מדינת ישראל,באמצעות המחלקה לחקירות שוטרים,עו"ד רונן יצחק, עו"ד אורי הכהן ועו"ד נעמי מששה, אפיק טויבי (עציר) ת"ז 212188981,באמצעות באי כוחו עו"ד גב' תמי אולמן ועו"ד שאדי סרוג'י, הכרעת דין

בפני הרכב כבוד השופטים:

יחיאל ליפשיץ [אב"ד]

גלית ציגלר

שמואל מנדלבום

המאשימה

מדינת ישראל

באמצעות המחלקה לחקירות שוטרים

עו"ד רונן יצחק, עו"ד אורי הכהן ועו"ד נעמי מששה

נגד

הנאשם

אפיק טויבי (עציר) ת"ז 212188981

באמצעות באי כוחו עו"ד גב' תמי אולמן ועו"ד שאדי סרוג'י

<#1#>

הכרעת דין

השופט יחיאל ליפשיץ:

פרק א' – מבוא

ביום 18.2.21 בשעות הערב נורה למוות נעים מאדי ז"ל (להלן: המנוח), לוחם בשירות חובה ביחידת מג"ב שבסיסה בעכו. הדבר התרחש בעת שחברו לחדר וליחידה, הוא הנאשם, ביצע מה שמכונה לעתים "משחק" באקדח השירות שלו, כשהוא עומד סמוך למיטה בה שכב המנוח בחדרם שבבסיס.

תחילה הוגש כנגד הנאשם כתב אישום שהעבירה העיקרית בו היתה המתה בקלות דעת (כתב האישום מיום 10.3.21). בטרם תשובת הנאשם לכתב האישום; בעקבות פנייה של משפחת המנוח למאשימה כדי שזו תשנה את סעיף האישום לרצח, שסורבה; לאחר עתירת המשפחה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ כנגד ההחלטה לעיל של המאשימה (בג"צ 2854/21); ולאחר הערכה מחודשת של חומר הראיות על ידי המאשימה, ביקשה האחרונה לתקן את כתב האישום באופן שסעיף העבירה המרכזי יומר לרצח באדישות. הבקשה התקבלה ביום 5.8.21, ומשום כך הועבר התיק מהמותב לפניו נדון ההליך עד אותו שלב (דן יחיד) להמשך דיון לפנינו, כמותב תלתא.

כתבי האישום לעיל, הן המקורי והן המתוקן, כללו אישומים נוספים (אישומים 2 עד 10) שייחסו לנאשם עבירות של איומים, מעשי פזיזות ורשלנות בהקשר לנשק ועבירות נוספות שנגעו למקרים אחרים, קודמים ליום האירוע לעיל, שבהם כיוון הנאשם את אקדחו כלפי חבריו ליחידה, לעתים תוך כדי דריכת האקדח; וכן למקרים בהם איים או תקף את חבריו ליחידה.

ביום 13.11.22 לאחר שנשמעו חלק ניכר מעדי התביעה, הגיעו הצדדים – בעקבות הליך גישור שהתנהל לפני כבוד השופט ארז פורת – להסדר טיעון חלקי. על פי ההסדר, תוקן כתב האישום באופן שאישומים 2 עד 10 "צומצמו" לאישום אחד, תוך שינויים עובדתיים ומשפטיים – הוא אישום 2 דהיום. אישום זה כולל מספר מקרים בהם ביצע הנאשם מעשי פזיזות ורשלנות בנשק וכן איים ותקף את חבריו ליחידה. כתב האישום המתוקן מיום 13.11.22 ייקרא מעתה ואילך ככתב האישום המתוקן.

הנאשם הודה במיוחס לו באישום השני לעיל בכתב האישום המתוקן; ויריעת המחלוקת, שהיא משפטית בעיקרה, נותרה אם כן רק בנוגע לאישום המרכזי המייחס לו כאמור רצח באדישות ועבירה נלווית נוספת של שיבוש מהלכי משפט בהקשר למעשיו לאחר שירה במנוח.

תמצית כתב האישום המתוקן

בחלק הכללי של כתב האישום המתוקן צוין כי בתקופה הרלוונטית לכתב האישום שירת הנאשם כשוטר בשירות חובה בסיירת משמר הגבול (להלן: הפלוגה), בבסיס מג"ב 'סמ"ג חוף', בתחנת המשטרה שבעכו (להלן: הבסיס). יחד עם הנאשם שירת גם המנוח, שהיה אף הוא שוטר חובה במג"ב, והשניים חלקו חדר מגורים משותף בבסיס (להלן: חדר המגורים). עוד בחלק הכללי של כתב האישום המתוקן, תוארה התנהגות הנאשם בתקופה שבין חודש יולי 2020 (המועד בו סיים קורס יסמ"ג) ועד המועד בו ירה למוות במנוח ביום 18.2.21 (להלן: התקופה הרלוונטית). נטען כי הנאשם נהג כבדרך קבע "לשחק" עם האקדח המשטרתי שברשותו מסוג 'גלוק' (להלן: האקדח), תוך סיכון ממשי לחיי אדם, חרף אזהרות רבות שהופנו אליו שלא לעשות זאת. הנאשם לא חדל "מלשחק" באקדחו, תוך סיכון חיים ממשי, ולאיים באמצעותו על אחרים ואף לא נשמע לאזהרות הרבות שניתנו לו באשר לסכנה הממשית לחיי אדם הטמונה במעשיו, עד אשר הביא למותו של המנוח.

האישום ראשון הוא המרכזי שבכתב האישום המתוקן, ומביא את טענות המאשימה בהקשר לאירוע שבו נקטלו חיי המנוח. נטען שביום 18.2.21, סמוך לשעה 18:30, שָבוּ הנאשם והמנוח לבסיס יחד עם שוטרים נוספים בתום פעילות שביצעו משעות הבוקר. בשעה 21:49, התכנסו במועדון השוטרים שבבסיס (להלן: המועדון) ל'מסדר ערב' שהתקיים מידי יום. במסדר נכחו השוטרים רז, ענבל, חסן, המנוח, הנאשם, וחיים אדרי ששימש כמפקדם. משהתברר כי הנאשם ונעים, שהחזיקו כל אחד אקדח משטרתי מסוג גלוק וכן רובה מסוג M-16, לא התייצבו למסדר עם כלֵי הנשק, הורה להם אדרי לשוב לחדר המגורים כדי להביא את הנשקים וכך היה. עם סיום המסדר הודיע הנאשם לשוטרים האחרים כי הוא הולך לחדר המגורים כדי להחזיר את הנשקים ובכוונתו לשוב חזרה למועדון כדי לצפות עם יתר השוטרים בתוכנית טלוויזיה. לאחר מכן, המנוח והנאשם יצאו יחדיו מהמועדון לעבר חדר המגורים, תוך שיתר השוטרים נותרו במועדון.

בהגיעם לחדר המגורים, אפסן המנוח את נשקיו בארונו האישי ונעל אותו. לאחר מכן, התכונן לשינה, נכנס למיטתו, הממוקמת בקומה התחתונה של מיטת קומותיים, התכסה בשמיכה והחל להשתמש בטלפון הנייד שלו.

ההמשך יובא בנוסחו של כתב האישום המתוקן:

"אותה עת, עמד הנאשם בחדר המגורים, וללא שום צורך אלא רק לשם המשחק, כפי שנהג לעשות פעמים רבות כמפורט להלן, שלף הנאשם את אקדחו האישי מסוג 'גלוק', בעל מספר סידוריADYM943 , ובו מחסנית מלאה בכדורים (להלן: האקדח") והחזיקו בידו.

הנאשם לחץ על תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, בניסיון שכך לא ייגרף כדור אל בית הבליעה, ומיד דרך את האקדח. אז, בעמדו סמוך מאוד לנעים, שעדיין שכב במיטתו, מכוסה בשמיכה, ובמרחק שאינו עולה על מטר ועשרים וחמישה ס"מ, אלכסונית מנעים, כיוון את האקדח היישר לעבר ראש נעים, אמר לו 'תראה', ולחץ על ההדק".

(ההדגשות לעיל וכל ההדגשות שבהכרעת הדין אינן במקור, אלא אם צוין אחרת – י.ל.).

כתוצאה מהלחיצה על ההדק נורה קליע אשר פגע ישירות בפניו של המנוח, מתחת לאפו, חדר לראשו, פצע אותו אנושות, ובהמשך הביא למותו כתוצאה מנזק חמור שנגרם לגזע המוח ממעבר הקליע.

מיד עם הירי, הבחין הנאשם במנוח הפצוע כשהוא מחרחר למוות, אך במקום להגיש לו טיפול רפואי ראשוני או להזעיק בטלפון עזרה, הניח את האקדח על בטנו של המנוח כדי להרחיק עצמו מהאירוע וכדי ליצור מצג שווא לפיו המנוח שם קץ לחייו, ומיד רץ החוצה לעבר המועדון. סמוך לפני השעה 22:00, נכנס הנאשם בריצה למועדון, שאל את השוטרים שהיו שם אותה שעה אם שמעו ירייה, ואמר להם בכזב כי המנוח ירה בעצמו. הנאשם והשוטרים רצו לחדרו של המנוח והבחינו במנוח כשהוא מדמם וירוי במיטתו.

סמוך לאחר מכן, הנאשם, סוועאד, רז וענבל עזבו את חדר המגורים והלכו לחדר המגורים של השוטרות רז וענבל. הנאשם ביקש מענבל נוזל חיטוי (אלכוג'ל), היא שפכה אל כפות ידיו כמות נדיבה של הנוזל והנאשם הפשיל שרווליו ושפשף במרץ את כפות ידיו עד לאמצע האמות. מיד לאחר מכן, ביקש הנאשם מענבל נוזל חיטוי נוסף. בתגובה, שאלה ענבל את הנאשם לשם מה הוא נזקק לכך והאם נגע במנוח, ובמענה לשאלה זו החל הנאשם, שנראה לחוץ, לטפוח על עצמו במקומות שונים בגוף, וכן שאל את ענבל אם היא רואה עליו כתמי דם. ענבל נעתרה שוב לבקשת הנאשם ושפכה על כפות ידיו נוזל חיטוי, והנאשם שוב שפשף במרץ את כפות ידיו עד לאזור אמצע האמות. מיד לאחר מכן המשיך הנאשם להפיץ את גרסתו הכוזבת לפיה המנוח שם קץ לחייו בזמן שהוא עצמו לא שהה בחדר המגורים. הנאשם שב וחזר על גרסתו זו בפני מספר רב של שוטרים שהגיעו למקום או שעימם שוחח טלפונית, ובהמשך שב על גרסת הכזב עת מסר הודעה לחוקר משטרה שהגיע לזירה.

על בסיס הנטען לעיל ייחסה המאשימה לנאשם את העבירות הבאות:

(-) רצח באדישות – לפי סעיף 300(א) לחוק העונשין התשל"ז – 1977 (להלן: החוק);

(-) שיבוש מהלכי משפט – לפי סעיף 244 לחוק.

האישום השני, שבעובדותיו הודה הנאשם, כלל מספר מקרים שהתרחשו בתקופה הרלוונטית לכתב האישום (כאמור, מסיום קורס יסמ"ג בחודש יולי 2020 ועד ליום בו ירה למוות במנוח ביום 18.2.21). מדובר במקרים במסגרתם שלף וכיוון הנאשם את אקדחו לעבר אחרים ולא נשמע לאזהרות רבות שניתנו לו באשר לסכנה הממשית הנשקפת ממעשיו; וכן תקף את עמיתיו לפלוגה. המועדים המדויקים של האירועים שלהלן לא היו ידועים למאשימה.

אירועים הנוגעים לנשק

(-) בעת שחברו של הנאשם ליחידה, השוטר אופק, ביקש מהנאשם שסידר אותה שעה את ארונו האישי בכניסה לחדר, לזוז מעט הצדה, שלף הנאשם את אקדחו, שהיה אותה עת בלא מחסנית, וכיוון אותו לעבר רגליו של אופק, תוך שהוא אומר שאין בכוונתו לזוז;

(-) הנאשם נכנס לחדר של חברו ליחידה השוטר חביב, וכיוון את אקדחו לעבר חביב. בתגובה, הזהיר חביב את הנאשם מפני הסכנה שבמעשה באומרו "יפלט כדור, זה לא צחוק", אך הנאשם רק חייך בתגובה, אמר "לא אכפת לי" ויצא מהחדר;

(-) הנאשם הגיע לחדר מגורים בבסיס שם היו אותה שעה שוטרים נוספים וביניהם השוטרים עמיד ונסיב, שלף את אקדחו בעת שהייתה בו מחסנית מלאה בכדורים, כיוונו היישר אל עבר נסיב ודרך אותו. בתגובה, נטל עמיד את האקדח מידו של הנאשם, פרק אותו והוציא כדור מבית הבליעה. לאחר פריקת הנשק, הזהיר עמיד את הנאשם, ביקש ממנו לחדול מלשחק בנשק ואמר לו כי בפעם הבאה ידווח על המעשה למפקדים;

(-) בחדר מגורים בבסיס עמד הנאשם מול חברו ליחידה השוטר אור במרחק של 2-3 מטרים, שלף את אקדחו בעת שהייתה בו מחסנית מלאה בכדורים, דרך אותו וכיוונו לעבר אור, תוך שהוא צוחק. מיד לאחר מכן, בעוד הנאשם מכוון את האקדח לעברו של אור, ובעת שהיה בו כדור בבית הבליעה, דרך את הנשק בשנית, והוציא החוצה את הכדור שנגרף אל בית הבליעה של האקדח;

(-) הנאשם כיוון את אקדחו לעבר חברתו ליחידה השוטרת רותם שישבה לצדו. בתגובה, החלה רותם לצעוק והנאשם החזיר מיד לאחר מכן את אקדחו לפונדה (נרתיק האקדח).

(-) בהיותו ברכב עם חברתו ליחידה השוטרת ניקול, שלף הנאשם את אקדחו והחזיקו בין רגליו, תוך שהוא אומר לה "תיזהרי". בטרם השלים הנאשם את מה שנחזה כפעולת הנפת האקדח לכיוונה, החלה ניקול לצעוק לעברו שלא יעשה זאת מאחר והדבר מסוכן וכי עלול להיפלט כדור מהאקדח. בתגובה, חדל הנאשם מהמעשה ואמר לניקול "נראה לך שייפלט כדור? אני יודע מתי יש כדור בתוך האקדח ומתי לא".

(-) בעת שהייה במטווח יחד עם שוטרים נוספים ובעומדם על 'קו היורים', איים הנאשם על חברו ליחידה נסיב שהוזכר לעיל, באומרו "אני חולה נפש ואני אירה בך", תוך שהצמיד לגבו של נסיב את האצבע המורה או את קנה האקדח. במועד נוסף, חלף הנאשם על פני חדרו של נסיב, דרך את האקדח וכיוונו לעבר נסיב.

(-) בשתי הזדמנויות שונות, שלף הנאשם את האקדח בעת שהיה ללא מחסנית וכיוונו לעבר ארון או מיטה בחדר בו נכח חברו ליחידה השוטר א', לחץ על ההדק וביצע נקירה.

(-) במספר הזדמנויות שונות במהלך ההפסקות במשמרות, הוציא הנאשם את אקדחו מהנרתיק והחזיקו ובחלק מהפעמים כיוון את אקדחו לעבר השוטר סוועאד ובאחת הפעמים אף ליווה זאת באמירה "אני יורה בך". שוטר אחר שנכח באותה עת בחדר, הורה לנאשם להיזהר ולהחזיר את הנשק לפונדה.

(-) במועד אחר, נכנס הנאשם לחדרו של השוטר סוועאד ביצע תנועת נשיכה של האצבע ואיים באומרו "אני אשחט אותך", שלף את האקדח, קירב אותו לגופו של סוועאד וקירב את אצבעו לעבר שמורת ההדק. שוטר אחר שנכח בחדר התקרב אל הנאשם ובתגובה החזיר הנאשם את האקדח לפונדה.

אירועי אלימות:

(-) בשעות הלילה בעת שחברו ליחידה השוטר א' שכב במיטתו, נכנס הנאשם לחדר, הפשיל מכנסיו ותחתוניו והתיישב על פניו של א', תוך שעכוזו של הנאשם נוגע בפניו של א'.

(-) בעת שא' לעיל שכב במיטתו, נכנס הנאשם לחדר, התיישב על חזהו של השוטר א', ריתקו למיטה באמצעות כובד משקל רגליו על ידיו של א' ותקף אותו תוך שהוא מבזה ומשפיל אותו.

(-) בהיותם ברכב המשטרתי, תפס הנאשם בחולצתו של השוטר א' לעיל ונגח בעוצמה בפניו באזור האף. הנאשם המשיך ותקף את א' באמצעות מספר רב של אגרופים לעבר פניו ופגע בידיו של א' אשר גונן על פניו. הנאשם לא חדל מהתקיפה עד אשר שוטר אחר הצליח להרחיקו ולהרגיעו.

(-) על רקע ויכוח קודם נכנס הנאשם אל חדרו של חברו ליחידה השוטר סוועאד שישן אותה עת, ניגש אל מיטתו וחנק אותו תוך שהוא לוחץ בחוזקה באמצעות שתי ידיו על צווארו. כתוצאה מהחניקה התעורר סוועאד בבהלה. שוטר אחר ששהה בחדר הרחיק את הנאשם מסוועאד.

על בסיס המעשים לעיל, יוחסו לנאשם העבירות הבאות:

(-) איומים (ריבוי מקרים) – לפי סעיף 192 לחוק.

(-) מעשה פזיזות ורשלנות (ריבוי מקרים) – לפי סעיף 338(א)(5) לחוק.

(-) תקיפה סתם (ריבוי מקרים) – לפי סעיף 379 לחוק.

תשובת הנאשם לכתב האישום; יריעת המחלוקת; ועיקר טענות הצדדים

יריעת המחלוקת עברה שינויים לא מבוטלים במהלך ניהול ההליך.

(-) בתשובתו לכתב האישום שניתנה ביום 7.11.21, כפר הנאשם בכך שהיה בחדר המגורים שלו ושל המנוח בעת שהאחרון נורה (ר' פרוטוקול הדיון מאותו מועד). הנאשם הוסיף וטען כי בזמן הירי, הוא (הנאשם) שהה בשירותים. המשמעות שנגזרה מטענה זו, בשים לב למכלול הראיות ובמיוחד לכך שאין כל טענה או חשד שאדם אחר נכח בחדר אותה עת, היתה שהמנוח התאבד. תשובה זו של הנאשם נסמכה על גרסתו, כפי שבאה לידי ביטוי בדברים שמסר לחבריו ליחידה מיד לאחר האירוע וכן על הגרסה אותה מסר לחוקריו לאורך כל חקירותיו עובר להגשת כתב האישום (חריג לכך הוא הודאת הנאשם בפני המדובב, אליה אתייחס בנפרד להלן). הנאשם אף הכחיש את מעשי השיבוש שיוחסו לו באישום הראשון, וכן כפר ביתר האישומים נגדו;

(-) נוסף על כפירתו לעיל, העלה הנאשם טענות זוטא כנגד הודאה שמסר למדובב ששהה עמו בתא המעצר ביום 20.2.21 (ר' פירוט טענות הזוטא בהודעה שהוגשה ביום 8.11.21). הנאשם טען כי הודאה זו אינה קבילה משום מניפולציות ולחצים בלתי הוגנים שהופעלו כלפיו על ידי חוקריו; משום ניצול מצבו הנפשי הקשה; ומשום תחבולות לא לגיטימיות שהופעלו כלפיו מצד המדובב;

(-) לאחר שנשמעו חלק לא מבוטל מעדי המאשימה, כולל המדובב שהוזכר לעיל, בחר הנאשם לשנות את גרסתו מקצה לקצה. בדיון מיום 8.5.22 וכן בהודעה בכתב שמסר ביום 17.7.22 הוא אישר כי נכח בחדר עם המנוח בעת האירוע, והוסיף כדלקמן:

"הנאשם יטען כי החזיק את הנשק בידו, אכן שחרר את תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, "דרך" את האקדח כאשר הוא עומד במרחק של לא פחות ממטר עשרים וחמישה ס"מ מהמנוח נעים, ללא שכיוון את האקדח. הנאשם שיחק עם ההדק מספר פעמים בלחיצות חוזרות רבות, ולצערו הרב, וללא שציפה או חשב, או העלה על דעתו אפשרות זו, ועל אף הזהירות ונקיטת הפעולות כדי למנוע כל תרחיש של פליטת כדור לפני הלחיצות על ההדק, הופתע שבכל זאת היה כדור בבית הבליעה אשר נורה ופגע במנוח. לאחר פליטת הכדור הנאשם הניח את הנשק על בטנו של המנוח ועזב את החדר לקרא לעזרה. הנאשם יטען כי במחסנית היו 16 כדורים". (מתוך ההודעה שהוגשה ביום 17.7.22; ההדגשות במקור – י.ל.)

יוער, כי גרסתו האחרונה לעיל של הנאשם תאמה באופן כללי את הדברים שמסר למדובב. בשלב מאוחר יותר, בפרשת ההגנה, חזר הנאשם על גרסתו הבסיסית לעיל, היינו אישר כי הוא זה שירה במנוח. במסגרת עדותו הוסיף הנאשם פרטים שונים ואעמוד עליהם בהמשך.

הסדר הטיעון לעיל וגרסת הנאשם כפי שהוצגה בקצרה לעיל צמצמה אם כן באופן ממשי את יריעת המחלוקת. עם זאת, תשומת הלב לכך שבמועדים בהם המאשימה העידה את מרבית עדיה, קו ההגנה בו אחז הנאשם היה כי כלל לא היה בחדר בו נורה המנוח; ובנוסף, בעת שהעידו מרבית עדי המאשימה הנאשם עדיין הכחיש את אישומים 2 עד 10 (ש"צומצמו" לאישום מס' 2 דהיום, בו כאמור הודה הנאשם).

משכך נחסך מאתנו כיום מרבית הצורך לצלול לעומק הראיות הנוגעות לעובדות אלה ולנתחן, ומדוע "מרבית"? שכן לראיות שהוגשו בהקשר זה וכן לעובדות בהן הודה הנאשם, יכול ותהיינה רלוונטיות ליריעת המחלוקת שעדיין קיימת – האם הנאשם היה אדיש לתוצאות מעשיו, כגרסת המאשימה; או שמא היה היה "רק" קל דעת.

תמצית טענות המאשימה

עיון בסיכומי המאשימה וניסיון להבין את טענותיה בפן העובדתי היה מבלבל במקצת. בעוד שבכתב כתב האישום נטען באופן מפורש שהנאשם דרך את האקדח לאחר שלחץ על תפס המחסנית והוציאה "מעט ממקומה", התברר כי בסיכומי המאשימה – ובהמשך יובהר מדוע – חזרה בה באופן מסוים מטענה זו גם אם לא באופן מפורש. הסיבה לכך, כך עולה על פני הדברים היא, שבמהלך ניהול ההליך התברר שדריכת הנשק כאשר המחסנית אינה תפוסה עם תפס המחסנית אינה יכול לגרוף כדור לבית הבליעה. משמע, בהנחה שלא היה כדור בבית הבליעה עובר לאירוע, סדר הפעולות לעיל לא היה מביא לירי. הדבר נטען והוכח באופן בלתי משתמע לשתי פנים על ידי מומחה ההגנה מר הוניג; ובאופן מסוים וגם אם פחות מובהק, על ידי לא אחר מאשר מומחה הנשק מטעם המאשימה רפ"ק בוקובזה. על רקע זה, על פני הדברים, המאשימה פסחה בסיכומיה על שתי הסעיפּים – מחד, עמדה במקומות מסוימים על שטענה בכתב האישום; אך במקומות אחרים הותירה פתח לאפשרויות אחרות. כך, טענה המאשימה ולו כאפשרות, שחרף לחיצת הנאשם על תפס המחסנית, זו לא יצאה ממקומה. אפנה בהקשר זה, כדוגמה, לפסקה 8 בעמ' 87 שם ציינה המאשימה את הדברים הבאים: "בתשובה זו, חושף הנאשם את האמת בנוגע להנמכת המחסנית. הוא לא ראה את המחסנית יורדת מטה, אלא הוא הניח שהיא ירדה…" (ועוד ר' בהקשר זה עמ' 113 פסקה 36; עמ' 134 פסקה 48; וכן עמ' 147 פסקה 4).

אקדים ואציין כי בפן הנורמטיבי-משפטי, סדר הפעולות "הטכני" אותו ביצע הנאשם באקדח עובר לירי – האם הוא "רק" לחץ על תפס המחסנית והיא יצאה "מעט" ממקומה; או שהוא לא לחץ מספיק על תפס המחסנית והיא כלל לא יצאה ממקומה; או שסדר הפעולות היה שונה מזה, אינו מעלה ואינו מוריד לתוצאות הליך זה.

לעניין היסוד הנפשי שהתקיים בנאשם בעת האירוע – וזה כאמור לב לבו של ההליך שלפנינו – טענה המאשימה שהנאשם היה אדיש לאפשרות מותו של המנוח. מדובר, כך נטען, במי שידע שמעשיו מסוכנים ומסכני חיים; הוא ביצע מעשים מופקרים ושערורייתיים שדומים להם ביצע בעבר כמתואר באישום מס' 2 שבעובדותיו הודה; הוא קיווה, חרף אינספור אזהרות שקיבל אודות סכנת החיים שבמעשיו שגם בפעם הרלוונטית המזל יעמוד לצדו, אך זה אזל לרוע מזלו של המנוח. מדובר אם כן, כך נטען, ב"שור מועד" ששרשרת מעשיו אינה מאפשרת לו לטעון שהיתה לו תקווה מעוגנת במציאות להצליח למנוע את גרימת התוצאה. רק נס יכול היה למנוע את מות המנוח, וזה כאמור לא התרחש. ועוד בהקשר זה נטען, כי בענייננו יש להחיל את חזקת האדישות משום הסטייה הקיצונית מרף הסיכון הסביר. המאשימה אף הפנתה להתבטאות קודמת של הנאשם אז כיוון את אקדחו לעבר השוטר חביב, וכשהלה הזהיר את הנאשם הגיב הנאשם באמרו "לא אכפת לי" – אִמְרה המצביעה לשיטת המאשימה על הלך נפשו גם בזמן האירוע; וכן הפנתה לאינספור שקריו החל מסמוך לאחר האירוע, אז טען בפני חבריו ליחידה כי המנוח התאבד; דרך חקירותיו בהן חזר על טענותיו לעיל; וכלה בחלקים ניכרים מההליך המשפטי אז הכחיש את הירי במנוח ואת יתר מעשיו, דבר שחייב את המאשימה להעיד את מרבית עדיה. כל אלה מעידים לשיטת המאשימה על הלך נפשו של הנאשם וכך גם מעשיו בשניות שלאחר הירי – הנחת האקדח על גופו של המנוח והשקרים שמסר לחבריו, אלה מקיימים את הכלל של "סופו המעיד על תחילתו" ומחזקים את הטענה שבעת האירוע הוא היה אדיש לתוצאות מעשיו.

תמצית טענות ההגנה

ההגנה טענה כטענה מקדמית כי עומדת לנאשם הגנה מן הצדק משום ההליך הבלתי תקין של תיקון כתב האישום. ההגנה הפנתה לכך כי במקור, האישום המרכזי שיוחס לנאשם היה המתה בקלות דעת. הדבר היה לאחר שכלל הראיות נבחנו ונותחו על ידי ראשי הפרקליטות. האחרונים עמדו על עמדתם לעיל גם לאחר שמשפחת המנוח פנתה אל המאשימה בבקשה לתקן את כתב האישום לעבירה של רצח, וגם לאחר שהמשפחה עתרה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. לא זו אף זו, במסגרת תשובת המאשימה לבג"צ נטען כי בחינה עניינית של המקרה מוליכה למסקנה היחידה והיא כי העבירה שיש לייחס לנאשם היא המתה בקלות דעת. רק בהמשך, במהלך שלשיטת ההגנה לא נומק, החליטה המאשימה לבקש את תיקונו של כתב האישום ולייחס לו עבירה של רצח באדישות. ההגנה הוסיפה וטענה כי מקרהו של הנאשם אינו שונה מהותית ממקרים אחרים בהם "משחקים" בנשק הובילו לקיפוד חיי אדם לגביהם נקבע כי מדובר בקלות דעת. משכך, ייחוס אדישות לנאשם במקרה דנן מהווה אכיפה בררנית הפוגעת בערך השוויון בפני החוק. סיכומו של דבר לעניין זה, נטען כי גם אם הפגמים לעיל אינם מצדיקים את זיכוי הנאשם הם מחייבים לכל הפחות וללא קשר לאשמתו, את ביטול עבירת הרצח באדישות ובמקום זאת להסתפק בסעד מידתי של הרשעתו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות או לכל היותר המתה בקלות דעת (ר' פסקה 29 לסיכומי הנאשם).

לגוף העניין, הפנתה ההגנה לאופן שבו נוסח כתב האישום המתוקן שם נטען כי הנאשם "לחץ על תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, בניסיון שכך לא ייגרף כדור אל בית הבליעה ומיד דרך את הנשק..". ההגנה המשיכה וטענה כי מנוסח זה – בו אחזה המאשימה עוד כאשר כתב האישום ייחס לנאשם עבירה של המתה בקלות דעת – ניתן ללמוד כי עמדת המאשימה היא לקלות דעת ולא יותר מכך, שכן עמדת המאשימה היתה, ועודנה, כי הנאשם קיווה בפועל שהתוצאה לא תתרחש ("בניסיון שכך לא ייגרף כדור אל בית הבליעה..").

ההגנה הקדישה פרק נרחב בסיכומיה לסדר הפעולות שבוצע באקדח וניסתה לתת הסבר להימצאות הכדור בבית הבליעה עובר לירי. גם ההגנה ניסתה להלך בין הטיפות בהקשר לתרחיש העובדתי אותו ביצע הנאשם בנשק עובר לירי. מחד, ביקשה לאמץ את גרסתו בפני המדובב ועליה חזר גם בעדותו בבית המשפט; גרסה שכאמור באה לידי ביטוי גם בכתב האישום; ובו זמנית, ומנגד, אישרה כי מדובר תרחיש בלתי מציאותי ואף ציינה כי "שאלות רבות במקרה שבפנינו נותרו ללא מענה ברור וחד משמעי.." (עמ' 114 לסיכומי ההגנה). לכן העלתה ההגנה מספר תרחישים והסברים חלופיים שהעלה מומחה הנשק מטעמה.

בנוסף, הוצגו על ידי ההגנה מקרים דומים לשיטתה של "משחקים" בנשק בהם הורשעו הנאשמים בעבירת הריגה ביסוד נפשי של קלות דעת, או בעבירה של גרימת מוות ברשלנות.

פרק ב' – עיקר ראיות הצדדים

על רקע יריעת המחלוקת המצומצמת יחסית, נחסך הצורך בפריסה נרחבת של הראיות וניתוחן. הממצאים העיקריים שעלו מהראיות אליהן הופנינו ישמשו אותנו בעיקר כדי להגיע לממצאים באשר לשאלה המרכזית העומדת על הפרק, והיא מה היסוד הנפשי שהוכח מעבר לכל ספק סביר – קלות דעת או אדישות. לפני שנעשה כן, ננסה לקבוע ממצאים באשר להתרחשות המדויקת עובר לירי; ובמילים אחרות – מה היו הפעולות אותן ביצע הנאשם באקדח אותו החזיק, ומהן המשמעויות הנגזרות מכך לעניין היסוד הנפשי.

אין מחלוקת כי מיד לאחר הירי, שהתרחש בסביבות השעה 22:00, הניח הנאשם את האקדח על בטנו של המנוח ולאחר מכן רץ חזרה למועדון, מרחק של כ 15 מטרים, שם היו עדיין כל השוטרים שנכחו במסדר הערב שהתקיים זמן קצר לפני כן. הנאשם נכנס למועדון והזעיק עזרה, כשהוא מציין בפני הנוכחים ש"נעים ירה בעצמו .."; או ש "נעים התאבד" (ר' בנדון עדות השוטר סוועאד מיום 17.2.22, עמ' 422 שורה 19; עדות השוטרת ענבל מיום 12.12.21 עמ' 353 שורה 24; ועדות השוטרת רז מיום 6.10.22 עמ' 639 שורה 28).

חלק מהנוכחים תיארו כי בתחילה סברו שמדובר ב"מתיחה", והדבר אף הוביל את השוטרת רז לצלם את כניסתה לחדר אך מכשיר הטלפון נפל מידה כשהבחינה במנוח (ר' הסרטון ת/79א). כל העדים מסרו את אותו תיאור ולפיו כשנכנסו לחדר הם הבחינו במנוח שוכב על מיטתו וירוי בראשו.

המנוח שכב בקומה הראשונה במיטת קומותיים; גופו היה מכוסה בשמיכה עד אזור החזה; כשעל בית החזה שלו ומעל השמיכה הונח ה-אקדח; ויד ימין שלו באזור הבטן. מנח הגופה היה כזה שראשו של המנוח היה לכוון הקיר. תיעוד של המצב בו נמצא המנוח ניתן למצוא בסרטון מצלמת הגוף של השוטרת שחר פרץ שהגיעה עם עוד שוטרים מתחנת עכו הצמודה לבסיס, זמן קצר לאחר שחבריו של המנוח נכנסו לשם והזעיקו עזרה (הסרטון ת/19א', תמונה מתוך הסרטון ת/73).

המפקד התורן חיים אדרי שנכנס ראשון לחדר תיאר כי הרים את האקדח באמצעות בגד שמצא במקום והעבירו, ללא שביצע בו פעולה כלשהי, למיטה העליונה, שלא היה בה מזרן אלא רק לוח עץ. אדרי הוסיף כי הוא הבחין על אותו לוח עץ בתרמיל מונח שם צמוד לקיר (ר' בנדון תצלומי המעבדה הניידת בנוגע למיקום האקדח והתרמיל – תצלומים 9 ו 10 בת/120). אדרי אף בדק את מצבו של המנוח וקיבל הנחיות טלפוניות ממד"א, וזאת עד הגעת צוות רפואי.

כל העדים לעיל מסרו גרסה תואמת למעט הבדלים שוליים שאינם משמעותיים. נוכח יריעת המחלוקת והעובדה שמרבית הפרטים שמסרו אינה במחלוקת, אציין אך בקצרה כי עדות העדים שצוינו לעיל, שכללה גם תיאורים אודות מעשיו של הנאשם באישום השני, היתה אמינה ומהימנה.

לגבי מה שהתרחש לאחר שהנוכחים יצאו מהחדר, אפנה לעדותה של השוטרת ענבל (עדות מיום 12.12.21) שם תיארה שהנאשם ביקש ממנה אלכוג'ל ואף דרש שתשפוך על ידיו חומר בכמות מופרזת, בשפשפו את ידיו ואת אמותיו באמצעות החומר.

נפנה כעת לממצאים הפורנזיים מהזירה עצמה. המאשימה העידה מספר שוטרים שהגיעו סמוך לאחר האירוע לחדר בו נורה המנוח, ניסו לתת לו טיפול ראשוני, גבו גרסאות ראשוניות מהעדים וכן שמרו על הזירה עד להגעת צוות המעבדה הניידת של מז"פ למקום. מטעמי היעדר רלוונטיות לא ארחיב בנדון.

סמוך לאחר האירוע בסביבות השעה 23:45, הגיע למקום צוות המעבדה הניידת של מז"פ – רפ"ק ירון חירובסקי וכן המתמחה רפ"ק איתי מקובסקי. השניים קיבלו דיווח אודות חשד להתאבדות אך תוך זמן קצר הגיעו למסקנה כי ככל הנראה אין הדבר כך. צוות המעבדה הניידת קיבל את הזירה כאשר האקדח היה מונח על המיטה העליונה, במצב בו הניח אותו השוטר חיים אדרי כמתואר לעיל.

מי שתפס בפועל את האקדח וביצע בו את הפעולות שיתוארו להלן היה רפ"ק מקובסקי. הוא תיאר (ר' עדותו מיום 14.2.22) כי נאמר להם שהאקדח הועבר מגופת המנוח אל המיטה העליונה. רפ"ק מקובסקי נטל את הנשק מהמיטה העליונה ופרק אותו. פעולת הפריקה לא תועדה בווידאו או באמצעי טכני אחר, אך עיקריה הובאו בחוות הדעת של רפ"ק חירובסקי ת/129).

העד תיאר כי כאשר נטל את הנשק לידיו, המחסנית היתה במצב "הכנס" (עמ' 419 שורה 30). עם זאת, בהמשך הוא ציין ש:"למיטב זיכרוני לא היתה משוחררת, לחצתי על הדק שחרור המחסנית והוצאתי את המחסנית מהאקדח" (עמ' 426 שורה 9).

בהמשך הוא מסר את הדברים הבאים: "אני לא זוכר אם היא היתה הדוקה בפנים. אני זוכר שלקחתי את האקדח ממקום אחד בחדר למקום אחר בחדר, החזקתי את האקדח המחסנית לא נפלה. אני מניח אני רק מניח, שאם היא לא היתה תפוסה בעצר בלשונית בתפס שחרור המחסנית, אני מניח שהיא היתה נופלת. זה מה שקורה באקדח שלי. כי בעוד כל עוד היא מלאה כדורים היא לא היתה ריקה, לקחתי אותה מצד אחד בחדר, היא היתה על המיטה מצד מזרח והעלינו אותה למקום אחר שהפריקה תהא בטוחה לכיוון הקיר הצפוני. לחצתי על עצר המחלק ואז הוצאתי את המחסנית" (שם, שורות 22-28).

לגבי מצב ההדק בעת שהעד ניגש לאקדח, זה היה במצב קדמי (עמ' 419 שורה 30), והעד הסביר כי הדבר לימד על פני הדברים כי הנשק היה דרוך.

[לא היתה מחלוקת ונושא זה הובהר על ידי מומחה ההגנה כפי שיפורט להלן, כי כאשר האקדח אינו דרוך ההדק נמצא במצב "אחורי"; וכשהאקדח דרוך, ההדק נמצא במצב "קדמי"].

עם ביצוע פעולת הפריקה שביצע רפ"ק מקובסקי, התברר כי לא היה כדור ("כדור תורן") בבית הבליעה (עמ' 427 שורות 4-5 וכן ר' ת/129).

שילוב נתונים אלה הצביע, על פני הדברים, על אנומליה – שכן המחסנית שהיתה בנשק היתה עם כדורים (15 כדורים כפי שיתברר לאחר פריקת המחסנית); ולכן בפעולה רגילה של מנגנון הנשק ובשים לב שהנשק היה במצב דרוך, מצופה היה לאתר כדור בבית הבליעה; וכן מצופה היה שעם פריקת הנשק (הכוללת בין היתר את דריכתו) יצא אותו כדור, דבר שלא התרחש (עמ' 425 שורות 28-29).

משכך, נעשה חיפוש יסודי בחדר למציאת כדור, מתוך הסברה שמי שירה בנשק פרק אותו לאחר הירי; במהלך הפריקה נפלט אותו כדור ולאחר מכן הוכנסה המחסנית בשנית). חיפוש זה העלה חרס (שם, עמוד 427).

כפי שכבר ציינתי, לאחר הוצאת המחסנית מהאקדח היא נפרקה ונמצאו בה 15 כדורים בלבד (ר' בנדון חוות דעתו של רפ"ק חירובסקי ת/129 עמ' 4). לא היה חולק כי מדובר במחסנית עם "עקב" שיכולה מבחינה עקרונית להכיל עד 17 כדורים (ר' הדגמה של טעינת 17 כדורים בסרטון "טעינת כדורים" בדיסק נ/8 שהוגש על ידי ההגנה); אך בפועל ועובר לירי, הכילה 16 כדורים בלבד. זו היתה גם טענת הנאשם שלא נסתרה (ר' לדוגמה עדות הנאשם מיום 26.1.23 עמ' 714) וכן עלה כי כך מקובל ונהוג באופן כללי.

חוות הדעת של המעבדה הניידת נחתמה כאמור על ידי רפ"ק חירובסקי. מרבית הנתונים והמסקנות שבחוות הדעת אינם רלוונטיים כיום, נוכח יריעת המחלוקת הנוכחית. עם זאת, אפנה לנתונים שכבר צוינו לעיל בהקשר לפעולות שביצע רפ"ק מקובסקי באקדח, ושהעלו חשד כבר סמוך להגעת צוות המעבדה הניידת לזירה כי אין מדובר בהתאבדות (ר' בנדון בין היתר המזכר ת/20) –

כך, הימצאות התרמיל על המיטה העליונה במיטת הקומותיים לא תאמה להתאבדות שהרי לו המנוח החזיק בנשק וירה בעצמו, התרמיל היה אמור להיפלט הצידה לכיוון הקיר ולא "לדלג" למיטה העליונה.

לגבי זווית הירי – המומחה חירובסקי מצא וקבע את מסלול הקליע לאחר שאיתר את כיוון חדירת הקליע בשתי דפנות תעלת תקשורת שהיתה צמודה לקיר מאחורי ראשו של המנוח, כשהקליע המעוך נמצא בחלק הפנימי של התעלה (ר' תצלומים 19-22 לחוות הדעת ת/129). מדובר בזווית ירי שהתאימה לנשק שהיה ממוקם במרכז החדר, לצד ובאלכסון למיטה בה שכב המנוח, ולא לתנוחה האופיינית למי שיורה בעצמו. בנוסף, לא נמצא חומר חשוד כדם על גבי האקדח.

ממצאים אלה ונוספים הועברו לצוות החקירה, דבר שהוביל לחקירתו של הנאשם כחשוד שעות ספורות לאחר שהמנוח מצא את מותו, וארחיב על כך בהמשך.

לגבי המרחק בין המנוח לבין האקדח בו אחז הנאשם בעת הירי, הגישה המאשימה את חוות דעתו של פקד אביעד לוי, מומחה ממעבדת סימנים (ת/130).

מדובר בחוות דעת שנערכה על בסיס ניתוח גיליונות (טפט דביק) שנדגמו מבגדיו ומגופו של המנוח על ידי צוות המעבדה הניידת וכן על ידי המרכז הלאומי לרפואה משפטית. ככלל, כלי ירי פולט במהלך הירי אבק שריפה, בעיקר כלפי כיוון הירי. על בסיס כמות, תבנית ושטח פיזור אבק השריפה, תוך השוואתם לניסויים מבוקרים שנערכו בעבר בסוגי הנשק והתחמושת הרלוונטיים, ניתן להעריך את המרחק בין כלי הירייה לבין אובייקט הירי.

עלה, בסבירות גבוהה, כי המנוח "נורה ממרחק הקטן מ 1.25 מ' לערך, אך לא מטווח מגע".

העד נחקר על חוות דעתו ביום 12.6.22; ההגנה לא הצליחה לעורר ולו ספק כלשהו בחוות דעתו; וממילא לא הובאה חוות דעת נגדית לסתירת ממצאי העד.

עוד אפנה לבדיקת הנשק במטא"ר שנערכה על ידי רפ"ק בוקובזה, מומחה ממעבדת הנשק. המומחה בדק את הנשק ומצא כי הוא תקין (ר' חוות הדעת ת/126);

בנוסף, ערך המומחה מספר פעולות לבקשת היחידה החוקרת, בניסיון להסביר את היעדר כדור בבית הבליעה של האקדח בו נורה המנוח. כפי שכבר צוין לעיל, במהלך "רגיל" של אקדח עם מחסנית טעונה היה אמור להימצא על פני הדברים כדור בבית הבליעה.

המומחה ביצע 5 סדרות של פעולות שפורטו במסמך ת/125. חלק מהפעולות הן "טריוויאליות" ולכן לא אפרטן – לדוגמה, סדרת הפעולות הראשונה כללה את טעינת האקדח במחסנית עם כדורים, ירי של כדור אחד, פריקת המחסנית, דריכתו – מה שהביא ל"חליצת" הכדור מבית הבליעה. מדובר בהמחשה למה שתואר לעיל בנוגע למחזור פעילות "נורמלי" שבסופו, בהנחה ויש כדורים במחסנית, יימצא כדור ("כדור תורן") בבית הבליעה.

כחריג לפעולות ה"טריויאליות" אפנה לסדרת הפעולות החמישית, שכללה:

טעינת המחסנית ב 16 כדורים;

הכנסת המחסנית לאקדח;

דריכת האקדח;

הוצאת המחסנית;

הכנסת המחסנית בשנית לאקדח, ללא "נעילתה" /"תפיסתה" בתפס המחסנית;

לחיצה על ההדק וירי;

צוין כי לאחר הירי "המחסנית נפלה, הצינה נשארה לפנים (לא נתפסה בעצר המחלק) והאקדח היה ללא כדור תורן בבית הבליעה וההדק היה "דרוך" "

המומחה ציין בהתייחס לסדרת הפעולות החמישית שפורטה לעיל, את הדברים הבאים:

"לאור כל הפעולות והפעולות שביצעתי ופרטתי לעיל, ההסבר האפשרי לכך שלאחר ירי לא נמצא כדור בבית הבליעה וההדק "דרוך", הוא שבזמן הירי של הכדור התורן בבית הבליעה המחסנית היתה מונמכת, לא תפוסה ("נעולה") בבית המחסנית או שלא הייתה מחסנית כלל בכלי הנשק, ולכן לא בוצעה הפעולה של הזנת כדור תורן לבית הבליעה לאחר הירי הראשוני". (ההדגשה לא במקור – י.ל.).

המומחה הוסיף במסגרת הכנתו לעדות ובהתייחס לסדרת הפעולות החמישית לעיל, כי הוא לא ביצע "ניסוי הפוך" במסגרתו הוציא מעט את המחסנית ואז דרך את האקדח. הוא השיב כי הוא אינו יכול לחוות דעה, בהיעדר בדיקה, אם במצב שכזה היה נגרף כדור (ר' בנדון המסמך ת/126א').

אמרות הנאשם וגרסתו בבית המשפט

כמתואר לעיל, הנאשם מסר שניות לאחר הירי, עת הגיע למועדון שם ישבו חבריו ליחידה, כי המנוח "ירה בעצמו". כפי שעלה מהראיות הנאשם חזר על גרסתו זו מספר רב פעמים באותו לילה ובפני אנשים רבים. הנאשם אף טען בפני חבריו ליחידה ובפני מפקדיו כי בעת הירי הוא עצמו שהה בשירותים.

לאמרות הנאשם סמוך לאחר האירוע ועוד טרם נחשד, יש תיעוד חלקי בראיות המאשימה –

אפנה לתיאור דברי הנאשם שהובאו לעיל מפי חבריו ליחידה אותם הזעיק לחדר בו נמצא המנוח. כאמור לעיל הנאשם מסר להם כי המנוח ירה בעצמו, וחלקם מסר שהנאשם תיאר כי המנוח התאבד. הפניתי לעיל לעיקרי הדברים שמסרו אותם עדים.

בנוסף אפנה לפריקת הטלפון של המפקד התורן אדרי, שם נשמרו שיחות מוקלטות שניהל עם אחרים סמוך לאחר האירוע. אדרי התקשר למפקדו ג'ריס ג'ריס (אין שעה מדויקת של השיחה) כדי לעדכן אותו אודות שהתרחש, ובמהלך השיחה פנה אל הנאשם ושאל אותו האם היה (הכוונה לנאשם) בחדר בזמן הירי. במענה לכך השיב הנאשם כך: "מה? לא, אני הייתי בשירותים". בהמשך השיחה שוחחו הנאשם וג'ריס, והנאשם תיאר באוזניו את שהתרחש כך:

"סיימנו לאכול את הפיצה, אמרתי לו 'נעים, קח את ה M-16 שלי' כשהגענו למגורים, 'ואת האקדח, אני הולך לצוות השני לחרבן', הוא אומר לי 'אין בעיה' הוא שם לי את זה, אני רואה את ה M-16 על המיטה והאקדח אתו ביד ואני מגיע לחדר כולו דם (…) נותן לעצמי כאפות לפנים (…) והאקדח שלי עליו.." (ר' תיעוד של שיחות אלה בת/61, קובץ ה').

עוד אפנה לכך שסמוך לאחר מות המנוח, העלה הנאשם פוסט לאינסטגרם שלו ובו כתב :"לא מאמין איך עשית לי את זה איך אחי אוהב אותך (סימני לב – י.ל.) ולא ישכח (כך במקור – י.ל.) יהיה זכרו ברוך". עלה שהדבר נעשה בשעות שלאחר מות המנוח ועוד טרם הודע הדבר באופן מסודר למשפחתו.

חקירתו הראשונה של הנאשם נגבתה בסביבות השעה 22:30. לבסיס הגיע חוקר משטרה וזאת עוד טרם כניסת מח"ש לחקירה ולפני שעלה חשד כנגד הנאשם. החוקר גבה מהנאשם "עדות פתוחה" (ת/1 מיום 18.2.21 משעה 22:35), והלה מסר את הגרסה הבסיסית עליה חזר עד תום חקירותיו כחשוד וכבר נסקרה לעיל, והיא כי לאחר המסדר שנערך לכל לוחמי היחידה במועדון, הוא והמנוח חזרו לחדרם; הנאשם ביקש מהמנוח לשמור על האקדח והרובה שלו (של הנאשם) משום שהוא (הנאשם) רצה לגשת לשירותים; הנאשם ניגש לשירותים וכשחזר כעבור כ 5 דקות –

"(…) ראיתי שנעים שוכב במיטה שלו מכוסה עד החזה עם השמיכה עם יד ימין על האקדח על החזה והיד השניה לצד הגוף. ראיתי את M16 שלי על המיטה שלי. הסתובבתי לכיוון של מיטה של נעים ושאלתי אותו: 'נעים איפה האקדח שלי'? הוא לא ענה. התקדמתי לכיוון של נעים וראיתי דם על הפנים שלו, התחלתי לצעוק, נבהלתי ויצאתי בריצה מהחדר.. האקדח שהיה על החזה של נעים זה אקדח שלי..".

בהמשך, מסר הנאשם כי באותו יום המנוח נראה עצבני ובדרך חזרה מהר מירון (שם היתה היחידה בפעילות) לבסיס, שוחח המנוח בטלפון עם אביו ואמר לו שהוא אינו מעוניין להישאר ביחידה.

בסביבות השעה 01:00 דוּוְחה ראש שלוחת חוף של מח"ש אודות אינדיקציות רבות ושפורטו לעיל, ולפיהן המנוח לא התאבד. החשד נפל מטבע הדברים על הנאשם. לכן, הנחתה ראש השלוחה את חוקריה שכבר שהו במקום לעכב את הנאשם (ר' בנדון מזכרה של ראש השלוחה ת/84).

יוער כי בהמשך החקירה התקבלו ממצאים רבים נוספים ששללו התאבדות. לדוגמה, המרכז לרפואה משפטית הפנה לכך כי מיקום הפגיעה וכן היעדר סימני ירי משניים (פיח וסימני אבק שריפה) סמוך לפצע כניסת הקליע, מצביעים על פני הדברים שאין מדובר בהתאבדות (ר' בנדון המסמך ת/123 וכן חוות הדעת ת/124). נוכח יריעת המחלוקת לא נרחיב בנדון.

בשעה 03:10 נחקר הנאשם לראשונה באזהרה, וחזר על גרסתו לעיל (ת/2). בשעה 05:46 הובא בפני קצין ממונה ובמענה לחשד כנגדו הוא השיב: "אני לא יודע איך משוטר הפכתי לשעיר לעזאזאל" (…) (מתוך דו"ח הקצין ממונה, ת/72).

משום צמצום יריעת המחלוקת, לא אפרט את יתר אמרות הנאשם. כאמור, גרסתו היתה אחידה, והוא חזר עליה גם בפני חוקריו וגם בשיחות טלפון עם אמו אותן הצליח "להגניב" בשעות הראשונות של חקירתו כחשוד. אפנה בנדון לשיחות מוקלטות שנפרקו ממכשיר הטלפון של אמו (ת/50), גם שם טען באוזניה כי המנוח ירה בעצמו. בשיחה בעמוד 5 לתמליל צוין כי אביו של הנאשם נשמע אומר לו שהוא (הנאשם) לא ירה, וזו האמת (..). מדובר בשיחות שהתקיימו ביום 19.2.21 בשעות הבוקר (ר' בנדון המזכרים ת/53 ות/107 שתיעדו את המועד והשעה בהם התגלו שיחות אלה בזמן אמת על ידי צוות החקירה בעת צפייה במצלמת חדר החקירות).

במהלך ימי חקירתו ובעודו עצור הוטחו בפניו שוב ושוב כלל הראיות הפורנזיות והאחרות, שהצביעו כי הוא היורה; נאמר לו לא פעם כי מדובר בזירה "המדברת בעד עצמה" (התייחסתי לעיקר הממצאים בקצרה לעיל), אך הנאשם נותר איתן בדעתו ושב וטען כי בעת הירי הוא שהה בשירותים.

רק לצורך הדוגמה אפנה לחקירתו הרביעית במשטרה (ת/4 מיום 20.2.21), אז נשאל באם הוא מוכן להסתכל לאביו של הנאשם בעיניים והשיב "הלב שלי נקי" (שם, שורות 23-24).

אתמקד בסוגיות הרלוונטיות כיום ושעלו במהלך חקירות הנאשם.

הנאשם תיאר את תפקידו כלוחם במג"ב, ואישר כי עבר תדריכים ותרגולות ירי רבות ברובה ובאקדח. זאת ועוד, הנאשם אישר כי הותר לו לשאת אקדח רק לאחר שעבר הסמכה לכך ולאחר שסיים קורס ללוחמה בטרור שכלל הדרכות, תרגולים וירי באקדח.

הנאשם הוסיף שהוא יודע כיצד פורקים אקדח; ושפריקת האקדח האחרונה אותה היה אמור לבצע, כפי שאכן התרחש, היתה בסיום המטווח האחרון שעבר כ 3-4 שבועות לפני האירוע (בנדון הוגש ת/43 – אישור על מטווח שערך הנאשם ביום 20.1.21). הנאשם מסר שפריקה שכזו מבוצעת רק בנוכחת קצין ובסיומה המחסנית צריכה להישאר ב"הכנס", היינו בתוך האקדח.

הנאשם אף אישר מפורשות שהוא מודע לסכנות הטמונות בשימוש לא נכון באקדח. כך, בת/5 מיום 21.2.21 שורה 126 ואילך הוא השיב כך:

שאלה: האם מותר לך להוציא מחסנית מאקדח ולכוון אותו לעבר אחרים ולבצע נקירה?

תשובה: לא.

שאלה: לא מה?

תשובה: כי יכול להיות כדור בבית הבליעה.

שאלה: ואם יהיה כדור בבית הבליעה מה יקרה?

תשובה: כי אם אני יפגע בך (כך במקור – י.ל.) את יכולה למות חס וחלילה, לא מסכנים חפים מפשע".

מעת לעת בחר הנאשם לשמור (לרוב חלקית) על זכות השתיקה (ת/6 עד ת/9); וכשעומת עם הדברים שמסר למדובב ביום 20.2.21 – ועליהם נעמוד להלן – טען ש:"זה מה שסיפרתם לי וזה מה שעלה בזירה. וזה מה שאמרתי למדובב ולי אין חלק וקשר לזה" (ת/9 מיום 4.3.21, שורה 105); וכן :"סיפרתי לו מה שחושדים בי ומה שאמרו מיום האירוע" (שם, שורה 163).

בנוסף, הכחיש הנאשם מכל וכל את הטענות שמצאו כיום את מקומם באישום מס' 2 וכינה את חבריו שתיארו את מעשיו כשקרנים.

נתעכב כעת על פעולת הדיבוב שבוצעה לנאשם ביום 20.2.21. כיום, מאשר הנאשם לא רק שאמר למדובב את הדברים (והרי הדברים מוקלטים – ת/13) אלא מאשר גם את אמיתותם. בכך, כפי שכבר צוין לעיל, "נטש" את טענות הזוטא ואת יתר הטענות שהעלה בנדון.

מדו"ח הפעולה של המדובב (ת/12) ומתוצרי הדיבוב (ת/13), עולה כי לאחר היכרות בין השניים במסגרתה מסר המדובב את "סיפור הכיסוי" שלו (שוטר שנעצר בחשד לעבירות אמל"ח), סיפר הנאשם למדובב בשלב הראשון על החשד כנגדו, וכן תיאר לו באופן כללי את מה שמסר לחוקריו, היינו, כי הלך לשירותים, ואז המנוח התאבד עם אקדחו של הנאשם.

בהמשך, המדובב מסר לנאשם על חששו מתוצאות בדיקת מז"פ, וגם הנאשם ציין שגם הוא חושש מתוצאות בדיקת מז"פ. בשלב זה הנאשם הודה ששיקר; שהמנוח לא התאבד; ששניהם נהגו לשחק בנשק; וההמשך תואר על ידי הנאשם כך (עמ' 23 לתמלול):

"הנאשם: … שיחקנו זה, ואתה יודע על היום כל יום אנחנו במשחקים זה, מרגיש את חידוש הקשר ואת הביטול סרק פתאום טאק, עף כדור? ישר לראש שלו… הוא היה במיטה מכוסה עד פה. אני הייתי, כזה אלכסוני..

מדובב: והוא (מל"ב)..

הנאשם: כן, פתאום אתה יודע טו טו טו טו טו, פתאום טאק.

מדובב: אבל כיוונת עליו?

הנאשם: לא יודע לא יודע.

מדובב: איזה זין מסכן אחי. עף כדור אחד או שתיים? היה עם מחסנית משהו?

הנאשם: זה היה עם מחסנית.

(…)

מדובב: ונו מה אחרי מה עשית?

הנאשם: (…) קיבל טאק זהו. שמעתי את הככה אאא (אדם קולות של אדם נחנק)

מדובב: נו ומה עשית אחרי זה?

הנאשם: רצתי (מל"ב) שמתי את האקדח עליו דבר ראשון (מל"ב) על הבטן.

(…)

ואז היה לי לתת עדות. נתתי עדות ואמרתי להם הייתי בשירותים וככה וככה וככה…

בהמשך (עמ' 28) אמר הנאשם למדובב ש"לא כיוונתי אפילו, לא לא חשבתי שזה יפגע בו";

ובעמוד 30 אמר הנאשם ש:"הפחד שלי, שלא יגידו ביחידה. יודעים הם יודעים שהיינו משחקים בנשק, שלא יחקרו את היחידה והם יגידו הם היו משחקים בנשק (.. .) זה מה שיזיין אותי.."

ובהמשך (עמ' 30-31):

מדובב: ומה היה מחסנית שלמה בתוך הזה?

הנאשם: לא בדיוק. הוצאתי מחסנית, דרכתי, במחסנית היה לי ת'רווח הזה גררה כדור.

מדובב: אתה הוצאת אותה חצי?

הנאשם: גררה כדור (…) לא יודע היא גררה ת'כדור. לא ידעתי שגרר כדור. בא פורק ללוחץ עושה לו תראה, טאק, אמרתי לך חשבתי לא יהיה כלום, טאק עף כדור..

אעיר, שהמדובב העיד לפנינו ביום 10.11.21 ומשום יריעת המחלוקת לא נתעכב על עדותו, אך פטור בלא כלום לא ניתן ואציין כי התרשמתי לחיוב מהמדובב ומעבודתו שנעשתה בפרק הזמן הקצר שהוקצה לו.

עדות הנאשם – הנאשם העיד על פני 4 דיונים – 3 הדיונים הראשונים נערכו כמקובל בבית המשפט (5.1.23, 26.1.23, 2.3.23), והדיון האחרון מיום 20.3.23 התקיים במטווח סמוך לקיבוץ גניגר, על רקע בקשת המאשימה שהנאשם ידגים את מעשיו באמצעות אקדח. דיון זה אף תועד בוידיאו.

הנאשם נדרש בעדותו לשני נושאים עיקריים:

הראשון, מטרת מעשיו ובמילים אחרות – מדוע, לשיטתו, "מלכתחילה "התעסק" בנשק;

והשני תיאור הפיזי-טכני של מעשיו, היינו סדר הפעולות באקדח.

בעוד תיאור מטרת מעשיו של הנאשם השתנה והיה בלתי עקבי בעליל; התיאור שמסר לגבי סדר הפעולות הטכני היה, פחות או יותר, עקבי, ותאם את הדברים שמסר למדובב. מדובר בתיאור שעל בסיסו ניסחה המאשימה עצמה את כתב האישום (הן המקורי והן המתוקן).

הנאשם הדגיש בעדותו, ביחס למדובב, כי הוא מסר לאחרון "את כל האמת" והסביר זאת בסברתו שהלה חבר שלו (ר' דוגמה אחת מיני רבות, דיון מיום 5.1.23 עמ' 612 למטה).

נתאר להלן את עיקר הדברים שעלו בעדות הנאשם.

בתחילת עדותו טען הנאשם שמטרת מעשיו היתה פריקת נשקו (ר' לדוגמה, עדות ראשית, דיון מיום 5.1.23 עמ' 612 שורה 14).

נוכח האמור לעיל התבקש הנאשם, במסגרת חקירתו הנגדית, לתת הסבר מדוע מלכתחילה ביקש לפרוק את אקדחו. שאלה זו באה נוכח הראיות שהביאה המאשימה (עדויות חבריו של הנאשם ליחידה וכן מפקדיו) מהן עלה בבירור שפריקת אקדח מבוצעת, ככלל, רק לאחר מטווח; לאחר ירי אחר; או לאחר שהנשק לא היה בחזקת המשתמש. במילים אחרות, בעוד שבעדות הנאשם הוא טען (לראשונה!) שנהג דרך קבע לפרוק את אקדחו בחדרו בתום כל יום פעילות, או קרוב לכך, עלה בבירור מהראיות כי הדבר כלל לא נדרש (ולמעשה, נאסר!), והפעולה היחידה לה נדרש לוחם בהגיעו בתום יום פעילות לחדרו, היא לאחסן את האקדח במקום המיועד לכך בארון. הא ותו לא.

במענה לכך הנאשם אישר שעל פי הנוהל, פריקה מבוצעת רק באחד משלושת המצבים לעיל – בתום מטווח; לאחר ירי אחר; או לאחר שהאקדח לא היה בחזקת המשתמש (ר' לדוגמה חקירה נגדית, דיון מיום 26.1.23, עמ' 731 שורות 6-20). זאת ועוד, הנאשם אישר שהמטווח האחרון שביצע היה כחודש לפני האירוע. עם זאת, הנאשם טען כי קיים הבדל בין הנוהל לבין ה"חיים בפועל" (ר' לדוגמה חקירה נגדית, דיון מיום 5.1.23 עמ' 653 ואילך). בהקשר זה, תיאר הנאשם כי גם המנוח פרק את האקדח בחדרם לפני אירוע הירי.

הנאשם הוסיף כי בבסיס לא היתה עמדת פריקה מסודרת, ולכן נאלץ לבצע את הפריקה בחדר (שם, עמ' 655, שורה 31). כבר בשלב זה אציין כי טענה זו של הנאשם התבררה כלא נכונה מבחינה עובדתית. במסגרת פרשת התביעה מסרו עדים רבים כי בבסיס, השוכן בתחנת משטרה, יש עמדה לפריקת נשקים; ובכל מקרה בהמשך נראה כי הנאשם ממילא נסוג בו מגרסת ה"פריקה" ולכן השאלה האם היתה עמדת פריקה, אם לאו, התייתרה.

לגבי סדר הפעולות הטכני-פיזי שביצע הנאשם באקדח, הוא תיארו כך:

(-) תחילה לחץ על תפס המחסנית והוציאה מעט, "בשביל שלא יידרך כדור ושאם יש כדור בבית הבליעה הוא יצא" (דיון מיום 5.1.23, עמ' 613 שורות 4-5).

הנאשם נשאל מדוע לא הוציא את המחסנית לחלוטין, כפי שנעשה במהלך פריקה "תקנית" ותשובתו היתה זו:

"אין לי הסבר מדויק כבודו, אני רק יכול לבוא ולהגיד לך שברגע שאתה לוחץ על תפס המחסנית והיא משוחררת, או שאתה מוציא אותה, זה אותן פעולות כי בסופו של דבר (כ)שיש את הרווח אפילו הכי קטן לא יכול להיגרף כדור" (שם, עמ' 663 שורות 30-32);

(-) הפעולה הבאה אותה תיאר הנאשם היתה דריכת הנשק (ר' לדוגמה עמ' 613, שורה 17);

(-) ולאחר מכן תיאר "לחיצות קלות על ההדק", וכן תיאר שבמקביל ללחיצות אלה הוא ביקש מהמנוח שיסתכל לעברו;

(-) הפעולה הבאה שתיאר היתה "לחיצה ארוכה" על ההדק (לדוגמה, עמ' 618 שורה 9) שגרמה לפליטת הקליע לעבר המנוח, לשיטת הנאשם מבלי שכיוון לעבר המנוח.

הנאשם נשאל באם הלחיצה האחרונה לעיל היתה רצונית, אם לאו. בשלבים מוקדמים של עדותו דומה היה שהוא מתקשה להחליט מה להשיב, אך בסופו של דבר ציין כי מדובר היה בפעולה לה התכוון, ואף הסביר ונימק זאת בכך שפעולת הפריקה היתה אמורה להסתיים בנקירה (עמ' 676 למטה).

הנאשם הרחיב לגבי פעולה זו ותיאר כי:

"כשאני ביצעתי את הפריקה (כ)שאני לחצתי על תפס המחסנית (כ)שאני ביצעתי דריכה ולאחר שידעתי שאין כדור (כ)שהייתי בטוח במאה אחוז שאין כדור בבית בליעה שאני אמרתי לנעים תראה תראה … שלחתי לחיצות קטנות על ההדק ולאחר מכן לחצתי לחיצה ארוכה ועף כדור ואני לא האמנתי שעף כדור, רציתי שהוא יראה איך אני לוחץ על ההדק.." (חקירה נגדית, דיון מיום 5.1.23, עמוד 665 שורות 14-17).

בהמשך, הנאשם הוסיף שכאשר היה פורק את הנשק, נהג לבקש מהמנוח להסתכל, וכך גם להיפך; וכדבריו:

"כשהייתי עושה פריקות הייתי אומר לו להסתכל ו(כ)שהוא היה עושה פריקות הוא היה אומר לי להסתכל … אין לי הסבר חוץ מזה שרציתי שהוא יראה איך אני לוחץ לחיצות קטנות על ההדק… אין לי הסבר למה, זה משהו שהוא היה מראה לי ואני הייתי מראה לו.." (שם, עמ' 666).

כאמור, הנאשם חזר וטען כי אינו מבין מה גרם לפליטת הקליע לעבר המנוח, שכן, לשיטתו, הפעולות שביצע נועדו למנוע מצב שכזה, וכדבריו:

"..לא מבין ולא מצליח להבין את זה קרה כי אני עשיתי את כל הפעולות בכדי שלא יקרה המצב הזה" (עדות ראשית, דיון מיום 5.1.23 עמ' 612, שורות 9-10);

וכן:

".. הייתי בטוח במאה אחוז שאין כדור… זה לא חס וחלילה שדרכתי (כ)שהמחסנית הייתה בפנים. אני לחצתי על התפס בכוונה שלא יקרה המצב הזה" (שם, עמ' 613, שורות 26-28).

הנאשם הוסיף שלא כיוון את האקדח לכוונו של המנוח ואין לו מושג כיצד האחרון נורה בראשו (לדוגמה, שם, עמ' 667)

הנאשם נשאל מדוע כינה את הפעולות שביצע כ"פריקה", והרי מרבית פעולות הפריקה המרכזיות (הוצאת כל המחסנית מבּאֵר המחסנית, התבוננות בבית הבליעה, דריכה, ועוד) כלל לא בוצעו. תשובת הנאשם היתה: "זו הפריקה שהיינו מבצעים ביחידה אם זה ללחוץ על תפס המחסנית ולאחר מכן לבצע דריכה ולאחר מכן נקירה .." (דיון מיום 5.1.23 עמ' 664 שורות 15-16).

גם בהקשר זה אציין כבר בשלב זה, שמעבר לכך שטענת הנאשם בהקשר זה כלל לא הוטחה באף לא אחד מעדי המאשימה (ומאליו יוצא שלא הוקם ולו ספק סביר בהקשר זה); ממילא הנאשם זנח בהמשך עדותו את טענת הפריקה, ולכן הדיון בטענה זו התייתר.

בהמשך לאמור לעיל, הופנה הנאשם לאמרתו בפני המדובב (ת/13 עמ' 23) שם כינה את מעשיו כמשחק ("שיחקנו"). נטען בפני הנאשם ש"פריקה", גם אם אינה "לפי הספר" אינה "משחק", שכן מטרת הפריקה היא לוודא שהנשק פרוק, בעוד שמי ש"משחק" עם נשק עושה זאת למטרות אחרות.

הסברו של הנאשם לשאלות בנדון היה ש"אני קורא משחק לכוונה שלחצתי לחיצות קטנות על ההדק" (פרוטוקול הדיון מיום 5.1.23, עמ' 684 שורה 15).

משמע, הנאשם, בשלב זה של עדותו, (עדיין) עמד על טענתו כי כוונתו היתה לפרוק את הנשק; בעוד ה"משחק" בנשק התייחס רק לשלב האחרון בתהליך הפריקה בו לחץ "לחיצות קטנות על ההדק" (ר' לדוגמה, האמור בעמ' 686-687).

לגרסה לעיל היה "פיתוח" מה, כאשר בשלב מסוים שינה אותה וטען כך:

"אני לא התכוונתי לבצע לחיצה ארוכה ותוך כדי הלחיצות הקטנות נלחצה הלחיצה. זו הכוונה שלי" (סימני הפיסוק אינם במקור – י.ל.; דיון מיום 5.1.23, עמ' 687 למטה);

עם זאת, מיד בהמשך שב וטען כי גם אם לא התכוון באותה שנייה לנקור, אזי בהחלט היה עושה זאת כחלק מתהליך ה"פריקה" (שם, עמ' 688).

הנאשם הכחיש ש"שיחק" במה שמכונה "משחק איציק" (סדרת פעולות בה דורכים את הנשק ובו זמנית משחררים את תפס המחסנית, ומיד לאחר מכן מבצעים נקירה, מתוך "שאיפה" שהצינה לא תגרוף כדור. כמובן שאם הלחיצה על תפס המחסנית מתרחשת מאוחר מידי, נגרף כדור ומתבצע ירי (שם, עמ' 691).

גרסת הנאשם, אותו שלב, היתה אם כן זו (בשפה חופשית) – ביצעתי פריקה וזו היתה "מטרת העל"; במסגרת הפריקה "שיחקתי" עם ההדק (אותן "לחיצות קטנות"); והגם שלא התכוונתי לבצע נקירה הדבר קרה.

חלפו 3 שבועות ובדיונים מהימים 26.1.23, 2.3.23 ו 20.3.23 שוב שינה הנאשם את גרסתו.

לטענתו, כלל לא היתה לו כוונה לבצע פריקה וכל כוונתו היתה לשחק באקדח. הנאשם הבהיר כי ה"משחק" הוא אותן לחיצות הקטנות על ההדק, כשלפני כן הוא ביצע מספר פעולות שנועדו, כך לדבריו, לוודא שאין כדור בבית הבליעה וזאת כחלק מקדים לאותו משחק ולצרכי אותו "משחק".

בהקשר זה, תיאר הנאשם כי לצורך ה"משחק", ולצורך זה בלבד, הוא לחץ על תפס המחסנית ולאחר מכן דרך את הנשק (דיון מיום 26.1.23 עמ' 736-741). הנאשם הסביר ש"ברגע שאתה לוחץ על התפס במחסנית ומבצע דריכה, לא אמור להיגרף כדור" (שם, עמ' 727 שורות 7-8);

במקום אחר הבהיר הנאשם שכל הפעולות שבוצעו על ידו עובר לנקירה, היו פעולות מקדימות שנועדו "כדי לוודות (כך במקור; צ.ל. לוודא – י.ל.) שאין לי כדור בבית הבליעה… במטרה שאני יכול ללחוץ על ההדק במאה אחוז שאני יודע שאין לי כדור.." (חקירה נגדית, דיון מיום 26.1.23 עמ' 738-739);

וכן:

"זו לא פריקה לצורך לפרוק. זה היה לשם, המילה כמו שאמרתי בפני המדובב, משחק.. ועשיתי את המשחק הזה כשהייתי בטוח שאין לי שום כדור בבית הבליעה…המשחק הוא הלחיצות הקטנות על ההדק, שזה מה שאמרתי למדובב.." (חקירה נגדית, דיון מיום 26.1.23 עמ' 734-735).

הנאשם שב והבהיר מהן הפעולות שביצע כחלק מה"משחק" ושנועדו לוודא שאין כדור בבית הבליעה ובטרם הלחיצות על ההדק: "..לחצתי על תפס המחסנית, הוצאתי חצי מחסנית, בצעתי דריכה, ולאחר מכן עשיתי את המשחק, את הלחיצות הקטנות על ההדק.." (דיון מיום 2.3.23, עמ' 781 שורות 15-17, ההדגשה לא במקור – י.ל.).

אמור מעתה, גרסת הנאשם היתה זו (בשפה חופשית)– לא היתה לי כל כוונה או "מטרת על" לפרוק את הנשק. כוונתי היתה לשחק בנשק, וכשאני אומר משחק אני מתכוון ללחיצות הקטנות על ההדק שמסתיימות בנקירה. לצורך זה ולצורך זה בלבד, וכדי לוודא שהמשחק בטוח, לחצתי על תפס המחסנית, הוצאתי קצת את המחסנית, ודרכתי את האקדח, וזאת כדי לוודא שהוא פרוק.

כאשר ביקשו באי כוח המאשימה לקבל מהנאשם הבהרות למה כוונתו בהוצאת "חצי מחסנית", היו גרסאותיו עמומות. הנאשם טען כי אינו זוכר בפועל באם המחסנית אכן יצאה ממקומה או לא, והוסיף כי הוא נסמך על טענה זו רק משום שזו היתה גרסתו לפני המדובב.

בהקשר האחרון שב הנאשם וטען, כי בזמן שהייתו בתא עם המדובב הוא הניח שהאחרון הוא חברו ולכן מסר לו (למדובב) דברי אמת. הנאשם הוסיף וטען כי במונח "חצי מחסנית" אין כוונתו לכך מבחינה מילולית, אלא די שרק חלקה הקטן יצא ממקומה.

הנאשם הוסיף כי המחסנית לא נפלה על הארץ לאחר שלחץ על תפס המחסנית (דיון מיום 2.3.23 עמ' 795 שורה 8), ואף הוסיף וציין כי "אין סיכוי שזה לא ייצא (הכוונה ליציאת המחסנית לאחר הלחיצה על תפס המחסנית – י.ל.), כי ברגע שאתה לוחץ עליה אין סיכוי שהמחסנית לא תצא, שלא תשתחרר.." (שם, עמ' 796 שורות 20-22); עם זאת וכאמור לעיל, עלה בבירור כי גרסת הנאשם היא שאינו זוכר (לטענתו) נקודה זו במדויק, והוא חזר על כך שגרסתו בנדון נסמכת על הנחתו כי אם לחץ על תפס המחסנית אזי המחסנית יצאה ממקומה ("..כן, המחסנית השתחררה… כי אני לחצתי על התפס, אז אין סיכוי שזה לא (קרה – י.ל.)" שם, עמ' 797, שורות 27-29); וכן על הנחתו שאם כך מסר למדובב אזי הדברים נכונים.

הנאשם אף הוסיף שלאחר הירי לא החזיר את המחסנית למקומה (שם, עמ' 797 שורה 33).

בדיון שהתקיים ביום 20.3.23 במטווח גניגר ויתואר להלן, ציין הנאשם כי אינו זוכר את המצב המדויק של הנשק עת הניחו על המנוח, אך הוסיף כי להבנתו – ומשום שאינו זוכר שהחזיר את המחסנית למקומה, הוא מניח שהמחסנית היתה אמנם בתוך הנשק אך לא "תפוסה" בתפס המחסנית (חלק שני של התיעוד, נומרטור 22:50 עד 23:00).

בדיון מיום 2.3.23 נשאל הנאשם מה ההסבר שלו לכך שהקליע אותו ירה פגע בראשו של המנוח, אלא אם הוא כיוון את האקדח לעבר המנוח. הנאשם שב וטען שאין לו הסבר לכך, וחרף המסקנה הברורה העולה מהנתון העובדתי לעיל, עמד הנאשם על טענתו כי "..לא כיוונתי ואני לא יודע בכלל איך זה פגע בו" (ר' לדוגמה דיון מיום 2.3.23, עמ' 778 שורה 7). הנאשם הוסיף וטען כי ברגע הירי עיניו התמקדו באקדח ולא במנוח, ובהמשך עדותו חזר והדגיש כי נקודה זו (להיכן קנה האקדח היה מופנה) אינה זכורה לו (שם, עמ' 783-785).

בדיון מיום 2.3.23 הנאשם ציין כי מעולם לא דרך את הנשק ללא שהתכוון לכך (הכוונה היתה לדריכה שכזו עובר לאירוע בו מצא המנוח את מותו, עמ' 800 שורה 4); ולגבי "דריכה חלבית" מסר שהדבר התרחש כשהיה בקורס (עמ' 803). שתי סוגיות אלה עלו בחוות הדעת שמסר מומחה ההגנה וכן בעדותו, אליה נתייחס להלן.

כפי שצוין לעיל, ביום 20.3.23 נערך הדיון במטווח קיבוץ גניגר, וזאת לבקשת המאשימה וכדי לאפשר לנאשם לאחוז באקדח ולשאול אותו שאלות תוך כדי שידגים פעולות שונות על אקדח מסוג גלוק ועם מחסנית ובה כדורי תרגול.

ההדגמות בוצעו עם אקדח תרגול מסוג גלוק, ולא עם ה-אקדח בו בוצע שימוש בעת האירוע. מדובר באקדח גלוק לכל דבר ועניין, למעט כך שחלק ממכלוליו שונו כך שלא יהיה ניתן לירות באמצעותו, וגם הכדורים במחסנית עוקרו.

יוער, כי אקדחו של הנאשם לא הוגש כראיה מטעמים שלא הובהרו על ידי המאשימה, וההגנה אף העלתה טענות בנדון (ר' פסקה 90 לסיכומיה). עם זאת, לא היתה מחלוקת כי האקדח בו עשה הנאשם שימוש בעת האירוע היה תקין, ואפנה בנדון לחוות הדעת ת/126 לעיל. נוכח יריעת המחלוקת בענייננו, אין לאי הגשת האקדח כל השפעה לכאן או לכאן; ובכל מקרה דבר לא מנע מההגנה להגיש את האקדח מטעמה, לבדוק את ה-אקדח ולטעון כל טענה בנדון, דבר שלא נעשה (והשווה בנדון עם האמור בע"פ 5856/22 סויטאת נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (21.3.23)).

וכעת לגוף הדיון שהתקיים במטווח גניגר –

כפי שניתן לראות בתיעוד הווידיאו של הדיון בחלק בו העיד הנאשם, כאשר האקדח הוחזק במצב "רגיל" (בניצב לקרקע), לחיצה על תפס המחסנית גרמה, ככלל, להוצאת המחסנית מבית המחסנית.

עם זאת, ניתן היה לראות כי לעתים, עם הלחיצה על תפס המחסנית היא יצאה ממקומה רק מספר מ"מ (ר' נומרטור 24:00 עד 24:05 לחלק הראשון של התיעוד);

עוד הודגמה פעם בה המחסנית יצאה ממקומה ונפלה על הארץ (ר' נומרטור 24:10 עד 24:15);

בהדגמה אחרת הנאשם לחץ על תפס המחסנית, היא יצאה ממקומה מספר מ"מ ורק לאחר "ניעור" היא נפלה על הארץ (ר' נומרטור 25:10 עד 25:16 לחלק הראשון של התיעוד);

כאשר התבקש הנאשם להדגים את הירי במנוח, הוא עשה זאת כאשר החזיק את האקדח כשהוא אופקי לקרקע (חלק שני של התיעוד, נומרטור 17:30 עד 17:50) באופן שגם אם המחסנית יצאה, היא לא היתה נופלת על הארץ. עם זאת, בהמשך ציין שהוא אינו זוכר באיזה מנח הוא החזיק בעת האירוע את האקדח – אופקי או אנכי (חלק שני של התיעוד, נומרטור 19:00).

הנאשם התבקש להדגים "משחק" אחר אותו נהג לבצע והוא הכנסת והוצאת האקדח לפונדה (נרתיק האקדח). במצב "רגיל" הכנסת האקדח לפונדה אינה דורכת את האקדח (חלק שני של התיעוד, נומרטור 04:35 עד 04:45). הנאשם אישר שלא ידוע לו באם במהלך שירותו אקדחו נדרך תוך כדי הכנסתו לפונדה. זאת ועוד, הוא אישר שאם דריכה בלתי רצונית שכזו היתה מתרחשת, היא היתה אמורה להתגלות בפריקת האקדח – עת הכדור היה אמור להיחלץ מבית הבליעה (חלק שני של התיעוד, נומרטור 06:00 עד 06:20).

כאשר התבקש הנאשם לדרוך (ובכך לטעון) את האקדח תוך כדי הכנסתו לפונדה, הוא הצליח אמנם לעשות זאת, אך רק לאחר מספר ניסיונות. עלה בבירור, כי מדובר בפעולה "לא טבעית" כאשר הנאשם "השתדל" שהצינה תיתפס בפונדה (חלק שני של התיעוד, נומרטור 04:35 עד 04:45)

עדות עד ההגנה, מר אברהם הוניג

מלבד הנאשם העיד מטעם ההגנה מר אברהם הוניג – מדריך ירי ומנהל מטווח. מר הוניג התבקש להסביר אודות אקדח השירות אותו נשא הנאשם ובו עשה שימוש בעת האירוע – גלוק 19, וכן התבקש לבחון מספר תרחישים אפשריים שהוצגו לו על ידי ההגנה בנוגע לסוג אקדח זה. את מסקנותיו, כולל תשובות לשאלות שהופנו אליו, הוא העלה במסמך נ/9 וההדגמות שערך תועדו בדיסק נ/8. חקירתו הנגדית התקיימה במטווח גניגר ביום 20.3.23 ותועדה בווידיאו.

אקדים ואציין כי מר הוניג התגלה כעד מקצועי, אמין, מהימן ובעל ניסיון. כפי שיובהר להלן, הוא העלה תרחישים שחלקם אולי אינו שכיח, אך הוא לא ניסה להציגם ככאלה. לא ברורה תרעומת המאשימה כלפי העד במסגרת סיכומיה; ובכל מקרה אף לא אחת מטענותיו העובדתיות של העד נסתרה. אביא באופן כללי, בהתעלם מחריגים שאינם רלוונטיים לענייננו, את תמצית תיאוריו וממצאיו.

לעניין מנגנון ההדק של אקדח הגלוק, הוסבר והודגם שכאשר האקדח אינו דרוך, ההדק נמצא במצב אחורי; וכשהאקדח דרוך, ההדק נמצא במצב קדמי.

במצב הקדמי, כדי להגיע לנקירה יש לעבור שני שלבים – הראשון הוא לחיצה רכה המוגדרת כ"מהלך סרק", ורק בשלב הבא (לחיצה "קשה") מתבצעת נקירה (סרטון שני של הדיון במטווח, נומרטור 10:30 עד 11:00; וכן סרטון שכונה "לחיצות קצרות על ההדק" בנ/8).

[עוד הוסבר והודגם מנגנון "נצרת ההדק", או – "מבטל ההדק", שהוא מעין "מנוף" קטן בתוך ההדק שתפקידו למנוע לחיצה לא מכוונת על ההדק. מטרת אותה נצרה היא לאפשר לחיצה על ההדק רק כאשר האצבע היורה לוחצת על ההדק. מנגנון זה אינו רלוונטי לעניינו ולכן לא נרחיב בו, והוא אחד ממנגנוני הבטיחות באקדח הגלוק, שנעדר נצרה "רגילה" כבחלק מאקדחים אחרים].

לגבי המחסנית והשפעתה על האקדח, העד ציין שכאשר הנשק טעון במחסנית, וכאשר לוחצים על תפס המחסנית והמחסנית משתחררת מהתפס (גם אם מבחינה ויזואלית היא נראית על פני הדברים כולה בתוך באר המחסנית), לא ייגרף כדור בעת דריכת האקדח.

משכך, ציין מר הוניג (ר' ס' 7 לחלק השאלות והתשובות בנ/9) כי המצב אותו תיאר הנאשם בפני המדובב (1. לחיצה על תפס המחסנית; 2. הוצאת המחסנית "מעט ממקומה" בניסיון שבאמצעות פעולה זו לא ייגרף כדור לבית הבליעה; 3. דריכה; 4. לחיצה על ההדק; 5. ירי) אינו תרחיש שיכול להתרחש במציאות.

בהמשך לאמור לעיל ציין מר הוניג שלא ניתן (ואני אדייק ואציין, שלכל הפחות קשה) להבחין בין מחסנית (שלא הוצאה ממקומה) שהיא תפוסה בתפס המחסנית לכזו שאינה תפוסה, מבלי לבדוק את תפס המחסנית (ר' הדגמת העד בנדון בסרטון השני, סביבות נומרטור 01:00; וכן התרחיש הראשון בנ/9).

לאור האמור לעיל, ניסה מר הוניג להציג תרחישים שעשויים להשתלב, גם אם לא באופן מלא וגם אם באופן חלקי, עם שהתרחש באירוע וגם עם גרסת הנאשם בפני המדובב..

בהקשר זה וכ"מבוא" לניסיונותיו לתאר תרחישים אפשריים, הבחין מר הוניג בין דריכה מלאה אשר גורפת כדור מהמחסנית (באם כמובן היא תפוסה בתפס המחסנית), ו/או פולטת כדור מבית הבליעה; לבין מה שכינה "דריכה חלבית", שהיא דריכה חלקית / לא מלאה שאינה מבצעת את הפעולות לעיל.

עוד בהקשר לדריכת הנשק, הדגים מר הוניג אפשרות ולפיה האקדח יידרך כאשר מכניסים אותו לפונדה, וזאת כאשר הצינה "נתפסת" בפונדה. צוין בהקשר זה, שכדי למנוע את המצב רצוי להניח את האגודל על החלק האחורי של הצינה (ר' הסרטון השני נומרטור 06:25 עד 07:30 וכן סרטון מס' 1 בנ/8).

העד אישר כי דריכה שכזו אינה מצב "טבעי", והיא אף קשה באופן יחסי לביצוע. עם זאת, העד הוסיף כי קיים סיכוי/סיכון למצב אפשרי שכזה (סרטון שני, נומרטור 09:00 עד 10:00).

בהמשך לאמור לעיל תיאר העד (בעיקר בנ/9) מספר תרחישים הנגזרים מהפרמטרים הבסיסיים הבאים:

ראשית, מה "מצב המוצא" של הנשק – האם יש או אין כדור בבית הבליעה;

שנית, מה מצב המחסנית – תפוסה בתפס המחסנית או לא;

שלישית, איזו דריכה מבוצעת – מלאה או "חלבית" (חלקית).

שלושת הפרמטרים הבסיסיים לעיל מביאים מטבע הדברים לאפשרויות שונות, ואביא שתיים מהן –

(-) הראשונה שהיא גם ה"סטנדרטית" – מצב המוצא הוא שאין כדור בבית הבליעה; המחסנית תפוסה; ומבוצעת דריכה מלאה. במצב זה כדור ייכנס לבית הבליעה, ההדק יעבור למצב קדמי ולחיצה ארוכה עליו תביא לירי;

(-) השניה, שההגנה כיוונה לה – מצב המוצא הוא שיש כדור בבית הבליעה (ההגנה העלתה כאפשרות שהכדור הגיע לבית הבליעה כתוצאה מהכנסה קודמת של האקדח לפונדה שבמהלכה האקדח נדרך ללא שהנאשם היה מודע לכך). בשלב זה מבוצעת דריכה "חלבית" בלבד (ולכן הכדור לא נחלץ מבית הבליעה); לחיצה ארוכה על ההדק הנמצא במצב קדמי תביא לירי;

לאפשרויות לעיל ולכל האפשרויות הנוספות נלוו מצבי משנה, שגם אליהם התייחס מר הוניג – אם במסמך שערך ואם במסגרת חקירתו הנגדית – והגם שאינן נוגעות ל"תוצאה הסופית" באם יתבצע ירי או לא, הן רלוונטיות בצורה זו או אחרת לענייננו.

כך, הדגים מר הוניג מצבים שכיחים שבתפעול רגיל של האקדח, שחרור תפס המחסנית יביא לנפילת המחסנית על הארץ. מר הוניג ציין כי זהו המצב השכיח (סרטון שני, נומרטור 15:30);

עם זאת העד גם הפנה לאפשרויות נוספות, גם אם פחות שכיחות, במסגרתן לחיצה על תפס המחסנית "רק" תביא לשחרור המחסנית מהתפס ללא יציאת או נפילת המחסנית מבאר המחסנית. ואלו אותם מצבים (אחד או יותר מהם): החזקת האקדח במצב אופקי / תפיסת החלק התחתון של המחסנית (עקב המחסנית) באמצעות חלק מכף היד / חיכוך בין המחסנית לבית המחסנית, ועוד.

בנוסף, הפנה מר הוניג לנתונים שעשויים להשפיע על האפשרות שהמחסנית תיפול או לא, כגון מספר הכדורים במחסנית ומשקלם, בלאי המחסנית, ניקיון ושימון האקדח והמחסנית, ועוד.

פרק ג' – דיון ומסקנות

במוקד ענייננו שאלה מרכזית והיא מה היה היסוד הנפשי שהתקיים בנאשם בעת שירה למוות במנוח. בטרם נפנה לשאלה זו אנסה לקבוע ממצאי עובדה באשר למעשי הנאשם עובר לירי במנוח ולפעולות שביצע בנשק, שכן אלה יכול וישפיעו על מסקנתי בשאלה העיקרית.

כל שיש לפנינו הן גרסאותיו המצומצמות והמשתנות של הנאשם; ממצאי הזירה; וידיעותינו (כפי שהוכחו על ידי הצדדים) אודות דרך ואופן פעולת האקדח. גרסאות הנאשם אינן בהכרח אמת צרופה כפי שכבר למדנו, ואתייחס לכך גם בהמשך.

הן המאשימה והן ההגנה הסתמכו בחלקים נכבדים על הדברים שמסר הנאשם למדובב –

כפי שצוין לעיל, מיד לאחר האירוע ובמהלך כל חקירותיו במח"ש טען הנאשם לאליבי בעת האירוע ולפיו בעת שהמנוח נורה, הוא (הנאשם) שהה בשירותים. מדובר בגרסה שקרית שאינה מסייעת לדיוננו כעת.

הגרסה היחידה שמסר הנאשם בשלב החקירה וממקמת אותו בזירה היא זו שמסר למדובב. בשיחותיו עם המדובב אמר הנאשם, בין היתר: "… הוצאתי מחסנית, דרכתי, במחסנית היה לי ת'רווח הזה גררה כדור .." (עמ' 30-31).

בהתאם לגרסת הנאשם לעיל נוסח כתב האישום ונטען ש:"..הנאשם לחץ על תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, בניסיון שכך לא ייגרף כדור אל בית הבליעה, ומיד דרך את האקדח… ". במילים אחרות, אליבא למאשימה הנאשם לחץ על תפס המחסנית והוציאה מעט ממקומה, ורק לאחר מכן דרך את הנשק.

במהלך ניהול ההליך ולאחר שנשמע חלק לא מבוטל מעדי המאשימה, שינה הנאשם את תשובתו לכתב האישום. הוא אישר כי ירה למוות במנוח, והוסיף במסגרת הודעתו בכתב מיום 17.7.22, שהוא: "..החזיק את הנשק בידו, … שחרר את תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, (ו) "דרך" את האקדח ..". זו היתה גרסתו גם בעת שהעיד.

יוצא, כי שני הצדדים אחזו בפועל, ברוב שלבי ההליך, באותה טענה עובדתית בסיסית ולפיה עובר לירי הנאשם לחץ על תפס המחסנית, הוציא את המחסנית מעט ממקומה, ורק אז דרך את האקדח.

ואולם, בעת עדותו של מומחה הנשק מטעם ההגנה, מר הוניג, התברר באופן חד משמעי כי כאשר תפס המחסנית לחוץ; וליתר דיוק – כאשר המחסנית אינה תפוסה בתפס המחסנית; דריכת האקדח, קרי משיכת הצינה לאחור ושחרורה, אינה גורפת כדור לבית הבליעה.

אשוב ואציין כי חרף החיצים והטענות שהמאשימה הפנתה כנגד מר הוניג, לטעמי לא היה לכך בסיס ולא מצאתי כל נימוק ענייני שלא לאמץ את קביעותיו והסבריו. יתר על כן, המאשימה לא סתרה את טענתו לעיל של העד, או כל טענה אחרת.

זאת ועוד, חיזוק חלקי לטענתו של מר הוניג שלא ניתן לטעון כדור לבית הבליעה כאשר המחסנית אינה תפוסה בבית המחסנית, נמצא בבדיקה שערך מומחה המאשימה רפ"ק בוקבזה. בסדרת הפעולות החמישית שתוארה בת/125, הוא טען מחסנית מלאה בכדורים לאקדח; דרך אותו ובכך הכניס כדור תורן לבית הבליעה; בשלב זה הוציא את המחסנית ולאחר מכן הכניס אותה חזרה אך באופן מכוון לא תפס אותה בתפס המחסנית; בשלב זה ירה בנשק, ואז – כפי שציין – "המחסנית נפלה, הצינה נשארה לפנים (לא נתפסה בעצר המחלק) והאקדח היה ללא כדור תורן בבית הבליעה וההדק היה "דרוך" ". בשלב הכנתו לעדות התבקש מומחה המאשימה להתייחס לשאלה האם האקדח יכול לגרוף כדור כאשר המחסנית "כמעט בפנים" (היינו לא תפוסה בתפס המחסנית), והוא השיב כי אינו יכול לחוות דעה על ניסוי שלא ביצע. עם זאת, דומה שהשלב האחרון בסדרת הפעולות לעיל (ירי כאשר המחסנית אינה תפוסה בתפס המחסנית) מייצג את דריכת האקדח כאשר המחסנית "קצת" בחוץ.

אקדים את המאוחר ואפנה לכך כי סדרת הפעולות החמישית שתוארה לעיל ושבוצעה על ידי מומחה המאשימה, תואמת כמעט לחלוטין את המצב בו נמצא הנשק בזירה לאחר הירי במנוח –

(-) נשק עם מחסנית הכוללת 15 כדורים;

(-) רק כדור אחד נורה;

(-) תרמיל אחד מחוץ לנשק (של הכדור שנורה);

(-) ההדק במצב קדמי.

הנתון היחיד שאינו תואם את מצב ה-אקדח לאחר הירי במנוח הוא מצב המחסנית – מחסנית שאינה תפוסה בסדרת הפעולות שביצע מומחה המאשימה; אל מול מחסנית תפוסה (ככל הנראה) כפי שדיווח רפ"ק מקובסקי. נשוב לכך בהמשך.

קשה שלא לתמוה מדוע המאשימה לא דאגה לבדוק טרם הגשת כתב האישום באם התרחיש שנטען על ידה בכתב האישום, הוא אפשרי; ובמלים אחרות האם אקדח גלוק יכול לגרוף כדור כאשר המחסנית אינה תפוסה בתפס המחסנית.

לכאורה, יכולה המאשימה לטעון כי ירי בתרחיש שתואר על ידה בכתב האישום הוא אפשרי, באם עובר לתחילת האירוע כבר היה כדור בבית הבליעה ובאם הדריכה היתה חלקית ("חלבית"). תרחיש זה הוא כמובן אפשרי מבחינה טכנית, אך לא זה התרחיש שתואר בכתב האישום, והנאשם אף לא עומת על ידי המאשימה בהקשר זה. נהפוך הוא, המאשימה עשתה כל שלאל ידה להפריך אפשרות זו. יצוין, כי ההתכנות התיאורטית של תרחיש שכזה היא זו שהובילה את מר הוניג להעלות אפשרויות והסברים לתרחיש שכזה, כגון "דריכת פונדה" שהתרחשה זמן לא מוגדר טרם האירוע.

אפשרות אחרת, וגם אליה אתייחס להלן, היא שהנאשם ראשית דרך את הנשק; ורק לאחר מכן לחץ על תפס המחסנית ושחרר "מעט" את המחסנית. ודוק, גם תרחיש זה לא תואר בכתב האישום. כתב האישום נקב כאמור בסדר פעולות הפוך, קרי – ראשית שחרור המחסנית והוצאתה, ורק לאחר מכן דריכת הנשק.

מעבר לבעיה ה"משפטית" שהעליתי לעיל בנוגע לתרחישים שלא נטענו על ידי המאשימה או ההגנה (אקדים את המאוחר ואציין כי בעיה משפטית זו אינה מהווה אבן נגף בענייננו), קיימות בעיות "ארציות" יותר, בפן הטכני-ראייתי. אבהיר זאת להלן.

מכיוון שלצערנו סופו של האירוע ידוע, היינו הנאשם ירה בפועל באקדחו; קרי – עובר ללחיצה על ההדק היה באקדח כדור בבית הבליעה, קיימות שתי אפשרויות בנוגע למצב האקדח עובר לתחילת ה"משחק" בנשק – או שהיה כדור בבית הבליעה; או שלא היה כדור בבית הבליעה.

במידה והיה כדור בבית הבליעה עובר לתחילת ה"משחק" בנשק, עולה מטבע הדברים השאלה כיצד הוא הגיע לשם. תשובה חד משמעית לא תימצֵא בראיות, אך נוכח התנהלותו הפושעת של הנאשם עם האקדח כפי שהוכח במהלך ההליך, בהחלט אפשרי שבאחד מ"משחקיו" עם הנשק הוא דרך את הנשק בעת שהוא טעון במחסנית, ובכך טען כדור בבית הבליעה.

עם זאת, קשה להניח שהאפשרות לעיל היא ריאלית שכן פעולה שכזו אף היתה מביאה ההדק למצב "קדמי", נתון שהנאשם לא תיאר ואינו עולה מהראיות. זאת ועוד, באם היה כדור בבית הבליעה עובר לתחילת האירוע, דריכת הנשק במהלכו של האירוע בו מצא המנוח את מותו היתה מביאה לחליצת הכדור – מה שלא תואר על ידי הנאשם. [אמנם דריכה חלקית ("חלבית") לא היתה מביאה לחליצת אותו כדור, אך לשם כך יש להניח שתי הנחות שעל פני הדברים אינן סבירות: הראשונה, שהנאשם התעלם בתחילת האירוע מכך שההדק במצב קדמי; והשניה, שהוא דרך דריכה חלקית].

נעבור אם כן לאפשרויות שנקודת המוצא להן היא שבתחילת האירוע לא היה כדור בבית הבליעה.

האפשרות הראשונה היא זו שתוארה בכתב האישום היינו שעובר לתחילת האירוע לא היה כדור בבית הבליעה; ההדק היה (עובר לתחילת האירוע) במצב "אחורי" כפי שהוא היה אמור להיות במצבי שגרה; הנאשם לחץ על תפס המחסנית והוציא את המחסנית מעט ממקומה; ואז דרך את הנשק. כפי שצוין לעיל, פעולה שכזו לא היתה טוענת כדור בבית הבליעה ולכן אינה רלוונטית.

כאמור, ניתן רק להצטער על כך שהמאשימה לא בדקה את היתכנות סדרת הפעולות לעיל ובמקום זאת נצמדה במרבית ההליך ובחלקים ניכרים מסיכומיה לתרחיש שתואר בכתב האישום. גם הנאשם לא סייע רבות בהקשר זה בכך שאימץ בעדותו את הגרסה שמסר למדובב ושעליה בוסס כתב האישום. גרסה זו הובילה את באי כוחו למסקנה ש"שאלות רבות במקרה שבפנינו נותרו ללא מענה ברור וחד משמעי.." (פסקה 108 לסיכומי ההגנה).

האפשרות השניה היא שהנאשם רק סבר שהוא לחץ על תפס המחסנית באופן שהדבר שחרר את המחסנית; והוא רק סבר שהמחסנית יצאה "קצת".

במילים אחרות, הנאשם ככל הנראה לא לחץ מספיק על תפס המחסנית באופן שהיה בו די כדי לשחררה. הפניתי לעיל לכך שהמאשימה במסגרת סיכומיה טענה-לא טענה גם לאפשרות זו.

אפנה לכך כי במהלך עדות מומחה ההגנה במטווח גניגר הוא ציין בשלב מסוים של תפעול הנשק, כי חרף לחיצתו על תפס המחסנית, המחסנית נותרה תפוסה בתפס ורק לאחר מספר לחיצות התפס שוחרר (חלק שני של תיעוד עדותו של מר הוניג במטווח, נומרטור 12:50 ואילך). משמע, אין מדובר על פני הדברים באירוע נדיר.

זאת ועוד, לכאורה ניתן למצוא חיזוק כפול לאפשרות זו: ראשית, בטענת הנאשם שהמחסנית לא נפלה (לכאורה משום שלא שוחררה מתפס המחסנית); ושנית, אפנה לכך שרפ"ק מקובסקי טען (תוך הסתייגות מסוימת) שמצא את הנשק כשהמחסנית בפנים וכשהיא תפוסה בתפס המחסנית (הסיבה לכך לכאורה פשוטה – הוא מצא את האקדח במצב זה משום שהנאשם מעולם לא שחרר בפועל את המחסנית מתפס המחסנית).

דא עקא, שלאפשרות זו יש עקב אכילס עיקרי מרכזי, והיא העובדה שלוּ מדובר היה בתרחיש שהתקיים בפועל, רפ"ק מקובסקי היה אמור –

ראשית, לאתר כדור בבית הבליעה (שהיה נכנס לשם כחלק ממחזור הנשק התקין);

ושנית, למצוא רק 14 כדורים במחסנית.

ואולם בפועל הוא לא מצא כדור בבית הבליעה; ובמחסנית היו 15 כדורים. כאמור לעיל, המחסנית בה עשה הנאשם שימוש הכילה עובר לירי 16 כדורים.

יוצא כי אין מדובר בתרחיש ריאלי.

האפשרות השלישית, שהיא לעניות דעתי (ככל הנראה) מה שארע בפועל, היא שסדר הפעולות שבוצע הוא לא כפי שנטען בכתב האישום, אלא שקודם הנאשם ביצע פעולת דריכה ובכך טען כדור לבית הבליעה; ורק לאחר מכן לחץ על תפס המחסנית והוציא אותה מעט ממקומה.

סדר פעולות זה תואם:

ראשית, את טעינת הכדור לבית הבליעה (פעולה שיכולה להתבצע רק כאשר המחסנית תפוסה בבית המחסנית). הכוונה לכדור שנורה לעבר המנוח;

שנית, את מצב ההדק (קדמי-דרוך) בתום האירוע, ממש כפי שמצא אותו רפ"ק מקובסקי. הדבר אף תואם את המתואר בסדרה החמישית של פעולות מומחה המאשימה שם תואר סדר פעולות הזהה לזה שנדון כעת;

שלישית, את העובדה שלא נמצא כדור בבית הבליעה על ידי רפ"ק מקובסקי. הדבר אף תואם את תיאור הפעולות בסדרה החמישית של הפעולות שבוצעו על ידי מומחה ההגנה, שגם שם לא נמצא כדור בבית הבליעה בתום הפעולות.

ועדיין, גם לסדרת הפעולות שתוארה לעיל יש נקודת תורפה, שכן על פי תרחיש זה רפ"ק מקובסקי היה אמור למצוא את האקדח בזירת האירוע כאשר המחסנית אינה תפוסה בתפס המחסנית.

בהקשר זה ובמענה לקושי לעיל אעלה מספר אפשרויות, כשלטעמי כל אחת מהן סבירה והגיונית –

ראשית, רפ"ק מקובסקי אמנם ציין שמצא את האקדח כשהמחסנית בפנים ותפוסה בתפס המחסנית, אך כשהוא נדרש לדקדק בכך ולדייק הוא סייג את עצמו בהגינות וציין כי "למיטב זכרונו" המחסנית לא היתה משוחררת. משמע, הוא לא היה בטוח בכך לחלוטין. בהמשך הוא אף ציין כי אינו זוכר אם היא היתה "הדוקה" בבאר המחסנית. עוד אפנה לכך שלצערנו, פעולת הפריקה שביצע רפ"ק מקובסקי לא תועדה, מה שיכול היה לשפוך אור בנדון. המאשימה טענה כי פעולת הפריקה בוצעה לא ליד המיטה עליה היה מונח הנשק אלא צמוד לקיר אחר בחדר, ולכן אם המחסנית לא היתה תפוסה יש להניח שהיא היתה נופלת על הארץ. מדובר בתרחיש הגיוני, אך כפי שניתן היה להתרשם בדיון שהתקיים במטווח השאלה אם המחסנית תיפול על הארץ אם לאו, תלויה בין היתר באופן שבו מוחזק האקדח, במנח כף היד והזרתות ביחס לעקב המחסנית ובנתונים נוספים שבהקשר לאירוע הקונקרטי לא הובררו עד תום וספק אם ניתן היה לבררם.

שנית, לטעמי לא מן הנמנע שהנאשם עצמו לאחר הירי במנוח ועוד טרם הניח את האקדח על בטנו של המנוח, "דחף" את המחסנית במעלה באר המחסנית כך שהיא שוב נתפסה בתפס המחסנית. ייתכן ועשה זאת כמעשה "אוטומטי" ו"תמים"; וייתכן ועשה כן זאת כחלק מתהליך בדיית סיפור ה"התאבדות" אותו יש להניח כבר החל רוקם במוחו.

עוד אעיר, שלא מן הנמנע ש"היפוך" סדר הפעולות (היינו שדריכת הנשק קדמה ללחיצה על תפס המחסנית), מעבר לכך שייתכן ובוצע על ידי הנאשם באופן לא מודע או לא מתוכנן; בוצע (גם) ברצף מהיר אחד כשההפרש בין שתי הפעולות היה מינימאלי ביותר, של שבריר שניה, ובאופן שהנאשם רק סבר שהלחיצה על תפס המחסנית קדמה לדריכת הנשק. ייתכן ויש בכך לתת הסבר ל"התעקשותו" של הנאשם כי הוא לחץ על תפס המחסנית ורק לאחר מכן שדרך את הנשק.

ההגנה הצביעה על אפשרות נוספת להכנסת המחסנית למקומה, וזאת כאשר רס"ב אדרי נטל את האקדח מגופת המנוח והעבירו למיטה העליונה (ר' עמ' 42 לסיכומי ההגנה). כפי שלא אוכל לשלול את האפשרויות לעיל, כך הדבר גם לגבי אפשרות זו.

זה המקום להתייחס לסוגיה ה"מחַבֶּרֶת" בין החלק העובדתי לבין החלק המשפטי – והיא סוגיית מהימנותו ואמינותו של הנאשם.

הקורא את הכרעת דין זו כבר הבין, יש להניח, כי מידת המהימנות שניתן לייחס לנאשם אינה גבוהה לשון המעטה. מדובר במי שמהרגע הנורא בו ירה למוות במנוח, הֵחֵל במסכת שקרים שנועדו להרחיק ממנו את האשמה. הנאשם אף לא בחל בהעלאת רמיזות כאילו "התאבדות" המנוח קשורה לכך שביום האירוע המנוח היה עצבני. הנאשם אף הפנה לכך כי ביום האירוע המנוח שוחח עם אביו בטלפון ואמר לו שהוא מעוניין לעזוב את היחידה (ר' הודעת הנאשם ת/1 גיליון 2 שורות 11-13). מדובר בחטא מוסרי של הנאשם המצטרף לפשעיו הקבועים בחוק. ניתן אף להפנות בהקשר זה לפוסט שהנאשם העלה באינסטגרם זמן קצר לאחר מות המנוח, והדבר מחזק את מסקנתי בדבר אי מהימנות הנאשם.

הדרך בה נהג בשלב הראשון של שמיעת ההליך היתה המשך ישיר להתנהלות שתוארה לעיל. הנאשם המשיך לעמוד על טענת האליבי וגם כאשר הגיעו חבריו ליחידה ותיארו את מעשיו הנכללים כיום באישום 2, טען כלפיהם באמצעות באי כוחו כי הם משקרים. בחירת קו הגנה זה, הגם שהיא לגיטימית בעולם המשפט, מעידה בעיקר על אופיו של הנאשם ומשליכה כאמור על מהימנותו. בפן הראייתי גרידא, הגרסה שמסר בבית המשפט היא גרסה כבושה על כל מה שכרוך בכך (ור' לדוגמה בהקשר זה, האמור בע"פ 8823/12 שבתאי נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (1.7.14)).

בהמשך, משלקח הנאשם אחריות על מעשיו וכשעלה להעיד להגנתו התאפיינה עדותו ב"זיגזוג" בלתי פוסק בגרסאות שמסר. הבאנו לעיל תמצית של אותן גרסאות. כך, הפנינו שבתחילה טען כי נהג לפרוק את אקדחו מידי ערב והירי לעבר המנוח היה חלק מאותו הליך "פריקה". רק לאחר מכן ולאחר שהחליף עוד מיני גרסאות משנה שלא נפרטן כדי לחסוך זאת מהקוראים, אישר כי מטרתו באותו ערב היתה אחת – "משחק" בנשק, כשהכוונה לאותה "סחיטה" של ההדק עד ביצוע נקירה.

ועדיין, איננו פטורים מהתייחסות לגרסה הבסיסית – עליה הסתמך הנאשם בהליך זה – והיא זו שמסר למדובב. כפי שהורחב לעיל, המאשימה ביססה את כתב האישום על גרסה זו ואף כינתה אותה ככזו שניתנה באופן "חופשי לחלוטין ומרצון" (עמ' 17 פסקה 7 לסיכומי המאשימה). לשלמות התמונה אדגיש כי המאשימה לא טענה כי כל דבריו של הנאשם למדובב הם נכונים, ואף ציינה במפורש כי בדבריו למדובב ניסה הנאשם "לשפר" את מצבו (ר' עמוד 78 פסקה 7 לסיכומי המאשימה). עם זאת עולה בבירור כי הערכת המאשימה היתה כי באופן כללי דברי הנאשם בפני המדובב מתארים תמונה כוללת נכונה (גם אם לא מדויקת לפרטי הפרטים) של מהלך הדברים שהתרחשו.

זו גם היתה התרשמותי הכללית מהנאשם. היינו, גרסתו למדובב תואמת באופן כללי למציאות, במובן זה שהאירוע במהלכו נורה המנוח למוות, התרחש כאשר הנאשם "שיחק" באקדח וכאשר עמד סמוך למנוח ששכב במיטתו. עם זאת כאשר "נכנסים לפרטים" עלה בבירור כי גרסתו אינה תואמת למציאות באופן מלא. התייחסתי בהרחבה לתיאור הנאשם בדבר סדר הפעולות בנשק שבוצע לכאורה על ידי הנאשם ושהובא בכתב האישום. קבעתי שעל פני הדברים אין היתכנות לתיאור זה וכן ציינתי שעל פני הדברים סדר הפעולות היה הפוך, במובן זה שהנאשם ככל הנראה דרך את הנשק ורק לאחר מכן (גם אם חלף רק שבריר שניה בין הפעולות) לחץ על תפס המחסנית. הערְתי, שלא מן הנמנע שהנאשם לא שיקר במודע ביחס אליה, וייתכן שמשום המהירות בה בוצעו הפעולות כך הוא זכר את הדברים. אף ייתכן שתרמה לכך הסיטואציה בה היה, שאין חולק שהיתה מפתיעה מבחינתו והכניסה אותו ל"הלם" מסוים, נתון ש"תרם" לכך שהנאשם לא זכר את סדר הפעולות המדויק, ובהמשך אלה "התקבעו" בהתאם למה שסיפר למדובב.

סיכום ביניים עד כאן מעלה, כי הנאשם ביצע סדרת פעולות שככל הנראה כללו את דריכת הנשק; ורק אז לחיצה על תפס המחסנית; לאחר מכן – כמתואר על ידי הנאשם – "משחק" בהדק ואז לחיצה על ההדק שהובילה לירי שפגע בראשו של המנוח.

ציינתי שמדובר בסדרת הפעולות שככל הנראה התרחשה, והפניתי לנקודות התורפה שבכל תרחיש. כך או כך ולפי כל תרחיש אפשרי, מדובר בסדרת פעולות אסורות ומסכנות חיים, שהנאשם ידע כי הן כאלה. לכן, איני סבור כי עמימות עובדתית מסוימת זו, או העובדה שכתב האישום אינו מתאר במדויק את שהתרחש, מסייעת לנאשם.

זאת ועוד, ייתכן וקיימים תרחישים נוספים מלבד אלה שציינתי אך גם אלה אינם מסייעים לנאשם. הנאשם לא טען, לדוגמה, שהנשק "סתם כך" פלט כדור. מאליו יוצא – נוכח העובדה שהנשק נבדק ונמצא תקין – כי גרסה זו לא היתה מסייעת לו. ומנגד, הנאשם אף לא טען – כדוגמה לתרחיש שהיה ממקם אותו ברף חומרה ואישום גבוה יותר – כי דרך את הנשק, כוונו לעבר המנוח ולחץ על ההדק (ללא הוצאת המחסנית או ללא כל פעולה נלווית אחרת שהוא סבר שיכולה להפחית את הסכנה שבנשק).

במלים אחרות ובפן העובדתי גרידא, הנאשם ביצע מה שמכונה "משחק" בנשק. הפניתי לסדרת הפעולות שעל פני הדברים בוצעה, אך גם אם שגיתי בתיאור סדרת הפעולות לעיל, או גם אם כתב האישום אינו משקף במדויק את שהתרחש, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד לעניין התוצאה המשפטית. החשוב הוא שהמאשימה טענה, וזו היתה אף גרסת הנאשם במהלך המשפט, כי הוא "שיחק" בנשק עובר לירי, ולכן הפער שתואר לעיל, באם קיים, לא פגע בהגנתו של הנאשם וניתנה לו הזדמנות מלאה להתגונן מפני מסקנותיי לעיל, שלמעשה נסמכות על עדותו של לא אחר מאשר מומחה ההגנה.

זאת ועוד, ניתן לטעמי לדמות את הסיטואציה בה אנו מצויים למי שעומד לדין עקב אובדן שליטה ברכבו שהוביל לתאונת דרכים קטלנית. בהנחה שאובדן שליטה זה נגרם עקב "התעסקות" ממושכת של הנהג במכשיר הטלפון תוך כדי הנהיגה, אין זה משנה במה בדיוק הוא "התעסק" – האם בשליחת מסרונים או צפייה בסרטונים. מדובר בסוגיה עובדתית שאינה אמורה להשליך על מהות המעשים ועל התוצאה המשפטית הנגזרת מהם.

ודוק. בהמשך וכשאבחן את היסוד הנפשי בו אחז הנאשם בעת האירוע, אניח כי הנאשם לכל הפחות סבר כי הלחיצה על תפס המחסנית והוצאת המחסנית ("קצת הוצאתי") קדמה בסדר הכרונולוגי לפעולת דריכת הנשק. זו היתה טענת המאשימה בכתב האישום, והנחה אחרת תחמיר את מצבו של הנאשם מעבר למה שנטען בכתב האישום. איני סבור שניתן להניח הנחות שכאלה, אף אם הן מבוססות, לרעת הנאשם וזאת בהקשר לניתוח המשפטי, בוודאי לא בשלב זה של ההליך ולאחר שהסתיימה שמיעת הראיות ולנאשם עצמו לא התאפשר להגיב לכך בעדותו (ולחשיבות ניסוחו של כתב האישום מחד, ולמצבים בהם ייתכן פער בין הנטען בכתב האישום לבין קביעות בית המשפט, מנגד, ר' האמור ברע"פ 2581/14 יקותיאלי נ' מדינת ישראל, פסקאות 26-28 לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר (12.2.15)).

סוגיה אחרונה היא האם הנאשם כיוון את אקדחו לעבר ראשו של המנוח. בהקשר זה העובדה הטראגית הברורה היא שהקליע שנורה מאקדחו של הנאשם פגע בפניו של המנוח. גרסת הנאשם היתה כי הוא עמד סמוך למנוח ששכב במיטתו, שוחח עמו ובה בעת "שיחק" באקדחו. כפי שצוין לעיל, המרחק בין אקדחו של הנאשם לבין המנוח היה כמטר בלבד. לכן, די לנו שנקבע – והדברים עולים באופן ברור מהתוצאה הקטלנית – שאקדחו של הנאשם כוון באופן כללי לעבר פלג גופו העליון המנוח. המאשימה לא טענה כי הנאשם כיוון את אקדחו באופן מכוון דווקא לעבר ראשו של המנוח, ומאידך הנאשם לא טען כי כיוון את אקדחו לצד הנגדי של החדר בו שכב המנוח. במלים אחרות, העובדות ובעיקר התוצאה מלמדות כי ה"משחק" בנשק בוצע כאשר קנה האקדח מופנה באופן כללי לעבר המנוח ששכב במיטתו.

וכעת, נפנה לשאלה העיקרית לעיל והיא מה היסוד הנפשי שהתקיים בנאשם עת ירה למוות במנוח.

העבירה העיקרית המיוחסת לנאשם על פי כתב האישום המתוקן היא עבירת הרצח באדישות. מנגד, טוענת ההגנה כי הנאשם התרשל במעשיו ולכן יש להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, ולכל היותר היה קל דעת ביחס לתוצאות מעשיו ולכן יש להרשיעו בעבירה של המתה בקלות דעת.

טענת ההגנה ולפיה יש להרשיע את הנאשם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי ס' 304 לחוק העונשין הועלתה בלשון רפה, ובצדק נעשה הדבר. במלים אחרות יש לדחות מכל וכל טענה זו.

עבירת הרשלנות מבוססת על הקביעה כי הנאשם לא היה מודע בפועל לטיב מעשיו, לנסיבות או לתוצאות מעשהו, מקום בו האדם הסביר היה יכול להיות מודע להם. הדברים הובהרו בע"פ 2211/21 בדארנה נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (14.7.2022), באופן הבא:

"שני היסודות הנפשיים – רשלנות וקלות דעת – כרוכים בנטילת סיכון בלתי סביר מבחינה אובייקטיבית לגרימת תוצאה בה אין הנאשם מעוניין; ההבדל ביניהן נוגע במודעות הסובייקטיבית של הנאשם לקיומו של סיכון זה: הרשלן אינו מודע מבחינה סובייקטיבית לקיומו של הסיכון הבלתי סביר (למרות שהיה צריך להיות מודע לו); קל הדעת מודע מבחינה סובייקטיבית לקיומו של הסיכון הבלתי סביר (ומחליט במודע ליטול אותו מתוך תקווה שלא יתממש). זוהי כל ההבחנה כולה – ואידך, יישומה הוא".

בענייננו, הוכח שהנאשם היה מודע לטיב מעשיו ולנסיבות הרלוונטיות וכן היה מודע לתוצאות האפשרויות ממעשיו. הנאשם אישר זאת אינספור פעמים – הן בחקירותיו במח"ש והן בעדותו לפנינו. מדובר בלוחם מג"ב שעבר אינספור הדרכות ומטווחים, וגם אלמלא אישורו את מודעותו לטיב מעשיו, לקיום הנסיבות, ולאפשרות הגרימה של תוצאות מעשיו, עומדת לחובתו חזקת המודעות הכללית, חזקה שהיא "חְַזָקָה" ביותר בעניינו, בשים לב לנתוניו של הנאשם, ושלא נסתרה, ולפיה אדם מודע לתוצאות הצפויות כתוצאה ממעשיו (ור' בנדון ע"פ 1196/99 ממדוב נ' מדינת ישראל פ"ד נה(1) 700); ע"פ 510/22 טויטו נ' מדינת ישראל (27.12.22)).

ולגבי הטענה האפשרית כי הנאשם לא היה מודע לנסיבות המדויקות שכן לא ידע אודות הימצאות כדור בבית הבליעה, אפנה להלכה בע"פ 1971/98 מדינת ישראל נ' מירו, פ"ד נב (5) 145 (להלן: עניין מירו), שם נקבעו הדברים הבאים באשר למודעותו של מי שמחזיק ומתעסק בנשק:

"כשאנחנו אומרים שהוא צריך להיות מודע "לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה" אין זאת אומרת שהוא צריך לדעת שיש מחסנית באקדח. די בכך שהוא יודע שהאקדח כלי מסוכן, שיש כללי זהירות שצריך לנהוג לפיהם כדי לנטרל סכנה זו ושהוא לא נקט כללים אלו אף-על-פי שהוא יודע שאי-נקיטת אמצעי זהירות יכולה להיות קטלנית."

ובהמשך פסק הדין הוסיף השופט קדמי את הדברים הבאים:

"כלי נשק – כחפץ מסוכן מעצם טבעו – נחשב לעולם 'מוכן' לירי, וכל אדם ממוצע בר-דעת מוחזק כמי שמודע לטיבו זה. תו אופי זה של כלי נשק, אינו רק מכתיב כללי זהירות המחייבים את בדיקתו לפני 'הטיפול' בו, אלא קובע אותו מלכתחילה בין הכלים המועדים 'תמיד' לירי. החובה לבדוק כלים מסוג זה מדברת ב'שלילת' הסיכון, ולא ב'בירור' אם הוא קיים. נקודת המוצא היא שהסיכון קיים, וכל אדם ממוצע בר-דעת מוחזק כמי שיודע זאת. סיכומם של דברים: חזקה על כל אדם, שהוא ער ומודע לקיומה של אפשרות ממשית להתרחשותה של ירייה כתוצאה מלחיצה על הדק של כלי ירייה, ואין זה מעלה או מוריד אם היה מודע לכך, שאותו כלי ירייה טעון ו'מוכן' לירי אם לאו. אקדח, ככלי נשק שסיכון הירי 'טבוע' בו, לעולם נחשב כ'מוכן' לירי, ומי שמטפל בו מוחזק כמי שמודע לכך".

נפנה אם כן ללב העניין והיא השאלה האם יש להרשיע את הנאשם בעבירה של רצח באדישות, כטענת המאשימה; או שמא המתה בקלות דעת כטענת ההגנה.

סעיף 300(א) לחוק העונשין הקובע את עבירת הרצח ה"בסיסית" לחוק העונשין קובע כך: "הגורם בכוונה או באדישות למותו של אדם, דינו – מאסר עולם". (מאסר עולם זה הוא עונש מקסימום ולא עונש חובה – ר' בנדון ס' 311 א' לחוק העונשין).

מאידך, המתה בקלות דעת מוגדרת בס' 301ג' שזה נוסחו: "הגורם למותו של אדם בקלות דעת, דינו – מאסר שתים עשרה שנים".

מיום 10.7.2019

תיקון מס' 137

ס"ח תשע"ט מס' 2779 מיום 10.1.2019 עמ' 232 (ה"ח 972)

הוספת סעיף 301ג

יוצא, כי אותו מעשה – "הגורם למותו של אדם .." – יכול להוביל לשתי תוצאות, והדבר תלוי ביסוד הנפשי – אדישות (לשיטת המאשימה); או קלות דעת (אליבא להגנה).

סעיף 20 לחוק העונשין מגדיר את המחשבה הפלילית באופן הבא:

"20. (א) מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות

הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;

(2) פזיזות שבאחת מאלה:

(א) אדישות – בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב) קלות דעת – בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך

תקווה להצליח למנען.

מאחר וקבענו לעיל (ר' הפסקה לעיל) כי הנאשם היה מודע לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, השאלה שנותרה אם כן נוגעת "רק" ליסוד הנפשי שהתקיים בנאשם "לעניין התוצאות" – "קלות דעת" או "אדישות".

מושגים אלה – קלות דעת ואדישות – אמורים לכאורה להיות ברורים ולו משום שהוגדרו זה מכבר בס' 20 לחוק העונשין, במסגרת תיקון 39 משנת 1994. עם זאת, עד הרפורמה בדיני ההמתה לא נדרשו על פי רוב בתי המשפט להיכנס לעובי הקורה בהקשר זה, שכן עבירת ההריגה כללה בחובה גם מקרים בהם הנאשם היה אדיש לתוצאות מעשיו, וגם מקרים בהם נטל במודע סיכון שהתנהגותו עלולה להביא למות הקורבן אף שקיווה באופן המעוגן במציאות שהסיכון לא יתממש, קרי היה קל דעת.

לא זו אף זו, הפסיקה לא נכנסה לעובי הקורה – בהקשר להבחנה בין אדישות לקלות דעת – גם בהקשר לעבירות תוצאתיות אחרות. עבירות אלה דורשות, ביחס לתוצאה, כוונה או פזיזות; והאחרונה כאמור כוללת אדישות או קלות דעת מבלי להבחין לרוב ביניהן (ור' בנדון האמור במאמרה של פרופ' מרים גור-אריה "הרפורמה בעבירות המתה: על מדרג עבירות ההמתה ועל רצח מתוך אדישות" פורסם בספר יעקב וינרוט, 2021, עמ' 447, בעמ' 459; להלן: מאמרה של גור-אריה על הרפורמה בעבירות המתה).

מהי אם כן קלות דעת, ומהי האדישות.

בתפ"ח (מחוזי חיפה) 12421-08-20 מדינת ישראל נ' ברכאת (25.12.22) התייחסתי לכך, והאמור להלן מתבסס על הדברים שכתבתי שם.

מבחינה עיונית האדישות "קרובה" לכוונה, בעוד "הרחק משמאל" – על המנעד בו ניצבות קלות הדעת, האדישות והכוונה – מצויה קלות הדעת (ר' בנדון ספרם פרופ' קרמניצר ופרופ' גנאים הרפורמה בעבירות המתה, בעמ' 265). לכן, על פני הדברים, ההבחנה בין קלות דעת לאדישות היתה צריכה להיות ברורה. עם זאת, המציאות מלמדת כי יישום הדברים בפועל אינו תמיד קל (ור' בנדון ע"פ 7229/20 מירזייב נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (20.12.21), להלן: עניין מירזייב).

בעניין מירזייב נקבע בהקשר זה כך:

"סעיף 20 לחוק העונשין מגדיר אדישות – "בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות". בהתאם להגדרה זו, כאשר מדובר בעבירת המתה, יש להוכיח כי העושה היה שווה נפש (לא אכפתי) לאפשרות גרימת המוות. זאת בניגוד ל"קלות דעת", שהיא הצורה הקלה ביותר במישור החפצי של המחשבה הפלילית, אשר משמעותה "נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען". בפסיקה צוין כי קלות דעת, לעומת אדישות, דורשת "עמדה שלילית" בנוגע לתוצאה הקטלנית, היינו רצון או תקווה שהתוצאה לא תתרחש..".

בית המשפט הוסיף וקבע בעניין מירזייב, לעניין קל הדעת, כי תקוות הנאשם להצליח ולמנוע את גרימת התוצאה צריכה להיות תקווה בעלת אחיזה כלשהי במציאות ומעוגנת מבחינה עובדתית. בית המשפט הפנה למאמרו של פרופ' פלר ("'משחק מסוכן' כאירוע עברייני  – הערות למבנהו" משפטים כו 169), שם הוסיף המחבר שתקוותו של קל הדעת "אינה יכולה להיות בנויה על מקריות, מזלות או ניסים".

בע"פ 1464/21 קפוסטין נ' מדינת ישראל (11.9.22) (להלן: עניין קפוסטין) הרחיב בית המשפט באשר לפוגע האדיש. וכך באו הדברים לידי ביטוי:

"…לפוגע האדיש לא אכפת אם הערך המוגן, ובענייננו חיי אדם, ייפגע או לא. הוא פועל מתוך אדישות לאפשרות גרימת המוות. משכך, יסוד נפשי זה מבטא זלזול מובהק והתנכרות חמורה לערך של חיי אדם – הממית באדישות בוחר לפעול אגב, או למרות, פגיעה בערך החברתי".

בנוסף לפסיקה שהבהירה את המושגים לעיל, אפנה לדברים הבאים שאף בהם יש לסייע ולמקד –

במאמרה של גור-אריה על הרפורמה בעבירות המתה, הזהירה המחברת מפני הרחבת יתר של עבירת הרצח באדישות והפנתה לכך כי הן האדיש והן קל הדעת צופים את אפשרות התרחשות התוצאה, קרי מות האדם. הועלה החשש שבתי המשפט ייטו לייחס לממית אדישות משום חשיבות ערך חיי האדם, ומתוך רצון לגנות התנהגות שגרמה למוות ומבלי לברר מבחינה עובדתית מה היתה הסיבה שהניעה את הנאשם שלא להימנע מהמעשה חרף אפשרות התרחשות התוצאה – האם קיווה שהתוצאה לא תתרחש (קל הדעת), או שלא היה אכפת לו (האדיש).

הודגש שהשימוש הנורמטיבי במושג אדישות אינו יכול להחליף בחינה עובדתית בנוגע ליסוד הנפשי אצל מבצע העבירה (שם, עמ' 462). גור-אריה הצביעה על שני מצבים טיפוסיים (שאינם בהכרח ממצים), בהם יהיה ניתן לייחס אדישות לממית: הראשון הוא כאשר לנאשם יש מטרה לבצע עבירה פלילית חמורה והוא נחוש בדעתו להגשימה "יהיו תוצאות הלוואי העלולות להתרחש בעקבות הגשמתה של מטרה זו אשר יהיו …". עם זאת מקרים אלה יוגדרו ממילא כרצח בנסיבות מחמירות לפי ס' 301א(א)(2) הנוגע לרצח תוך ביצוע עבירה אחרת; והשני כאשר אדם נוקט בריבוי מעשי אלימות שהסתיימו במוות.

בספרם לעיל של קרמניצר וגנאים ציינו המחברים כי הממית בכוונה לא היה משנה מדרכיו גם לו ידע בוודאות שתיגרם התוצאה הקטלנית; בעוד לאדיש לא אכפת אם יביא למות הקורבן, הוא אינו מעדיף את אי התרחשות התוצאה על פני ההתרחשות ובכך מפגין זלזול מרחיק לכת כלפי ערך חיי האדם. זו גם הסיבה, כפי שכבר צוין לעיל, שהשניים לעיל קרובים מבחינה ערכית.

המחברים הביאו כדוגמאות לרצח באדישות, הצתת או פיצוץ בניין מגורים, ירי לרכב או לבית מגורים כאשר המטרה היא "רק" לגרום נזק לרכוש או לגרום לפחד ובהלה וללא כוונה לגרום למוות (ללא ציפייה לכך בדרגה גבוהה של הסתברות שאז מדובר בכוונה). קל הדעת, לעומת זאת, נוטל סיכון לא סביר המבוסס על תקוותו הרציונלית שיעלה בידיו למנוע את התוצאה. הרציונליות באה לידי ביטוי בעשייה הולמת שיהיה בה כדי למנוע את התממשות הסכנה. המחברים ציינו בהקשר לעיל כך:

"… לקל הדעת, על אף אשמתו, אין יחס שלילי כלפי הערך המוגן. הוא מקווה שהתוצאה לא תתרחש, ואף נוקט אמצעים למניעת הפגיעה בערך המוגן, שלצערו לא צלחו. מכאן שאשמתו של קל הדעת היא אשמה שבשיקול הדעת. הוא טעה בהערכת אפשרות התממשות הסכנה או בהערכת האפשרות לנקוט צעדים יעילים למניעת התממשותה. הוא קרוב יחסית לרשלן מבחינת זו ששניהם משתייכים אל הטועים, שאינם זהירים די הצורך ואינם מגלים תבונה מספקת, בלשון גסה יותר – אל הטועים והטיפשים – במובחן מהרעים או הרשעים" (שם, עמ' 267).

במאמרו של ד"ר אוהד גורדון "רצח באדישות" (ספר אדמונד לוי, עמ' 411-421) הציע המחבר מספר מבחני עזר להסקת אדישות, מעין "חזקת אדישות". הוצע, בין היתר, לבחון את עוצמת הסיכון שנטל הממית, וכן שורטטו קווים מבחינים בין חזקת הכוונה הקיימת זה מכבר לבין חזקת האדישות המוצעת. כך, מי שיורה צרור לעבר אוטובוס והמית את נוסעיו מוחזק כמי שהתכוון לתוצאות מעשיו; אך מי שירה ירי בודד לעבר הרכב או בסמוך לו, בלא לכוון ישירות לעבר נוסעיו, ייתכן ויהיה מקום ליישם לגביו את חזקת האדישות מקום בו "רק" ניסה להפחיד את הנוסעים. הוצע שחזקת האדישות תוכרע גם על פי המידה שבה הנאשם העריך שמעשיו יובילו למוות ולמרות זאת המשיך במעשיו. במידה והעריך את האפשרות כ"קרובה לוודאי" זו תהיה שקולה לכוונה לפי הלכת הצפיות; באם העריך את הסיכון ברמה גבוהה בלבד הדבר יחזק את המסקנה שהיה אדיש לתוצאה; אך אם העריך במידה פחותה את הסיכון, ותקווה זו גם מעוגנת במציאות, הוא ייקבע כקל דעת.

יישום הדין במקרים אחרים של "משחקים" בנשק –

לאחר שהובאו בתמצות ההבחנות העיוניות בין האדישות לבין קלות הדעת, אפנה לסקירה קזואיסטית ובלתי ממצה של פסיקה הנוגעת למקרים של "משחקים" בנשק.

(-) פסק הדין הבולט בהקשר זה הוא עניין מירו שכבר הוזכר לעיל (ע"פ 1971/98). באותו מקרה המערער, ששירת בעברו בצבא והיה מיומן בנשק, שהה בחדר עם שוטר, עם אדם נוסף, וכן עם המנוח שהיה קרוב משפחה של המערער וחברו הטוב. המערער והשוטר ישבו האחד ליד השני על ספה, ובשלב מסוים אקדח השירות של השוטר "נשר" מחגורתו אל הספה. המערער נטל את האקדח, דרך אותו, כיוון אותו אל המנוח שעמד מולו ולחץ על ההדק. המנוח הספיק לקרוא לעבר המערער "..לא…לא…לא…", אבל הירייה נורתה, והמנוח נפגע ונפטר.

נוכח טענת המערער שלא היה מודע להימצאות המחסנית בתוך האקדח, הוקדש חלק ניכר מפסק הדין לשאלה זו, שכן המאשימה נדרשת להוכיח, כידוע, בין היתר, את מודעות הנאשם לטיב המעשה וקיום הנסיבות (סוגיה שבענייננו אינה מעוררת, כאמור לעיל, בעייתיות מיוחדת). כב' השופט אילן קבע כי גם אם המערער מסר דברי אמת בהקשר לעיל, היינו כי סבר שהאקדח אינו טעון, אין בכך לסייע לו. נקבע כי:

"כשאנחנו אומרים שהוא צריך להיות מודע "לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה" אין זאת אומרת שהוא צריך לדעת שיש מחסנית באקדח. די בכך שהוא יודע שהאקדח כלי מסוכן, שיש כללי זהירות שצריך לנהוג לפיהם כדי לנטרל סכנה זו ושהוא לא נקט כללים אלו אף-על-פי שהוא יודע שאי-נקיטת אמצעי זהירות יכולה להיות קטלנית."

ובהמשך אף נקבע כי:

"צריך לזכור שהנאשם גם לא העיד שהוא "ידע" או חשב שאין מחסנית באקדח. אילו היה טוען כך, היה צריך לבחון את ההגנה של טעות בעובדה… עניות דעתי היא שדי בכך שהנאשם מודע לכך שהוא מחזיק בידו כלי מסוכן שנועד להרוג, אינו בודק אם הוא טעון ועושה פעולות הדרושות לשם ירייה. דהיינו, דורך את האקדח ולוחץ על ההדק – כל זאת כשהוא מכוון אותו אל אדם העומד מולו – כדי לקיים הן את הרכיב העובדתי והן את הרכיב הנפשי של עבירת ההריגה. כוונתי היא לרכיב הנפשי בדרגה של "קלות דעת" ".

גם כב' השופט קדמי הצטרף לעמדה לעיל וציין כי:

"חזקה על כל אדם, שהוא ער ומודע לקיומה של אפשרות ממשית להתרחשותה של ירייה כתוצאה מלחיצה על הדק של כלי ירייה, ואין זה מעלה או מוריד אם היה מודע לכך, שאותו כלי ירייה טעון ו"מוכן" לירי אם לאו. אקדח, ככלי נשק שסיכון הירי "טבוע" בו, לעולם נחשב כ"מוכן" לירי, ומי שמטפל בו מוחזק כמי שמודע לכך".

לעניין סוגיית התקווה להימנע מתוצאות המעשה, ציין השופט קדמי כי זו יכולה להיוותר ב"צריך עיון";

כב' השופט מצא התייחס לשאלת "התקווה להימנע מתוצאות המעשה", גם אם "מעבר לנדרש", וציין כי:

"מקום שהנאשם גילה אכפתיות (או, מוטב לומר, לא גילה אי-אכפתיות) להתממשות הסיכון, ופעל בהנחה שהסיכון לא יתממש, הגם שלא נקט אמצעים לקידום פני הסיכון, יימצא אשם בפזיזות העולה כדי "קלות דעת" בלבד. אימוץ הגישה האחרת יוביל לכך כי בררת המחדל – מחדלו של הנאשם להראות כי נקט אמצעים למנוע את תוצאות הסכנה – תהא הרשעתו בפזיזות העולה כדי "אדישות". ולתוצאה כה קשה, שיש עמה הן משום חריגה מהוראתו של סעיף 34כא לחוק העונשין, והן משום היפוך יוצרותיהם של הנטלים הראייתיים, אינני מוצא עיגון בלשון החוק".

4428490323850

00

עוד נקבע בנדון כך:

"אכן, לנקיטתם של אמצעים לקידום פני הסכנה יש, כמובן, משמעות ראייתית. מקום שבו מתברר, כי הנאשם אכן נקט אמצעים כאלה, יקל על בית-המשפט לקבוע, לטובתו, כי פעל בקלות-דעת. אלא שהנטל לשכנע את בית-המשפט, כי הנאשם פעל בפזיזות העולה כדי אדישות, רובץ על שכמה של התביעה. אם התביעה מוכיחה כי הנאשם היה מודע לסיכון, אך אינה מוכיחה כי פעל מתוך אי-אכפתיות לתוצאות התנהגותו, תתחייב המסקנה כי הנאשם אשם בפזיזות העולה כדי קלות-דעת, גם אם לא נקט אמצעים למניעת הסיכון".

יוער, כי בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"פ 6939/98 מירו נ' מדינת ישראל (24.2.99)).

(-) בע"פ 9112/07 חייפץ נ' מדינת ישראל (6.5.08) נדון העניין הבא: המערער והמנוח היו חברים וכן עבדו כמאבטחים בחברת שמירה. כל אחד מהם החזיק באקדח במסגרת עבודתו. ביום האירוע הגיעו השניים לבית המנוח, שם נכח אדם נוסף. השלושה שוחחו בנושא בנוגע למהירות שליפת הנשק, והחליטו לערוך תחרות מי השולף המהיר ביותר. המערער והמנוח פרקו כל אחד את נשקו וניהלו "משחק" במסגרתו שלפו את האקדחים כיוונו אותם זה מול זה, דרכו אותם ולחצו על ההדק. לאחר מכן החזיר המערער את המחסנית לאקדחו והניחו על השולחן. כעבור זמן ולאחר שהמנוח החליף את נרתיק הנשק הוא ביקש לחזור ולקיים את ה"משחק". בשלב זה נטל המערער את נשקו בלי לפרוק אותו, דרך אותו, ירה לעבר המנוח והרגו. טענתו של המערער כי לא היה מודע להימצאות המחסנית (טען ששכח שטען אותה לאחר הסבב הראשון של ה"משחק") נדחתה בשים לב להלכה שנקבעה בעניין מירו לעיל; ובאשר להלך נפשו באשר לתוצאת מעשיו, נקבע כך:

"..עובר לירי בסיבוב השלישי, לא היתה מודעותו של המערער לטיב המעשה אותו עומד הוא לעשות פחותה ממודעותו של היורה באקדח מבלי שבדק אותו כלל קודם לכן. אדרבא, עוצמת הפזיזות שבקלות הדעת הגלומה במצב דברים זה, עולה על פני הדברים על פזיזותו של היורה באקדח מבלי שזה נבדק על ידו מלכתחילה. זאת, מתוך כך שאך זמן קצר ביותר קודם לכן הוא טען את האקדח מחדש במחסנית"

ובהמשך: "….המערער גרם בפזיזות שבקלות דעת לאסון מחריד וכל כך מיותר..".

לשלמות התמונה אציין כי המערער (כמו גם ביתר המקרים שתוארו בפרק זה) הועמד לדין והורשע בהריגה, ולכן הקביעה באם היה קל דעת או אדיש לתוצאות המעשה היה, בפועל, מעבר לנדרש, מה גם שמעיון בהכרעת הדין של הערכאה הדיונית עולה שזו היתה גם מלכתחילה טענת המאשימה, שכלל לא טענה לאדישות.

(-) בע"פ 10833/08 מדינת ישראל נ' תומר אברהם (25.2.09) נדון עניינו של שוטר חובה במשמר הגבול. הלה פעל עם עוד מספר שוטרים לאיתור שוהים בלתי חוקיים בבית ביפו. בשלב מסוים לאחר שעיכב ואף היכה שני שוהים בלתי חוקיים הוא נותר לשמור עליהם, כשהם יושבים על הקרקע. או אז, הוא דרך את נשקו – רובה מסוג M-16, בכוונה לאיים ולהרתיע את השניים, ואז "בהיסח הדעת" לחץ תוך כדי דריכת הנשק על הדק הרובה, קליע נורה וגרם למות אחד השבחי"ם. הערכאה הדיונית קבעה כי המערער היה מודע לכלל הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה; ולעניין התוצאה קבע כי מדובר בקלות דעת והוא הורשע בעבירת הריגה. הוגש ערעור מצד הנאשם כנגד ההרשעה ואילו המדינה ערערה על קולת העונש. בית המשפט העליון דחה את ערעורו של המערער על ההרשעה לעיל, ונקבע כך:

".. ומאחר ועל הכל מוסכם כי הוא לא התכוון לגרום למותו של המנוח, כל שנותר לקבוע הוא כי המערער נהג בקלות-דעת, היינו, בידיעה שכתוצאה ממעשהו (דריכת הנשק) ומחדלו (אי-בדיקת הנשק ונצירתו), עלול להיווצר ירי שיגרום למותו של אדם. בנסיבות אלו הוא נטל על עצמו סיכון בלתי סביר, אותו קיווה למנוע, ולמרבה הדאבה תקווה זו נתבדתה".

(-) בע 27/22 סמ"ר מזרחי נ' התצ"ר (22.1.23) של בית הדין הצבאי לערעורים, נדון ערעורו של מי ששירת כלוחם בחטיבת הנח"ל. ביום האירוע הוא נטל רובה מסוג רוגר, שלא הוסמך לעשות בו שימוש, וביקש לבחון את כוונת הרובה. המערער כיוון את הרובה לעבר גבעה סמוכה ולחץ על ההדק "בהיסח הדעת". כתוצאה מכך נורה כדור שהרג חייל אחד ביחידה. התברר בדיעבד כי הרובה לא נפרק לאחר מטווח שהתקיים זמן מה לפני כן. המערער הורשע בערכאה הדיונית בהמתה בקלות דעת, לאחר שנקבע כי הוא היה מודע למעשיו ולאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית, ופעל בקלות דעת ביחס לכך. ערעורו נדחה, וכך גם בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון (רע"פ 1510/23 מזרחי נ' בית הדין הצבאי לערעורים (20.4.23)).

יישום הדין על עובדות המקרה.

בחינת כלל נתוני המקרה ושקילת טענות הצדדים הביאו אותי למסקנה כי המאשימה לא הרימה את נטל ההוכחה הנדרש בפלילים להוכיח את טענותיה; ובמלים אחרות, סבורני כי לא הוכח שהנאשם היה אדיש למותו של המנוח. במקרה דנן, סבורני שכל שהוכח הוא שהנאשם היה קל דעת לתוצאות מעשיו הקשים.

אנמק מסקנתי.

כפי שכבר הרחבתי לכל אורך הכרעת הדין, אין חולק אודות חומרת מעשיו הקשים של הנאשם. מדובר במי שביצע במודע פעולות מסכנות חיים, שכונו על ידו "משחק בנשק". עם זאת בכך אין די, והנתונים לעיל נוגעים בעיקר למודעותו של הנאשם לטיב מעשיו ולאפשרות גרימת מותו של המנוח. מודעות זו כפי שהורחב לעיל הוכחה, ונושאנו כעת נוגע לשאלה אחרת והיא – האם הנאשם היה קל דעת באשר למות המנוח, או אדיש לתוצאה זו.

אבן הנגף העיקרית העומדת בפני המאשימה בהוכחת טענתה כי הנאשם היה אדיש למות המנוח, היא החלטתה להסתמך על דברי הנאשם למדובב ולפיהם כחלק מסדרת הפעולות שביצע הוא לחץ על תפס המחסנית כדי להוציא את המחסנית כך שלא תגרוף כדור לבית הבליעה, ובכך, לשיטתו, הוא "נטרל" את הסכנה למנוח. הנאשם אמר למדובב, בין היתר, ש".. הוצאתי מחסנית, דרכתי, במחסנית היה לי ת'רווח הזה גררה כדור. … לא ידעתי שגרר כדור ..".

ציינתי לעיל כי חרף העובדה שככל הנראה תיאור עובדתי זה של הנאשם לא התרחש בפועל, לא מן הנמנע כי אלה הדברים שזכורים לנאשם; וכן ציינתי שנוכח מהירות הפעולות שביצע, לא מן הנמנע שזו היתה כוונתו, גם אם לא יצאה לפועל.

כך או כך, משזו היתה טענת המאשימה שבאה לידי ביטוי בכתב האישום ("הנאשם לחץ על תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, בניסיון שכך לא ייגרף כדור לבית הבליעה, ומיד דרך את האקדח.."), לא אניח הנחות לחומרת הנאשם בהקשר זה. במילים אחרות, הדיון אודות הראיות אודות הלך מחשבתו של הנאשם מתייתר במידה רבה שכן המאשימה היא זו טענה בכתב האישום כי הנאשם האמין שפעולותיו לא יובילו לירי ("הנאשם לחץ על תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, בניסיון שכך לא ייגרף כדור לבית הבליעה, ומיד דרך את האקדח.."). הניסיון לו טוענת המאשימה מתייחס למטרה ולתקווה עליה נסובה הגדרתה של קלות הדעת.

משמעות הדברים לענייננו, היא כי חרף העובדה שהנאשם נטל סיכון לחיי המנוח במעשיו שתוארו לעיל, היתה לו תקווה שמותו של המנוח לא יתרחש, ולכל הפחות מתקיים בנדון ספק סביר.

מדובר בפעולה אקטיבית שהנאשם ביצע (וזו כאמור הנחתי בדיוננו כעת), ומשום שהוכח שלא ניתן לגרוף כדור לבית הבליעה כאשר המחסנית אינה תפוסה בתפס המחסנית, מדובר בתקווה שהיא בעלת אחיזה במציאות ומעוגנת מבחינה עובדתית. ובמלים אחרות, אין מדובר בתקווה הבנויה, בהתאם לדברים שצוינו על פרופ' פלר, "על מקריות, מזלות או ניסים".

חיזוק מסוים לנימוק לעיל הוא אמירתו של הנאשם למדובב ולפיה :"לא לא חשבתי שזה יפגע בו". אכן, אין הכרח לקבל את כל דבריו של הנאשם למדובב כאמת מוחלטת, רחוק מכך, אך עדיין יש לתת להתבטאות זו משקל לטובתו בהקשר שנדון כעת, בהשתלבה עם יתר הנתונים.

ובהמשך לאמור לעיל, אני מתקשה עד מאוד לקבל את טענת המאשימה כי לנאשם "לא היה אכפת" באם המנוח ימות. התייחסתי לעיל במספר מקומות, הגם שבקצרה, לקווי אופיו ואישיותו של הנאשם. התייחסות זו לא היתה חיובית לשון המעטה. עם זאת, קיים פער בין עמדתי זו לבין המסקנה (הקיצונית ושאינה עולה מהראיות במקרה דנן) כי הנאשם היה אדיש למות המנוח ו"לא היה אכפת לו" באם ימות.

הוכח כי הנאשם והמנוח, מעבר לכך שהתגוררו באותו חדר, היו חברים. לא רק הנאשם העיד על כך, אלא הדברים עלו מעדויות כל חבריהם ליחידה (ר' לצורך הדוגמה, הודעתו של חביב נששיבי ת/145 והודעתה של ענבל זאוי ת/146א').

משכך, טענת המאשימה לאי אכפתיות מצד הנאשם באשר למות המנוח מחייבת, לכל הפחות, הבאת ראיות ממשיות וכבדות משקל לחובתו של הנאשם, ואלה לא הובאו.

נתתי דעתי בהקשר זה לטענת המאשימה (עמ' 154-155 לסיכומיה), כי אין לייחס משקל רב לחברותם של הנאשם והמנוח, ולחברותו של הנאשם באופן כללי עם יתר השוטרים ביחידתו, שכן "חברותו" של הנאשם עם חבריו ליחידה לא מנעה ממנו לבצע כנגד חלקם פעולות בנשק, לתקוף אותם ואף להתאכזר אל חלק מהם. לכן, טענה המאשימה, כי החברות שהיתה בין הנאשם למנוח אינה שוללת את המסקנה כי הנאשם היה אדיש למות המנוח. איני יכול לקבל טיעון זה –

ראשית, הוכח שהנאשם והמנוח היו חברי אמת ולא רק חברים באותה יחידה. זאת בניגוד ל"חברותו" עם חלק מהאחרים שהוזכרו בכתב האישום ושהיתה חברות רק מתוקף שירותם המשותף ולא מעבר לכך;

שנית, העובדה שהנאשם תקף ואף התאכזר כלפי חלק מ"חבריו" ליחידה אינה אומרת בהכרח שהוא היה אדיש לאפשרות מותם באותם אירועים;

שלישית, המאשימה הפנתה למצבים בהם גם כאשר מתקיימים יחסי אהבה מתרחשים מקרי רצח, אך לכך אשיב כי באותם מקרים, לרוב, לצד ה"אהבה" קיימים גם יחסים של שנאה, קנאה או שיקולי "כבוד", מה שלא מתקיים בענייננו ולו משום שלא הובאו בהקשר זה ראיות של ממש.

המאשימה העלתה טענה נוספת והיא ביססה אותה על המקרים הרבים בהם הנאשם "שיחק" בנשק ונקט בפעולות מסכנות חיים באמצעות הנשק כלפי שוטרים אחרים ביחידתו. מעשים אלה פורטו באישום 2 והנאשם כאמור הודה במיוחס לו. כך, במהלך תקופה של כ 8 חודשים בלבד, הנאשם כיוון את אקדחו מספר פעמים לעבר חבריו, לעתים כאשר הנשק ללא מחסנית ואף נקר אותו; לעתים כאשר הנשק טעון במחסנית; ולא רק זאת, אלא לעתים הנאשם כיוון את הנשק לעבר חבריו ואף דרך אותו (ר' המקרים שבוצעו כלפי נסיב ואור).

המאשימה טענה בהתבסס על המקרים לעיל, כי הם מוכיחים שהנאשם התגרה בגורל (גורלו של המנוח), עד שאתרע מזלו של המנוח, והמזל שעמד לצד הנאשם אזל עת שהמנוח היה זה שעמד אל מול קנה אקדחו של הנאשם. אם לא די בכך בזו הפעם "עלה הנאשם מדרגה", בכך שהוא גם דרך את הנשק וגם נקר אותו ובכך ירה למוות במנוח.

ואולם, וזה הדבר החשוב לענייננו, הצד השני של המטבע הוא כי דווקא אותם מקרים שהסתיימו ללא פגע מחלישים את טענת המאשימה ולפיה הנאשם היה "לא אכפתי" לתוצאות מעשיו. במילים אחרות, מקרים אלה שהסתיימו ב"הצלחה" מבחינת הנאשם, ייתכן והובילו אותו למסקנה כי הפעולות שהוא מבצע ל"נטרול" הסיכון אכן יעילות ולכן אין מניעה, מבחינתו, בהמשכן.

המאשימה המשיכה וטענה כי מעשיו של הנאשם סמוך לאחר האירוע (הנחת האקדח על חזהו של המנוח והטענות הכוזבות שטען בפני חבריו) מעידות על הלך נפשו הלא האכפתי גם בזמן האירוע.

סבורני, כי מסקנת המאשימה בהקשר זה היא מרחיקת לכת במקרה קונקרטי זה. אכן, הנאשם לא התנהג כמצופה ממי שקטל את חיי חברו, ומעשיו כפי שיובהר להלן, אף יביאו להרשעתו בעבירת שיבוש מהלכי משפט. זאת ועוד, הנאשם התגלה כאדם מרוכז בעצמו ובעל מידות מוסר מפוקפקות. עם זאת, איני סבור כי ניתן להשליך מקווי אישיותו אלה ולקבוע (ודאי לא מעבר לכל ספק סביר) כי מעשיו סמוך לאחר הירי מעידים בהכרח על כך שהוא היה שווה נפש למות המנוח בזמן הירי.

נימוק נוסף התומך לטעמי בעמדתי כי הנאשם היה קל דעת לתוצאות מעשיו, ולא אדיש, הוא העובדה שהנאשם – הגם שעשה שימוש בכלי נשק קטלני ומסכן חיים – לא התכוון, מראש ועובר לירי (ודומה שלא היתה על כך מחלוקת), לפגוע פגיעה פיזית כלשהי במנוח.

סקירת המקרים בהם הורשעו נאשמים בעבירה של הריגה (טרם הרפורמה), או רצח באדישות,

מעלה כי לרוב היה מדובר באירועים אלימים בהם הנאשמים תקפו את המנוחים, באופן אלים כשהם מתכוונים להכות ולחבול בהם. נתון בסיסי זה לרוב לא היה במחלוקת, אך הנאשמים טענו כי הם לא התכוונו (מקום בו הואשמו בעבירת כוונה) או לא היו שווי נפש למות המנוחים.

נביא להלן את המקרים האחרונים שנדונו בפסיקה, ובהם נקבע כי הנאשמים היו שווי נפש למות המנוחים –

(-) כך, בע"פ 1948/20 סלימאן נ' מדינת ישראל (2.2.23) הורשע המערער בהריגת המנוח לאחר שירה בו מאקדח באופן מכוון ומודע מספר יריות מטווח קצר ועל רקע סכסוך ביניהם, זמן קצר לאחר קטטה. נקבע כי אמנם לא היתה למערער כוונה להרוג אך היתה לו כוונה לחבול במנוח והוא היה אדיש לאפשרות גרימת מותו;

(-) בע"פ 1464/21 קפוסטין נ' מדינת ישראל (11.9.22) הורשע המערער ברצח באדישות, לאחר שהיכה את אמו בראשה ובחלקי גוף נוספים תוך שימוש בחפצים. נקבע כי המערער נהג בשוויון נפש לגבי האפשרות שהמכות יגרמו למות האם, ומאליו יוצא כי המערער היה מודע למעשיו והתכוון להכות ולחבול באמו, תוך שהיה אדיש לאפשרות גרימת מותה;

(-) בע"פ 2417/20 אלבז נ' מדינת ישראל (17.1.22), התגלע סכסוך בין המערער למנוח ועל רקע זה המערער תקף את המנוח ודקר אותו בסכין באופן שעמד מעליו ודקר אותו ובראשו ובפלג גופו העליון 14-15 דקירות. המערער הורשע בהריגה;

(-) בע"פ 7229/20 מירזייב נ' מדינת ישראל (20.12.21) שכבר הוזכר לעיל, התפתח ויכוח בין המערער למנוח שגלש לאלימות – המנוח סטר למערער, האחרון היכה את המנוח במכת אגרוף, המנוח שלף חפץ חד הניפו לעבר המערער, ואז המערער התרחק לרכבו ובהמשך נסע לכוון המנוח ופגע בו. המערער הורשע בהריגה;

(-) בע"פ 955/20 פלוני נ' מדינת ישראל (30.9.21) התפתח ויכוח בין המערער למנוח שגלש לאלימות פיזית, האלימות פסקה ואז המערער התרחק מהמנוח, נטל סכין מטבח והתקרב למנוח, ולאחר עוד פרץ של אלימות דקר אותו בצווארו למוות. המערער הורשע בהריגה;

(-) בתפ"ח (מחוזי חיפה) 12421-08-20 מדינת ישראל נ' ברכאת (הכרעת דין מיום 25.12.22) שכבר הוזכר לעיל ושניתן על ידי מותב זה, יזמו הנאשמים מפגש אלים עם המנוח. הנאשמים היכו את המנוח בידיהם, בבעיטות, ובאמצעות אבן, מה שהוביל לשטף דם בחלל בטנו של המנוח ולמותו. נקבע שהנאשמים היו חדורי מטרה להפעיל נגד המנוח אלימות של ממש, היו מודעים למעשיהם ולתוצאות האפשריות שלהם, ופעלו בשוויון נפש לתוצאה הקטלנית. לכן, הורשעו ברצח באדישות;

(-) בתפ"ח (מחוזי נצרת) 16149-10-20 מדינת ישראל נ' אמארה (הכרעת דין מיום 14.3.22) הורשע הנאשם ברצח באדישות לאחר שבעקבות ויכוח שהתלהט, הנאשם אחז בסכין ונעץ אותה בחזהו של המנוח;

(-) בתפ"ח (מחוזי ב"ש) 44105-09-19 מדינת ישראל נ' סמוז'סקי (הכרעת דין מיום 28.10.21) הורשע הנאשם ברצח באדישות לאחר שהיכה את המנוח באמצעות מוט ברזל מספר פעמים בפלג גופו העליון כולל בראשו;

המכנה המשותף של המקרים שהובאו לעיל הוא ברור. מדובר במקרי אלימות בהם הנאשמים נקטו באלימות קשה ומכוונת כנגד המנוחים. הם אמנם לא התכוונו מראש להמיתם, שאם לא כן היו מורשעים ברצח בכוונה, אך היו אדישים לאפשרות מותם של המנוחים נוכח האלימות שהפעילו – דקירות באמצעות נשק קר או אלימות קשה אחרת.

האבחנה ממקרנו ברורה. הנאשם בענייננו לא התכוון לחבול בחברו-המנוח. הוא נהג אמנם בטיפשות, לשון המעטה, ונטל סיכון בלתי סביר באשר לתוצאות מעשיו; אך לצד זאת הוא קיווה להצליח למנוע את מותו של המנוח, וזאת כפי שהורחב לעיל, מתוך תקווה שיש לה בסיס.

באשר לעבירת השיבוש –

ס' 244 לחוק העונשין קובע כי:

"העושה דבר בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי או להביא לידי עיוות דין, בין בסיכול הזמנתו של עד, בין בהעלמת ראיות ובין בדרך אחרת, דינו – מאסר שלוש שנים; לענין זה, "הליך שיפוטי" – לרבות חקירה פלילית והוצאה לפועל של הוראת בית משפט".

מדובר בעבירה התנהגות מסוג מטרה שיסודותיה מתגבשים בין אם הובילו המעשים לשיבוש ההליכים, אם לאו (ע"פ 150/88 לושי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(2) 650, 658-659). משכך, העובדה שניסיונותיו של הנאשם להרחיק עצמו מביצוע העבירה לא צלחו, אינה יכולה לסייע לו בהקשר זה.

עוד נקבע כי לצורך הוכחת הכוונה המיוחדת ("בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי ..") ניתן להחיל את הלכת הצפיות הקבועה בס' 20(ב) לחוק העונשין. אפנה בהקשר זה לע"פ 8721/04 יחיעם אוחנה נ' מדינת ישראל, פסקה … (17.6.07), שם נקבע כי:

"העלמת ראיות זמנית פוגעת במובהק בערכים המוגנים שביסוד עבירת שיבוש מהלכי משפט, והיא בעלת פוטנציאל ממשי להכשלת ההליך השיפוטי. לפיכך, מן הראוי להחיל על עבירה זו את הלכת הצפיות, ולהסיק את התקיימותו של היסוד הנפשי הנדרש מקום בו צפה הנאשם, כי העיכוב במסירת הראיות לידי המשטרה עלול להביא, בהסתברות קרובה לוודאי, לשיבוש מהלכי המשפט".

ודוק, הלכת הצפיות והשאלה באם הנאשם צפה בדרגת הסתברות של קרובה לוודאי כי אותה ראיה תטעה רשות שיפוטית, אינה ערטילאית ואינה מתייחסת לאדם הסביר. מדובר בקביעה המתייחסת לנאשם העומד לדין באותו רגע נתון (ור' בנדון, את ספרם של יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין, מהדורת 2008, עמ' 336; וכן ע"פ 4597/00 עובדיה נ' מדינת ישראל, 26.12.2000).

בענייננו, לא היתה מחלוקת כי מיד לאחר שירה במנוח למוות, הנאשם הניח את אקדח על בטנו של המנוח, רץ למועדון שם שהו חבריו ליחידה ומסר להם את גרסת הכזב שכבר נדונה מספר פעמים לעיל ולפיה הוא (הנאשם) היה בשירותים בעת שהמנוח התאבד. הנאשם חזר על גרסה זו מספר פעמים באותו ערב וכך לאורך כל חקירותיו. סמוך לאחר הירי פנה הנאשם לשוטרת ענבל וביקש ממנה, פעמיים, שתשפוך על ידיו נוזל ניקוי אלכוג'ל בכמות משמעותית, באמצעותו שפשף את כפות ואמות ידיו.

לגבי מטרת מעשיו, אישר הנאשם שעשה זאת משום ש"..הייתי בלחץ בסערת רגשות והדבר היחידי שרציתי את זה לברוח מהמקום הזה ולהרחיק את עצמי.." (עדות הנאשם מיום 5.1.23, עמ' 614 שורות 19-21); וכן: "אני הייתי נסער ורציתי להרחיק את עצמי ולהגיד שהייתי כמה שיותר רחוק מהמקרה הזה" (שם, עמ' עמוד 645 שורה 31);

ובעמוד 646 סוכמו הדברים על ידי הנאשם באופן החד משמעי הבא:

עו"ד ר. יצחק : כן, בוודאי, בסוף אדוני מה שקרה בחדר והטענות שלו פה נסמכות על בסוף על (לא ברור) בכל הגרסה. לפני החדר אני רוצה לקפוץ לאחרי האירוע, כשאמרת שמתי אלכוג'ל היום פעם ראשונה אמרת להרחיק את עצמי וגם בגלל הנשקים.

הנאשם : נכון.

עו"ד ר. יצחק : למה אתה מתכוון להרחיק את עצמי? אגב פעם ראשונה שאמרת את זה עכשיו פה, מה זה להרחיק את עצמי?

הנאשם: אין לי תשובה לזה, עשיתי את כל הפעולות בכדי שאני אוכל לברוח כמה שיותר מהר כדי שאני אוכל לצאת, לא ידעתי איך אני יוצא מהדבר הזה, זה היה לי קשה, אין לי תשובה לזה.

עו"ד ר. יצחק : אני אציע לך תשובה.

כב' הש' י. ליפשיץ : עורך הדין יגיד שלהרחיק את עצמי זה פשוט שלא ידעו שזה אתה ירית.

עו"ד ר. יצחק : היו שרידים.

כב' הש' י. ליפשיץ : זו המשמעות הפשוטה של להרחיק את עצמי.

עו"ד ר. יצחק : או קיי.

כב' הש' י. ליפשיץ : אתה מסכים עם הטענה הזאת? להרחיק כדי שאף אחד לא יאשים אותך.

הנאשם : כבודו שרידי ירי יהיו עלי שרידי בכל מקרה כי לאחר המקרה ביקשו ממני לאסוף מכל היחידה שלי את הנשקים ואפשר גם לראות את זה במצלמות שביקשו ממני לאסוף את כל הנשקים, אספתי את כל הנשקים ושמתי אותם ביומן, לאחר שחזרנו לכיוון המקורים של הבנות ביקשתי אלכוג'ל ושמתי על הידיים, אז אני אמרתי ששמתי אלכוג'ל על הידיים גם בשביל להרחיק את עצמי וגם בשביל לנקות את הידיים שלי.

כב' הש' י. ליפשיץ : אז מה שהוא שואל כשאתה אומר להרחיק את עצמי מה הכוונה והצענו אפשרות, לא שזאת עמדתנו בהכרח אבל אחת המשמעויות ההגיוניות להרחיק כדי שלא יעצרו אותך, לא יגישו כתב אישום, ושלא יגידו שירית.

הנאשם : כן."

מדובר בהודאה ברורה של הנאשם במיוחס לו, וכל המוסיף גורע.

סיכום

נוכח מסקנתי שניתנה לגופו של עניין ועל בסיס ניתוח הראיות והדין, התייתר הדיון בטענת ההגנה ולפיה יש להרשיע את הנאשם בעבירה קלה יותר מזו שיוחסה לו וזאת משום התנהלות המאשימה. ההגנה כפי שצוין לעיל, טענה ל"הגנה מן הצדק" משום אכיפה בררנית ועל בסיס טענות נוספות. דיון בסוגיה זו יהיה בנסיבות העניין ובשים לב למסקנתי לעיל, תיאורטי גרידא ולא זו מטרת הכרעת הדין.

סוף דבר לו דעתי תשמע, יורשע הנאשם – ככל שהדברים נוגעים לאישום הראשון של כתב האישום המתוקן – בעבירה של המתה בקלות דעת, לפי ס' 301ג' לחוק העונשין, וזאת חלף העבירה שיוחסה לו (רצח באדישות לפי ס' 300(א) לחוק העונשין); וכן בעבירה של שיבוש מהלכי משפט, לפי ס' 244 לחוק העונשין.

בנוסף, יורשע הנאשם – על בסיס הודייתו – בעבירות שיוחסו לו באישום השני של כתב האישום המתוקן, והן: איומים (ריבוי מקרים), לפי סעיף 192 לחוק; מעשה פזיזות ורשלנות (ריבוי מקרים), לפי סעיף 338(א)(5) לחוק; ותקיפה סתם (ריבוי מקרים), לפי סעיף 379 לחוק.

י. ליפשיץ , שופט

[אב"ד]

השופטת גלית ציגלר:

1. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של חברי השופט ליפשיץ, בסיכומי הצדדים וטענותיהם ובראיות הרבות שהוצגו, שוכנעתי כי יש להרשיע הנאשם באישום הראשון בעבירה של המתה בקלות דעת בהתאם לסעיף 301ג לחוק העונשין, ולא כפי המיוחס לו בכתב האישום המתוקן, וכן בעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק. כמו כן יש להרשיע את הנאשם בכל העבירות האחרות הכלולות באישום השני בכתב האישום המתוקן, שבהן הודה במהלך שמיעת הראיות ובהתאם להסדר הטיעון שהושג בין הצדדים.

2. כאמור, לאחר שהחלה שמיעת הראיות ולאחר שהתייצבו לפנינו עדים רבים שתיארו את התנהגותו הבוטה והאלימה של הנאשם כלפיהם וכלפי אחרים במהלך שירותו במג"ב, הגיעו הצדדים לידי הסדר הטיעון והנאשם הודה בעובדות שונות הכלולות בכתב האישום המתוקן, וכן הודה כי הוא זה שירה למוות בחברו ליחידה ולחדר נעים מאדי ז"ל.

זוהי נקודת המוצא ואתייחס בעיקר למצב העובדתי שהוכח והשפעתו על היסוד הנפשי אותו יש לייחס לנאשם, וכפי שטענו גם ב"כ המאשימה בסיכומיהם: "השאלה שנותרה במחלוקת כיום היא מהו היסוד הנפשי שנתלווה למעשיו הפליליים של הנאשם בעת הירי במנוח, …. האם היה 'אדיש' להתרחשות התוצאה או שמא 'קל דעת' בלבד. כפועל יוצא – האם יש להרשיעו בעבירת הרצח הבסיסית ('רצח באדישות') או שמא בהריגה בקלות דעת, כהגדרתה בחוק, כיום" (סעיף 3 לסיכומי המאשימה).

3. העובדות הנטענות בכתב האישום המתוקן מפרטות את מעשיו של הנאשם לפני ובעת הירי "הנאשם לחץ על תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, בניסיון שכך לא ייגרף כדור אל בית הבליעה, ומיד דרך את האקדח"… וממרחק שאינו עולה על 1.25 מטר כיוון את האקדח אל ראשו של נעים המנוח ולחץ על ההדק (סעיף 6 לאישום הראשון).

4. דומה כי העובדות הללו נלקחו מדבריו של הנאשם למדובב בעת שהשניים שהו יחד בבית המעצר, והנאשם תיאר בפניו את הפעולות שעשה במספר דרכים. תחילה אמר: "שיחקנו זה, ואתה יודע כל היום כל יום אנחנו במשחקים זה, מרגיש את החידוש קשר ואת הביטול סרק פתאום "טאק". "עף כדור?" "ישר לראש שלו", ולשאלת המדובב השיב כי האקדח היה עם מחסנית (ת/13 א' עמוד 23);

בהמשך שוב תיאר הנאשם בפני המדובב כי הכדור נורה ישירות לראשו של המנוח "דוך לראש", תוך שהוא מוסיף "לא כיוונתי אפילו, לא לא חשבתי שזה יפגע בו" (ת/13א' עמוד 28), וכששאל אותו המדובב האם בתוך האקדח היתה מחסנית שלמה, השיב הנאשם: "לא בדיוק. הוצאתי מחסנית, דרכתי, במחסנית היה לי תרווח הזה, גררה כדור", וכששאל המדובב שוב האם הוציא חצי מחסנית החוצה השיב: "כן! גררה כדור … לא יודע אחי היא גררה תכדור. לא ידעתי שגרר כדור. בא פורק לוחץ עושה לו תראה. טאק, אמרתי לך חשבתי לא יהיה כלום, טאק עף כדור" (ת/13א' עמוד 31).

זו גם היתה תשובתו המתוקנת של הנאשם לכתב האישום המתוקן לאחר הסדר הטיעון, והוא אישר כי "החזיק את הנשק בידו, אכן שחרר את תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה "דרך" את האקדח כאשר הוא עומד במרחק של לא פחות ממטר עשרים וחמישה ס"מ…" וכו'.

5. תיאור נוסף רלוונטי למצב הנשק כפי שנמצא לאחר האירוע מצוי בחוות הדעת שערך איתי מקובסקי ממז"פ, שהגיע לזירה בחדרם של המנוח והנאשם. בין היתר תיאר העד בחוות דעתו כי מצא את האקדח בחדר כשהוא דרוך ומחסנית במצב הכנס. באותו זמן האקדח נפרק ולא נמצא בו כדור נוסף בבית הבליעה (ת/120 דוח בדיקת זירה – סעיף 8 ותצלום 11). עם זאת במהלך חקירתו הנגדית הסביר העד מקובסקי כי אינו משוכנע מה היה מצב המחסנית בזמן שפרק את האקדח והאם אמנם היתה תפוסה במקומה, והוא מניח שכך היה משום שהמחסנית לא נפלה כשהרים את הנשק לצורך פריקתו (פרוטוקול מיום 14.2.22 עמוד 426).

[בהקשר זה ראו גם עדותו של מומחה מז"פ ירון חירובסקי אשר אישר את המצב בו נמצא האקדח, והוסיף את סברתו שלאחר הירי בוצעה לאקדח פריקה חלקית, הוצא הכדור מבית הבליעה, הוחזר למחסנית וזו הוחזרה שוב למקומה].

6. מטבע הדברים ונוכח מנגנון ההפעלה של האקדח (הכוונה כשהמחסנית בהכנס ומתבצע ירי, נגרף כדור נוסף מתוכה לבית הבליעה) בדקה המאשימה את השאלה כיצד ייתכן שלא היה כדור בבית הבליעה של האקדח, בהפנותה את השאלה למומחה במעבדת הנשק של מז"פ ליאונל בוקובזה. בחוות דעתו מצא המומחה כי האקדח היה תקין, ולשאלת החוקרים כיצד לא אותר כדור נוסף בבית הבליעה (כפי שאמור היה להימצא במצב דברים רגיל), הוא השיב במזכר כי עשה ניסיונות לבדוק אפשרויות שונות והגיע למסקנה ש"ההסבר האפשרי לכך שלאחר ירי לא נמצא כדור בבית הבליעה וההדק "דרוך", הוא שבזמן הירי של הכדור התורן בבית הבליעה המחסנית הייתה מונמכת, לא תפוסה ("נעולה") בבית המחסנית, או שלא הייתה מחסנית כלל בכלי הנשק, ולכן לא בוצעה הפעולה של הזנת כדור תורן לבית הבליעה לאחר הירי הראשוני". העד לא בדק את האפשרות לדריכת הנשק לאחר הוצאת המחסנית ממקומה. (מזכר מיום 15.3.21 ת/125).

7. שאלת פעולותיו של הנאשם בנשק נבדקו גם ע"י מומחה מטעם ההגנה מר אברהם הוניג, אשר הציג מספר אפשרויות ואף הדגימן בסרטונים שתיעדו את פעולותיו, עליהן חזר ואותן הדגים גם בדיון שהתקיים במטווח.

ב"כ המאשימה בסיכומיהם העלו טענות רבות כנגד מומחיותו של העד, כנגד התרחישים "המוזמנים" והספציפיים שבדק, והעדר אפשרות לסמוך על ממצאיו. ואולם, הגם שהעד לא בדק את כל התרחישים האפשריים, התרשמתי כי העד הוניג הוא בעל מומחיות בכלי נשק וכי בעדותו הוא שמר על מקצועיות וידע להסביר כיצד לדעתו יכול היה האירוע להתרחש גם לפי גרסתו של הנאשם. אחת המסקנות של העד – שלטעמי עולה גם מחוות דעתו של מומחה הנשק ממז"פ בוקובזה – היתה שכל עוד המחסנית באקדח אינה תפוסה במקומה לא ייגרף כדור לבית הבליעה כך שלא ייתכן שיתרחש ירי.

8. התמקדתי במצב האקדח בזמן הירי כדי לנסות ולבחון האם מפעולותיו של הנאשם ניתן ללמוד על היסוד הנפשי שליווה אותו בעת שירה.

יוזכר – אין מחלוקת כי כשנמצא האקדח לא היה בו כדור בבית הבליעה; לגבי המחסנית התעוררה השאלה בדבר מצבה – כשמצד אחד מדברי הנאשם עלה שהוא לחץ על התפס כדי להוציאה ממקומה (וכך גם נטען בכתב האישום המתוקן), ומצד שני נטען כי העד מקובסקי מטעם המז"פ מצא אותה במצב "הכנס" ותפוסה בתפס, הגם שהוא לא היה משוכנע בכך עד תום (אציין כי העד חיים אדרי שהזיז את הנשק מגופו של המנוח – לא נחקר על כך).

מכאן לדעתי עולים שני מצבים אפשריים של האקדח לאחר האירוע:

(-) מצב ראשון אין כדור בבית הבליעה והמחסנית תפוסה במקומה – (כפי שנקבע בחוות דעת של מז"פ – ת/129) המשמעות ע"פ מומחה מז"פ ירון חירובסקי – נערכה פריקה של הנשק לאחר הירי, הכדור הנוסף שנגרף לבית הבליעה הוצא והוחזר למחסנית, והמחסנית הוחזרה למקומה באקדח. מדובר בתרחיש שהוא אולי אפשרי, אולם גם המאשימה לא טענה שהנאשם ביצע את כל הפעולות הללו לאחר הירי, ובוודאי שתרחיש כזה לא הוכח ברמה מספקת, ועל כן יש לדחותו.

(-) מצב שני אין כדור בבית הבליעה, המחסנית נמצאת באקדח אך היא משוחררת מהתפס.

מצב זה יוצר מספר אפשרויות להבין את מה שקרה :

אפשרות אחת כמתואר בכתב האישום – הנאשם שחרר את תפס המחסנית והנמיכה מעט (הוציאה ממקומה), דרך את הנשק, כיוון את האקדח וירה. אפשרות זו שהיא גם גרסת הנאשם נשללה ע"י מומחה ההגנה, וכאמור גם מסקנת מומחה המז"פ תומכת בכך שבמצב כזה לא ייגרף כדור לבית הבליעה;

אפשרות שניה – הנשק היה דרוך וטעון מסיבה כזו או אחרת (שלא הובררה – מומחה ההגנה הציע דריכה לא מבוקרת באמצעות הפונדה), הנאשם שחרר מעט את תפס המחסנית והנמיכה וביצע דריכה חלקית או "חלבית", ואז ירה. לטעמי גם אפשרות זו אינה ריאלית משום שנדרשות בו זמנית שתי פעולות שאינן רגילות או שגרתיות, ניכר הקושי בביצוען בזמן ההדגמה ע"י מומחה ההגנה במטווח, והנאשם כלל לא העיד ואף לא רמז על כך שאפילו אחת מפעולות אלו התרחשה עובר לירי במנוח;

אפשרות שלישית – באחד מ"משחקי" הנשק של הנאשם נדרך האקדח, וכשהוא הוציאו הוא שחרר את תפס המחסנית וללא דריכה נוספת כיוון וירה. אפשרות זו יכולה להתיישב עם מנגנון הנשק אולם אינה מתיישבת עם הנטען בכתב האישום, עם עדות הנאשם ועם תשובתו לכתב האישום המתוקן, בשעה שגרסתו היא שהוא דרך את הנשק לפני שירה;

אפשרות רביעית – כפי שהציע השופט ליפשיץ – והיא האפשרות המסתברת גם בעיני – שהנאשם עשה את הפעולות בו זמנית, הוא לחץ על תפס המחסנית ודרך את הנשק ובפעולה זו נכנס כדור לבית הבליעה, משום שפעולת הדריכה קדמה (ולו בשבריר) לפעולת הלחיצה על תפס המחסנית כדי להנמיכה.

9. ייתכן שקיימות אפשרויות נוספות להבין את מה שאירע, אולם לא מצאתי שהן עלו מהראיות או מהעדויות שנשמעו.

10. אפנה, כי האפשרויות שציינתי לעיל נסמכות בין היתר על כתב האישום ועל גרסת הנאשם. אלא שבהקשר אחרון זה ישנם קשיים רבים ולטעמי בלתי אפשרי לסמוך על גרסתו או לאמצה ולו בחלקה. הנאשם מסר גרסאות שהלכו והתפתחו מאז חקירתו במח"ש ובהמשך עם שמיעת הראיות, החל בהכחשה מוחלטת והטלת האחריות לירי על המנוח עצמו, ועד להודיה בירי לצד תיאורים משתנים חדשות לבקרים במהלך עדותו בבית המשפט. הנאשם לא היסס להתחמק משאלות שהופנו אליו, להשיב תשובות שקריות ופתלתלות, ולהציג בכל פעם גרסה שנראתה מתאימה וראויה יותר בעיניו, כפי המפורט בהרחבה בחוות דעתו של השופט ליפשיץ ובסיכומי ב"כ המאשימה, באופן שכאמור אינו מאפשר לקבל את דבריו, לרבות את תיאוריו למדובב משום שגם לו הוא מסר כמה גרסאות ותיאורים.

11. מכל האמור עולה כי לא ניתן לסמוך על גרסת הנאשם לגבי מה שאירע, ולצד זאת גם הנטען בכתב האישום הוא מוקשה ואינו מתיישב עם יתר הממצאים, והדבר ניכר בסיכומי ב"כ המאשימה בהם נטען: "ייתכן ותפס המחסנית לא נלחץ עד סופו או שאירע מה שאירע לנאשם במטווח והוא לא הצליח ללחוץ על התפס באופן אפקטיבי, היינו המחסנית בפועל לא זזה מקומה/לא שוחררה/לא הונמכה וכך נגרף כדור לבית הבליעה. בנקודה זו, הודאתו של הנאשם בפני המדובב הינה ראיה מרכזית בביסוס עובדות כתב האישום. כאמור, למדובב, תיאר זאת הנאשם כך: לשאלת המדובב – "היה עם מחסנית משהו!?", ענה הנאשם "זּה היה עם מחסנית" –

ועוד נטען בסיכומים:

"אם כך, בהחלט ייתכן שבפועל, למרות הלחיצה על תפס המחסנית, המחסנית לא הונמכה כלל. ייתכן והנאשם חשב שלחץ (והנמיך את המחסנית אך לא עשה זאת, או לחץ לחיצה קלה מדי שלא היה בה די כדי לשחרר את המחסנית. כך או כך, בוודאות הנאשם לא ראה את המחסנית יורדת/משתחררת" (עמוד 90 סעיפים 12- 13 לסיכומים. ההגדלה וההדגשה אינם במקור).

אלא שלטעמי על פניו עולה קושי ממשי ליישב את הטענות הללו בהשוואה לניסוח המפורש של כתב האישום שלפיו "הנאשם לחץ על תפס המחסנית, הוציאה מעט ממקומה, בניסיון שכך לא ייגרף כדור אל בית הבליעה", ולא ברור לי כיצד יכולה המאשימה לטעון שהנאשם רק חשב שלחץ על התפס; או שבזמן הירי האקדח היה עם מחסנית; או שהמחסנית לא הוצאה ממקומה כלל, בניגוד לחזית המחלוקת שאותה גדרה המאשימה ושמפניה התגונן הנאשם.

מכאן, שאם סברה המאשימה שהנטען בכתב האישום אינו משקף (או אינו יכול לשקף) את מה שקרה, היה עליה לבחון את היתכנות טענותיה מראש עוד בזמן החקירה, אך ההליך כולו נוהל על ידה כאשר הבסיס העובדות הוא אופן הפעולה המפורט בכתב האישום. המאשימה גם לא הסבירה די הצורך מדוע היא חורגת ממסגרת הטענות שהיא עצמה התוותה, באופן שעל פניו הוא מחמיר יותר עם הנאשם.

לצד זאת יש לזכור כי החוק מכיר באפשרות התביעה לשנות את עמדתה בכל הקשור לעבירה בה יורשע הנאשם, וזאת בהתאם לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נ"מ), הקובע שניתן להרשיע נאשם ב"עבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו… אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן…" (ההדגשה אינה במקור), ואף במקום בו נמצא "שינוי חזית" מצד התביעה בשלב הסיכומים או שהועלה טיעון חדש שעלול להפתיע את הנאשם, על בית המשפט לבחון האם נפגעה זכותו של הנאשם להתגונן מפני אותו שינוי. המבחן לכך הוא כפול: האם ניתנה לנאשם הזדמנות טכנית סבירה לזמן ולחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכיוצא בכך; והאם קיבל הנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' דני קליין (4.9.2007); ספרו של קדמי "על סדר הדין בפלילים" (תל- אביב, 2009) (חלק שני) בעמ' 1495;

ע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל; ע"פ 9090/07 יוסי חזן נ' מדינת ישראל).

עוד נקבע בהקשר זה בע"פ 465/06 דוד אביבי נ' מדינת ישראל (06.02.2008), כי על נאשם הרוצה לטעון לאי תחולת סעיף 184 להראות כי טענותיו מבוססות ומפורטות, ועליו "להבהיר באיזה קו הגנה חלופי היה נוקט ובאילו טיעוני הגנה – שונים מאלה שהעלה – היה עושה שימוש (עניין אזרי הנ"ל, פסקה 12 לפסק דיני; פסקה 43 ואילך לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה בע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין ([פורסם בנבו], 4.9.07). להלן: עניין קליין; ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615 (1979))."

12. אלא שבענייננו המיקוד הוא שונה ומעלה שאלות מעט אחרות, שכן מצד אחד אין מדובר בעבירה שונה שעלתה מתוך העובדות שהוכחו ואשר לא נטענו בכתב האישום (כאמור בסעיף 184), אלא בעובדות השונות מאלו שנטענו מלכתחילה ע"י המאשימה בכתב האישום ושעמן היה הנאשם אמור להתמודד.

מצד שני, מי שהעלה את האפשרות ששחרור תפס המחסנית אינו מאפשר לגרוף כדור לבית הבליעה ולבצע ירי היתה דווקא ההגנה באמצעות המומחה הוניג, כך שהנאשם הוא שהביא את העד המומחה והוא זה שמבקש להסתמך על חוות דעתו בנושא השימוש בנשק וזהו חלק מקו ההגנה שלו, באופן שברור כי לא התקפחה הגנתו של הנאשם.

בנסיבות אלו ניתן לבחון גם את טענות המאשימה בסיכומיה לפיהן ייתכן שלמרות הלחיצה על תפס המחסנית היא לא השתחררה או לא הונמכה (או כמוצע לעיל שהלחיצה על התפס היתה בד בבד עם הדריכה שקדמה לה במספר שניות), כאשר הבחינה תעשה מהנחת המוצא שהנאשם עשה פעולה אקטיבית בלחיצתו על תפס המחסנית, והאם יש לפעולה זו השפעה על היסוד הנפשי אותו יש לייחס לו.

13. בהקשר זה אציין תחילה, כי לצד ההסתכלות הצרה על רגע הירי עצמו ועל הפעולות שביצע הנאשם, הרחיבה המאשימה את הפריזמה והשקיפה על כל התנהלותו ביחידה גם לפני וגם לאחר הירי, במטרה להסיק מכך על היסוד הנפשי של האדישות אשר אפיינה את מעשיו. כך הופנינו לעדויות חבריו ליחידה על המשחקים בנשק שהיו עניין שבשגרה עבורו, על התנהלותו האלימה והכוחנית כלפיהם, על חוסר הזהירות שליווה תדיר את מעשיו ואזהרות רבות שקיבל מחבריו על כך ואליהן לא שעה, על התנהגותו קרת הרוח וחסרת האכפתיות כלפי חברו שנפגע מהירי, ועוד. אולם ככל שבוחנים את התנהגות הנאשם – שלא ניתן להסכים עמה או אף להבינה – הרי שאף לגישת המאשימה הנאשם פעל באופן אקטיבי, וביצע מעשה בניסיון להבטיח שלא ייגרף כדור אל בית הבליעה, ורק לאחר מכן דרך את הנשק וירה, ויש להידרש למשמעותה של פעולה זו.

14. השופט ליפשיץ הרחיב בחוות דעתו על ההבחנה בין אדישות לקלות הדעת, והפנה לפסיקה ולמאמרי מלומדים, ואף אני סבורה כי מסקנתו לגבי היות הנאשם קל דעת – כך שנטל סיכון בלתי סביר מתוך תקווה להצליח למנעו – היא המסקנה העולה מהעובדות שהוכחו ואוסיף אך בקצרה;

הן בעבירת המתה בקלות דעת והן בעבירת המתה באדישות נדרשת מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה. הן האדיש והן קל הדעת צופים את האפשרות שהתנהגותם עלולה לגרום למותו של אדם, כשההבדל ביניהם הוא ביסוד החפצי כך שזה הפועל מתוך אדישות, הגם שאינו רוצה במותו של הקורבן, הוא שווה נפש לאפשרות שהתנהגותו תגרום למוות, ולעומתו קל הדעת לוקח במודע סיכון בלתי סביר, אך הוא מקווה ואף רוצה בכך שהתוצאה הקטלנית לא תתרחש.

פעמים רבות נקבע בפסיקה שנוכח הסיכון הקטלני הטמון בנשק, רואים מי שעשה בו שימוש כמודע לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית. רק לאחרונה חזר על כך בית המשפט העליון ברע"פ 1510/23 מירן מזרחי נ' בית הדין הצבאי לערעורים (20.4.23):

"בהלכת מירו, נדונה בין היתר, שאלת המודעות הנדרשת לעבירת ההריגה, בהקשר של משחק בכלי נשק:

"השאלה היא למה צריך הנאשם להיות מודע כאשר אנחנו אומרים שצריכה להיות מודעות לסכנה הקונקרטית בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הסנגור סבור שבנסיבות המקרה שלנו הנאשם צריך לדעת שיש מחסנית באקדח. נראה לי שבזאת טעותו. גם כשאנחנו אומרים שהוא צריך להיות מודע 'לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה' אין זאת אומרת שהוא צריך לדעת שיש מחסנית באקדח. די בכך שהוא יודע שהאקדח כלי מסוכן, שיש כללי זהירות שצריך לנהוג לפיהם כדי לנטרל סכנה זו ושהוא לא נקט כללים אלו אף-על-פי שהוא יודע שאי-נקיטת אמצעי זהירות יכולה להיות קטלנית" שם, בעמ' 155-154)…" (פיסקה 11 לפסק הדין).

אשר לרכיב החפצי המבחין בין האדיש שווה הנפש לתוצאה לבין קל הדעת המודע למעשיו אך אינו חפץ בתוצאה ואף פעל כדי למנוע את התממשותה, מתוך תקווה שיש לה יסוד אובייקטיבי, עמד פרופ' פלר במאמרו "'משחק מסוכן' כאירוע עברייני– הערות למבנהו" משפטים כו 169, 184 (1995):

"יחסו הנפשי של העושה היה נופל לגדר קלות הדעת רק אם תקוותו של המערער הייתה להצליח למנוע – הוא עצמו, בדרכיו ובכליו – את התרחשות התוצאה האסורה; כלומר, תקווה המעוגנת מבחינה עובדתית, במציאות, אם כי תוחלתו נכזבה; אך תקווה, גם אם קיננה בליבו של המערער, אינה יכולה להיות בנויה על מקריות, מזלות או ניסים…" .

דברים דומים עלו במאמרה של פרופ' גור אריה "ההקפדה על ההבחנה בין קל דעת לבין אדיש בהקשר זה תחייב את בתי המשפט לתת את הדעת לסיבה שהניעה את הנאשם שלא להימנע מהמעשה אף שצפה כי הוא עלול לגרום למוות. קל הדעת לא נמנע מהמעשה משום שהוא קיווה שהתוצאה הקטלנית בסופו של דבר לא תתרחש ותקוותו זו הייתה מעוגנת במציאות, ואילו האדיש לא נמנע מהמעשה משום שלא היה אכפת לו אם התוצאה הקטלנית תתרחש" (מרים גור אריה, הרפורמה בעבירות המתה: על מדרג עבירות ההמתה ועל רצח מתוך אדישות, עמוד 460).

15. בענייננו, לדעתי, נמצא שתקוות הנאשם למנוע את מותו של המנוח אכן נלמדת מהלחיצה על תפס המחסנית במטרה להוציאה ממקומה בניסיון שלא ייגרף כדור. כאמור מדובר בפעולה יזומה ואקטיבית המצביעה על כך שהנאשם העריך ששחרור התפס לא יביא למותו של המנוח.

מדובר בנאשם שיש לו מיומנות בשימוש בנשק, ועובדה זו יכולה להיות בעלת השפעה שכן מצד אחד מי שמיומן לא אמור ליטול סיכון כה גדול היכול אולי ללמד על חוסר אכפתיות לגבי התוצאה – כנטען ע"י המאשימה, אולם מצד שני גם על כך שבשל המיומנות והניסיון בשימוש בנשק ידע הנאשם שהנמכת המחסנית לא תביא לגריפת כדור ולא תאפשר ירי, ובהחלט אפשר להסיק מכך גם על תקוותו (המבוססת על מיומנותו) שלא תתרחש תוצאה קטלנית.

גם משחקיו המרובים של הנאשם בנשק ואזהרות חבריו לגבי הסיכון שבכך יכולות להתפרש בשני אופנים, כך שמצד אחד הוא הבין והיה מודע היטב לסיכון הטמון במעשיו, אולם בשל העובדה שבכל הפעמים "המשחקים" הללו הסתיימו בשלום יכולה גם להצביע על הערכה, מחשבה ותקווה – שהם פרי ניסיון העבר, שגם הפעם מעשה הלחיצה על התפס לא יגרום לירי.

ב"כ המאשימה העלו בסיכומיהם טענות נוספות שלטעמם מצביעות על אדישותו של הנאשם למותו של המנוח, אלא שאני מצטרפת בהקשר זה לכל מסקנותיו של חברי השופט ליפשיץ, כי המאשימה לא הוכיחה את אדישותו של הנאשם כמפורט בחוות דעתו, ועל כן יש להרשיע את הנאשם בעבירה של המתה בקלות דעת ע"פ סעיף 301ג לחוק העונשין, לצד הרשעתו בכל יתר העבירות האחרות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן.

ג. ציגלר , שופטת

השופט שמואל מנדלבום:

אני מסכים ומצטרף לקביעותיהם ומסקנותיהם של שני חבריי, כפי שפורטו בחוות דעתם.

ש. מנדלבום, שופט

סוף דבר, הוחלט פה אחד –

להרשיע הנאשם – ככל שהדברים נוגעים לאישום הראשון של כתב האישום המתוקן – בעבירה של המתה בקלות דעת, לפי ס' 301ג' לחוק העונשין, וזאת חלף העבירה שיוחסה לו (רצח באדישות לפי ס' 300(א) לחוק העונשין); וכן בעבירה של שיבוש מהלכי משפט, לפי ס' 244 לחוק העונשין.

בנוסף, יורשע הנאשם – על בסיס הודייתו – בעבירות שיוחסו לו באישום השני של כתב האישום המתוקן, והן: איומים (ריבוי מקרים), לפי סעיף 192 לחוק; מעשה פזיזות ורשלנות (ריבוי מקרים), לפי סעיף 338(א)(5) לחוק; ותקיפה סתם (ריבוי מקרים), לפי סעיף 379 לחוק.

ניתנה היום, י"ג כסלו תשפ"ד, 26 נובמבר 2023, בנוכחות הצדדים.

י. ליפשיץ , שופט

[אב"ד]

ג. ציגלר , שופטת

ש. מנדלבום, שופט