן גליק
פסק דין
לפני תביעת התובעת, עיריית ירושלים, לחייב את הנתבעות לשלם לה סך של 862,082 ש"ח בגין חוב "דמי הפעלה" של חניון שהופעל על ידי הנתבעות.
העובדות
העובדות הרלוונטיות לענייננו אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים ולהלן עיקרן:
בשנת 2018 פרסמה התובעת מכרז להפעלת חניון כלי רכב הנמצא בבעלותה והממוקם ברח' אגרון פינת רחוב המלך ג'ורג' בירושלים (להלן: "החניון") (חלקים נבחרים בלבד ממכרז פומבי מס' 48.2018 צורפו לנספח א' לכתב ההגנה).
ביום 10.6.18 חתמה הנתבעת 1, גל שירותי חניה בע"מ, אשר הצעתה זכתה במרכז התובעת, על הסכם להפעלת החניון במסגרתו התחייבה להפעיל את החניון לתקופה של 24 חודשים החל מיום 1.7.18 ועד ליום 30.6.20. כן נקבע כי לתובעת בלבד הזכות להאריך את תוקפו של ההסכם לתקופות נוספות של שנה, או חלק ממנה, וזאת עד לתקופה כוללת של 4 שנים (סעיפים 7(א) ו-7(ב) להסכם הפעלת החניון, אשר הוגש וסומן ת/1. להלן: "הסכם ההפעלה" ו"תקופת ההארכה", בהתאמה).
יובהר כבר עתה כי אין חולק בין הצדדים כי הנתבעת 1 נדרשה להכשיר את החניון לצרכי הפעלתו, ובכלל כך נדרשה להוציא רישיון עסק לחניון, להתקין בו מערכות חנייה ובטיחות כגון ספרינקלרים, כמו גם לשתף פעולה עם השכנים למגרש החניון (ר' ס' 7 לכתב ההגנה וכן מענה לשאלות הבהרה למכרז אשר צורפו לנספח א' לכתב ההגנה).
בהתאם להסכם ההפעלה ולהצעת הנתבעת במרכז, נקבעו דמי ההפעלה אותם נדרשת הנתבעת 1 לשלם לתובעת על סך של 118,180 ש"ח, בתוספת מע"מ לכל רבעון שנתי (להלן: "דמי ההפעלה"), כאשר נקבע כי דמי ההפעלה בתקופת ההארכה, מהשנה השלישית ואילך, יכללו "תוספת של 30% על הצעתו הנ"ל, וזאת לאור החזר השקעת המצלמות והספרינקלרים אותם התקין בתקופת הבסיס של החוזה" (טופס הצעת המחיר שהגישה הנתבעת צורף לעמוד האחרון של ת/1).
בימים 3.1.19, 2.10.19 ו-1.1.20 לא כובדו 3 שיקים על סך של 138,270.6 ש"ח כל אחד אשר משכה הנתבעת 1 לפקודת התובעת בעבור דמי הפעלה (להלן: "חוב הנתבעת 1").
ביום 8.3.20, לאחר דין ודברים, נחתם בין הצדדים "הסכם הסבה", במסגרתו נקבע, בתמצית, כי לנוכח הפרת התחייבויות הנתבעת 1 לשלם לתובעת את דמי ההפעלה ובקשת הנתבעת 1 לסלק את חובה באמצעות הסבת ההסכם לנתבעת 2, החל מיום 12.12.19 יוסבו כלל חובות והתחייבויות הנתבעת 1 לנתבעת 2, כאשר החובה לקיימם, לעבר ולעתיד, תחול על שתי הנתבעות ביחד ולחוד (ראה פרק ההצהרות ובפרט סעיף 3 להסכם ההסבה צורף כנספח 2 לכתב התביעה, להלן: "הסכם ההסבה").
חרף כך, שיקים שמסרה הנתבעת 2 לפירעון החוב עד לשנת 2019 ולתשלום דמי הפעלה לעתיד – לא כובדו. כתוצאה מכך, ביום 19.3.20, דרשה התובעת מהנתבעות לפנות את החניון וסירבה לבקשתן להאריך את תקופת ההפעלה לתקופות נוספות.
בהמשך לכך, הגישה התובעת תביעה לפינוי הנתבעות מהחניון וביום 27.12.20 ניתן, בהסכמת הצדדים, פסק-דין לפינוין מהחניון, כאשר נקבע על ידי בית המשפט שמועד הפינוי יחול עד ליום 28.2.21. בתוך כך הבהיר בית המשפט כי חלה על הנתבעות החובה לשלם את דמי ההפעלה (כונו: "דמי שכירות") בתקופה שעד למועד הפינוי שנקבע, מבלי לגרוע מהטענות הכספיות שבין הצדדים המנוהלות בהליך מקביל. כן נקבע כי ככל שהנתבעות לא ישלמו את דמי השכירות במלואם ובמועדם, וההפרה לא תתוקן בתוך 7 ימים, יכנס פסק הדין לפינוי לתוקף מיידי (תא"ח 31898-07-20, מפי כב' השופטת ק' אזולאי).
חרף האמור, הנתבעות פינוי את החניון ביום 28.2.21 מבלי ששילמו את דמי ההפעלה בגין חוב הנתבעת 1 או את דמי ההפעלה עד מועד הפינוי שנקבע בפסק-הדין הנ"ל.
לנוכח כך, הוגשה התביעה שבפני, במסגרתה עותרת התובעת לחייב את הנתבעות בתשלום דמי ההפעלה שלא שולמו על ידן, בסך של 882,410 ש"ח, בתוספת מע"מ ובהפחתת הערבות שחולטה על ידי התובעת (בסך של 100,899.4 ש"ח) וכן בהפחתת סכומים שונים ששילמו הנתבעות בשנים 2020 ו-2021 בסך מצטבר של 87,423 ש"ח, בתוספת מע"מ. יתרת חוב דמי ההפעלה לפי חישוב זה הנה בסך של 812,082 ש"ח – ובתוספת פיצוי מוסכם בסך 50,000 ש"ח שנקבע בסעיף 22(א) לדמי ההפעלה – 862,082 ש"ח הוא סכום התביעה שבפני.
למען הסדר הטוב יצוין כי אין גם חולק בין הצדדים שביום 25.3.20 הגישו הנתבעות לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה במסגרתה ביקשו להצהיר שלנוכח מגפת הקורונה שפרצה בישראל, מתקיים החריג של כח עליון כגורם מסכל, כך שהתובעות שם (הנתבעות בהליך שבפני) לא הפרו את הסכם ההפעלה וכי הן פטורות מתשלום דמי ההפעלה בכל תקופת משבר הקורונה (סעיף 59 לכתב התביעה ב-ה"פ 47490-03-20, צורף כנספח 4 לכתב ההגנה).
ביום 25.1.21 ניתן פסק-דין המוחק את התביעה לבקשת התובעות (הנתבעות בהליך שבפני), כאשר בהחלטה מיום 10.2.21 חויבו התובעות שם בתשלום הוצאות הנתבעת שם בסך של 7,000 ש"ח (ההחלטה המחייבת את הנתבעת בהוצאות ההליך צורפה כנספח 5 לכתב ההגנה).
טענות הצדדים
התובעת טוענת כי הנתבעות חייבות לשלם לה את סכום התביעה שהנו יתרת חוב הנתבעות בגין אי-תשלום דמי ההפעלה עד למועד פינוי החניון, בצרוף הסך של 50,000 ש"ח שנקבע כפיצוי מוסכם בסעיף 22(א) להסכם ההפעלה. התובעת טוענת כי הנתבעות הפרו את הסכם ההפעלה הפרה יסודית שלא תוקנה, עוד טרם פרוץ הקורונה בישראל וכי לנתבעות אין כל זכות לקבל הפחתה של דמי ההפעלה בתקופת הקורונה. זאת, לטענת התובעת, הן מהטעם שהיא לא נתנה הפחתה דומה לגורמים אחרים עמם התקשרה בהסכמים דומים בתקופת הקורונה, והן לנוכח העובדה כי לאורך כל התקופה הרלוונטית לתביעה פעל החניון באופן רציף, משהוא שירת, בין היתר, את באי הסופר "שופרסל" שפעל באופן רציף בסמוך לחניון. כן כופרת התובעת בדרישות הנתבעות לקיזוז השקעות שביצעו בחניון, משלטענתה, זכות הקיזוז נשללה מהנתבעת 1 במפורש בהסכם ההפעלה וממילא מדובר בהשקעות להן התחייבה הנתבעת 1 במסגרת זכייתה במכרז ועל יסודן נתנה את ההצעה הזוכה במכרז. בתוך כך מדגישה התובעת את ניסיונה הרב של הנתבעת 1 בהפעלת חניונים ואת העובדה כי היא נדרשה לתמחר את הצעתה בשים לב להשקעות הצפויות מצדה בחניון, כאשר התובעת לא התחייבה להאריך את תקופת ההפעלה ל-4 שנים, מה גם שהיא נמנעה מלעשות כן, כפי זכותה, לנוכח ההפרות היסודיות של הסכם ההפעלה.
להוכחת טענותיה העידה התובעת את מר אבנר רוזנר, הממונה על פיתוח כלכלי וטכנולוגי בתובעת, אל עדותו והמסמכים שצורפו לתצהירו, אתייחס ככל שיידרש, בהמשך הדברים.
הנתבעות מודות בקיומו של חוב הנתבעת 1 עד לשנת 2019, כמו גם בכך שלא שילמו את דמי ההפעלה עד למועד פינוי החניון, בהתאם לחישוב החוב שנטען בכתב התביעה. עם זאת הנתבעות טוענות כי התובעת פועלת בחוסר תום לב, וכי יש להפחית את סכום דמי ההפעלה בהן חויבו הנתבעות לנוכח משבר הקורונה משזה אילץ את הנתבעות להמשיך ולהפעיל את החניון לכל אורך תקופת הקורונה, למרות שרווחיות החניון נפגעה באופן חמור, בהיות החניון משרת לא רק את באי הסופר הנמצא בסמוך אליו. עוד עותרות הנתבעות לאפשר להן לקזז סך של 485,827 ש"ח אשר השקיעו בהכשרת החניון לפעילות, מקום בו, לשיטתן, הובטח להן כי יוכלו להפעיל את החניון משך תקופה של 4 שנים – ובכך יוכלו להחזיר את השקעתם בחניון. בתוך כך טוענת הנתבעות כי התובעת רצתה לסלק את הנתבעות מהחניון כך שמחליפתן, אשר הנה חברה עירונית, תוכל ליהנות מפירות השקעת הנתבעות בחניון, ללא תמורה נאותה.
לתמיכה בטענותיהם העידו הנתבעות את מר שי כהן, מנהל הכספים של הנתבעת 1. אל עדותו והמסמכים שצורפו לתצהירו אתייחס, ככל שיידרש, בהמשך הדברים.
יצוין כי מטעם הנתבעות הוגש לתיק בית המשפט גם תצהיר מר מאיר דברת, בעלים של הנתבעות וזאת לאחר שבית המשפט נעתר, בהחלטה מיום 29.1.23, להגשה מאוחרת של תצהיר נוסף זה למרות עיתוי הגשתו. ברם, מר דברת, אשר אינו בקו הבריאות מזה זמן ממושך, לא התייצב לחקירה על תצהירו ביום 28.5.23 – מועד אשר נקבע לשמיעת ראיות הצדדים ולסיכומים בעל-פה בתום. בקשה לדחיית מועד הדיון בשל בדיקה רפואית שנקבעה למר דברת נדחתה בהחלטה מיום 17.5.23, על יסוד התנאים להגשת התצהיר הנוסף שנקבעו בהחלטה מיום 29.1.23. אשר על כן, משמר דברת לא התייצב לחקירה על תצהירו בבית המשפט – אני קובע כי תצהירו פסול מלשמש ראיה בהליך (ר' ס' 17(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971).
דיון והכרעה
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ובחנתי את הראיות שהוגשו מטעמם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל. להלן אבאר החלטתי זו.
כמבואר לעיל, הנתבעות לא כופרות בקיומו של חוב דמי ההפעלה הנטען על ידי התובעת אך מעלות שתי טענות מרכזיות להגנתן: האחת, כי היה על התובעת להתחשב במצב הנתבעות לנוכח התפרצות מגפת הקורונה המהווה גורם מסכל, כמובנו בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות), תשל"א-1970. השנייה, כי הנתבעות רשאיות לקזז את הכספים שהשקיעו בחניון מכספי דמי ההפעלה בהן הן חבות. אבחן טענות אלה כסדרן:
ג.1. האם מגפת הקורונה סיכלה את ביצוע הסכם ההפעלה
מסקנתי בעניין זה היא שמגפת הקורונה לא הביאה לסיכול של הסכם ההפעלה, כך שהנתבעות אינן זכאיות ליהנות מההגנה מפני תביעת פיצויים מכח קיומו של סיכול. אנמק:
ראשית, מועד ביצוע ההפרה של הסכם ההפעלה בענייננו קדם למועד התפרצות מגפת הקורונה, קל וחומר למועד בו הוטל הסגר הראשון במדינת ישראל (25.3.20), עת שיקים שמשכה הנתבעת 1 לתאריכים 3.1.19, 2.10.19 ו-1.1.20 לתשלום דמי ההפעלה הרבעוניים לא כובדו על ידי הבנק, וזאת אף מבלי שהנתבעת 1 טרחה למסור על כך הודעה, מראש או בדיעבד, לתובעת.
כך, בעדותו בבית המשפט מסר נציג התובעת, מר רוזנר, כי דבר אי-כיבוד השיקים שמשכה הנתבעת 1 התגלה לתובעת רק בדיעבד, עם גילוי העובדה שהשיק השלישי שנמשך על ידה (משמע השיק לרבעון הראשון של שנת 2020) לא כובד על ידי הבנק (ר' בעמ' 4 ש.5-8 לפרוטוקול).
מכאן שהפרת ההסכם על ידי הנתבעת 1 קדמה למועד התפרצות מגפת הקורונה בישראל.
שנית, כמבואר לעיל, התובעת נאותה להיעתר לבקשת הנתבעת 1 לאפשר לה לתקן את הפרתה היסודית של ההסכם, באמצעות פירעון חובה של הנתבעת 1 באמצעות הנתבעת 2 והסבת חובותיה והתחייבויותיה של הנתבעת 1 לנתבעת 2 החל מיום 12.12.19 (ר' הסכם ההסבה שצורף כנספח 2 לכתב התביעה). בתוך כך, בהסכם ההסבה נקבעו מועדים לסילוק חוב הנתבעת 1, כאשר נקבע כי הסך של 236,360 ש"ח, בתוספת מע"מ, ישולם באופן מיידי "נכון ליום חתימת הסכם זה" (8.3.20) והסך של 118,180 ש"ח, בתוספת מע"מ, ישולם בשיק ליום 27.2.20 (סעיפים 6(א) ו-6(ב) להסכם ההסבה).
ברם, אין חולק בין הצדדים כי חוב הנתבעת 1 לא סולק על ידי הנתבעת 2 משהשיקים שנמסרו על ידי הנתבעת 2 לתובעת לא כובדו אף הם על ידי הבנק.
מכאן, כי הפרתו היסודית של הסכם ההפעלה וכן הפרתו היסודית של הסכם ההסבה – קדמו שניהם למועד התפרצות מגפת הקורונה בישראל, ואין הפרת ההסכם נעשתה בשל סיכול הסכם ההפעלה.
בהקשר זה אני רואה לנכון לדחות את טענת הנתבעות לפיה מרגע שנחתם הסכם ההסבה – יש להתעלם מההפרות הקודמות של הנתבעת 1 (ר' למשל ס' 15 לכתב ההגנה). זאת משהסכם ההסבה החיל על שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, אחריות מלאה הן על חובות הנתבעת 1 לעבר והן על התחייבויותיה לעבר ולעתיד ולא התיימר לסלק או למחול לנתבעת 1 על חובה התלוי ועומד. יתרה מכך, מקום בו הנתבעת 2 לא פרעה את חובה של הנתבעת 1 לעבר (וגם לא קיימה את התחייבויותיה לעתיד) – רובצות הפרות הנתבעת 1 על שתי הנתבעות ולא ניתן להתעלם מהן, משל לא היו או משל החוב של הנתבעת 1 נפרע במלואו ו"נפתח דף חדש" בין הצדדים.
ואכן, אין חולק בין הצדדים כי התובעת דרשה מהנתבעות לפנות את החניון וסירבה לבקשתן להאריך את תקופת ההפעלה לתקופת ההארכה כבר ביום 19.3.20. מועד זה קדם להתפרצות מגפת הקורונה במלוא עוזה בישראל וממילא קדם למועד בו הוטל הסגר הראשון בישראל (בתקופה שבין ה-25.3.20 ל-4.5.20) – סגר אשר פגע, לפי הטענה, בהכנסותיהן של הנתבעות.
שלישית, גם בחינת התנאים שנקבעו בפסיקת בתי המשפט להכרה בקיומו של סיכול כטענת הגנה מפני תביעה של אכיפה או פיצויים מעלה כי הנתבעות אינן זכאיות להגנה זו. ארחיב:
בהתאם להלכה הפסוקה, הסכם שהופר מחמת קיומו של גורם מסכל, אשר מקורו חיצוני לצדדים להסכם, יכול שיקים הגנה לצד המפר את ההסכם מפני תביעת אכיפה או פיצויים בהתקיים שלושה תנאים: האחד, תנאי אי-הציפיות ולפיו הסיכול מתייחס לנסיבות שהמפר לא ידע ולא היה עליו לדעת על קיומן בעת כריתת ההסכם. השני, תנאי ההשפעה על ההסכם, ולפיו סיכול מתייחס לנסיבות שנוכח התקיימותן הפך קיום ההסכם בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם והשלישי תנאי המניעה, ולפיו הסיכול מתייחס רק לנסיבות שהמפר לא יכול היה למנוע קיומן (ר' ע"א 5054-11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר (7.3.13)).
אשר לתנאי הראשון (אי-הצפיות) קיימת, כידוע, פסיקה עניפה הקובעת פרשנות מצמצמת מאוד להתקיימותו של תנאי זה כך שלמעשה הכל הוא "בגדר הצפוי" (ר', למשל, ע"א 3402/95 ש. גמליאל – חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' פיינגולד ((21.8.97). עם זאת, בפסיקת בתי המשפט ניתן למצוא, לא אחת, את הדעה לפיה גם אם עצם קיומה של מגפה עולמית אינה בהכרח אירוע לא צפוי – הרי שקשה לומר כי נסיבות מגפת הקורונה, משכה, השפעתה על המשק והמגבלות שהוטלו בעטייה – ניתנו היו לצפייה (ר' ע"א (מרכז) 11146-04-22 אייסוניק קיד מערכות בע"מ נ' לה ריין יזמות ואירועים בע"מ (22.8.22). מנגד, בהחלטה שניתנה ביום 17.11.22 בבקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק-הדין בעניין אייסוניק קיד מערכות בע"מ הנ"ל נקבע (מפי כב' השופט א' שטיין) כי קיים ספק אם טענת הסיכול יכולה כלל לעמוד לנוכח העובדה שהמדינה העניקה סיוע כלכלי לעסקים שנפגעו בתקופת הקורונה בשל ההגבלות שהוטלו עליהם, והירידה המשתמעת מכך בהיקף פעילותם ובהכנסותיהם (פס' 5 ל-רע"א 7637/22 לה ריין יזמות ואירועים בע"מ נ' אייסוניק קיד מערכות בע"מ (17.11.22); וראה גם דעת המיעוט של כב' השופטת ח' קיציס בפסק-הדין בעניין אייסוניק קיד מערכות בע"מ)). עם זאת, לצורך ענייננו, ניתן להניח לטובת הנתבעות כי תנאי אי-הצפייה של היקף השלכות הקורונה מתקיים, וזאת מהנימוקים שפורטו בפסק-הדין בעניין אייסוניק קיד מערכות בע"מ הנ"ל.
ואולם, באשר לתנאי השני שנקבע בפסיקה, העוסק בבחינת ההשפעה על ההסכם – נקבע כי על מנת שניתן יהיה להכיר בקיומו של סיכול להסכם, נדרש כי תתקיים מניעה קבועה המשבשת לחלוטין את קיום ההסכם, כך שמניעה חלקית או מניעה זמנית – לא יביאו לסיכול ההסכם (ר', למשל ת"א (י-ם) 23871-03-21 פנינה ירושלים-ניו יורק (2009) בע"מ נ' עידן חדש מ.י. בע"מ ואח' (1.3.23) ו- ת"א 8168-01-21 אמות השקעות בע"מ ואח' נ' אבני שלם (ע"ר) ואח' (2.6.22)).
ברם, בענייננו, אין חולק בין הצדדים כי לא רק שהחניון המשיך לעבוד לכל אורך תקופת הקורונה, אלא שהוא נמצא היה בסמוך לסופר גדול ומרכזי בעיר ירושלים (השייך לרשת "שופרסל") כאשר אחד מייעודיו המרכזיים של החניון, גם אם לא הבלעדי, נועד לשרת את באי פעילות הסופר – כאשר, כידוע, פעילויות הסופרים בישראל לא הופסקו כלל ועיקר (ויש שאף התגברו לנוכח הצורך להצטייד באספקת מזון) בפרט בימים בהם הוטלו סגרים על כלל הפעילויות בישראל (וראה לעניין זה מכתב מנהל הנתבעות, מר מאיר דברת מיום 17.4.18 לתובעת, בו בדרישה להטיל על הסופר חובה לתשלום דמי שימוש ציין כי: "עקב היותו של החניון מבוסס ומושתת על פעילותה של חנות השופרסל…". בעמ' 20 לנספח א' לכתב ההגנה). מכאן שתנאי מרכזי זה שנקבע בפסיקת בתי המשפט – לא מתקיים בענייננו לצורך הכרה בטענת הסיכול להסכם האכיפה.
ודוק: אין באמור לעיל כדי לומר כי מגפת הקורונה לא הביאה לפגיעה בהכנסות הנתבעות במהלך תקופת הקורונה, ולראיה הנתבעות אף הציגו אישורים שקיבלו מרשות המיסים בדבר הפחתה משמעותית שחלה בהיקף פעילותן ובהכנסותיהן – בעקבותיה אף קיבלו מענקי תמיכה ממשרד האוצר (ראה נספחים י"ז ו-י"ח לתצהיר מר כהן). ואולם, לעניין המבחנים שנקבעו כאמור בפסיקת בתי המשפט – לא ניתן לומר בענייננו כי מדובר בפגיעה ששיבשה כליל את קיום הסכם ההפעלה, או כי מדובר היה במניעה מוחלטת שלא חלפה עם הזמן, ושלא חלו בה תנודות לאורך תקופת ההסכם – ומכאן שאין להכיר בה כמקנה הגנה, בטענת סיכול, מפני הפרת ההסכם, ובכך חיוב התובעת – בהיותה הצד השני להסכם – לשאת בתוצאות הפגיעה בהכנסות הנתבעות. תוצאת מסקנה זו היא שתרופתן של הנתבעות לירידות בהכנסות שנגרמו להן כתוצאה ממגפת הקורונה- צריכה להימצא בדמות תמיכה ממשלתית, כפי שאכן ניתנה לה כאמור.
בשולי דברים אלה אוסיף, בבחינת למעלה מן הנדרש, כי קיים ספק גם באשר להתקיימות התנאי השלישי, הוא תנאי המניעה, אשר נקבע בפסיקה כתנאי להכרה בטענת הסיכול. זאת, משבענייננו, ניתן להניח כי גם אם לא היה ביכולתן של הנתבעות למנוע כליל את קיומן של השלכות מגפת הקורונה על עסקיהן, הרי שהן היו יכולות להקטין באופן משמעותי את היקף ההשקעה השוטף שלהן באחזקת ותפעול החניון – בפרט בתקופות בהן הוטלו סגרים בישראל, והיקף פעילות המבקרים בחניון פחת, כך לטענתם. בתוך כך נמנעו הנתבעות מלפרט בראיותיהם מדוע נדרשו היו להמשיך ולתפעל את החניון ברמת אחזקה גבוהה גם בתקופות בהן פחת היקף השימוש בחניון, מקום בו ניתן היה להסתפק, על פניו, בכח אדם מצומצם יותר לאחזקה המינימאלית הנדרשת לצורך השארת החניון פתוח לקהל.
דברים אלה יפים מכח קל וחומר לנוכח העובדה כי הנתבעות נשארו לעבוד בחניון מרצונן, שהרי הן התבקשו לעזוב את החניון כבר ביום 19.3.20 וביום 20.12.20 ניתן נגדן פסק-דין של פינוי אשר הקנה להן את האפשרות לעזוב את החניון עד ליום 28.2.21. בנסיבות אלה הנתבעות יכלו לעזוב את החניון זמן רב לפני מועד עזיבתן בפועל (ולשם הדיוק אף לפני הסגר הראשון של מגיפת הקורונה) כך שבחירתם שלא לעשות כן במועד מוקדם יכולה להעיד על כך כי הישארותם במקום הייתה יותר רווחית עבורם, או למצער, כי אין להם להלין בעניין זה אלא על עצמם.
סיכומם של דברים – מכל אחד מהטעמים שפורטו לעיל, לא ניתן לקבוע כי חל בענייננו סיכול המקים לנתבעות הגנה מפני תביעה לפסיקת פיצויים מחמת הפרת ההסכם ההפעלה.
ג.2. האם הנתבעות רשאיות לקזז כספים שהשקיעו בחניון מכספי דמי ההפעלה?
מסקנתי בעניין זה היא שהנתבעות אינן רשאיות לקזז השקעות שביצעו בחניון מכספים אותם הנתבעות חייבות לתובעת. אנמק:
ראשית, זכות הקיזוז של הנתבעות נשללה באופן מפורש בהסכם ההפעלה שנחתם עם הנתבעת 1 (והוחל גם על הנתבעת 2 מכח הסכם ההסבה) וזאת בסעיף 18 להסכם ההפעלה, אשר קבע כי לנתבעת 1 לא תהיה סכום לקזז מול התובעת כספים "בשום דרך".
ודוק: אין בפי הנתבעות כל טענה כי תנייה זו שונתה או בוטלה על ידי מי מהצדדים, ולמעשה לא נמצאה בטיעוני הנתבעות כל התמודדות עם קיומה של תנייה מפורשת זו אשר נקבעה בהסכם בין הצדדים, למרות מודעות הנתבעות לה (ר' עדות מר כהן בעמ' 5 ש.23 לפרוטוקול).
שנית, אין חולק בין הצדדים כי הנתבעת 1 זכתה במכרז שפרסמה התובעת לאחר שבחנה את המכרז על תניותיו, ביצעה סיור בשטח ואף קיבלה מענה לשאלות הבהרה שנשלחו לעורכי המכרז בטרם הגישה הצעתה (ראה הפניות והתשובות שצורפו לנספח א' לכתב ההגנה). בתוך כך, אין חולק כי הנתבעת 1 ידעה כי עליה להכשיר את החניון לצרכי הפעלתו על חשבונה, ובכלל כך כי היא נדרשה להוציא רישיון עסק לחניון, להתקין בו מערכות חנייה ובטיחות (כולל ספרינקלרים לדרישת כיבוי אש) כמו גם לשתף פעולה עם השכנים למגרש החניון ובכללם הסופר ומלון "לאונרדו פלאזה" הסמוך (ר', ס' 7 לכתב ההגנה; כן ר' עדות מר כהן בעמ' 19-25 לפרוטוקול וראה גם קובץ הבהרות מס' 2 בעמ' 23 לנספחי תצהיר מר כהן ובו התייחסות מפורשת לנושא דרישות כיבוי אש ורישיון העסק הנדרש).
בנוסף, על פי הודאתן של הנתבעות ועדותו של נציג הנתבעות מר כהן, הנתבעות היו ותיקות ומנוסות מאוד בתחום ההקמה וההפעלה של חניונים כך שבאמתחתן הוקמו והופעלו עשרות אלפי מקומות חנייה במקומות שונים בארץ (ר' עדות מר כהן, בעמ' 6 ש.2 וש.34-36 ובעמ' 7 ש.1 לפרוטוקול).
מכאן, שאין לקבל את טענת הנתבעות, באמצעות נציגן מר כהן, לפיה התובעת "הסתירה" מהם את העובדה כי אין במקום חדר משאבות, הנדרש, כביכול, לצורך שאיבת מים לספרינקלרים שהם נדרשו להתקין – שהרי היה זה מחובתה המקצועית של הנתבעת 1 לבדוק ולברר קיומם של המערכות הקיימות או הנדרשות בשטח החניון, ובכלל כך כל הדרוש לצורך ביצוע התחייבויותיה על פי המכרז אליו ניגשה. יתרה מכך, כפי שהובהר בעדותו של מר כהן, בסופו של יום הנתבעת 1 כלל לא נדרשה להתחבר לחדר משאבות, אלא נמצא על ידה פתרון טכני מסוג אחר כך שנמצא שאין ממש גם בטענה זו בדבר "הסתרה" כביכול (בעמ' 6 ש.24-29 לפרוטוקול).
עוד אזכיר, וגם על כך אין חולק, כי בהצעה למכרז אותה הגישה הנתבעת 1 הובהר במפורש כי תקופת ההפעלה הראשונה כוללת, למעשה, הנחה בשיעור של 30% משיעור ההצעה שהוגשה "… וזאת לאור החזר השקעת המצלמות והספרינקלרים אותם התקין בתקופת הבסיס של החוזה" (ראה ת/1). משמע, למציעים במכרז, והנתבעת 1 בראשם, הובהר היטב מבעוד מועד כי ניתנת על ידי התובעת הנחה בגין ההשקעה הלא מבוטלת שנדרש שתיעשה בחניון לצורך הפעלתו, וזאת בשיעור המגיע כדי שיעור של כ-280,000 ש"ח לתקופת ההפעלה הראשונה.
ודוק: על יסוד תנאי המכרז, הסיור, שאלות ההבהרה ועל בסיס הניסיון המקצועי של הנתבעת 1 – הוגשה על ידה ההצעה שזכתה בסופו של יום ובעקבותיה נחתם הסכם ההפעלה של החניון.
מכאן כי ככל שהנתבעת 1 לא העריכה נכון את עלויות ההשקעה הצפויות בחניון, הרי שנפלה אצלה טעות בכדאיות העסקה, היינו טעות שאינה מקימה לנתבעת 1 סעד על פי דין, קל וחומר סעד של קבלת החזר ההשקעה שנעשתה על ידה בחניון, לרבות בדרך של קיזוז כספי (ר' ס' 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973).
שלישית, איני רואה לנכון לקבל את טענת הנתבעות לפיה הובטח לנתבעת 1 על ידי נציגי התובעת כי הסכם ההפעלה יוארך לתקופה של 4 שנים, כך שהנתבעת 1 תוכל לכסות השקעותיה בחניון בשנות ההארכה של הסכם ההפעלה. זאת, משהסכם ההפעלה קבע, ברחל בתך הקטנה, כי תקופת ההסכם הנה ל-24 חודשים, כאשר לתובעת (בלבד) ניתנה הזכות להאריך את תוקפו של ההסכם לתקופות נוספות של שנה או חלק ממנה, עד לתקופה כוללת של 4 שנים. מכאן – שלנתבעת 1 לא הייתה כל זכות קנויה להארכת ההסכם. בנוסף, כמבואר לעיל, הנתבעות הפרו את הסכם ההפעלה בהפרה יסודית שלא תוקנה על ידן אף לאחר שנחתם עמן הסכם ההסבה וזאת כבר במהלך תקופת ההפעלה הראשונה. בנסיבות אלה, לא יכולה לקום לנתבעות כל טענה של ממש בדבר החלטתה של התובעת שלא להאריך את תקופת ההתקשרות עמן לתקופה נוספת. מעבר לכך, המדובר בטענה אשר הועלתה בעל-פה כנגד מסמך בכתב (המכרז, הסכם ההתקשרות והסכם ההסבה), היא הוכחשה במפורש על ידי התובעת והיא אף הובאה שלא מפי האדם אשר נטען ששמע אותה – כך שמדובר בעדות שמיעה שאין לתת לה כל משקל (ר' בעמ' 6 ש.8 לפרוטוקול).
סיכומם של דברים – לנתבעות לא הייתה כל זכות לדרוש או לקזז מכספים שהן חייבות לתובעת את עלויות השקעתה בחניון.
ג.3. מה הם חובות הנתבעות לתובעת?
כמבואר לעיל, הנתבעות לא חלקו בהגנתן על יתרת החוב שלהן לתובעת עד למועד פינוי החניון וזה עומד על סך של 812,082 ש"ח, נכון למועד הגשת התביעה.
בנוסף, עותרת התובעת לחייב את הנתבעות בתשלום הפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 22(א) להסכם ההפעלה. בעניין זה לא נשמע כל טיעון מצד הנתבעות.
לפיכך, מקום בו נקבע, כאמור לעיל, כי הנתבעות הפרו את הסכם ההפעלה בהפרה יסודית בכך שלא שילמו את דמי ההפעלה כבר בתקופה הראשונה להסכם – מן הדין לחייב את הנתבעות בתשלום הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, בסך של 50,000 ש"ח, נכון למועד הגשת התביעה.
הנה כי כן, סכום התביעה משוערך למועד פסק הדין, הנו בסך של 967,034 ש"ח.
סוף דבר
התביעה מתקבלת.
אני מחייב את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 967,034 ש"ח.
כן אני מחייב את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 22,344 ש"ח ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ש"ח.
ניתן היום, ח' סיוון תשפ"ג, 28 מאי 2023, בהעדר הצדדים.
