גן הצפון בע"מ,גן הצפון נכסים ואחזקות (1999) בע"מ,ע"י ב"כ עו"ד אליעד כהן, עיריית הרצליה,על"ה – הרצליה עמותה למען הקשיש,ע"י ב"כ עו"ד ליאור כץ, פסק דין

לפני

כבוד השופטת יעל בלכר

התובעות

1.גן הצפון בע"מ

2.גן הצפון נכסים ואחזקות (1999) בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד אליעד כהן

נגד

הנתבעות

1.עיריית הרצליה

2.על"ה – הרצליה עמותה למען הקשיש

ע"י ב"כ עו"ד ליאור כץ

פסק דין

זוהי תביעה לדמי שימוש ראויים בגין שימוש לא מוסכם שעשו הנתבעות בנכס שרכשה התובעת מחברת העובדים, לצורך הפעלת מועדון גמלאים, וזאת בחסות צו שיפוטי שמנע את פינוי הנתבעות ובצלם של הליכים משפטיים שהתקיימו משך שנים בניסיון להביא לביטול העברת הזכויות בנכס מחברת העובדים לתובעת.

האם פטורות הנתבעות, כטענתן, מתשלום דמי שימוש לתובעת בנסיבות העניין? ומתי מתחיל מרוץ ההתיישנות לאור הדוקטרינה של "מניעות פסיקתית" שהתובעת טוענת לתחולתה? – אלו הן השאלות הנדונות, בין היתר, בפסק הדין.

רקע עובדתי

התובעת 1 רכשה מחברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ (חברת העובדים) את זכויות החכירה בנכס בשטח של כ- 805 מ"ר ברחוב שער הים 35 בשכונת נוף ים בהרצליה, הידוע כגוש 6669 חלקה 623 מגרש 227 בשטח של כ- 805 מ"ר (המקרקעין או הנכס).

בין התובעת 1 לחברת העובדים נחתם חוזה מכר מיום 3.11.1999 (עסקת המכר או חוזה המכר, נספח 4 לתצהיר התובעות).

הזכויות נרשמו על שם התובעת 2.

לטענת התובעות הנכס נרכש בנאמנות עבור התובעת 2, חברה אשר מעיון בתדפיס רשם החברות שצורף עולה כי הוקמה כשבוע לאחר שנחתם חוזה המכר, ביום 10.11.1999. מר צבי כהן, המצהיר מטעם התובעות, משמש כדירקטור בשתי החברות ומחזיק במחצית מהמניות בכל אחת מהן (ראו מסמכי החברות בנספחים 6-7 לתצהיר התובעות, וכן דיווח לרשויות המס על העברת הזכויות מהתובעת 1 לתובעת 2 מיום 2.12.1999 בנספח 5).

התובעות, כפי שהעידו על עצמן, הן חברות יזמיות אשר עוסקות בפיתוח קרקעות ושיווקן.

למען הנוחות תכוננה התובעות שתיהן יחדיו: התובעת או גן צפון. אם יידרש, תיערך אבחנה בין השתיים.

דרכה של עסקת המכר מיום חתימת החוזה ביום 3.11.1999, ועד לסיומה ברישום הזכויות על שם התובעת 2 ביום 16.1.2019, כעבור כעשרים שנים מהחתימה על החוזה, לא הייתה סוגה בשושנים אלא רוויות תלאות, מהמורות והליכים משפטיים. החזקה בנכס, כשהוא תפוס בידי הנתבעות, נמסרה לגן צפון ביום 12.1.2001 (לאחר דחיה מהמועד המקורי שהיה קבוע ליום 15.3.2000), והחזקה בפועל נמסרה לגן צפון למעלה מחמישה חודשים לאחר רישום הזכויות כאמור, רק בסוף מאי 2019, שאז פינו הנתבעות את הנכס.

השתלשלות האירועים וההליכים המשפטיים יובאו בהמשך הדברים ככל שיידרש לצורך הכרעה במחלוקת שהונחה לפתחו של בית המשפט.

הנתבעת 1 (עיריית הרצליה או העירייה), הפעילה בנכס "מועדון חברתי לגמלאים מערב הרצליה" (מועדון הגמלאים או המועדון), באמצעות הנתבעת 2 (עמותת על"ה). המועדון פעל בנכס במשך שנים ארוכות, קודם לעסקת המכר ולאחריה, עד שהנתבעות פינו את הנכס לבסוף, ביום 30.5.2019, לאחר שגן צפון הגישה כנגדן תביעת פינוי (כשלוש שנים לאחר הגשת תביעה זו).

הפעלת המועדון בנכס לא לוותה בהתקשרות חוזית של הנתבעות או מי מהן עם גן צפון, והנתבעות לא שילמו לגן צפון תמורה כלשהי בגין השימוש בנכס לאורך השנים. התביעה היא בעיקרה תביעה לתשלום דמי שימוש בגין השימוש בנכס להפעלת המועדון על ידי הנתבעות, בתקופה שלאחר העברת החזקה בנכס מחברת העובדים לגן צפון ועד להגשת התביעה ביום 9.2.2016.

כדי להכריע במחלוקת בין הצדדים אין מנוס מלהתחיל את המסע מבראשית.

חברת העובדים רכשה את זכויות החכירה מבעלת המקרקעין, קרן קיימת לישראל באמצעות מינהל מקרקעי ישראל (כיום רשות מקרקעי ישראל, להלן: המינהל או רמ"י). בהמשך לחוזה פיתוח מיום 20.3.1963, נחתם חוזה חכירה לא מהוון מיום 18.7.1983, שלפיו חכרה חברת העובדים את המקרקעין כבר-רשות למטרת הקמת "מועדון ההסתדרות וספריה", לתקופה של 49 שנים, החל מיום 1.9.1959 ועד ליום 31.8.2008 (נספח 1 לתצהירי הנתבעות, להלן: חוזה החכירה). בסעיף 4 לחוזה החכירה נקבע כי הנכס מוחכר למטרת מועדון בלבד, ונאסר השימוש בו למטרה אחרת מבלי לקבל לכך הסכמה מפורשת של המינהל מראש ובכתב.

בשנת 1999 פרסמה חברת העובדים מכרז למכירת זכויותיה בנכס. גן צפון זכתה במכרז (שלו ניגשה לגם העירייה) ונחתם חוזה המכר הנזכר לעיל מיום 3.11.99. לפי חוזה זה היה על חברת העובדים למסור לגן צפון את החזקה בנכס ביום 15.3.00 (מועד המסירה המקורי), כשהם פנויים מכל אדם וחפץ, בכפוף לתשלום יתרת התמורה (סעיף 3.3 וסעיף 5 לחוזה המכר). אלא שלא כך קרה. לאור חוזה המכר פנתה העירייה למינהל, לגופים שונים במדינה ולערכאות, וביקשה שלא לאשר את העברת הזכויות מחברת העובדים לגן צפון ולמנוע את פינוי מועדון הגמלאים, והחלה מסכת שלמה של הליכים משפטיים בעניין.

בתמצית ייאמר כי העירייה טענה שבנכס פועל מזה שנים מועדון לגיל הזהב, ומחוזה המכר שבין חברת העובדים לגן צפון עולה כי פעילות ציבורית זו תיפסק. עוד טענה העירייה כי במכירת הזכויות לגן צפון הפרה חברת העובדים את חוזה החכירה עם המינהל, לפיו נדרשת הסכמת האחרון להעברת הזכויות ליזם פרטי מראש ובכתב, הסכמה שלא התבקשה ולא ניתנה. העירייה ביקשה מהמינהל שלא לאשר את העברה, שכן חברת העובדים קיבלה מהמדינה את הנכס בנאמנות לטובת הציבור, ללא מכרז ותמורת תשלום דמי חכירה סמליים, כדי להבטיח קיום פעילות ציבורית בו. משכך, טענה עירייה כי אין לאפשר לחברת העובדים למכור את הזכויות בנכס על מנת להיחלץ מבעיותיה הכלכליות, תוך שינוי מטרת הנאמנות ופגיעה בציבור; וכי אם חברת העובדים אינה מסוגלת להמשיך ולמלא אחר מטרת החכירה, עליה להחזיר את המקרקעין למדינה על מנת להבטיח שהשימוש בנכס למטרה זו יישמר (ראו למשל התכתבות העירייה עם המינהל בנספחים 6-7 לתצהיר הנתבעות ופניות לגורמים נוספים במדינה בנספחים 6-10).

אין מחלוקת כי לנוכח המתואר והגם שגן צפון זכתה במכרז ונחתם עמה חוזה המכר, ניהלה העירייה מגעים עם חברת העובדים לרכישת הנכס על ידה תחת גן צפון (ראו סעיף 15 לסיכומי הנתבעות והנספחים 9, 12 – 15 לתצהירים מטעמן). מועד המסירה נדחה מיום 15.3.2000 ליום 12.1.2001, ככל הנראה, בשל המגעים הנ"ל. מכל מקום, וגם על כך אין חולק, המגעים לא הבשילו לכדי הסכם, והעירייה לא רכשה את הזכויות בנכס. הנתבעות מציינת בסיכומים כי המשא ומתן לא צלח לאור דרישת חברת העובדים שהעירייה תתחייב לשלם כל סכום שיידרש עבור תשלום דמי ההסכמה לרמ"י ומבלי דעת מה גובה דמי ההסכמה שיידרשו (פסקה 15). גן צפון מציינת כי היא נתנה את הסכמתה העקרונית להסבת המכר לטובת העירייה, בכפוף להשבת הכספים ששילמה על חשבון רכישת הנכס (ראו סעיף 2 לסיכומי התשובה).

בהמשך להסכמה לדחיית מועד המסירה, חברת העובדים מסרה את החזקה בנכס לגן צפון ביום 12.1.2001 (מועד המסירה הנדחה), אולם הנכס לא נמסר כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ אלא כשהנתבעות ממשיכות להחזיק בו ולהפעיל בו את מועדון הגמלאים. אין חולק כי הנתבעות פינו את הנכס רק ביום 30.5.2019 (מועד הפינוי בפועל), בהמשך להסכמה שהושגה במסגרת תביעת פינוי שהגישה גן צפון כנגד הנתבעות. עוד אין חולק כי הנתבעות לא שילמו דמי שימוש כלשהם לכל אורך תקופת הפעלת מועדון הגמלאים בנכס מאז שנרכשו הזכויות על ידי גן צפון על פי חוזה המכר (למען הסר ספק מובהר כי העירייה לא שילמה גם דמי שימוש לחברת העובדים).

כאמור, במהלך השנים התנהלו הליכים משפטיים רבים בקשר עם חוזה המכר, שבהם היו מעורבים הצדדים לתובענה, חברת העובדים וצדדים שלישיים אחרים. אתעכב כעת על הדרוש לצורך הכרעה בענייננו.

תביעת העירייה לבית המשפט המחוזי בתל אביב [ת"א (ת"א) 1081/01 וה"פ (ת"א) 328/01]

ביום 14.1.2001 הגישה העירייה לבית משפט המחוזי בתל אביב תביעה כנגד חברת העובדים, גן צפון והמינהל למנוע את העברת זכות החכירה לגן צפון ולהצהיר כי חוזה החכירה בטל מחמת הטענות כמפורט לעיל (ראו סעיף 9); ולצידה בקשה לסעד זמני שימנע את העברת הזכות בנכס ואת פינוי המועדון עד להכרעה בתיק העיקרי. מעיון בכתבי הטענות שהגישה העירייה שם עולה כי הרקע המיידי להגשת ההליך היה הודעת חברת העובדים לעירייה על הפסקת המשא ומתן עמה לרכישת הנכס, לטענתה של העירייה בחוסר תום לב, והודעת חברת העובדים כי בדעתה להשלים את העסקה עם גן צפון. בהמשך אותו יום הורחבה הבקשה לסעד זמני לאחר שנודע לעירייה כי במהלך סוף השבוע הוחלפו המנעולים ונחסמה האפשרות לשימוש במועדון (כלל מסמכי ההליך צורפו בנספחים 16-17 לתצהיר התובעת או בנספחים 2-3 לתצהיר הנתבעות).

בדיון בבקשה לסעד זמני (בש"א 2975/01), שהתקיים ביום 16.1.2001, הגיעו העירייה, חברת העובדים וגן צפון להסכם שקיבל תוקף של החלטה, כדלקמן:

"א. מבלי לפגוע בטענות הצדדים, המועדון נושא הדיון יוסיף לפעול עד 15.1.04 או עד ליום מתן פסק דין חלוט בתובענה, או עד ליום ביטול העיסקה עם המשיבה 2 (גן צפון – י'ב'), לפי המוקדם.

ב. כל עוד לא אושרה העברת הזכויות בנכס למשיבה 2, משיבה 2 לא תהא זכאית לדמי שימוש בגין המועדון.

במידה והעיסקה תאושר על ידי מינהל מקרקעי ישראל, ואם תאושר, תשלם העירייה למשיבה 2, במידה והעיריה תעשה שימוש במועדון, דמי שימוש בגין המועדון. דמי השימוש ישולמו בגין התקופה מיום אישור העיסקה בכתב על ידי המינהל ועד 15.1.04, ובמידה ותדחה התובענה.

אם לא ינתן פסק דין בתיק העיקרי בתוך 9 חודשים מהיום, ובפרק זמן זה ינתן אישור המינהל לעיסקה, תחל המבקשת לשלם למשיבה 2 דמי שימוש החל בתום 9 חודשים מהיום, עבור התקופה שמיום אישור העיסקה במינהל.

גובה דמי השימוש יקבע על ידי המשיבה 2 והעיריה ובהעדר הסכמה יקבע הסכום על ידי שמאי מוסכם, ובהעדר הסכמה על זהות השמאי תקבע זהותו על ידי יו"ר איגוד שמאי המקרקעין…".

לאחר מכן הוגשה בקשה מוסכמת לתיקון הפרוטוקול הכולל את הסכם הפשרה, כך שבסוף סעיף א' של ההסכם לעיל תיווסף הפסקה שלהלן:

"מבלי לגרוע מהאמור לעיל ומבלי לגרוע מטענות הצדדים, במידה והחוזה בין המשיבה 1 למשיבה 2 יאושר ע"י המינהל, ובלבד שלא בוטלה העסקה בין המשיבה 1 למשיבה 2, מתחייבת המשיבה 2 כי תסכים כי המועדון נושא הדיון יוסיף לפעול עד 15.01.04, בתנאים כמפורט להלן".

הסכם הפשרה מיום 16.1.2001 כפי שתוקן (סומן גם נת/3), יכונה להלן הסכם הפשרה בבקשה לסעד זמני.

לאחר הדיון בסעד הזמני, התובענה הוסבה להמרצת פתיחה (ה"פ 328/01). בדיון מיום 6.6.2002, לאחר שמשא ומתן שהתנהל בן הצדדים לא צלח, לנוכח ההסכמה שהמועדון ימשיך לפעול עד ליום 5.1.2004, וכוונת העירייה לעתור לבג"צ – הודיעה העירייה כי היא מסכימה להצעת בית המשפט למחיקת התובענה, וניתן פסק דין בהתאם (ראו פרוטוקול הדיון בנספח 5 לתצהירי הנתבעות ודברי ב"כ העירייה בעמ' 7 ש' 8-11, ופסק הדין בעמ' 8, להלן: פסק הדין בה"פ).

עתירת העירייה לבג"ץ (בג"ץ 7262/02) ועתירת חברת העובדים לבג"ץ (בג"ץ 11087/05)

ביום 25.8.2002 עתרה העירייה לבג"ץ ביחד עם עוד 95 גמלאים – חברי המועדון, בבקשה שיורה שלא לאשר את העברת זכויות החכירה בנכס מחברת העובדים לגן צפון, ולחילופין לביטול חוזה החכירה של חברת העובדים משנת 1983, עקב פגיעה במטרה הציבורית שלשמה נמסרו לחברת העובדים הזכויות בנכס. העתירה הוגשה כנגד המינהל, מועצת מקרקעי ישראל, שר התשתיות, חברת העובדים וגן צפון (נספח 14 לתצהירי הנתבעות, להלן: עתירת העירייה או העתירה לבג"ץ).

בין לבין, ביום 27.7.2005, אושרה החלטה 1062 של מינהל מקרקעי ישראל, אשר עוסקת בהעברת זכויות ושינוי ייעוד בנכסים שהוחכרו למטרות ציבוריות ללא מכרז. לפי ההחלטה, אם מבקש החוכר להעביר לצד שלישי נכס שהוקצה כאמור, תינתן לרשות המקומית זכות סירוב ראשונה לרכישת הזכויות בנכס למשך 90 ימים, בתמורה שתיקבע על ידי שמאי לפי ייעודו הציבורי של הנכס; ואם הרשות לא תביע בו עניין, ניתן יהא להעבירו לצד ג', ובלבד שהרוכש ימשיך לממש את המטרה הציבורית לשמה הוקנה הנכס בחוזה החכירה ובכפוף לתשלום דמי הסכמה. ההחלטה מאפשרת גם לחוכר לשנות ייעוד שימוש או ניצול הקרקע בהיקף מסוים ובתנאים שנקבעו. בהחלטה נקבעה הוראת מעבר ביחס ל"הסכמי עבר" שנחתמו עד ליום 1.1.2002, ולפיה: המינהל יסכים להעברת זכויות או לשינוי הייעוד, השימוש או הניצול בנכסים אלה ובלבד שעד יום 1.1.2005 פורסם דבר הפקדת התכנית לשינוי הייעוד ברשומות. המינהל יגבה דמי חכירה על בסיס ערכי הקרקע בייעודם הציבורי ואם הרוכש יבקש זאת, יאפשר המינהל לאחר העברת הזכויות, עריכת עסקת שינוי ייעוד, שימוש או ניצול בתשלום דמי היתר (סעיף 6).

אעיר כי בהמשך תוקנה החלטה 1062 בהחלטה 1136 מיום 27.1.2008 (שתי ההחלטות צורפו בנספח 16 לתצהירי הנתבעות) ובהחלטה 302 מיום 19.3.1985 (נספח 20 שם).

לאור החלטה 1062 על הוראת המעבר הכלולה בה, הגישה העירייה בקשה לצו ביניים להורות למינהל להימנע מלאשר את בקשת חברת העובדים להעברת זכויות החכירה בנכס לגן צפון, ולהימנע מלהחיל על עסקת המכר לגן צפון את החלטה 1062. בהחלטת בית המשפט העליון מיום 19.2.2006, צוין בין היתר כדלקמן:

"המינהל טרם דן וטרם קבע עמדה באשר לעיסקה הנדונה על רקע הוראת המעבר הכלולה בהחלטה 1062. החלטת הוראת המעבר על עיסקה זו דורשת עמידה בתנאים מסוימים שהמינהל טרם גיבש עמדה לגבי חלותה עליה. יתר על כן, גם אם תאושר עיסקת העברת הזכויות, לא ידוע בשלב זה האם משמעות הדבר היא הפסקת פעילות מועדון הגימלאים, שכן כל שינוי במטרות החכירה מחייב אישור המינהל, ובקשה כזו טרם הוגשה להחלטת המינהל. גם אם בסופו של יום ינתן אישור כזה, אין לדעת מתי יכנס לתוקפו ומה יהיו תנאיו. מכאן, החשש, שעליו מצביעים העותרים, מפני יצירת שינויים בלתי הפיכים במבנה, וסגירתו המיידית של המועדון, הוא מוקדם בשלב זה".

(להלן: ההחלטה בבקשה לצו ביניים, נספח 17 לתצהירי הנתבעות).

בנסיבות אלה ניתן צו ביניים מצומצם מהמבוקש, המתייחס למצב הפיזי בלבד, בזו הלשון (צו הביניים):

"בשלב זה לא תיעשה כל פעולה בשטח המקרקעין המשנה את המצב הקיים נכון לעת הזו, ובכלל זה שינוי במבנה או בשימוש הנוכחי שנעשה בו כמועדון גמלאים. צו זה יעמוד בתוקפו עד להכרעה בעתירה או עד להחלטה אחרת של בית משפט זה."

עוד הובהר בצו הביניים כדלקמן:

"אין בצו כדי למנוע מהמינהל לדון ולהחליט בבקשת המשיבה 4 [חברת העובדים – י' ב'] לאשר את עסקת העברת זכויות החכירה, או בכל עניין אחר הנוגע לכך, וכל זאת בכפוף לצו הביניים במשמעות האמורה לעיל".

דיון בעתירת העירייה התקיים ביום 20.11.2006 ובמסגרתו הופנו הצדדים לגישור בניסיון להביא לפתרון בדרכי שלום (נספח 21 תצהיר הנתבעות). משלא צלח הגישור ובעקבות השינויים שחלו עם קבלת החלטה 1062 והוראת המעבר הנ"ל, תוקנה עתירת העירייה ביום 9.5.2007 (ראו נספחים 18-19 לתצהירי הנתבעות).

בנוסף, במקביל, בשלהי שנת 2005 הגישה חברת העובדים אף היא עתירה לבג"ץ בדרישה לביטול החלטה 1062 בטענה כי החלטה זו, אשר מטילה מגבלות על העברת הזכויות בנכסי מקרקעין – פוגעת שלא כדין בזכותה לממש נכסי מקרקעין שברשותה (בג"ץ 11087/05, נספח 23 לתצהירי הנתבעות, להלן: עתירת חברת העובדים).

ביום 1.5.2008 התקיים דיון בשתי העתירות (עתירת העירייה ועתירת חברת העובדים) ובמסגרתו הוחלט כי ייערך דיון בפני הרכב מורחב. עוד נקבע שם כי העירייה תפקיד ערבות בנקאית בסכום של 250,000 ₪ צמודה למדד, כדי "להבטיח תשלום דמי שימוש, היה ויוטל בעתיד חיוב בגין דמי שימוש. היה והערבות לא תופקד יתבטל הסעד הזמני" (הערבות הבנקאית). דיון בהרכב מורחב התקיים ביום 13.12.2009, ובהמשך לו הופנו הצדדים לקיים משא ומתן "על יסוד הצהרת ב"כ גן צפון כי מרשתו תהא מוכנה לאפשר להקים במקום מועדון גמלאים במקום זה הקיים".

ביום 21.8.2012, ניתן פסק הדין בעתירת חברת העובדים בבג"ץ 11087/05 (בלבד) ולפיו נדחתה העתירה בכפוף לכך שהחלטה 1136 תיושם לאחר "שיוכנסו בה התיקונים המתבקשים כאמור בפסק הדין" (נספח 44 לתצהיר התובעת). עתירת העירייה נותרה תלויה ועומדת.

בכל הקשור לעתירת העירייה, עולה מהמסמכים שצרפו הצדדים, כי "התחנה הבאה" לאחר הפניית הצדדים לקיים משא ומתן בדצמבר 2009, היא הודעת העירייה מיום 7.3.2013, שבאה בהמשך להחלטת בג"ץ המורה לצדדים לעדכן בדבר מצב הדברים. העירייה טענה כי לאור הודעה שהגישה חברת העובדים ביום 31.10.12 שממנה נלמד כי לטענת האחרונה גן צפון טרם שילמה את יתרת התמורה בגין הנכס, לא ברור אם תמומש העסקה והאם ניתן יהא במסגרתה למצוא פתרון להמשך קיום המועדון "לפי המתווה שאליו הגיעו בזמנו העירייה וגן צפון". משלא נראה בעת הזו שקיים פתרון ממשי בהסכמה, טענה העירייה כי יש לקבל את העתירה ולהורות לחברת העובדים שלא להעביר את זכויות החכירה לגן צפון, וליתן לעירייה זכות סירוב ראשונה. לחלופין התבקש בג"ץ ליתן החלטה שתסיים את התיק ותבטיח את המשך קיום המועדון ותמנע את סילוק הגמלאים, תוך השבת הערבות. חברת העובדים בתגובה מיום 12.3.2013 ביקשה למחוק את העתירה הואיל והפכה כלשונה, לא רלבנטית בעיקר בגלל מערכת היחסים שבין חברת העובדים לגן צפון. עוד ציינה כי בדעתה להגיש כנגד גן צפון תביעה לביטול חוזה המכר, משעה שלא שולמה מלוא התמורה, ומשכך "אין לגמלאים כל חשש מפינוי חד צדדי מהנכס והפגיעה בזכויותיהם, ככל שיש להם זכויות כלשהן בנכס". גן צפון מצדה ביקשה לדחות את העתירה ולהורות על חילוט הערבות ופינוי הנכס, ועמדה על זכותה להשלמת העסקה. כן הוסיפה כי בדעתה להגיש תביעה נגד חברת העובדים בגין הנזקים שנגרמו לה ממסירת הנכס כשהוא תפוס, וכי לצורך תשלום יתרת התמורה היא המתינה להחלטת בג"ץ בתיק זה (ראו נספחים 55-57 לתצהיר התובעת או 24-26 לתצהירי הנתבעות).

תביעה ותביעה שכנגד כמובטח אכן הוגשו. דיון נוסף בעתירת העירייה התקיים לאחר הגשתם, ביום 31.7.2013, ובמסגרתו ניתן פסק דין לפיו נמחקה העתירה תוך שמירת טענות בעלי הדין מהטעם שאם תתקבל התביעה שהגישה חברת העובדים כאמור "תהא העתירה הנוכחית חסרת נפקות". עוד נקבע כי "צו הביניים, שניתן ביום 19.2.2006 ואסר על שינוי במצב בו פועל המועדון, יעמוד בעינו עד 45 ימים לאחר סיום ההליך שבין המשיבה 4 [חברת העובדים] למשיבה 5 [גן צפון]"; כי "הערבות הבנקאית שהפקידה העותרת 1 [העירייה] תיוותר על כנה"; וכי על חברת העובדים וגן צפון "ליתן הודעה בכתב לכל בעלי הדין האחרים בהליך תוך 7 ימים מסיומו של ההליך התלוי ועומד בבית המשפט המחוזי בתל אביב" (להלן: פסק הדין בעתירת העירייה, נספח 58 לתצהיר התובעת).

תביעת חברת העובדים ותביעה שכנגד לבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 14586-04-13)

בחודש אפריל 2013 הגישה חברת העובדים לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה כנגד גן צפון לביטול החוזה למכירת הנכס עקב אי תשלום מלוא התמורה (תביעת חברת העובדים). גן צפון הגישה כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד במסגרתו תבעה את אכיפת חוזה המכר, ותשלום דמי שימוש ראויים או פיצוי בסך של 1,276,550 ₪ למועד הגשת התביעה בשל הפרת ההתחייבות למסור את הנכס ביום 15.3.2000 כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ.

ביום 20.11.2014 נחתם הסכם פשרה בתביעת חברת העובדים והתביעה שכנגד, אשר ניתן לו תוקף של פסק דין מיום 4.12.2014 (נספח 59 לתצהיר התובעת, הסכם הפשרה בתביעת חברת העובדים. יצוין כי שתי התובעות הן צד להסכם הפשרה. רק התובעת 1 הייתה צד לתביעה ולתביעה שכנגד). לפי הסכם הפשרה, גן צפון תשלם לחברת העובדים סך של 365,000 ₪ בתוספת מע"מ, שהוגדר כ"יתרת התמורה". חברת העובדים התחייבה לפנות לרמ"י לתיקון יעוד המקרקעין ומטרת החכירה ליעודים ושימושים לפי התב"ע הקיימת ולהמציא לגן צפון את כל המסמכים והאישורים הדרושים לפי חוזה המכר. עוד הוסכם כי גן צפון תהא זכאית (אך לא חייבת) לממש את הערבות הבנקאית שהופקדה על ידי העירייה בעתירה לבג"ץ ולנקוט בהליכים למימושה או להגיש תביעה כנגד עיריית העירייה. הכל ללא צורך בקבלת הסכמה או אישור מחברת העובדים, ובאופן שחברת העובדים תהא זכאית ל- 20% מתוך הגביה בפועל מהעירייה, ככל שההליך יצלח.

לאחר מכן נחתם גם כתב המחאת זכויות מיום 28.12.2015, שלפיו למען הסר ספק ומבלי לגרוע מהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, המחתה חברת העובדים לטובת שתי התובעות את הזכות לתבוע בכל הליך משפטי כספים לרבות דמי שימוש או פיצויים מאת העירייה או עמותת על"ה או מי מטעמן, בגין השימוש שנעשה על ידן בנכס החל מיום 3.11.1999 ועד ליום הגשת התביעה (כתב המחאת זכות, נספח 60 לתצהיר התובעת).

בחודש דצמבר 2017 אישרה רמ"י את העברת זכויות החכירה בנכס לגן צפון בכפוף להמצאת אישורים ותשלום דמי הסכמה (נספחים 63-65 לתצהיר התובעת).

אישור העברת זכות שכירות ניתן ביום 27.8.2018 (מוצג נת/5).

זכויות החכירה נרשמו על שם תובעת 2 ביום 16.1.2019, כשתקופת החכירה הוארכה (בדיעבד) מיום 1.9.2008 עד ליום 31.8.2057.

תביעת הפינוי נגד הנתבעות (תא"ק 35685-09-18)

בספטמבר 2018, לאחר שהתקבל אישור רמ"י להעברת זכות שכירות, הגישה גן צפון כנגד הנתבעות תביעת פינוי (תביעת הפינוי). ביום 19.12.2018 הגיעו הצדדים להסדר שקיבל תוקף של פסק דין מיום 26.12.2018 ולפיו הנתבעות תמסורנה לתובעות את החזקה בנכס עד ליום 1.6.2019. בהתאם, ביום 30.5.2019, נמסרה החזקה (פסק הדין בתביעת הפינוי סומן נת/6).

לשלמות התמונה יצוין כי גם קודם לתביעת הפינוי הנ"ל, ביום 9.2.2016, הוא המועד שבו הוגשה התביעה דנן, הגישה גן צפון כנגד הנתבעות תביעה לפינוי הנכס. זו נמחקה מחוסר מעש ביום 3.1.2018 (תא"ק 18647-02-16).

בהיבט הדיוני

בחודש פברואר 2016 הוגשה התביעה דנא. הדרך לבירורה של תביעה זו התארכה, בין היתר, גם בשל הצורך למנות מומחה חדש מטעם בית המשפט, תחת מומחה קודם שמונה ביום 19.5.2019 לבדיקת המחלוקות השמאיות בקשר עם דמי השימוש (על ידי המותב הקודם, כב' השופטת ברקוביץ'). חוות דעתו של מומחה זה (מיום 16.9.2019) הוגשה לתיק בית המשפט ביום 20.10.2019. אלא שעם העברת התיק לטיפולי, בפברואר 2021, הגישה גן צפון בקשה לתיקון כתב תביעה להוספת מסמכים שונים שהתגלו לה לפי הטענה זה עתה, ולשיטתה מלמדים כי היקף זכויות הבניה בנכס גדול יותר מזה שהיה ידוע לה לעת הגשת התביעה ומזה שעמד לנגד עיני המומחה מטעם בית המשפט. עקב כך גם ביקשה גן צפון להגדיל את סכום התביעה מסך של 10 מיליון ₪ לסך של 14 מיליון ₪. על פי ההסכמות שהושגו בדיון קדם משפט ועוגנו בהחלטתי מיום 24.5.2021, המסמכים שצורפו לבקשה לתיקון כתב תביעה ישמשו כראיות בתיק, והמומחה יתבקש להשלים את חוות דעתו ביחס למסמכים אלה. עוד נקבע, כי הבקשה לתיקון כתב התביעה תמחק, כאשר אם תחפוץ בכך תוכל גן צפון להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה לאחר השלמת חוות דעת המומחה ובכפוף לכל דין (ויובהר כי בקשה כאמור לא הוגשה). אולם, לאחר שניתנה החלטתי, המורה למומחה להשלים את חוות הדעת כאמור, התברר כי אין בידו לעשות כן בשל ניגוד עניינים שנוצר מאז ערך את חוות דעתו. כך קרה שהוריתי על מינוי מומחה חדש, השמאי ד"ר בועז ברזילי, אשר החל מלאכתו מבראשית כשגם מסמכים נוספים אלה מצויים בידו (החלטות מיום 17.2.2022). יוער כי התבררה גם מניעות מצד שמאי התובעת להמשיך ולטפל בתיק לאחר שמונה לשמש כשמאי מכריע. אדרש לחוות הדעת ולטענות הצדדים בעניין בהמשך.

אוסיף כי הצדדים אף היו בהליכי גישור בשלבים שונים של ההליך (בפני שני מגשרים שונים), ללא הצלחה. לכל אורך הדרך עשה גם בית המשפט מאמצים רבים בניסיון להביא את הצדדים לסיום המחלוקת בהסכמה, שכן ברור לעין כבר ממה שתואר עד כה, כי ההסכמה יפה עד מאוד בנסיבות העניין, בוודאי לאחר רישום הזכויות על שם התובעת 2 ופינוי הנכס. אך למרבה הצער, גם מאמצים אלה לא עלו יפה. משנשמעו הראיות והוגשו סיכומי הצדדים, לא נותר לי אלא ליתן את פסק הדין.

מטעם התובעת הוגש תצהיר מנהלה, מר צביקה כהן. מטעם הנתבעות הוגשו תצהיר מנהלת מחלקת נכסים וביטוח בעירייה הגב לאה סדובניק ותצהיר מנכ"לית הנתבעת 2, גב' חני גזית. המצהירים נחקרו כמו גם המומחה מטעם בית המשפט.

עוד אציין כי ביום 17.7.2022 הגישה התובעת תביעה כספית נוספת על סך של 13 מיליון ₪ כנגד הנתבעות (ת"א 31711-07-22), לתשלום דמי שימוש ופיצוי בגין התקופה שממועד הגשת התביעה דנן, בחודש פברואר 2016, ועד למועד הגשת התביעה החדשה בחודש יולי 2022.

התביעה ועיקרי טענות הצדדים

התביעה ועיקרי טענות התובעת

לטענת התובעת, הנתבעות גרמו לה עוול גדול ונזקים רבים, בכך שהחזיקו בנכס שלא כדין באופן רציף ובלעדי במשך למעלה מ-15 שנים ללא הסכמתן ובניגוד להוראות הדין, כשהן עושות במקרקעין כבתוך שלהן, תוך עשיית עושר ולא במשפט על גב התובעת וגריפת רווחים מפעילויות בנכס. גן צפון אף הסכימה להעברת הנכס לעירייה (תוך השבת הכספים ששילמה), ובשל מגעים שהתנהלו מול העירייה לרכישת המקרקעין (שלא צלחו) גם ניתן פרק זמן נוסף לפינוי ומועד המסירה חוזי נדחה. אלא שגם לאחר שכשלו המגעים לרכישת הנכס על ידי העירייה סירבו הנתבעות להתפנות משך שנים והתובעת נאלצה להגיש תביעת פינוי.

נטען כי בשל התנהלות הנתבעות, התנהלו הליכים משפטיים רבים הן מול הנתבעות והן בין התובעות או מי מהן לחברת העובדים, שדרשה את תשלום יתרת התמורה (הגם שהנכס היה תפוס על ידי הנתבעות) או ביטול חוזה המכר. במטרה להקטין נזקים ובשל החשש שמא יבוטל החוזה, הסכימה גן צפון לחתום ביום 20.11.2014 על הסכם פשרה עם חברת העובדים, לפיו התחייבה לשלם סכום של 365,000 ₪. כן התחייבה לשלם 20% מכל סכום שיתקבל בידה בתביעה נגד הנתבעות בקשר עם הנכס.

בכתב התביעה ציינה התובעת כי עילות התביעה הן הסגת גבול; עשיית עושר ולא במשפט; עוולות של גרם הפרת חוזה, רשלנות והפרת חובה חקוקה (פגיעה בקניין בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו); והתנהלות שלא בדרך מקובלת ובתום לב בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 וסעיף 61(ב) לחוק זה.

על רקע דברים אלו, טוענת התובעת כי כתוצאה מהתנהלות הנתבעות ומחדלן מלפנות את הנכס במשך למעלה מ-15 שנים, נגרמו להן נזקים כספיים גדולים, בין היתר, בשל אובדן הרווח העצום שהיה עתיד להתקבל מבניית בית רופאים יוקרתי והשכרת קליניקות מרפאות "בעבור אוכלוסיית המאיונים העליונים" כפי שמתירים לטענתה דיני התכנון והבניה בשטח הנכס והשכרת קליניקות פרטיות, שבנייתן לא יצאה אל הפועל לפי הטענה, כתוצאה מהתנהלות הנתבעות.

התביעה הועמדה לצורך אגרה על סך כולל של 10 מיליון ₪. נתבעו ראשי נזק כדלקמן:

– אובדן רווח מהשכרת קליניקות ומרפאות של בית רופאים יוקרתי כאמור במשך 13 שנים שקדמו לתביעה שהוגשה ביום 9.2.16, בסך של 10,493,848 ₪ (בסיכומים התבקש מיום 15.3.2000);

– דמי שימוש במשך 15 שנים, בסך של 9,118,869 ₪ (בסיכומים התבקש מיום 15.3.2000);

– הכנסות שהתקבלו אצל הנתבעות מפעילויות שהתקיימו בנכס במהלך 7 השנים שקדמו להגשת התביעה (חוגים, קורסים, כנסים וכו') שהוערכו בסך של 2 מיליון ₪.

– נתבעו גם "נזקי" הסכם הפשרה בתביעת חברת העובדים: תוספת בסך של 20% מכל הכספים שיתקבלו במסגרת תובענה זו (בסך של 4,322,543 ₪), הוא הסכום שעל גן צפון להעביר לחברת העובדים לפי הסכם הפשרה בתביעת חברת העובדים, ועוד 109,500 ריבית ₪ שנאלצו להוסיף לתמורה במסגרת הסכם הפשרה, לפי הטענה בשל ריבית שהתווספו ליתרת התמורה (ראו סעיף 50.1 ו- 50.4 לסיכומי התובעת).

במענה לטענת ההתיישנות שהעלו הנתבעות, טענה גן צפון בהסתמך על ע"א 10192/07 פסגות אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (24.5.2010) כי תקופת ההתיישנות התארכה בשל ההליכים לביטול העסקה, ומרוץ ההתיישנות החל רק ביום 20.11.2014 שאז נחתם הסכם פשרה בתביעת חברת העובדים, אשר הסיר את אי הוודאות ביחס לקיומה (ראו סעיפים 82-83 לסיכומי התובעת). לשיטתה, רק אז היה בידה כוח התביעה הממשי שעמו מתחיל מרוץ ההתיישנות. לטענת גן צפון, היא לא ישנה על זכותה ולנתבעות לא נגרם נזק ראייתי. התביעה הכספית ריחפה לאורך השנים מעל ראשן, הן אף הפקידו ערבות בנקאית להבטחת תשלום דמי השימוש, וברור היה שתביעה כספית תוגש עם הסרת אי הוודאות שיצרו הנתבעות בעתירתן לביטול חוזה המכר. עוד נטען כי התנהלותן של הנתבעות לאורך השנים והפקדת הערבות הבנקאית היא בבחינת הודאה בקיום זכות, המאפסת את תקופת ההתיישנות, וכי העילה התגבשה בסמוך למועד הגשת התביעה בפועל. כמו כן, טענת ההתיישנות הועלתה בכתב ההגנה בצורה סתמית, ללא פירוט מספק כנדרש.

גן צפון טענו טענות שונות לפגמים שנפלו בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט. אלה יפורטו במסגרת הדיון בחוות הדעת.

עיקרי טענות הנתבעות

לטענת הנתבעות במשך עשרות שנים שימש המועדון שנוהל בנכס את גמלאי העיר, בחלקם ניצולי שואה, ובחלקם אנשים עריריים ותובענה זו היא ניסיון של התובעות, יזמיות נדל"ן, להוציא קשישים מן המועדון על מנת לממש את תוכניתן להפיק רווח כלכלי מהנכס. חברת העובדים היא זרוע של ההסתדרות הכללית ומועדון הגמלאים הופעל על ידי העירייה, באמצעות עמותת על"ה, עבור ההסתדרות (מועצת פועלי הרצליה) ועל דעתה. הרשות שניתנה הייתה רשות חינם, וחברת העובדים מעולם לא ביקשה מהנתבעות לשלם דמי שכירות או דמי שימוש עבור החזקת המועדון ותפעולו.

לטענת הנתבעות, אין בסיס לסעדים שנתבעו, שכן הן לא ביצעו מחדלים כלפי התובעות או חברת העובדים, ולגן צפון לא נגרמו נזקים כנטען, אשר לא הוכחו.

כבר בכתב ההגנה טענו הנתבעות להתיישנות התביעה בכל הנוגע לתקופה שעולה על שבע שנים לאחור ממועד התביעה (ראו סעיפים 168(ב) ו- 168 (ג) לכתב ההגנה). כתב התביעה מתייחס לתקופה של יותר מ- 16 שנים, החל מיום 3.11.1999 הוא מועד חתימת חוזה המכר. לטענת הנתבעות, היה בידי גן צפון להגיש תביעה ממועד זה, ולכל המאוחר בשנת 2004, שאז לשיטת גן צפון פקע הסכם הפשרה משנת 2001. הנתבעות סבורות כי ההליך בבג"ץ לא מנע מהתובעות להגיש תביעה כספית כפי שאכן עשו, כשתבעו את חברת העובדים בחודש אפריל 2013 בתביעה כספית לדמי שימוש ולפיצוי בשעה שהעתירה היתה תלויה ועומדת. גם צו הביניים שניתן בבג"ץ לא מנע הגשת תביעה כספית כאמור. הערבות הבנקאית שהופקדה מכוח החלטת בג"ץ, נועדה ליצור מקור כספי לתשלום, ככל שייפסקו דמי שימוש, וההפקדה לפי החלטת בג"ץ אינה הודאת בעל דין מטעם העירייה. גן צפון ישנה על זכותה, מעולם לא ביקשה מהנתבעות לשלם לה דמי שימוש או פיצוי, וגם אם הערבות יצרה ציפיה לגיטימית לדמי שכירות הרי שהיא מוגבלת לסכום של 250 אלף ₪. הנתבעות טוענות עוד כי לא עשו דין לעצמן, הן פנו לערכאות וביקשו צווים שיפוטיים לגבי השימוש בנכס כמועדון.

נטען גם להרחבת חזית אסורה בסיכומי גן צפון שעה שבסעיף 44.1 לכתב התביעה נתבקש סעד לגבי 13 שנים האחרונות לפני הגשת התביעה (מיום 10.2.2003) בעוד שבסעיף 40.2 לסיכומי התובעות נתבקש הסעד ממועד מסירת החזקה בנכס לפי חוזה המכר (15.3.2000) ועד למועד הגשת התובענה.

לשיטת הנתבעות, יש לדחות גם את התביעה לדמי שימוש בכלל מהטעמים הבאים:

– לגן צפון לא הייתה זכות קניינית בנכס עד ליום 27.8.2018 (מועד אישור רמ"י להעברת זכות שכירות, נת/5), וממילא הן לא היו רשאיות להשכירו ועל כן גן צפון אינה זכאית לדמי שימוש טרם למועד זה. לא ניתן להעניק לה בדיעבד זכויות שלא היו לה. רמ"י אף הבהירה במכתב מיום 17.1.2001 (נת/4) כי "המועד הקובע לצורך העברת זכויות החכירה ולרבות זכויות החזקה בנכס, יהיה המועד בו יתקבל אישור המינהל ואם אכן יתקבל אישור כזה"; אישור שנדרש לפי חוזה החכירה מראש ובכתב להעברת זכות החכירה.

– גן צפון אינה זכאית לתבוע גם בשם חברת העובדים מכוח המחאת הזכויות. גן צפון או חברת העובדים מעולם לא ביקשו מהנתבעות לשלם דמי שכירות או דמי שימוש עבור החזקת המועדון ותפעולו. אדרבא, הפעלתו הייתה גירעונית והסכומים שנגבו עבור השתתפות בפעילות לא כיסו את העלויות, כשהנתבעות מימנו את הפעלתו מידי שנה; ולמעשה, כך לפי הטענה, גן צפון וחברת העובדים אף הרוויחו מכך, שכן לא נדרשו להפעיל את המועדון בעצמן ולשאת במימונו בעלות שהגיעה כדי מאות אלפי ₪ בשנה. לטענת הנתבעות, חברת העובדים הייתה חייבת להפעיל את המועדון שאחרת היה עליה להשיב את הנכס למדינה. לא בכדי חברת העובדים מעולם לא דרשה ולא תבעה דמי שימוש, גם לא מכוח עשיית עושר ולא במשפט, ולא ניתן לתבוע זאת בשמה בתביעה זו. חזקה על חברת העובדים כי אילו סברה שהיא זכאית לדמי שימוש היא היתה מגישה תביעה, ואז היה עליה להביא עדים ולהוכיח את תביעתה, והנתבעות היו זכאיות להתגונן ולהעלות טענותיהן. אין מקום להשית על הנתבעות "תביעה וירטואלית" שמעולם לא הוגשה על ידי חברת העובדים, ולפיכך, אין נפקות למסמך המחאת הזכויות הכוללני, שנערך כמעט שנה לאחר הסכם הפשרה. התביעה מכוח המחאת הזכות פגומה גם בשל כך שאין אבחנה בין תקופות התביעה השונות, ולא ברור מהם הסכומים המגיעים לשיטת התובעות לגן צפון ומהם הסכומים המגיעים לחברת העובדים. הדבר עולה לשיטת הנתבעות כדי העלאת טענות עובדתיות סותרות. לחלופין, נטען כי המחאת הזכות יכולה להיות רק לגבי הערבות הבנקאית שהופקדה בבג"ץ כאמור בהסכם הפשרה. הנתבעות לא היו צד לתביעת חברת העובדים או להסכם הפשרה ואין בו כדי לחייבן, מה גם שהסכם הפשרה או המחאת הזכות לא הזכירו את הנתבעת 2 (ייאמר כבר כאן כי בניגוד לנטען, שתי התובעת היו צד להסכם הפשרה ולהמחאת הזכויות. ראו סעיפים 26-27 לעיל).

– נטען כי העירייה פעילה את המועדון כדין עשרות שנים בהסכמת חברת העובדים כבת רשות חינם. לאחר מכן לפי הסכם הפשרה בבקשה לסעד זמני מיום 16.1.2001, שהושג במסגרת תביעת העירייה לבית המשפט המחוזי (נת/3), הוסכם כי כל עוד רמ"י לא אישרה את העברת זכות החכירה והחזקה גן צפון לא זכאית לדמי שימוש ולהסכמה ניתן תוקף של החלטה. להסכמה יש גם פן חוזי שלא בוטל מעולם, שעל פי גן צפון אינה זכאית לדמי שימוש לפני 27.8.2018, הוא המועד שבו קיבלה זכויות חכירה וחזקה בנכס. המרצת הפתיחה נמחקה לפי המלצת בית המשפט, ועל מנת לברר את הסוגיות שעלו בבג"ץ בהסתמך על כך שההסכם נת/3 תקף וגם ב"כ גן צפון הסכים לכך. הפעלת המועדון נעשתה במשך השנים על פי צווי המניעה שניתנו בבית המשפט מחוזי וצו הביניים שניתן על ידי בג"ץ.

– בכל הקשור לעילת התביעה בעשיית עושר, רשאי בית המשפט לפטור מהשבה מכוח סעיף 2 לחוק אם מצא כי הזכייה לא הייתה כרוכה בחיסון המזכה (חברת העובדים לטענת העירייה) או אם ראה נסיבות אחרות שעושות את ההשבה לבלתי צודקת; ולפי סעיף 3 רשאיות הנתבעות לנכות ממה שעליהם להשיב את הכספים שהוציאו להפעלת המועדון כאמור לעיל. ועוד: הוראות חוק עשיית עושר חלות רק בהעדר הסכם בין הצדדים ואילו כאן בין הצדדים הסכם הפשרה נת/3 הנ"ל מיום 16.1.2001 – שלפיו אין גן צפון זכאית לדמי שימוש לפני שהועברו לתובעת 2 זכויות החכירה ביום 27.8.2018.

– ככל שהעילה נזיקית, גם אם הייתה זכות תביעה לחברת העובדים, אין המחאת זכות בנזיקין.

עוד ובפרט טוענות הנתבעות, כי יש לדחות את התביעה לפיצוי בגין אובדן רווח מהשכרת קליניקות בבית רופאים, שלטענת גן צפון התכוונה להקים בנכס ולא הקימה בשל התנהלות הנתבעות, וזאת מהטעמים הבאים:

– השימוש היחיד שהיה מותר כל השנים לפי חוזה החכירה הוא למטרת מועדון ונדרשה הסכמה של המחכיר מראש ובכתב לשינוי השימוש, שלא התקבלה אלא רק כשנחתם בין רמ"י לתובעת 2 הסכם חכירה חדש מיום 27.8.2018, שבו נוספו מטרות ציבוריות כגון דת, תרבות, חינוך, מדע, בריאות, סעד או ספורט.

– לגן צפון לא היו זכויות קנייניות בנכס עד ליום 27.8.2018, ובהעדר זכות קניינית לא הייתה זכאית להקים מרפאות בנכס.

– הנתבעות לא מנעו מגן צפון להקים בית רופאים. גן צפון לא הגישה בקשה להיתר בניה להקמת בית רופאים גם לאחר חתימת חוזה החכירה מיום 27.8.2018, וגם לאחר שנמסרה להם החזקה בנכס ביום 30.5.2019. צווי המניעה בהליכים המשפטיים, שהתנהלו במשך 15 שנים, לא מנעו אף הם מגן צפון לקבל מרמ"י זכויות חכירה וחזקה בנכס או לבקש מרמ"י לשנות את ייעוד החכירה. וכך הובהר במפורש גם בצו הביניים שניתן בהחלטת בג"ץ מיום 19.2.2006. גן צפון לא הראתה כי פעלה בשנת 2001 והמציאה את כל האישורים להעברת הזכויות. ובנוסף, לרמ"י שיקול דעת אם לאשר את העברת הזכויות והאישור אינו בשליטת הנתבעות.

– לא הוכח ראש הנזק הנטען לאובדן רווח מהשכרה למרפאות. גם המומחה מטעם בית המשפט לא קיבל את טענות גן צפון בעניין זה וחיווה דעתו כי לשימוש במרפאה בנסיבות העניין תועלת נמוכה.

יש לדחות את התביעה להשבת רווחי פעילות המועדון. התובעת לא הוכיחה ראש נזק זה וממילא הפעלת המועדון הייתה גירעונית. יש לדחות גם את התביעה לשיפוי בגין 20% שגן צפון התחייבה לשלם לחברת העובדים. העירייה לא הייתה צד להסכם הפשרה בין חברת העובדים לגן צפון ואין הוא מחייב אותה. אין בסיס משפטי לתשלום כפל מסוג זה ומקל וחומר שעה שלא הובהר מה פשר העמדת הסכום על שיעור של 20% דווקא. יש לדחות גם את התביעה להחזר התשלום ששילמה גן צפון לחברת העובדים לפי הסכם הפשרה שהוא לפי הטענה הפרשי הצמדה וריבית שהתווספו ליתרת התמורה שגן צפון שילמה לחברת העובדים. צווי המניעה לא מנעו מגן צפון לבצע את התשלום בזמן ובג"ץ ציין זאת במפורש בהחלטתו בצו הביניים. מעת שנודע לנתבעות ביום 7.10.2018 על העברת זכויות החכירה הן לא התעכבו ובאו בדברים עם גן צפון לפינוי הנכס.

המענה לטענות גן צפון בעניין חוות הדעת המומחה מטעם בית המשפט, יובא במסגרת הדיון.

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי את הראיות ועיינתי בכל שהובא לפני בית המשפט לרבות סיכומי הצדדים, אני מקבלת את התביעה בחלקה.

אפתח בדיון בטענות שטענו הנתבעות כאילו הן פטורות כליל מתשלום דמי שימוש וגם בתוך תקופת ההתיישנות, שהרי אם כך יימצא, מתייתר הצורך לדון בטענת ההתיישנות. בשלב השני אדון בטענת ההתיישנות ובשלב השלישי, בשיעור דמי השימוש.

טענות הנתבעות לפטור מתשלום דמי שימוש

אקדים מסקנה לדיון ואומר כי עמדתה של העירייה כאילו היא אינה חבה בתשלום דמי שימוש כלשהם לתובעת מוקשית עד מאוד ואינה עולה בקנה אחד עם הדין. נדמה כי ראוי היה לה לעירייה שלא לעמוד על טענה זו, לכל הפחות לעת הסיכומים, שעה שהעברת הזכויות אושרה כבר על ידי רמ"י, נחתם חוזה חכירה לתקופה 1.9.2008 – 31.8.2057, והזכויות נרשמו על שם התובעת 2. טוב הייתה עושה אילו מיקדה טענותיה בשאלת שיעור דמי השימוש ותקופת התשלום השנויים במחלוקת, ואף משלמת לתובעת סכום שאינו שנוי במחלוקת. תחת זאת, בחרו הנתבעות לכפור בזכאות התובעת לדמי שימוש מכל וכל וטענו כי התובעת אינה זכאית לדבר בטענות מטענות שונות. הכול תוך שהן נושאות את דגל ייעודו הציבורי של הנכס לפי חוזה החכירה (שאופיו נשמר גם בהסכם החכירה החדש) והשימוש שעשו בו לטובת מועדון הגימלאים; כאילו במטרה זו – שאין חולק על חשיבותה – קנו להן את הזכות לעשות שימוש בנכס ללא תשלום. זאת, אף שכבר נפסק מימים ימימה, בע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל (25.5.1983) (עניין ש.ג.מ חניונים), כי גם לצורך מטרה ציבורית נעלה וחשובה ככל שתהא, קמה לבעל הזכויות בנכס או למי שבידו זכות החזקה והשימוש בנכס, זכות לדמי שימוש מכוח עשיית עושר ולא במשפט; וכאילו ניתן לצפות מהפרט "לתרום" את רכושו לצורך ציבורי כזה או אחר חינם אין כסף או "להתרים" אותו באופן זה לצרכים לאומיים ללא הסכמתו. בית המשפט הפנה את תשומת לב הנתבעות לפסיקה הרלבנטית בשלבים שונים של ניהול ההליך, אך אלה נותרו בשלהן, ועמדו על הטענה להעדר זכות לדמי שימוש כלשהם ובאופן גורף לגבי כל תקופת השימוש, בנימוקים שקשה לקבל, בוודאי מרשות מקומית. גם אם מכירת הזכויות בנכס על ידי חברת העובדים לגן צפון מעוררת אי נוחות, אין אי נוחות זו מקנה לעירייה את הזכות לנהוג כפי שנהגה כלפי גן צפון שרכשה את הזכויות בנכס לפני כשני עשורים. בוודאי שכך לאחר שנחתם חוזה החכירה עם התובעת. ועוד יש לזכור, כמתואר לעיל, כי ניתנה בידי העירייה האפשרות לרכוש את הנכס, אך העירייה לא עשתה למימוש אפשרות זו. העובדה שהנתבעות המשיכו להחזיק בנכס מכוח צו הביניים, אף היא אינה מקנה זכות לעשות בו שימוש חינם אין כסף ואינה פוטרת מתשלום דמי שימוש.

הוראת סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט – 1979 קובעת:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".

בעניין ש.ג.מ חניונים בע"מ הנזכר לעיל נדונה תביעה של בעל חניון שהמדינה (יחידת צבאית – משק לשעת חרום) עשתה בו שימוש לחניית רכבים בזמן מלחמת יום הכיפורים. זאת כשאותו שימוש לא פגע בחניית רכבים אזרחיים בחניון, ששטחו היה כמעט ריק באותה תקופה בשל השפעת המלחמה על הפעילות הכלכלית והמסחרית. כך נקבע שם:

"התביעה להשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בשל נטילת רכוש הזולת או שימוש בו מושתתת על כך, שהנתבע נטל את רכוש הזולת או השתמש בו לתועלתו ולהנאתו, מבלי שבעל הרכוש, והזכאי על-פי דין להשתמש בו וליהנות ממנו ומפירותיו, ניאות להקנות לנתבע טובת הנאה זו בחינם. ולעניין זה שימוש זמני בנכס הריהו "נטילה" של אותו נכס למשך תקופת השימוש. כך הוא גם כשפלוני משתמש במקרקעין, אשר לאחר זכות החזקה והשימוש בהם, ללא הסכמת האחר: במקרה כזה מתעשר הוא על חשבונו, ואותו אחר זכאי ל"השבה" של אותה "התעשרות" של פלוני, על-ידי כך שפלוני יחויב לשלם לו דמי שימוש"

[ההדגשה בקו שלי – י'ב'].

יצוין כי בפסק דין זה נחלקו דעות השופטים בשאלה אם מעשי המדינה הם בבחינת הסגת גבול. כב' השופט אור קבע כי בהסגת גבול מדובר. כב' השופט שמגר הסתייג מקביעה זו וקבע כי די בכך שנעשה שימוש בשטח כדי להקים זכות לשכר ראוי, וכך גם כב' השופט בך. הזכות לדמי שימוש ראויים אינה תלויה בשאלה אם השימוש בשטח נעשה כדין. אלא על הנתבע להשיב את הזכייה או ההתעשרות שנצמחים עקב שימוש זה, כל עוד לא ניאות בעל זכות הבעלות או בעל זכות השימוש והחזקה להעניק לנתבע את זכות השימוש בחינם.

כאמור, תביעה לפי דיני עשיית עושר מושתתת על כך שהנתבע נטל והשתמש לתועלתו ברכוש המזכה, מבלי שהאחרון, הזכאי להשתמש בנכס, נאות להקנות את זכות השימוש בחינם. בעניינינו הנתבעות השתמשו בנכס במשך שנים מבלי ששילמו דמי שכירות או דמי שימוש. לפי חוזה המכר מועד מסירת החזקה בנכס לגן צפון נקבע ליום 15.3.2000, והיה על חברת העובדים למסור לתובעות או מי מהן את הנכס כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ. כמפורט לעיל, מועד מסירת החזקה נדחה ליום 12.1.2001, שאז נמסרה בו החזקה לגן צפון (וזו אף ביקשה לסגור את שעריו בסמוך לאחר מכן ביום 14.1.2001). הנכס נמסר לגן צפון כשאינו פנוי והנתבעות המשיכו להחזיק בו גם לאחר מכן, עד שפונה על ידן ביום 30.5.2019. זאת, לא לפני שגן צפון הגישה כנגד הנתבעות תביעת פינוי. אין חולק כי בתקופה הרלבנטית לתביעה, הנתבעות החזיקו בנכס. משלא שילמו דמי שימוש או דמי שכירות בתקופה זו, הן התעשרו על חשבון התובעת, בעלת זכות החזקה, באשר נחסך מהן תשלום דמי שכירות לנכס שישמש כמועדון.

יובהר כי חובת ההשבה המוטלת על הנתבעות לפי דיני עשיית עושר נובעת מכך שהזכייה – בענייננו, החיסכון בתשלום דמי שימוש או דמי שכירות – התקבלה בידן שלא כדין, במובן זה שהתובעת לא נתנה את הסכמתה לשימוש וחזקה בנכס ללא תשלום ולא ויתרה על דמי שימוש. ביסוד חובת ההשבה עומד השימוש בנכס ללא תשלום ולא שימוש שלא כדין כמסיג גבול.

בחלק הארי של התקופה הרלבנטית לתביעה (ראו הכרעתי בסוגיית ההתיישנות), מיום 19.2.2006, החזיקו הנתבעות בנכס ועשו בו שימוש בחסות צו הביניים, אשר לפי החלטת בג"ץ מיום 31.7.2013 עמד בתוקפו למשך 45 ימים מתום ההליך בתביעת חברת העובדים נגד גן צפון, דהיינו: עד ליום 18.1.2015; ולא ניתן לראותן כמסיגות גבול ביחס לתקופה זו. יודגש עם זאת, כי צו הביניים עניינו המשך השימוש בנכס על ידי הנתבעות להפעלת המועדון וזאת בלבד. לא נקבע בו שהנתבעות פטורות מתשלום דמי שימוש (אלא ההפך הוא הנכון).

הערה: הנתבעות טענו כי לא ידעו כלל על סיום ההליכים בתביעת חברת העובדים, שכן הצדדים להליך שם לא מסרו להם הודעה על סיומם, כנדרש לפי החלטת בג"ץ; וכי לא נודע להם על כך אלא כשהתבקש אישור העירייה לצורך רישום הזכויות על שם הנתבעת 2. לא ראיתי חשיבות לדון בעניין זה, שעה שחיוב הנתבעות בדמי שימוש אינו מבוסס על הסגת גבול כאמור.

כאן המקום להבהיר כי אף שבכתב התביעה נזכרו מספר עילות תביעה, הן נזנחו למעשה ובסיכומים עמדה גן צפון על התביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וטוב שכך עשתה (ראו גם בפרט את סיכומי התשובה). מעבר לכך שצו הביניים עמד בתוקף ברוב התקופה הרלבנטית כך שפני התובעת קושי מהותי לבסס את התביעה בעילה של הסגת גבול (ומובהר כי עילה זו לא הוכחה בהליך שלפניי), העילות הנזיקיות מעוררות קושי בכל הקשור להמחאת זכות, שאינה מוכרת בעילות תביעה בנזיקין. למותר לציין כי התובעת לא ערכה כל דיון בעילות הנזיקיות ולא הוכיחה את קיומם של מרכיבי העילה ובפרט, את הנזק הנטען בקשר לתביעה לפיצוי בגין אובדן הרווח מהשכרת קליניקות (החורג מדמי שימוש) וקשר סיבתי בין התנהלות הנתבעות לנזק זה. אתייחס לכך גם בפרק אומדן דמי השימוש.

עוד יש להדגיש כי אין נפקא מינה אם הפעלת המועדון היתה גרעונית אם לאו, באשר עשיית העושר מתבססת על הרווח שהפיקו הנתבעות כתוצאה מאי תשלום דמי שכירות בגין הנכס שתפסו. לולא היו הנתבעות מחזיקות בנכס, היו הן נדרשות לשלם דמי שכירות עבור נכס כלשהו. בכך התעשרו הנתבעות בגובה דמי השכירות או דמי השימוש הראויים. כך למשל, בע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל (11.10.2012) (עניין חברת הירקון) טענה המדינה כי אין זה צודק לחייבה בתשלום דמי שימוש, ויש לפטור אותה מחובת השבה מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר, מהטעם שלא הפיקה כל רווח מהפעלת שדה דב, ועל כן לא התעשרה על חשבון חברת הירקון. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי אף אם המדינה הפסידה, לטענתה, מהפעלת שדה דב, אין הדבר שולל את זכותה של חברת הירקון לדמי שימוש. השימוש בשטח נשוא המחלוקת חסך למדינה תשלום של דמי שכירות עבור מקרקעין חלופיים ו"בכך התעשרה המדינה ולו באופן מושגי על חשבון חברת הירקון [התובעת]" (פסקה 19 לפסק הדין של כב' השופטת חיות כתוארה אז, וראו גם ההפניות לפסיקה ולספרות שם).

הנתבעות טענו, בין היתר, כי מכיוון שהפעלת המועדון הייתה (לשיטתן) גירעונית, התובעת לא זכאית לסעד, והנתבעות פטורות מתשלום דמי שימוש, והוסיפו עוד כי התובעת אף הרוויחה מניהול המועדון על ידי הנתבעות (ממש כך!), שכן אילולא הפעילו הן את המועדון היה על חברת העובדים או גן צפון להפעילו ולממן את הגירעון, שאחרת היה עליהם להשיב את הקרקע למינהל לפי הוראות חוזה החכירה. אני דוחה טענה זו, שנדמה כי טוב היה לולא נטענה כלל. ראשית, לא הוכח להנחת דעתי כי ההפעלה הייתה גירעונית. הטענה נטענה בתצהיר מנהלת הנתבעת 2, בצורה חסרה וכללית שאינה יכולה לעמוד, ומבלי שצורפו כלל מסמכים לתמוך בטענה. התובעת היא שהמציאה במסגרת החקירה הנגדית דו"חות כספיים (עמ' 74 לפרוטוקול שורה 12). התשובות שהתקבלו בחקירה נגדית של מנהלת הנתבעת 2 לא היו מלאות ומספקות. אין בראיות כדי להוכיח את הדרוש ומקובלים עלי טיעוני התובעת בעניין זה (ראו סעיף 10 לסיכומי התשובה). שנית, לא הונח בסיס שבדין לטענה שאילולא הפעילו הנתבעות את המועדון, היה על חברת העובדים או על גן צפון להפעיל מועדון גמלאים במקרקעין ולשאת בגירעון, שאחרת היה עליהם להשיב את הקרקע למינהל. ספק אם ניתן לגזור ממטרת החכירה חובה פוזיטיבית של חברת העובדים להפעיל בנכס מועדון גמלאים, ובוודאי שלא ניתן לגזור חובה כזו של גן צפון. אף אין יסוד להנחה שהפעלת מועדון גמלאים באשר הוא כזה, היא לעולם גירעונית; וכי אילו חברת העובדים או גן צפון היו מפעילות בנכס מועדון גמלאים (כחובתן לטענת הנתבעות) – הפעלתו הייתה גירעונית. גם הטענה שאילולא הפעילו הנתבעות את המועדון היה על חברת העובדים או גן צפון להחזיר את הקרקע למינהל, נסתרת מאליה שעה שהעברת הזכויות לגן צפון הוכשרה תוך שינוי מטרת החכירה למטרות ציבוריות רחבות יותר מייעוד של מועדון גמלאים וספריה. ושלישית, גם אם נכון הדבר, אין זה מקנה לנתבעות את הזכות לכפות את עצמן על גן צפון להפעלת המועדון וללא הסדרה חוזית; ובוודאי שאין זה מקנה להן את הזכות לעשות שימוש בנכס למטרת מועדון בחינם.

הנתבעות טוענות עוד כי לגן צפון לא היו זכויות קנייניות בנכס בעת שהוגשה התביעה אלא רק מיום 27.8.18, מועד רישום הזכויות על שם התובעת 2, ומשכך אינה זכאית לדמי שימוש ראויים. אלא שלצורך העניין אין הכרח כי לתובעת תהא זכות קניינית דווקא. די בכך שהתובעות או מי מהן קיבלו את זכות החזקה בנכס מחברת העובדים. הזכות להשבת הזכיה בדמות החיסכון בדמי שימוש או שכירות, קמה גם לבעל זכות החזקה (וראו עניין ש.ג.מ חניונים הנ"ל). ממילא גם התביעה בעילה לפי חוק עשיית עושר מבוססת כדבעי גם מכוח המחאת הזכות של חברת העובדים לגן צפון.

הנתבעות טענו שחל השתק שיפוטי, מכוחו מנועה גן צפון מלטעון בתיק דנן כי קיבלה את החזקה בנכס עוד בשנת 2001 (12.1.2001), לאחר שבכתב ההגנה שהגישה בתביעת חברת העובדים טענה שחברת העובדים כשלה מלמסור לה חזקה בנכס כשהוא פנוי, וטענותיה הובילו לכך שהתביעה לביטול ההסכם לא התקבלה והצדדים הגיעו להסכם שקיבל תוקף של פסק דין בדבר המשך הסכם המכר. לטענתן, החזקה נמסרה לגן צפון רק לאחר שהתובעת 2 קיבלה זכויות חכירה מרמ"י בחודש אוגוסט 2018 (סעיף 60 לסיכומים). לא עלה בידי לרדת לסוף דעתן של הנתבעות. חברת העובדים טענה בתביעה כנגד גן צפון כי היא מסרה לאחרונה את החזקה בנכס ביום 14.1.2001, וכי לאחר שנמסרה לגן צפון החזקה בנכס, הגישה העירייה תביעה בהמרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי (נספח 52 לתצהיר מנהל התובעת, סעיפים 6 ו- 7). בכתב ההגנה טענה גן צפון כי החזקה נמסרה לה, אך זאת כשהנכס תפוס בניגוד להוראות חוזה המכר, וכך נכתב: "… התובעת התחייבה כלפי הנתבעת למסור את הנכס כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ והיה עליה לפנות את המחזיקים, קרי את עיריית הרצליה ומועדון הגמלאים, ומשלא עשתה כן הפרה את ההסכם בהפרה בוטה ומתמשכת…" (נספח 53 לתצהיר מנהל התובעת, בסעיף 15). כך טענה גן צפון גם בהליך זה ולא מצאתי סתירה בין הדברים. אין בעובדה שהנכס היה תפוס כדי לגרוע מכך שזכות החזקה נמסרה לגן צפון על ידי חברת העובדים. טענותיה של גן צפון הוכחו כדבעי. מנהל התובעת, מר צביקה כהן, הצהיר (סעיף 24) כי החזקה בנכס כשהוא תפוס כאמור נמסרה לגן צפון ביום 12.1.2001, מר כהן לא נחקר על כך ועדותו זו לא נסתרה. הנתבעות אף אישרו כי לאחר מסירה רעיונית זו, גן צפון "ניסתה להשתלט" על המקום באמצעות נעילת שערי המועדון בשרשראות (ראו סעיף 145 לכתב ההגנה וכן סעיף 11 לסיכומי הנתבעת).

מכל מקום, כאמור, חברת העובדים אף המחתה לגן צפון את הזכות לתבוע בכל הליך משפטי כספים לרבות מי שימוש ו/או פיצויים מאת עיריית הרצליה ו/או מי מטעמה ו/או עמותת על"ה, וזאת בגין השימוש שנעשה על ידן במקרקעין מיום 3.11.1999 ועד ליום הגשת התביעה. כך שגם אילו נקבע שהחזקה בנכס לא הועברה על ידי חברת העובדים לגן צפון, הרי שמכוח המחאת הזכויות יש בידי גן צפון להגיש תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט גם מכוח זכותה של חברת העובדים. לא מצאתי כל ממש בטענות הנתבעות כנגד תוקפה של המחאה זו.

הנתבעות טענו עוד כי הן פטורות מתשלום דמי שימוש מכוחו של הסכם הפשרה בבקשה לסעד זמני מיום 16.1.2001 (נת/3). לטענתן, לפי הסכם זה ויתרה גן צפון על הזכות לקבל דמי שכירות וזאת עד לאישור העברת הזכויות. עוד טוענות הן כי ההסדר הדיוני נשאר בתוקפו גם לאחר שהתובענה נמחקה, שכן להסכם שקיבל תוקף של החלטה שיפוטית יש שני יסודות, הסכמי ושיפוטי, וגם אם ההחלטה מתבטלת אין בכך לבטל את הרכיב החוזי, שמעולם לא בוטל ולפיו, כך על פי הטענה, גן צפון אינה זכאית לדמי שימוש לפני 27.8.2018, הוא המועד שבו קיבלה מרמ"י את זכות החכירה והחזקה בנכס. לפי הטענה המרצת הפתיחה נמחקה לפי המלצת בית המשפט ועל מנת לברר את הסוגיות שעלו בבג"ץ בהסתמך על כך שההסכם נת/3 תקף וגן צפון הסכימה לכך.

גם בעניין זה אין בידי לקבל את טענת הנתבעות. לצורך הנוחות יובאו בשנית הוראות הסכם הפשרה מיום 16.1.2001 (התיקון המוסכם מוטמע בנוסח. ההדגשות הן שלי – י'ב'):

"א. מבלי לפגוע בטענות הצדדים, המועדון נושא הדיון יוסיף לפעול עד 15.1.04 או עד ליום מתן פסק דין חלוט בתובענה, או עד ליום ביטול העיסקה עם המשיבה 2 [גן צפון – י' ב'], לפי המוקדם. מבלי לגרוע מהאמור לעיל ומבלי לגרוע בטענות הצדדים, במידה והחוזה בין המשיבה 1 למשיבה 2 יאושר ע"י המינהל, ובלבד שלא בוטלה העסקה בין המשיבה 1 למשיבה 2, מתחייבת המשיבה 2 כי תסכים כי המועדון נושא הדיון יוסיף לפעול עד 15.01.04, בתנאים כמפורט להלן:

ב. כל עוד לא אושרה העברת הזכויות בנכס למשיבה 2, משיבה 2 לא תהא זכאית לדמי שימוש בגין המועדון.

במידה והעיסקה תאושר על ידי מינהל מקרקעי ישראל, ואם תאושר, תשלם העירייה למשיבה 2, במידה והעיריה תעשה שימוש במועדון, דמי שימוש בגין המועדון. דמי השימוש ישולמו בגין התקופה מיום אישור העיסקה בכתב על ידי המינהל ועד 15.1.04, ובמידה ותדחה התובענה.

אם לא ינתן פסק דין בתיק העיקרי בתוך 9 חודשים מהיום, ובפרק זמן זה ינתן אישור המינהל לעיסקה, תחל המבקשת לשלם למשיבה 2 דמי שימוש החל בתום 9 חודשים מהיום, עבור התקופה שמיום אישור העיסקה במינהל.

גובה דמי השימוש יקבע על ידי המשיבה 2 והעיריה ובהעדר הסכמה יקבע הסכום על ידי שמאי מוסכם, ובהעדר הסכמה על זהות השמאי תקבע זהותו על ידי יו"ר איגוד שמאי המקרקעין…".

עולה בברור מלשון ההסכם והוראותיו כי הוא בא להסדיר את הפעלת המועדון בנכס – לרבות הפטור מדמי שימוש, שעליו מסתמכות הנתבעות – לכל המאוחר עד ליום 15.1.2004. ההוראה בסעיף ב' שלפיה "כל עוד לא אושרה העברת הזכויות בנכס למשיבה 2 [גן צפון – י' ב'], משיבה 2 לא תהא זכאית לדמי שימוש בגין המועדון" מתייחסת לתנאי ההפעלה של המועדון כקבוע בסעיף א' סיפא לפיו "מתחייבת המשיבה 2 כי תסכים כי המועדון נושא הדיון יוסיף לפעול עד 15.01.04, בתנאים כמפורט להלן". דהיינו: מוסכם שהמועדון ימשיך לפעול עד 15.1.2004 כאשר בתקופה זו לא תהא גן צפון זכאית לדמי שימוש אלא ממועד אישור העברת הזכויות. אם במהלך התקופה תאושר העברת הזכויות בנכס על ידי המינהל, תשלם העירייה לגן צפון דמי שימוש מיום אישור העסקה ועד 15.1.2004 (ובלבד שהתביעה לביטול חוזה המכר תידחה). הסכם הפשרה תחום לתקופה בת 3 שנים, והוא הסדיר את יחסי הצדדים בתקופה של אותן 3 שנים שהוסדרו בו, מיום 16.1.2001 ועד ליום 15.1.2004. לא ניתן ללמוד ממנו, כפי שמבקשות הנתבעות, כי עד ליום אישור העברת הזכויות, יהא המועד אשר יהא, לא ניתן לגבות מהן דמי שימוש. ההיפך הוא הנכון. אומד דעת הצדדים, כעולה ממנו ומהוראותיו המפורשות הוא כי ההסכם מסדיר לכל היותר תקופה של 3 שנים, תוך שהצדדים התייחסו לכל האפשרויות בתקופה זו.

מסקנה זו לפיה הסכם הפשרה נת/3 מוגבל לתקופה של 3 שנים עד 15.1.2004, עולה גם מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2002 בה"פ 328/01. עו"ד שמיר, ב"כ העירייה באותו הליך, מציין כי "לאור העובדה שקיימת הסכמה שהמועדון נשוא התובענה יפעל וישאר פתוח לפחות עד 15.1.04 מבלי לפגוע בטענות מי הצדדים ולאור כוונתי לעתור לבג"ץ בענין זה, אני אבקש למחוק את התובענה ולהורות על החזרת האגרה כפי שהציע בית המשפט" (נספח 5 לנתבעות בעמ' 7 ש' 8-11) עו"ד ביטרון ב"כ גן צפון מציין: "אני עומד על פסיקת הוצאות לטובתי. כאן הוגשה תביעה על ידי עיריית הרצליה, התברר אצל כב' הש' זפט כי ניתנה הסכמה שהמועדון ימשיך לפעול 3 שנים…" (בעמ' 7 ש' 13-17) ובית המשפט נתן פסק דין שלפניו נמחקת העתירה וציין כי אינו מוצא לחייב בהוצאות לאחר שהעירייה נעתרה להצעתו וביקשה בשלב מוקדם למחוק את התובענה, לאחר שהמשא ומתן שהתנהל בן הצדדים ובשל כוונת העירייה לעתור לבג"ץ ודברי ב"כ העירייה, ופסק הדין בעמ' 8). אזכיר כי העירייה אכן הגישה עתירה לבג"ץ סמוך לאחר מכן ביום 25.8.2002 ואף מצאה להגיש בקשה לצו ביניים שניתן ביום 19.2.2006 (לא ברור מהחומר שלפניי מתי הוגשה הבקשה לצו ביניים). אם לא די בכך, בעתירה שהגישה העירייה צוין במפורש כי "במהלך הדיון [בה"פ], הגיעו הצדדים להסכמה כי המועדון יוסיף לפעול במשך שלוש שנים נוספות (דהיינו עד ליום 16.1.04), בתנאים המפורטים בהחלטה" (סעיף 45 לעתירה המתוקנת, נספח 19 לתצהירי הנתבעות). למותר לציין כי דברים אלה מפי העותרת שם – העירייה, שאומתו בתצהיר שהגישה לבג"ץ לתמיכה בעתירה, נאמרו "בזמן אמת".

אין אפוא בסיס לטענת הנתבעות כי לפי הסכם הפשרה בבקשה לסעד זמני (נת/3) ויתרה גן צפון על דמי שימוש לתקופה לא מוגבלת, עד לקבלת אישור המינהל להעברת הזכויות בנכס לגן צפון.

אינני סבורה כי ניתן להסיק מהתנהלות גן צפון ויתור על דמי שימוש או כי היה מקום שבשל התנהלותה בכך שהגישה את התביעה דנא רק בפברואר 2016, תיווצר אצל הנתבעות ציפיה סבירה שהשימוש לא יהיה כרוך בתשלום דמי שימוש (במגבלות תקופת ההתיישנות). ההפך עולה למשל מההסכם נת/3 שנדון לעיל, כמו גם מהפקדת הערובה להבטחת תשלום דמי שימוש, לפי החלטת בג"ץ. גם אם איחרה גן צפון בהגשת התביעה דנן אין הדבר מעיד על ויתור מצדה על זכותה לדמי שימוש. כפי שציין בית המשפט העליון בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והשיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים פ"ד נז(5) 433 "איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין, והיא עשויה לעתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות. לפיכך קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו. דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בית המשפט בתוך תקופת ההתיישנות, והיא הולמת את המדיניות השיפוטית המבקשת לעודד משא ומתן בין הצדדים להשגת פתרון לסכסוך מחוץ לפתחו של בית המשפט, גם אם הדבר יארך זמן רב" (עמ' 446). בענייננו, "מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו" לא היה כאן, ומכל מקום לא הוכח שהיה. ויצוין, למען הסדר הטוב, כי הנתבעות לא ביססו גם את כל התנאים האחרים שדרושים לפי הדין לצורך שיהוי שיש בו כדי להצדיק דחיית תביעה אזרחית שהוגשה בתוך תקופת ההתיישנות. למעשה, אף לא נטען כלל לשיהוי שמכוחו ניתן לדחות את התביעה (ההפך הוא הנכון. בסעיף 73 לסיכומים אף ציינו הנתבעות במפורש כי לא טענו טענת שיהוי כי אם טענת התיישנות).

אשר לטענת הנתבעות לפטור מתשלום דמי שימוש בשל ההגנות הקבועות בחוק עשיית עושר ולא במשפט, הרי שעל סוד כל האמור לעיל, אין בידי לקבלה. איני סבורה כי בנסיבות העניין יש מקום לפטור את הנתבעות או מי מהן באופן מלא או חלקי מחובת ההשבה. לפי סעיף 2 לאותו חוק, רשאי בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה כולה או מקצתה "אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". אני דוחה את הטענה כי החזקת הנכס על ידי הנתבעות לא יצרה אצל התובעת חסרון כיס. הזכיה של הנתבעות היתה כרוכה בחסרון כיס של המזכה (גן צפון) שלא זכתה לקבל חזקה בפועל בנכס או את פירותיו. ואזכיר גם את שנקבע בע"א 588/87 כהן נ' שמש פ"ד מה(5) 297 כי יש "להיזהר מפני נקיטת אמת מידה גורפת של פטור מחובת השבה כל אימת שהתעשרותו הבלתי מוצדקת של הזוכה איננה כרוכה בחסרונו של המזכה … גישה שכזאת עומדת בסתירה למבחנה העיקרי של עילת ההשבה: לא עצם נזקו של התובע ולא שיעור הנזק הם המגבשים את עילת ההשבה, אלא התעשרותו הבלתי מוצדקת של הנתבע (326-327).

הנתבעות הפנו גם לסעיף 3 לחוק עשיית עושר שעניינו "ניכוי הוצאות" ולפיו "הזוכה רשאי לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה". לטענתן הן זכאיות לנכות ממה שעליהן להשיב את הכספים שהוציאו להפעלת המועדון בסך של מאות אלפי ₪ בשנה (סעיפים 8-9 לתצהיר העמותה). כבר התייחסתי לסוגיה זו לעיל. אין בטענה כל ממש והיא נדחית. עוד הפנו הן לסעיף 6 לחוק עשיית עושר, אשר קובע כי הוראות החוק יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים. לטענתן, הסכם הפשרה נת/3 מיום 16.1.2001, קבע כי גן צפון אינה זכאית לדמי שימוש קודם להעברת זכויות החכירה לתובעת 2 ביום 27.8.18. דחיתי טענה זו לעיל ומכאן שאין גם בסעיף 6 לחוק אין כדי לסייע לנתבעות.

לא מצאתי ממש ביתר טענות הנתבעות לפיהן אינן חייבות בתשלום דמי שימוש כלל או שיש להפחיתם (מעבר לסוגיית ההתיישנות), והן נדחות.

כעת לטענת ההתיישנות. כפי שכבר הובהר לעיל, סבורני כי בעניין זה צודקות הנתבעות בטענתן כי התביעה התיישנה לגבי התקופה שקדמה ל- 7 שנים ממועד הגשת התביעה.

טענת ההתיישנות

"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה", כך קובע סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (חוק ההתיישנות או החוק). מועד התגבשות עילת התביעה הוא המועד בו התגבשו העובדות המהותיות המקימות לתובע לפי הדין את עילת התביעה (ראו למשל ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ מיום 19.4.2012). כשמדובר בעילת תביעה מתחדשת, במובן זה שכל יום ללא תשלום מקים עילת תביעה חדשה לדמי שכירות או דמי שימוש, כפי שהדבר בענייננו – ככלל, מתחיל מניין ההתיישנות לגבי כל יום, למחרת היום.

כפי שנקבע בע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה מהקומית לתכנון ולבניה רעננה, פ"ד נא(2) 581, 1997), רכיבי העילה הדרושים לקימומה לפי הדין המהותי, אינם ממצים את מובנו של המונח "עילת התביעה". "מונח זה עשוי לכלול גם נתונים עובדתיים נוספים אשר מהווים תנאי מוקדם לעצם זכותו של התובע לפנות לערכאות", שרק אז נתון בידו של התובע "כוח התביעה" שפותח את מרוץ ההתיישנות. בלשון בית המשפט בע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד סב(4) 525 (22.6.2008) "'כוח תביעה' כאמור, פירושו קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, באם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי, ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו" (פסקה 20) ובמקום אחר נקבע כי "אין די בקיומה של זכות תביעה מושגית בידי התובע. מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר עילתו של התובע מתגבשת לכדי עילה קונקרטית, שמכוחה יוכל התובע, הלכה למעשה, לפנות לבית משפט ולהגיש תביעתו" (ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82 (2010)).

כאמור, הנתבעות טענו להתיישנות התביעה לגבי תקופה שעולה על שבע שנים לאחור ממועד הגשת התביעה ביום 9.2.2016. גן צפון סבורה מנגד, כי התביעה לא התיישנה שכן תקופת ההתיישנות התארכה בנסיבות העניין לפי החריג הפסיקתי של "מניעות משפטית" או "מניעות פסיקתית"; ומשעה שלטענתה "כוח התביעה" הממשי שממנו מתחיל מרוץ ההתיישנות, ניתן בידה רק לאחר שהוסרה אי הוודאות ביחס לקיומה של העסקה, עם סיום תביעת חברת העובדים בהסכם פשרה מיום 20.11.2014.

אני דוחה טענה זו. סבורני כי בנסיבות העניין אין בידה של התובעת לתבוע לתקופה שמעבר לשבע שנים לאחור ממועד הגשת התביעה; וכי היה בכוחה של גן צפון לתבוע מהנתבעות או מי מהן דמי שימוש הגם שהתנהלו הליכים משפטיים כמתואר. ממילא גם אם יימצא כי ההליכים המשפטיים מנעו ממנה את כוח התביעה במובן הדרוש לצורך השעיית תקופת ההתיישנות (ואיני סבורה שכך), התובעת השתהתה בהגשת התביעה ולא הגישה את התביעה מייד לאחר שנוצר בידה (לשיטתה) כוח התביעה, בסמוך לאחר שנחתם הסכם הפשרה עם חברת העובדים.

התובעת מבקשת להסתמך בטענותיה על פסק הדין בע"א 10192/07 פסגות אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (24.5.2010) (עניין פסגות אשדוד), שם נקבע כי כוח התביעה מתגבש כאשר התובע יכול להגיש את תביעתו ולזכות בסעד המבוקש "בלא צורך להמתין להכרעה שיפוטית קודמת בענין קשור". התובעת טוענת כי אילו הייתה מגישה את התביעה קודם להסכם הפשרה, היה בית המשפט מעמיד את התביעה עד להכרעה בסוגיית תוקפה של העסקה בתביעת חברת העובדים ומכאן שלא היה בידה כוח התביעה כל עוד לא הסתיים הליך זה בהסכם הפשרה.

עניינה של הדוקטרינה של "מניעות פסיקתית" או "מניעות משפטית" הוא בעיקר במקרים שבהם נטען לעיכוב מירוץ ההתיישנות בשל קיומו של הליך אחר תלוי ועומד. דוקטרינה זו, שהיא פרי הפסיקה, מעוררת קושי מטיבה וטבעה, שעה שמאפייניה אינם קבועים בחוק וגדרה לא ברור באופן שעל פניו מתנגש עם התכליות שבבסיס דיני ההתיישנות. הדוקטרינה זכתה לביקורת מצד מלומדים ובפסיקת בית המשפט העליון, ונראה כי טרם נאמרה בסוגיה זו "המילה האחרונה".

לביקורת מלומדים ראו:

פרופ' ישראל גלעד במאמרו "עילת התובענה בהתיישנות האזרחית: מושא ההתיישנות, מושגיות מול קונקרטיות וכוח התביעה" שערי משפט ט 9:

"בצד החיובי אין ספק שכלל כזה מאפשר לבית המשפט לקדם צדק והגינות במסגרת מוסד ההתיישנות, שכן הוא מונע התיישנות של תביעות שהעיכוב בהגשתן מוצדק. מנגד, הסדר שיפוטי זה לוקה בשני היבטים עיקריים. ראשית, בשל עמימותו וריבוי התארים בו, הסדר ההשעיה כפי שהתפתח בפסיקה עד היום – השעיה בשל היעדר כוח תביעה דיוני, מעשי וממשי – הוא למעשה היתר 'פתוח' וחסר גבולות מוגדרים, שמקנה הפסיקה לעצמה, לשלול טענת התיישנות באמצעות שיקול דעת שיפוטי רחב הטבוע בהסדר זה. […] שנית, ועיקר, בשל היקפו הרחב של שיקול הדעת שהקנה בית המשפט לעצמו קשה להעריך כיצד יופעל שיקול דעת זה ולאלו תוצאות יביא. עקב כך עלולה להיווצר אי-ודאות עמוקה, שיש בה כדי לערער את יסודות ההתיישנות ולסכל את מטרותיה […]

נראה כי הדין הראוי בעת הזו הוא לתחום את כלל ההשעיה בשל היעדר כוח תביעה דיוני, ממשי ומעשי רק למקרים שבהם העיכוב בהגשת בתביעה נובע ממניעה משפטית כמו צו המונע או חוסם התדיינות, חסינות דיונית, ובהכללה – מה שקרוי בפסיקה 'מצב שיפוטי-פסיקתי' […] מוטב כי התפתחות הסדר זה של השעיה שיפוטית תיעצר ואף תוסג לאחור ולא תתרחב באופן העלול לערער את הסדרי ההתיישנות הקיימים וליצור אי-ודאות המסכלת את מטרות ההתיישנות […]" (עמ' 55).

כך גם טל חבקין בספרו התיישנות (מהדורה שניה) (2021) (בעמ' 197) ציין כי ההלכה בעניין פסגות אשדוד מאפשרת לתובעים לנהל הליכים במשך תקופה ארוכה במיוחד שגבולותיה אינם ברורים ו"פוגעת ללא הצדקה מספקת באינטרס של הנתבע לוודאות ולסופיות הדיון ובאינטרס הציבור בסיום מחלוקות במהירות". על כן, סבור הוא כי "יש לסייג את ההלכה ולקבוע כי תובע שלא מימש את תביעתו שלו בחלוף פרק זמן סביר מעת שניתן פסק דין בתובענה הראשונה – השתהה בהגשתה והוא מנוע מלממשה".

ראו גם ארז קמיניץ "דיני ההתיישנות בקודקס האזרחי – שיקולים בקביעת ההסדרים החדשים ובפרשנותן" משפט ועסקים ד 339.

בכלליות ניתן לסכם את המצב המשפטי ולומר כי בפסיקה קיימים שני זרמים לעניין זה – האחד, מצמצם את תחולתו לכדי מניעות משפטית השוללת מן התובע את האפשרות להגיש את תביעתו והשני, מרחיב את תחולתו של החריג גם למקרים שבהם הגשת התביעה אפשרית, אך יהא זה בלתי סביר לצפות מהתובע להגישה בנסיבות העניין. בית המשפט העליון טרם נדרש להכרעה בין הגישות. עם זאת, כמבואר להלן, מבלי להכריע בשלב זה בין הגישות, נטיית הפסיקה היא לצמצם את תחולתו של החריג למניין תקופת ההתיישנות.

תמונת המצב הנורמטיבית מתוארת בפסק הדין של בית המשפט העליון ברע"א 3402/18 מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ (11.6.2019) מפי כב' השופטת וילנר באופן הבא:

"בפסיקתו של בית משפט זה ניטשה מחלוקת בדבר היקפה של דוקטרינת המניעות המשפטית. את הגישות אשר נשמעו בנדון ניתן לחלק לשתיים: האחת, גישה מצמצת, אשר לפיה יעמוד מרוץ ההתיישנות מלכת אך כאשר קיימת מניעה משפטית ממשית השוללת מן התובע את האפשרות להגיש את תביעתו […]; והשניה, גישה מרחיבה, אשר על פיה אין להביא במניין ההתיישנות אף תקופות שבמהלכן לא היה זה סביר כי התובע יממש את זכות תביעתו, מטעמי יעילות או כדאיות […].

כב' השופטת וילנר ציינה כי היא נוטה להעדיף את הגישה המצמצמת "ולו מפאת העובדה שדוקטרינה זו אינה נמנית עם עילות ההשעיה המנויות בחוק ההתיישנות, וכן על מנת לקדם יציבות וודאות במשפט".

יוער כי כב' הנשיאה חיות הסכימה עם פסק הדין, וכב' השופטת ברון הסכימה אך לא ראתה להידרש לסוגיית המניעות המשפטית.

להרחבה ראו: הפסיקה הרלבנטית אליה מפנה בית המשפט בעניין ברע"א 3402/18 הנ"ל וכן ע"א 595/22 בר עידן יצור פיתוח בע"מ נ' מועצה אזורית שפיר (28.2.2023) פסקה 8, גם שם לא מצא בית המשפט העליון להידרש לבחירה בין הגישות.

חבקין מציין בספרו כי דומה שהגישה המצמצת היא הרווחת כיום, וכי בית המשפט העליון נוטה לצמצם את החלתה של הדוקטרינה (בעמ' 203).

כאמור, הגישה המקובלת היא שיש לנקוט משנה זהירות בהחלת הדוקטרינה ולצמצם את תחולתו של החריג. כך נקבע בע"א 6028/15 צופיוף נ' רוט (31.7.2016) (עניין צופיוף), מפי כב' השופט עמית:

"כפי שציינתי במקום אחר: 'יש להבחין בין שיקולים של 'חוסר כדאיות' לפתוח בהליך משפטי, כל עוד לא הוכרע הליך אחר, לבין שיקולים של 'מניעות פסיקתית' בגינה לא ניתן להגיש תביעה או שיהא זה בלתי סביר להגיש תביעה, כל עוד לא יוכרע הליך אחר' (ע"א 7589/13 ‏establishment adoka‏ נ' מכון ויצמן למדע בפסקה 23 (8.6.2015) … אין לכחד כי במישור העיוני קיים קושי להבחין בין 'הכבדה' על סיכויי התביעה לבין 'מניעות' שהופכת את הגשת התביעה באותה עת ל'בלתי סבירה'. במישור המעשי, הבחנה זו צריכה להיות מותאמת לנסיבותיו של כל מקרה ולשיקולים העומדים על הפרק, תוך הערכה מתמדת של העקרונות המנחים בדיני ההתיישנות … עמדתי העקרונית היא כי יש לצמצם את השימוש בחריג של 'מניעות פסיקתית'" (בפסקה 8).

כב' השופט עמית ציין עוד כי מגמת הפסיקה כעולה מעניין פסגת אשדוד זכתה לביקורת מלומדים בספרות אך לעת עתה נדמה כי הביקורת לא שינתה את מגמת הפסיקה ועם זאת לא ראה צורך "לרדת לשורש העניין", שכן קיימים הבדלים בין עניין פסגת אשדוד לבין המקרה שנדון לפניו (פסקה 9). ועוד – בהמשך, לאחר שהביא ממאמרו הנ"ל של פרופ' גלעד את הדברים המצוטטים לעיל ציין השופט עמית בהסכמה כי "רוח הדברים מקובלת עליי. ואף אני רואה חשיבות בריסון ההלכה המשעה את מירוץ ההתיישנות בשל 'מצב שיפוטי-פסיקתי', על מנת שלא יווצר חריג פסיקתי רחב מדי שעלול לחתור תחת עקרונות יסוד של דיני ההתיישנות". עוד ציין תוך אימוץ עמדתו של חבקין (בספרו "התיישנות" במהדורה ראשונה) כי "מקום בו מירוץ ההתיישנות התעכב מחמת 'מניעות פסיקתית', יש טעם לדרוש מהתובע להגיש את תביעתו בסמוך לאחר הסרת המניעות ולא להוסיף שיהוי (מיותר) על שיהוי (בלתי-נמנע)" (בפסקה 11).

עם פסק דינו של כב' השופט עמית הסכימו גם חברות ההרכב, תוך שציינו את הדברים הבאים: כב' הנשיאה חיות ציינה כי אף היא סבורה כי "יש לנהוג משנה זהירות בכל הנוגע ליישום דוקטרינת 'המניעות הפסיקתית' על מנת שלא ליצור חריג פסיקתי רחב מדי הסוטה מעקרונות יסוד של דיני ההתיישנות". אולם, כמו כב' השופט עמית סברה אף היא כי "אין המקרה דנן מצריך ליבון והכרעה ביתרונותיה וחסרונותיה של דוקטרינת ה'מניעות הפסיקתית' וניתן להותיר את הדיון העקרוני בסוגיה זו למקרה שיצדיק זאת".

וכב' השופטת ברק-ארז ציינה:

"אף אני סבורה שיש לחתור לכך שההכרה בדוקטרינה של 'מניעות פסיקתית' בדיני ההתיישנות – החשובה כשלעצמה – לא תוביל להארכה בלתי מוצדקת של טווח הזמן שבו ניתן לנקוט בהתדיינות. אכן, בבסיסה של דוקטרינה זו עומדים טעמים חשובים ומוצדקים – הן טעמים מערכתיים שעניינם החשש מהגשתן של תביעות סרק שאין לבית המשפט יכולת מעשית להכריע בהן והן טעמים קונקרטיים של צדק עם הצדדים. יחד עם זאת, אף אני סבורה כי במקרים שבהם לא התאפשרה הגשת תביעה מטעמים של 'מניעות פסיקתית', אל לצד הנוגע בדבר להשתהות באופן בלתי סביר בהגשתה משניתן פסק הדין שפותח בפניו את האפשרות לעשות כן. הטעמים התומכים במסקנה זו הם פשוטים – חתירה לסיומם של הליכים משפטיים תוך הבטחת אינטרס ההסתמכות של הנתבעים. דומה כי המקרה שבפנינו מדגים שיקולים חשובים אלה באופן שאין ברור ממנו".

אף אני איני נדרשת לבחירה בין הגישות השונות. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בראי נסיבות העניין והעובדות שבאו לפניי וביישום הדין לענייננו, סבורני כי התובעת אינה יכולה להיבנות מחריג המניעות הפסיקתית ומעניין פסגות אשדוד כטענתה, וזאת גם בגדרי הגישה המרחיבה.

בעניין צופיוף נטען כי חלה השעיה של תקופת ההתיישנות בתקופה שממועד פסק הדין בתביעה הראשונה, שדחתה את תביעתו של המערער לאכיפת הסכם מכר ולרישום הזכויות על שמו, והורתה על מחיקת הערת אזהרה שנרשמה לזכותו, ועד למועד שניתן פסק הדין בערעור בעליון, שבו נקבע כי יש לרשום את הזכויות על שמו של המערער, ולמעשה תביעתו התקבלה. תביעתו של המערער לדמי שימוש, שהוגשה טרם שחלפו 7 שנים ממועד פסק הדין בערעור, נדחתה מחמת התיישנות. המערער טען כי לא יכול היה להגיש את תביעתו כשפסק הדין הראשון עמד בתוקפו וכל עוד לא הוכרע הערעור, שכן חשש כי קביעות פסק הדין יעמודו לו לרועץ ויקשו על קבלת הפיצוי הכספי. בית המשפט העליון דחה את הערעור וקבע כי התביעה התיישנה. בית המשפט ציין כי הוא מתקשה להבין מדוע המערער לא תבע פיצויים ודמי שימוש מלכתחילה כבר במסגרת התביעה הראשונה. היה עליו לעתור כבר אז לפיצויים ולדמי שימוש או לעתור לפיצול סעדים על מנת לשמור זכות בו לעצמו; ומשלא כך עשה, יש ממש בטענה כי מרוץ ההתיישנות החל כבר ממועד הגשת התביעה הראשונה על ידו. כמו כן, אף שבפסק הדין הראשון נדחתה תביעתו של המערער לאכיפת חוזה המכר, בית המשפט קמא עשה אבחנה ברורה בין המישור הקנייני למישור הכספי, וציין בו במפורש כי פתוחה הדרך בפני הצדדים המעוניינים בכך להגיש תביעה כספית. בנסיבות אלה קבע כב' השופט עמית כי שיקולי התובע הם לכל היותר בבחינת הכבדה על סיכויי התביעה ואינם עולם כדי מניעות שהופכת את הגשת התביעה לבלתי סבירה, כל עוד לא יוכרע הערעור. לעומת זאת, כך לפי קביעת כב' השופט עמית, בעניין פסגות אשדוד, פסק הדין ההצהרתי שלו המתין התובע שם, "שימש תנאי הכרחי לתביעת ההשבה". שכן שם, "המערערת רכשה [מהצד השלישי – י' ב'] זכויות בקרקע מסויימת. כאשר ניתן פסק הדין ההצהרתי היא הופתעה לגלות כי קיבלה זכויות פחותות ממה שסברה, וקביעה זו היוותה את הבסיס לתביעת ההשבה מידי צד שלישי" (פסקה 9 לפסק הדין). בתביעת ההשבה ביקשה המערערת מהמוכרים [הצד השלישי] שהיו צד גם להליך הקודם לפסק דין הצהרתי, השבה של חלק מהתמורה לאחר שנמצא כי נמכרו לה מקרקעין בשטח קטן ממה שהוצג לה בהסכם המכר.

כפי שציין בית המשפט בעניין צופיוף קו הגבול בין השעיית ההתיישנות כשלא סביר לצפות מן התובע להגיש תביעה בשל חוסר ודאות לגבי מצב הזכויות (כתלות בתוצאה של הליך משפטי אחר) לבין אי השעייתה כשהתובע אינו מגיש את התביעה משיקולים אחרים של חוסר כדאיות או הכבדה על ההליך, אינו חד וברור. "במישור המעשי, הבחנה זו צריכה להיות מותאמת לנסיבותיו של כל מקרה ולשיקולים העומדים על הפרק, תוך הערכה מתמדת של העקרונות המנחים בדיני ההתיישנות". ויש לזכור את המגמה לנהוג משנה זהירות בהחלת החריג כך שלא יוביל להארכה בלתי מוצדקת של תקופת ההתיישנות.

בדומה לשנקבע בעניין צופיוף סבורני כי גם בענייננו לא הייתה כל מניעה להגיש תביעה לדמי שימוש בטרם הסתיימה תביעת חברת העובדים בהסכם הפשרה או בפסק דין שנתן לה תוקף בדצמבר 2014. בשונה מעניין פסגות אשדוד אילו הוגשה על ידי גן צפון תביעה לדמי שימוש כנגד הנתבעות או מי מהן, במועד שלאחר מסירת החזקה במועד הנדחה ביום 12.1.2001, לא הייתה זו תביעת בוסר או תביעת סרק שאיננה יכולה להתברר בנסיבות העניין. ייתכן שהתביעה הייתה נתקלת בקשיים כאלה ואחרים אך אלה הם, כלשון בית המשפט בעניין צופיוף, לכל היותר בבחינת הכבדה על סיכויי התביעה ואינם עולם כדי מניעות שהופכת את הגשת התביעה לבלתי סבירה, כל עוד לא יוכרעו ההליכים המשפטיים. ויודגש כי אף שהנתבעות החזיקו במקרקעין בחלק מהזמן מכוח צווים שיפוטיים שמנעו את הפינוי, לא היה בצווים אלה כדי למנוע תביעה כספית לדמי שימוש במקרקעין. הצו השיפוטי התייחס אך ורק לנגזרת הצרה של מניעת פינוי והמשך השימוש למועדון ולא לכל דבר אחר, ובוודאי שלא פטר מתשלום בעד השימוש בקרקע. ככל שדרוש אף הובהרו הדברים במפורש בצו הביניים שניתן בבג"צ ביום 19.2.2006. ודוק: המצב בענייננו הוא כזה שנערך חוזה מכר. העול לבסס את ביטולו הוא על המבקש לעשות כן. יתר על כן ואם לא די בכך, לאורך כל הדרך עמדה חברת העובדים על סיום ביצוע העסקה ולהזכיר, החזקה בנכס כשהוא תפוס בידי הנתבעות, נמסרה על ידי חברת העובדים לגן צפון ביום 12.1.2001. אף עלה לכאורה מעיון בהחלטת המינהל 1062 מחודש יולי 2005, כי עסקת המכר מיום 3.11.1999 נכנסת תחת כנפי הוראת המעבר. רק במרץ 2013 חל מפנה לכאורה בעמדת חברת העובדים שהודיעה לבג"ץ כי תגיש כנגד גן צפון תביעה לביטול העסקה בשל אי תשלום מלוא התמורה. התביעה הוגשה באפריל 2014 והסתיימה בפשרה בדצמבר 2014. לא הייתה לגן צפון מניעה להגיש תביעה כנגד הנתבעות בתקופה שקדמה להגשת תביעת חברת העובדים, ובוודאי שלא ניתן להיתלות בתקופת חייה הקצרים של התביעה במשך כ- 8 חודשים על מנת להצדיק את אי הגשת התביעה לדמי שימוש משך שנים ארוכות שקדמו לכך, ואת הגשתה ורק כשנה ושלושה חודשים לאחר שנחתם הסכם הפשרה בתביעת חברת העובדים. ייתכן גם שהתובעת נמנעה מהגשת תביעה כספית לדמי שימוש לאורך השנים משיקולים טקטיים כאלה ואחרים הנוגעים לניהול התביעה ביחסים שבינה לבין חברת העובדים או בשל המשא ומתן שנוהל לפשרה כזו או אחרת עם העירייה. בכל מקרה, אין מדובר במניעות פסיקתית אשר משעה את תקופת ההתיישנות, אלא לכל היותר בשיקולים של כדאיות או הכבדה על אפשרות התביעה.

יפים במיוחד לענייננו דבריו של כב' השופט עמית בעניין ע"א 7589/13 ‏establishment adoka‏ נ' מכון ויצמן למדע בפסקה 23 (8.6.2015), שם הדגים כדלקמן:

"נניח כי בין ראובן לשמעון מתנהל הליך משפטי הנסב על השאלה מי מהשניים הוא הבעלים של בניין. לבניין נגרם נזק, בגינו ניתן להגיש תביעה נגד המזיק. לראובן לא כדאי להגיש תביעה נגד המזיק, שאם יוכרע כי הבניין שייך לשמעון, נמצא ראובן משקיע משאבי תביעה נגד המזיק, שבסופו של יום עשויים להגיע לכיסו של שמעון. אלא ששיקול כדאיות זה, אין בו כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות כלפי המזיק. לא כך מקום בו קיימת מניעה משפטית בגינה לא ניתן, או שאין זה סביר, כי ראובן יגיש תביעה נגד המזיק כל עוד לא הוכרע הליך אחר" בפסקה 23).

אפילו הייתי קובעת שקמה "מניעה פסיקתית" (ולא כך קבעתי), הרי שכפי שנקבע בפסיקה, היה על התובעות להגיש תביעתן מייד עם סיום תביעת חברת העובדים בפשרה, ללא שיהוי מיותר. זאת הן לא עשו.

בעניין צופיוף ציין השופט עמית כי "מקום בו מירוץ ההתיישנות התעכב מחמת 'מניעות פסיקתית', יש טעם לדרוש מהתובע להגיש את תביעתו בסמוך לאחר הסרת המניעות ולא להוסיף שיהוי (מיותר) על שיהוי (בלתי-נמנע)" (פסקה 11. וראו גם הערותיה של השופטת ברק-ארז שצוטטו לעיל). משעסקינן בדוקטרינה יצירת פסיקה, פרק הזמן הסביר להגשת תביעה כך שלא יימצא כי הוגשה בשיהוי שמצדיק שלא להיזקק לה – אינו ברור ומוגדר. נראה על רקע האמור לעיל והשיקולים הצריכים לעניין כי יש להגיש את התביעה בתוך פרק זמן קצר של חודשים ומכל מקום, ראוי לבחון את הדברים בקפידה ולהקפיד עם התובע, כיאה לכך שבחריג המאריך את תקופת ההתיישנות מדובר. חבקין בספרו מציע לקבוע פרק זמן של שנה להגשת התביעה לאחר שהוסרה המניעות, על דרך היקש מההסדר הקבוע בסעיף 16 לחוק ההתיישנות, ולאחר מכן תקום חזקה ניתנת לסתירה שלפיה הוגשה התובענה בשיהוי ואין להידרש לה (עמ' 197-198). בענייננו, התביעה הוגשה רק בפברואר 2016 כשנה ושלושה חודשים לאחר הסכם הפשרה מנובמבר 2014 שקיבל תוקף של פסק דין ביום 4.12.2014 (לא ברור מדוע חלפו כשבועיים בין חתימת ההסכם לבין פסק הדין). סבורני כי מדובר בשיהוי בלתי סביר בנסיבות העניין, שמצדיק שלא להיזקק לתובענה לתקופה שמעבר ל- 7 שנים לאחור מהגשתה, והתובעת לא הציגה כל טעם שיצדיק פרק זמן זה של שיהוי עד להגשת התביעה. נכון הדבר במיוחד לאור השנים הרבות שחלפו מעם הסכם המכר והשתלשלות האירועים וההליכים כמתואר. יפים לכאן גם דבריה של כב' השופטת ברק-ארז בעניין צופיוף לפיהם "הטעמים התומכים במסקנה זו [שיש להגיש את התביעה עם הסרת המניעה ללא שיהוי – י'ב'] הם פשוטים – חתירה לסיומם של הליכים משפטיים תוך הבטחת אינטרס ההסתמכות של הנתבעים. דומה כי המקרה שבפנינו מדגים שיקולים חשובים אלה באופן שאין ברור ממנו".

לטענת התובעת הפקדת הערבות להבטחת תשלום דמי השימוש טומנת בחובה הסכמה לפיה עם סיום ההליך בבית המשפט העליון, תעמוד לתובעת הזכות לקבלת סעדים כספיים ובכללם דמי שימוש ראויים, וכי היא בבחינת הודאת בעל דין בחבות הנתבעות בתשלום דמי שכירות עם סיום ההליכים בבג"ץ, כמשמעות הדברים בסעיף 9 לחוק ההתיישנות. אין ממש בטענה זו.

סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע לאמור:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה…".

לטענת התובעת, היא המתינה עם הגשת התביעה הכספית לסיום ההליכים המשפטיים שכן זכאותה לסעדים הכספיים נגזרה מתוצאות ההליכים המשפטיים באופן שבו אין זה צודק ואין זה ראוי לחסום את דרכה לקבלתם. אלא שהתובעת הגישה את התביעה רק בשנת 2016, וגם לא תבעה מכוחה של אותה ערבות בנקאית אלא בעילות אחרות ובהתאם, תביעתה גם לא הוגבלה לסך של 250,000 ₪ (נספח 39 לתצהיר התובעות). מעבר לכך, אין לראות בהפקדת הערבות הבנקאית הודאה בקיום זכות לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות. כבר נפסק כי "על מנת להיכנס בגדרו של הסעיף על ההודאה להיות 'מפורשת ומלאה', ולכלול לא רק הודאה בקיום העובדות הנדרשות לביסוס הזכות, אלא גם הודאה בקיום הזכות עצמה" (ע"א 595/22 בר עידן יצור ופיתוח בע"מ הנזכר לעיל בפסקה 22, והאסמכתאות ששם).

לא מצאתי ממש ביתר טענות התובעת בקשר להתיישנות, והן נדחות; בכלל זה הטענה לחוסר תום לב מצד הנתבעות בהעלאת טענת ההתיישנות או לקיומה של ציפיה לגיטימית מצד התובעת כי לא תועלה טענה כזו בשל הפקדת הערות.

מכל המקובץ אני קובעת כי התביעה שמעבר לתקופת שבע השנים עובר להגשת התביעה (קודם ליום 9.2.2009) – התיישנה.

כעת לשאלה מהם דמי שהשימש הראויים לתקופה שמיום 10.2.2009 ועד ליום 9.2.2016. במסגרת זו אבחן את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט וטענות הצדדים בעניין זה.

קביעת דמי השימוש

תחילה אפרט את עיקרי חוו"ד המומחה ולאחר מכן אדון בטענות הצדדים.

חוות דעת המומחה

ד"ר בועז ברזילי, שמאי מקרקעין מוסמך, מונה כמומחה מטעם בית המשפט (המומחה) וחוות דעתו מיום 26.4.2022 הוגשה לתיק. ביום 22.5.2022 השיב המומחה לשאלות ההבהרה שהציגו הצדדים. המומחה סייר בנכס ותיעד אותו.

יוער כי המומחה חיווה דעתו באשר לאומדן דמי השימוש הראויים בתקופה שממועד מסירת החזקה בנכס לפי חוזה המכר ביום 15.3.2000 ועד מועד הגשת התביעה ביום 9.2.2016. אולם משקבעתי כי התביעה התיישנה ככל שמדובר בתקופה שמעבר ל- 7 השנים שקדמו להגשתה, וכי התובעת זכאית לדמי שימוש בתקופה שמיום 10.2.2009 ועד ליום הגשת התביעה 9.2.2016, אתייחס לתקופה זו בלבד (התקופה הרלבנטית).

כפי שציין המומחה בחוות דעתו המחלוקת בין הצדדים ניטשה בשלושה נושאים: (1) האם האומדן של דמי השימוש הראויים יבוצע לפי השימוש בפועל כמועדון גמלאים וספריה, או לפי הייעוד הפוטנציאלי של מרפאה שאפשרי לפי התכנית החלה על השטח; (2) מהן זכויות הבניה בנכס – האם זכויות הבניה הן בשיעור של 30% משטח המגרש בקומה אחת או שתיים, או 30% לקומה ובשתי קומות בסך הכל – 60% (כטענת התובעת), בתוספת שטחי שירות; (3) והשפעת פוטנציאל הבנייה למרתף, ככל שקיים, על דמי השימוש.

כפי שאפרט בהמשך, במסגרת ההוכחות והסיכומים עלו שתי סוגיות נוספות – (4) אופן חישוב תוספת שטחי השירות; (5) והשאלה אם לגזור כדמי שימוש 5% או 6% משווי הנכס.

בשאלה מהו היקף זכויות הבנייה במקרקעין לפיהן יש לחשב את דמי השימוש, סבור המומחה כי זכויות הבניה הן בשיעור של "30% שטח עיקרי בשתי הקומות יחד בתוספת שטחי שירות והקלות מותנות" (סעיף 11.1 לחוות הדעת).

זהו המצב התכנוני לפי חוות דעת המומחה: הנכס נבנה על פי היתרי בניה משנת 1965 ומשנת 1966 סך הכול כ- 233.60 מ"ר, והיתר משנת 1990 לבניית כ- 48 מ"ר נוספים. לפי תכנית 344 שפורסמה בשנת 1957, יעוד המקרקעין "שטח מיוחד" והשימוש המותר הוא למרפאה ואחוזי הבניה למגרש 227 הם 30%. תכנית הר/253א', שפורסמה בשנת 1961 הרחיבה את רשימת השימושים, וצויין בהערה כי "באזור מגרשים מיוחדים הבניה מותרת לפי תכנית בנוי מיוחדת שתאשר הועדה המקומית בהסכמת הועדה המחוזית". עוד נקבע בה כי שטח בניה מקסימאלי באזור מגרש מיוחד הוא 30%. יתרת הזכויות כפי שיאושר בוועדה המקומית. תכנית הר/2000מ פורסמה בשנת 2010, ובין מטרותיה קביעת הוראות ותנאים הנוגעים לבניית מרתפים והשימוש בהם. תוכנית הר/2213, שאושרה למתן תוקף בשנת 2014, היא תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ותחולתה ביחס למבנים שתמ"א 38 חלה עליהם, קרי מבנים עם היתרי בניה מלפני שנת 1980. בישיבה מספר 78 מיום 16.4.2019 הוחלט לאשר תוספת 38% שטחי שירות על קרקעיים למגרשים מיוחדים בתכנית הר/344 לפי סעיף 3 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות והיתרים), תשנ"ב – 1992.

בחוות הדעת פירט המומחה כי בתכנית הר/344 נקבעו ארבעה מגרשים בייעוד "מגרש המיוחד" ובהם הנכס מושא הליך זה. נמצא כי במגרש סמוך (מגרש 230 כיום חלקה 510), הוקם בו מבנה קופת חולים על פי היתר משנת 1960. בשנת 2017 הוצא היתר בניה נוסף לאותו מגרש להריסת מבנה קיים והקמת מבנה מרפאה דו קומתי. במגרש 230 אישרה תוכנית הר/344 זכויות בניה בשיעור 35% בשתי קומות (בנכס דנן אושרו 30% בשתי קומות), והוועדה המקומית אישרה זכויות בניה של 35% בשתי קומות יחד, ואת השטח הנוסף אישרה במסגרת הקלה (בנוסף שטחי שירות). המומחה עמד על כך כי בהתאם לפירוש הוועדה המקומית כפי שמשתקף במגרש בייעוד מגרש מיוחד בתכנית הר/344, זכויות הבנייה שנקבעו בתכנית הן זכויות מירביות לכלל הקומות ולא מוכפלות במספר הקומות, ומעבר לכך הוענקו זכויות בהקלה ולשטחי שירות. המומחה מציין כי פירוש זה תואם למלל התכנית ובהינתן פרשנות הוועדה בפועל כעולה מההיתר למגרש 230 סבור המומחה כי יש לאמץ פרשנות לפיה סך כל שטחי הבנייה העיקריים בנכס בשתי הקומות יחדיו לא יעלו על 30% בנוסף לשטחי השירות וההקלות (ראו עמ' 52-54 לחוות הדעת).

לעניין השימוש שלפיו יבוצע אומדן דמי השימוש המומחה חיווה דעתו כי הניצול היעיל של הנכס הוא במצבו ובשימושו הנוכחי כנכס בנוי להשכרת שטח ציבורי ולא כמרפאה (עמ' 69 סעיף 10.9(ד), עמ' 64 סעיף 11.3).

המומחה סקר את הוראות חוזי החכירה וציין כי לפי חוזה החכירה המקורי שבין הסתדרות העובדים למינהל, שינוי השימוש ממועדון גמלאים לאחר דורש את הסכמת המינהל, אך בשימוש למטרה התואמת את מטרת החכירה המקורית כשהנכס משמש למטרה זו בפועל – חל פטור מתשלום דמי היתר. בשנת 2018 נחתם חוזה חכירה עם התובעת 2 לתקופת חכירה שמיום 1.9.2008 ועד 31.8.2057 ליצירת המשכיות לחוזה החכירה הקודם שהסתיים (חוזה החכירה החדש). בהואיל השני לחוזה האחרון החוכר מתחייב להמשיך ולממש את המטרה הציבורית לשמה הוקצה הנכס בחוזה החכירה המקורי עם חברת העובדים, תוך שהורחבו השימושים הציבוריים כך ש"המטרה הציבורית" הוגדרה כ"אחת מהמטרות הציבוריות האלה: דת, תרבות, חנוך, מדע, בריאות, סעד או ספורט וכן מטרה שהוגדרה ע"י הועדה למוסדות ציבור שליד מועצת מקרקעי ישראל כמטרה ציבורית ואושרה ע"י יו"ר המועצה כמטרה ציבורית". ביחס לשימוש הציבורי, גבתה רמ"י דמי היוון סמליים בשיעור של 1% משווי הקרקע לייעוד ציבורי לכל תקופת החכירה. בחוזה החכירה החדש נקבע כי בשימוש מסחרי שטפל לזה הציבורי, דמי ההוון יהיו 91% מערך הקרקע ביעודו המסחרי. עוד ציין המומחה (עמ' 55 לחוות דעתו) כי לפי החלטות רמ"י אם ישולמו על הנכס דמי חכירה שאינם סמליים אזי דמי ההיוון לשינוי ניצול יהיו 41% מהפרש הערך המעודכן של זכויות החוכר. המומחה מצטט מסעיף 5.5.28(ב) לקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל לפיו "הרשות תגבה במוסד ציבורי דמי היתר בשיעור של 41% מההפרש שבין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי הסכם החכירה התקף לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי הניצול".

על רקע הדברים הנ"ל מצא וסיכם המומחה (עמ' 56,57 לחוות דעתו) כי גובה דמי ההיוון תלוי באופי השימוש. "ככל שהשימוש בנכס (גם כמרפאה) ייטה להיות שימוש בעל אופי ציבורי מובהק, ללא כוונת רווח ייטו דמי ההיוון לערכים הסמליים, ככל שהשימוש בנכס (גם כמרפאה) יהיה מניב ומתקרב לאופי של נכס מסחרי מניב הכנסות, דמי ההיוון יהיו בערכים הגבוהים עד 91%. מכאן שההנאה הכלכלית, מהשימוש בנכס כמרפאות מניבות הכנסה, מוגבלת". המומחה הוסיף כי "במעבר משימוש מועדון למרפאות, כל עוד השימוש הוא במגבלת הסחירות והרווח של מגרש מיוחד ברוח ההסכם המקורי, קרי השימוש הציבורי נשמר ולא נוסף שימוש מסחרי אחר/ נוסף, מתקבל על הדעת כי לא ייגבה תשלום נוסף על ידי רמ"י, אולם שינוי השימוש אל עבר שימוש מסחרי שאינו ציבורי מובהק (כגון מרפאות מניבות רווח שתושכרנה בשוק החופשי), יגרור תשלומים נוספים". לפיכך חיווה דעתו כי "בהתחשב באמור, לשימוש במרפאה מסחרית (מניבת הכנסות) תועלת נמוכה" (ס' 11.3 בעמ' 64).

לעניין המרתף ציין המומחה כי אמנם קיימת התכנות להקמת מרתף (בשיקול דעת הוועדה המקומית), אולם לדעתו, אין בהקמתו תועלת כלכלית. המומחה הסביר כי שווי הקרקע למרתף הוא 0.4-0.6 משווי שטח עילי, כשהפער נובע ממגבלת גובה ושימושים. בהתחשב בעלות ההקמה (שאותה פירט בטבלת התחשיב) ובצורך להרוס את המבנה הקיים ולנטרל שימוש בו בתקופת הבניה – אין לדעתו תרומה כלכלית למרתף.

לאור כל האמור, המומחה ציין כי "החלופה הראויה להערכתי המקצועית לדמי שימוש בנכס היא בניצולו הקיים…" (סעיף 11.4 בעמ' 64) דהיינו: נכס בן קומה אחת ללא מרתף בשימוש ציבורי שלא יגרור תשלומים נוספים ולא כמרפאה מסחרית מניבת הכנסות.

אשר לעקרונות השומה (סעיף 8 לחוות הדעת) הסביר המומחה כי לאומדן שווי שוק הנכס נעזר בגישת ההשוואה ובגישת ההשוואה העקיפה שמשמשת כאשר כמות נתוני ההשוואה לגבי השימוש מוגבלת כפי שהדבר בנכסים המיועדים לצרכי ציבור. בגישה זו עוסק פרק ב' לקווים המנחים של מועצת השמאים במשרד המשפטים. בהתאם לקווים המנחים יש לבצע הפחתות לפי מקדמי התאמה שפורטו בחוות הדעת, בשלושה עניינים: סחירות וגמישות מועטה של שימושים (5-30%), אינטנסיביות השימוש (0-30%) וזכויות בניה בלתי מנוצלות (0-50%). לעניין האומדן – ליישום גישת ההשוואה העקיפה השתמש המומחה בנתונים משוק המשרדים בהרצליה פיתוח תוך ביצוע התאמות, כשעיקר הנתונים ממאגר מס שבח למכירת משרדים. המומחה מציין כי בין שמאי הצדדים אין מחלוקת של ממש לגבי מחיר בסיס למ"ר משרדים בהרצליה פיתוח, כבסיס להשוואה (למעט שנת 2000 שממילא אינה רלבנטית לאור קביעתי ביחס להתיישנות); וגם ממצאי חוות דעת המומחה בעניין זה דומים. המחלוקת בין שמאי הצדדים היא ביחס לתוצאה הסופית לאור מקדמי ההתאמה שמקורם בשיקול דעת שמאי שונה של שמאי הצדדים (סעיף 10 לחוות הדעת). המומחה ביצע התאמה למבנה בעל אופי ציבורי בהתאם לפרמטרים הנ"ל סחירות וגמישות מועטה של שימושים (הפחתה מרבית של 30% שימוש למועדון גמלאים וספריה), אינטנסיביות השימוש (הפחתה של מחצית הטווח, בשיעור של 15% ביחס לשימושי משרדים כיעוד אלטרנטיבי) וזכויות בניה בלתי מנוצלות (0%, לא בוצעה הפחתה). בשכלול הנתונים מצא המומחה כי מקדם השווי למבנה עומד על 60%.

לפי חוות הדעת (סעיף 11.4) דמי השימוש בנכס בניצולו הקיים בש"ח בשיעור של 5% משווי הנכס, הם כמפורט להלן:

תקופה

דמי שכירות חודשיים

דמי שכירות שנתיים בש"ח

2009

17,353

208,239 (*)

2010

17,353

208,239

2011

18,317

219,808

2012

18,799

225,592

2013

19,281

231,376

2014

19,281

231,376

2015

20,486

245,837

2016

22,897

274,759 (**)

הערכים הם לפני הצמדה ובתחשיב אינם כוללים ריבית (סעיף 11.6 לחוות הדעת).

(*) בשנת 2009, התקופה הרלבנטית היא אך מיום 9.2.09 (התיישנות) ויש לבצע התאמה.

(**) בשנת 2016 התקופה הרלבנטית היא מתחילת השנה ועד ליום 9.2.16 (הגשת התביעה) ויש לבצע התאמה.

בערכים נומינליים ובטרם ביצוע ההתאמות הדרושות כאמור לעיל, כשהתחשיב דמי השכירות מבוצע לפי 5% משווי הנכס – דמי השימוש בתקופה הרלבנטית מיום 9.2.2009 ועד ליום הגשת התביעה 9.2.2016 הם בסכום מצטבר של 1,578,413 ₪.

דיון והכרעה בטענות התובעת

התובעת טוענת כי בחוות דעת המומחה נפלו מספר טעויות המקפחות את זכויותיה. לאחר ששמעתי את הראיות, לרבות חקירת המומחה, ועיינתי בטענות הצדדים ובחומר שהונח לפני ולאור הדין החל בעניין זה בקשר למעמדה של חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ומידת ההתערבות בה – לא ראיתי לשנות מקביעותיו המקצועיות של המומחה. זאת למעט סוגיה אחת, אשר כפי שציין המומחה היא בעלת אופי משפטי – בדבר שיעור דמי השימוש שיש לגזור משווי הנכס. סבורני כי בנסיבות העניין יש להעמיד את דמי השימוש על 6% משוויו (ולא 5% כפי שחישב המומחה). להלן אבאר הדברים.

כאמור, לא מצאתי לקבל את רוב רובן של הטענות שהעלתה התובעת, אשר יורדות לשיקול הדעת המקצועי של המומחה מטעם בית המשפט. ההלכות בכל הקשור לאימוץ חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט ידועות. בקצרה אציין כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (1988, בפסקה 4); צוטט בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו (2) 936, 949 (2002)).

בשים לב לדין כמפורט לעיל, מקובלת עלי עמדת המומחה לביצוע אומדן דמי השימוש הראויים במצבו של הנכס כפי שהוא (ללא תוספת מרתף) ולפי השימוש בפועל כמועדון גמלאים, ושלא לפי הייעוד הפוטנציאלי של מרפאה יוקרתית והשכרת קליניקות ומרפאות למאיון העליון כטענת התובעת. וזאת, מטעמיו, כמפורט לעיל. מדובר בעניינים שבלב המומחיות המקצועית. המומחה הציג עמדתו בעניין זה באופן מפורט ומשכנע הן בחוות הדעת והן בחקירתו, והתובעת לא הציגה כל טעם שיצדיק סטיה מחוות דעתו.

אוסיף על כך, כי עמדת המומחה מתחזקת מן העובדה שהתובעת לא הגישה בקשה להיתר בניה בכל השנים עד כה (לא דווח ולא נטען שהוגשה בקשה גם לאחר רישום הזכויות ע"ש התובעת 2 ואף לעת הסיכומים) ולבטח לא בשנים הרלבנטיות לתביעה. עוד אזכיר כי כפי שציין המומחה, חוזה החכירה החדש (שחל לאחור) משמר אף הוא את השיקולים שעמדו ביסוד מסקנתו לפיה אין כדאיות בניהול עסק של מרפאות שחורג מהאופי הציבורי אל עבר שימוש מסחרי, לאור התשלומים הנוספים שצריך יהיה לשלם בגין שינוי אופי השימוש. בכל מקרה, לא הוצג כל נימוק שיש בו כדי לגרוע מתוקף מסקנתו של המומחה כי השימוש המיטבי הוא של הנכס במצבו.

ועוד – התובעת בסיכומיה הצביע על מה שכינתה "טעויות בולטות" שנפלו בחוות הדעת של המומחה. בסוגיה זו של קביעת אומדן דמי השימוש לפי ניצולו הקיים של הנכס כחלופה הראויה לכך, לא העלתה טענה של ממש אם בכלל. טענותיה כוונו לסוגיות הבאות: התשואה על דמי השכירות (5% או 6% משווי הנכס), היקף זכויות הבניה (30% או 60%) ומקדם ההתאמה לאומדן השווי ביחס לנכס מסחרי (ראו פרק ה' לסיכומים). התייחסות אגבית לסוגיית החלופה הראויה לאומדן לפי הניצול הקיים מצויה בסעיף 97.3 תחת הפרק של "היקף זכויות הבניה" ושם מציינת התובעת כי "המחלוקת בדבר היקף זכויות הבנייה עתידה להתברר בתביעה הנוספת אשר הוגשה על ידי התובעת (במסגרתה התבקש סעד הצהרתי בנושא), בשים לב לקביעת המומחה לפיה 'החלופה הראויה לדמי שימוש בנכס היא ניצולו הקיים." לא הצלחתי לרדת לסוף דעתה של התובעת בדברים אלה, שעה שסוגיה זו עומדת בלב המחלוקת בתיק בקשר עם אומדן דמי השימוש, עמדה ביסוד המחלוקת בין הצדדים לפי חוות הדעת השמאיות השונות, עמדה לפני המומחה מטעם בית המשפט שחיווה את דעתו בעניין זה, המקובלת על בית המשפט. למותר לציין כי התובעת לא העלתה כל טענה לפגם שנפל בקביעה מנומקת היטב זו של המומחה.

אתייחס עתה לטעויות שנפלו לפי טענת התובעת בחוות דעת המומחה.

לעניין היקף זכויות הבניה – לטענת התובעת יש לחשב 60% בניה, 30% בכל קומה, שכן כפי שאישר המומחה, לשון התכנית מאפשרת גם פרשנות זו. לטענתה, המומחה התעלם ממסמך פירוט זכויות הבניה מיום 6.10.1999, היא השנה שבה נרכש הנכס (ת/4), שהוציאה מינהלת מדור מידע לציבור בעיריית הרצליה, שם נכתב כי בהתאם לתכנית 344 זכויות הבניה במקרקעין הן 35% בכל קומה, וכן ממסמך נוסף של מדור מידע לציבור מחודש ינואר 2010 (ת/5) שבו נכתב: "אחוזי הבניה: 30% בניה בקומה * 2 קומות, סה"כ 60% בניה". הנתבעות מנגד, סבורות כי יש לאמץ את חוות דעת המומחה וציינו עוד כי גם המומחה הראשון מטעם בית המשפט, מצא כי זכויות הבניה בנכס הן בשיעור של 30%. כך גם בחוות דעת של השמאי אהרון בוץ מטעם רמ"י בחוות דעת מיום 10.12.2017 שנעשתה לצורך גביית תשלום דמי הסכמה בגין העברת זכויות נקבע כי זכויות בניה בנכס הן בשיעור של 30% (חוות הדעת הוגשה במסגרת בקשה 73 ביום 18.7.22).

ראיתי לאמץ את קביעת המומחה בעניין זה ולא מצאתי כל עילה שבדין לסטות ממנה. המומחה עמד כדבעי בחקירה נגדית והבהיר בעדותו (עמ' 100 שורות 4-7) כי מצא שזכויות הבניה הן בשיעור כולל של 30% לאור הוראות התכנית שנבחנה על ידו ולאור היתר בניה שניתן במגרש סמוך אף הוא בייעוד "מגרש מיוחד" כמפורט לעיל, אשר משקף את עמדת הוועדה המקומית כי מדובר בזכויות בהיקף כולל של 30% (בתוספת שטחי שירות והקלות). המומחה לא התעלם מהמסמכים שהציגה התובעת אלא סבור היה כי אין בהם כדי להביא בנסיבות העניין למסקנה שהצדק עם התובעת. אוסיף כי המסמך ת/5 מיום 26.1.2010 הוא מסמך פנימי שמופנה לאדריכלית העיר ולא ניתן ללמוד ממנו על גישת העירייה אלא אולי על גישת עורכת המסמך. המסמך ת/4 בכתב יד מיום 6.10.1999 על פניו, אינו ערוך כדף מידע לפי סעיף 119א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 והוא כולל מידע שגוי כאילו לנכס זכויות בניה של 35% (אין חולק כי מדובר ב- 30% בלבד וכי המחלוקת היא אם מדובר ב- 30% בכל קומה, ובסך הכל 60%, או שמדובר ב- 30% בשתי הקומות יחדיו). אוסיף גם כי אף אם היה הוא דף מידע כאמור, הרי שאיננו מכריע בזכויות ואינו משנה את הדין החל ובכלל זה את המצב התכנוני (עע"מ 7038/20 ס.ב ניהול מקרקעין בע"מ נ' עיריית תל-אביב), וגם אם נפלה בו טעות, אין הוא מקנה זכויות תכנוניות שאינן (יוער כי כך גם התובעת לא ראתה למשל לטעון, ובצדק, כי בידה 70% בניה בשתי הקומות או 35% בקומה אחת). לכל היותר, אם דף המידע מציין לכאורה זכויות שאינן וככל שייקבע כי אכן נפלה טעות שגרמה לנזקי הסתמכות כאלה ואחרים, אפשר שיקים הדבר זכות תביעה בגין נזקים אלה אם יוכחו (ויוער כי בענייננו לא זה מצב דברים שכן לפי הטענה גן צפון כלל לא ידעה על המסמכים אלא בסמוך לבקשתה לתיקון כתב התביעה, וממילא גם אין מדובר בתביעה מסוג זה).

סיכומה של נקודה זו אפוא, כי מקובלת עלי עמדת המומחה שראה לקבוע את היקף זכויות הבניה כפי שקבע ומטעמיו.

לעניין היקף שטחי השירות בנכס – כפי שציין המומחה, בישיבת הוועדה המקומית מיום 16.4.2019 לאשר תוספת של "38% שטחי שירות על קרקעיים למגרשים מיוחדים בתכנית הר/344 (עבור מבנה קופת חולים), לפי ס' 13 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והיתרים – תשנ"ב, 1992" (הפרוטוקול הוגש וסומן מוצג ת/7. הנתבעת התנגדה להגשתו אך לא מצאתי שיש בכך ממש שכן המומחה ציטט את ההחלטה בחוות דעתו בעמ' 39). לטענת התובעת נפלה טעות בתחשיב שערך המומחה. שכן את התוספת בשיעור של 38% יש לחשב משטח המגרש ולא משטחי הבניה הקיימים, כפי שעשה המומחה (עמ' 61 לחוות הדעת). הנתבעת סבורה כי יש לאמץ את עמדת המומחה. עוד ציינה כי התובעת לא הפנתה למומחה שאלת הבהרה בעניין זה וניסתה להפתיעו אך בכל מקרה, לאחר שבחן את הדברים עמד על דעתו כי אף שהנוסח אינו ברור, שטחי השירות נקבעו לפי שטחי הבניה ולא שטח המגרש.

גם בעניין זה לא מצאתי להתערב בקביעת המומחה. יצויין כי סוגיה זו לא עמדה במחלוקת בין הצדדים והשמאים מטעמם בטיעונים שבאו לפני המומחה כסוגיה להכרעה ולא עלתה גם בשאלות הבהרה. הנושא עלה לדיון רק במסגרת חקירת המומחה על ידי ב"כ התובעת. כפי שציינו הנתבעות, לאחר שהמומחה עיין בדבר נוספות במסגרת חקירתו, עמד הוא על דעתו כי לפי המקובל התוספת היא באחוזים משטחי הבניה, וגם בעניין זה היפנה להיתר הבניה שניתן למגרש סמוך, שם נגזרו האחוזים משטחי הבנייה ולא משטחי המגרש (עמ' 105 שורות 7-10). המומחה העיד כי "שטחי הבנייה 30 אחוז כמובן משטח המגרש, שטחי שירות משטח המבנה…" (עמ' 107 שורות 16-17), וכשנשאל על ידי בית המשפט האם המסמך שהוצג משנה את חוות דעתו השיב המומחה כי אינו משנה דבר (עמ' 107 שורות 18-21).

אשר למקדם השווי לנכס דנן שהוא בעל אופי ציבורי – המומחה קבע מקדם שווי מבנה בשל השימוש הציבורי בשיעור של 60 אחוזים ביחס לנכס מסחרי (סעיף 10.8 לחוות הדעת). התובעות טוענות כי המומחה השתמש במקדם זה ללא כל נימוק או פירוט או הצגת אסמכתאות התומכות בכך ובחר במקדם שווי נמוך שמקפח את זכותן; וכי לא מתקבל על הדעת שהמומחה השתמש במקדם היוון נמוך ממקדם ההיוון שנקבע על ידי רמ"י, אשר לפי שילמו התובעות סכומים לרמ"י וזאת ללא כל נימוק. הנתבעות טענו כי המומחה מטעם בית המשפט נימק היטב את דעתו ואין כל בסיס להתערב בקביעתו וציינו כי גם המומחה הראשון קבע מקדם בשיעור דומה של 0.68%.

אין בידי לקבל טענה זו של התובעת. חוות דעתו של המומחה מפורטת מאוד בעניין זה והוא אף הוסיף והבהיר את הדברים היטב בחקירתו.

כמפורט לעיל, השימוש בגישת ההשוואה העקיפה נדרש כשמדובר במקרים שבהם קיימים נתוני ההשוואה בכמות מוגבלת כגון נכסים המיועדים לשימוש ציבורי כבענייננו. המומחה עמד על מקדמי ההתאמה המקובלים לפי הקווים המנחים של מועצת השמאים בין נכס בשוק חופשי שהוא בעל שימוש דומה לנכס בעל שימוש ציבורי, וזאת לצורך גזירת השווי של המבנה בעל האופי הציבורי (עמ' 50-51 לחוות הדעת והיישום בעמ' 60 סעיף 10.8). מדובר בשלושה פרמטרים המשמשים לקביעת מקדם ההתאמה המשוכלל. בפרמטר של "סחירות וגמישות מועטה של שימושים" שבו שיעור ההפחתה המזערי הוא 5% והמרבי הוא 30% – קבע המומחה את ההפחתה בשיעור המרבי וזאת לאור מגבלות השימוש לפי חוזה החכירה (וחוסר הכדאיות לשנות לאור התשלומים שיידרשו). בפרמטר של "אינטנסיביות השימוש" שבו שיעור ההפחתה המזערי הוא אפס אחוז והמקסימלי הוא 30%, המומחה בחר בשיעור הפחתה של 15% (ביחס לשימושי משרדים כשימוש אלטרנטיבי); ובפרמטר של "זכויות בניה בלתי מנוצלות" שבו שיעור ההפחתה המזערי הוא אפס והמרבי 50% – קבע המומחה אפס אחוז. מכאן יצא שהמקדם במעוגל הוא 0.6 (1 * 0.7 * 0.85 = 0.595) שהם 60%.

המומחה העיד (עמ' 111 שורות 11-12) כי "מבני ציבור מקובל להעריך אותם בסביבות 0.6, 0.7, 0.5, וזה המספרים שנהוג להעריך מבני ציבור". כן העיד כי "…יש מבנה מסחרי מתפקד שאפשר להשכיר אותו, זה מול מועדון להפחית 5 אחוז [כפי שקבע לטענת התובעת שמאי המינהל – י'ב'] זה באמת לא מתקבל על הדעת…" (שם, בשורות 16-17); וכי "…ה-60 אחוז שאני קבעתי הוא בהחלט עומד בקריטריון מקצועי מקובל מאוד ויש 60 אחוז, יש 70 אחוז, יש 55 אחוז, זה הטווחים של מבני ציבור, אלא כמו שאני הסברתי…מבני ציבור זה הגדרה רחבה, זה יכול להיות בית כנסת וזה יכול להיות מבני ציבור בעל אופי מסחרי שמושכר בשוק החופשי כמעט בשווי מלא אז השאלה באמת על מה אנחנו משווים, למה אנחנו משווים" (עמ' 112 שורות 3-8, ראו גם עדותו בעמ' 112 שורה 21). המומחה הסביר כי "במקרים חריגים זה עולה ל-80 אחוז" (עמ' 112 שורה 22). כדבריו: "אם מסתכלים על הנחיות של השמאי הממשלתי הראשי של האגף המקצועי של משרד המשפטים זה בין 40 אחוז ו – 80 אחוז. זה ההנחיות שלו… והוא קובע קריטריונים שאני ציטטתי אותם, במסגרת הקריטריונים האלה שבחנתי אותם הגעתי להפחתה של 40 אחוז" (עמ' 112 שורה 23 – עמ' 113 שורה 3) ו"אם חורגים מ- 40 או 80 אחוז" צריך לנמק "טוב טוב" (עמ' 113 שורה 24 – עמ' 114 שורה 1).

מדובר בעניין מובהק שבשיקול דעת מקצועי. חוות דעתו של המומחה עמדה איתן בחקירתו, היא משכנעת ולא הוצג כל טעם שיצדיק התערבות בה. לא מצאתי אפוא לסטות מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט גם בעניין זה של מקדם השווי להתאמה למבנה בעל אופי ציבורי.

אשר לתשואה על דמי השכירות – לטענת התובעת יש לחשב את דמי השימוש בשיעור של שישה אחוזים משווי הנכס ולא בשיעור של חמישה אחוזים כפי שקבע המומחה. זאת מהטעם שמדובר בשימוש לא מוסכם בקרקע באיזור ביקוש. עוד ציינו כי רמ"י גובה בגין שימוש שלא בהתאם להסכם החכירה דמי שימוש בשיעור של שישה אחוזים מערך הקרקע (התובעת מפנה לסעיף 5.5.9 לקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל בעניין "בנייה או שימוש שלא בהתאם להסכם החכירה"). כן הפנתה לפסיקה שמלמדת לטענתה כי יש לקבוע את התשואה לפי 6%. הנתבעות סבורות כי אין מקום לסטות מקביעתו של המומחה בעניין זה, שכן המומחה הפנה לפסיקה ואין טעות בולטת בקביעתו.

בתשובה לשאלת הבהרה, השיב המומחה כי "הפער בין 5%- 6% שיעור התשואה לקרקע נדון רבות בבתי המשפט, ויש החלטות לכאן או לכאן" בסוגיה (עמ' 2 לתשובות לשאלות הבהרה). בחקירתו הנגדית אישר המומחה כי ההחלטה אם לחשב את שיעור התשואה לפי חמישה או שישה אחוזים נגזרת משני פרמטרים מרכזיים. האחד, האם השימוש היה מוסכם אם לאו. והפרמטר השני, הוא מיקום הקרקע. יצוין כי המומחה הוא שמאי ואינו בקיא בשאלה אם מדובר בשימוש מוסכם אם לאו אלא זהו עניין משפטי, ובבחינת נתון שיש למסור בידו. על כן שב וציין המומחה כי "זו החלטה משפטית, זה לא החלטה השמאית כל כך" (עמ' 114 שורות 17-19) ובמקום אחר "שוב פעם, אני לא רוצה להתערב בעניין משפטי" (בעמ' 115 ש' 18), והשיב כי "6 אחוז בדרך כלל לוקחים אם השימוש הוא לא מוסכם" (עמ' 114 ש' 18 ושוב ציין זאת גם בעמ' 115 ש' 1-2). מעיון בפסיקה, מקובל לגבות לפי 6% כשמדובר בשימוש לא מוסכם (ראו למשל: ע"א (ת"א) 30251-03-12 מ"י – משרד הביטחון נ' אברמוב (25.4.2013) השופט קובי ורדי; ת"א (מרכז) 37802-10-13 מדינת ישראל נ' קלקודה. על פסק הדין הוגש ערעור ע"א 1594/20, שנדחה למעט בעניין שלא רלבנטי לכאן. לגביית דמי שימוש גבוהים יותר כשמדובר בשימוש לא מוסכם ראו גם פסקאות 53-53 לפסק הדין של כב' השופט גרוסקופף בע"א 6744/20 מ"י – רשות מקרקעי ישראל נ' טבר מיום 7.7.2022). במכלול הנסיבות שפורטו לעיל שעה שהשימוש שעשו הנתבעות או מי מהן בנכס בזמנים הרלבנטיים אינו מוסכם אלא נעשה בחסות צו הביניים של בג"ץ (ברוב התקופה), ללא ששולמו דמי שימוש ומבלי שהתובעת הסכימה שלא לגבות דמי שימוש, ובשים לב לכלל נסיבות העניין סבורני כי יש לגזור את דמי השימוש על הצד הגבוה – אני מקבלת את טענת התובעת כי יש לערוך את חישוב התשואה לפי 6%.

משכך אני מורה לצדדים לערוך את תחשיב דמי השימוש הראויים בתקופה הרלבנטית כך שבמקום תחשיב לפי 5% תשואה יערך תחשיב לפי 6% תשואה. לסכומי דמי השימוש השנתיים יש להוסיף הצמדה וריבית לפי חוק עד ליום הגשת התביעה. הסכום שיתקבל ישא ריבית והפרשי הצמדה לפי חוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

לבסוף אתייחס לסעדים הנוספים שתבעה התובעת. כמתואר לעיל התובעת תבעה את אובדן הרווח שהיה נצמח לה לשיטתה, אילו הקימה במקום בית רופאים יוקרתי ולצד זאת, גם תבעה את דמי השימוש שלא שילמו לה הנתבעות ואף את הרווח שנצמח להן כהכנסות מהפעלת המקום. כפי שציינתי קודם, בכתב התביעה נמנו עילות נזיקיות ובראשון הסגת גבול וכן תבעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, כאשר בפועל בניהול ההליך ובסיכומים נזנחו העילות הנזיקית והתובעת הסתמכה על העילה האחרונה. מכל מקום יש להבהיר כי בעניין כגון זה לפנינו, לא ניתן לתבוע במצטבר, פיצויים לפי עילות נזיקיות ולפי עשיית עושר (כפי שביקשה התובעת לעשות בתביעתה). בדרך כלל גם אין צורך בדיון בכל אחת מהעילות החלופיות או לבחור באחת מהן (ודיון כאמור אכן לא נעשה ע"י התובעת), שכן לרוב ביטוין הוא אחד, בדמות אומדן דמי השימוש. כפי שנפסק "קיים הבדל עקרוני בין תביעת הנזיקין, המכוונת לפיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול, לבין תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, שמטרתה להשיב לבעלי הקרקע את העושר שעשה הזוכה כתוצאה מפלישתו לתחום זכויותיו של בעל הקרקע. והנה, ההבחנה העקרונית בין פיצויים לבין השבה עשויה להיטשטש במסגרת המושג של 'דמי שימוש ראויים'. דמי שימוש אלה עשויים לייצג את נזקיו של בעל הקרקע מחד גיסא, ואת עשיית העושר של הזוכה – מאידך גיסא. אבהיר את הדבר: מסיג הגבול, על-ידי פלישתו שלא כדין לקרקע של הזולת, מונע מבעלי הקרקע, בין היתר, להשכיר את חלקתו לאחר. מסיג הגבול, מצדו, 'חוסך' על-ידי פלישתו לתחום הזולת את תשלום דמי השימוש הראויים שחייב היה לשלמם לו נכנס על-פי הסכם שכירות עם בעל הקרקע. נמצא, כי 'דמי השימוש הראויים' עשויים לייצג, בעת ובעונה אחת, את נזקו של בעל הקרקע ואת רווחו של מסיג הגבול. כמובן, אין כל הכרח, כי זהות זו תתקיים בכל הנסיבות. אפשר, כי הפסדיו של בעל הקרקע יעלו על דמי השימוש הראויים, בשל כך שבעל הקרקע היה עושה שימוש בחלקתו, אשר היה מפיק לו רווחים מיוחדים. כן אפשר, כי רווחיו של מסיג הגבול יעלו על דמי השימוש הראויים, ושוב – בשל נסיבות מיוחדות. במצבים מעין אלה תהיה נפקות כלכלית ממשית לבחירה בין שתי העילות הנזכרות" (ע"א 891/95 זידאני נ' אבו-אחמד (1999) בעמ' 775, 776; ראו גם רע"א 4683/22 ארזואן נ' רשות מקרקעי ישראל מחוז דרום (11.8.22)).

כעולה מן המקובץ וכפי כבר ציינתי, התובעת זנחה את העוולה של הסגת גבול ובחרה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ממילא התובעת לא הוכיחה שהתקיימו יסודות העוולה וכאמור, קושי מהותי עומד בפניה בעניין זה שעה שהחזקת הנתבעות בנכס נעשתה רוב התקופה הרלבנטית מכוח צו הביניים שלפי החלטת בג"ץ עמד בתוקפו עד 45 ימים לאחר שהסתיים ההליך בתביעת חברת העובדים לביטול ההסכם (ועשויה להתעורר בהקשר זה השאלה מה משמעות יש למועד שבו נודע לנתבעת על סיום תביעת חברת העובדים בהסכם הפשרה). התובעת גם לא הוכיחה כי התקיימו היסודות האחרים של העוולה ובפרט לא הוכיחה קיומו של הנזק בדמות אובדן רווח מהשכרת קליניקות למאיון העליון (ועמדתה בעניין זה אף נסתרת מקביעת המומחה שאומצה על ידי) ולא הוכיחה קשר סיבתי בין הנזק, אם נגרם, להתנהלות הנתבעות. אזכיר גם כאן כי התובעת לא הגישה בקשה להיתר בניה בכל השנים עד כה, ונראה כי הדבר מדבר בעד עצמו; ובכל מקרה, לא הוכח כנדרש, כי הנתבעות או מי מהן הן שמנעו הפיכתו של הנכס לבית רופאים יוקרתי כחזונה הנטען של התובעת.

נדחית אפוא התביעה לפיצוי בגין אובדן הרווח מהשכרת קליניקות ומרפאות של בית רופאים יוקרתי שלפי הטענה היה בכוונת התובעת להקים במקום. לא מצאתי ממש ביתר טענות התובעת, וגם הן נדחות. בכלל זה נדחית גם התביעה לרווחי הנתבעות והכנסותיהן מהפעלת המועדון, שלא הוכחו; והתביעה לסעד בשל שיפוי חברת העובדים בגין 20% מהסעדים שיפסקו לטובת התובעת בתביעה זו. התובעת זכאית לדמי שימוש ראויים כפי שנפסקו ואין כל עילה לחייב את הנתבעות בתשלום נוסף בשל התחייבות התובעת להפריש מהסכומים שיתקבלו בידה לטובת חברת העובדים. זהו עניינה של התובעת, שכך בחרה היא לעשות משיקוליה.

סוף דבר

התוצאה היא שהתובענה מתקבלת בחלקה בהתאם לקבוע לעיל.

אני מחייבת את הנתבעות לשלם לתובעות את הסכומים בהתאם לקבוע לעיל.

הצדדים רשאים להגיש פסיקתא מוסכמת שתוגש לחתימתי תוך 14 ימים מהיום. אני תקווה כי הצדדים ישכילו להסכים בעניין זה ללא צורך בהכרעה שיפוטית גם בעניין זה.

הנתבעות, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות הוצאות חוות דעת המומחים שבהן נשאו לפי קבלה (חוו"ד מטעם התובעות וחלקן בתשלום למומחה הראשון מטעם בית המשפט והמומחה השני מטעם בית המשפט, לרבות בגין שאלות הבהרה וחקירה), הוצאות הקלטה ותמלול שבהן נשאו וכן החזר אגרה, הכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד שנשאו התובעת בתשלום ועד לתשלום בפועל. כן ישלמו הנתבעות, יחד ולחוד, לתובעת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% מסכום דמי השימוש לפי התחשיב שיעשה כאמור לעיל למועד הגשת התביעה (אין להוסיף על הסכום מע"מ). שכה"ט נקבע בהתחשב בניהול ההליך שנים ארוכות וההשקעה שנדרשה בניהולו וכן לאור קביעותיי לגופו של עניין, ומורת הרוח מהתנהלותן של המשיבות והעירייה בפרט בניהול ההליך ואי הנוחות הרבה מהתנהלותן של הנתבעות כמתואר לעיל. לא נעלמה מעיני העובדה שנדחתה עמדת התובעות ביחס להתיישנות ולאופן שבו יש לחשב את דמי השימוש תוך שהתביעה התקבלה בסכומים נמוכים ביחס לסכום התביעה ולמען הסר ספק מובהר כי הבאתי שיקול זה בהחלטתי בקביעת שכה"ט וההוצאות.

המזכירות תדוור לצדדים

ניתן היום, י"א סיוון תשפ"ג, 31 מאי 2023, בהעדר הצדדים.