לפני
כבוד השופט אביגדור דורות
המערערת:
NOVARTIS AG
ע"י ב"כ עו"ד אורן מנדלר
נגד
המשיב:
רשם הפטנטים, העיצובים וסימני המסחר
ע"י ב"כ עו"ד דנה תמר-פרבר,
מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
פסק דין
לפניי ערעור על החלטת רשם הפטנטים (להלן: הרשם) מיום 09.03.2023 (להלן: ההחלטה), על ביטול צו ההארכה לפטנט מס' 146578 (להלן: הצו), שניתן לתקופת ההגנה על תכשיר רפואי שרשמה המערערת הנושא את השם המסחרי ONBERZ BREEZHALER(להלן:ONBERZ).
הרקע לערעור
ביום 30.11.2010 נרשם התכשיר הרפואי ONBERZ בפנקס התכשירים הרפואיים של משרד הבריאות, והיה לרישום הראשון שאפשר שימוש בחומר הפעיל -Indacaterol (להלן: החומר הפעיל) בישראל למטרות רפואיות. על בסיס רישום זה ניתן צו הארכה לתוקף הפטנט הבסיסי לגבי החומר הפעיל עד לתאריך 2.12.2023.
בהמשך לרישום התכשיר ONBERZפיתחה המערערת שני תכשירים רפואיים נוספים הכוללים את החומר הפעיל המשווקים בישראל. תכשיר ראשון נושא את השם המסחרי ULTIBRO BREEZHALER (להלן: ULTIBRO) ותכשיר נוסף הנושא את השם המסחרי ENERZAIR BREEZHALER (להלן: ENERZAIR). בשני גרסאות אלו נוספו חומרים נוספים לחומר הפעיל- Indacaterol (סעיף 3 לכתב הערעור). מדובר בתכשירים המשמשים כמשאף למחלת ריאות.
המערערת, בעלת הפטנט, ביקשה לבטל את רישום התכשיר ONBERZוכך היה החל מיום 19.12.2022. לאחר דיון בין המערערת למשיב בו העלתה המערערת טענות נגד ביטול צו ההארכה לפטנט הבסיסי, ניתנה ביום 9.03.2023 החלטת הרשם על ביטול ההארכה.
גדר המחלוקת
הדיון עוסק בתנאים לפקיעת צו הארכה המנויים בסעיף 64יב לחוק הפטנטים, תשכ"ז- 1967 (להלן: החוק)). עיקר הדיון הוא בשאלת הפרשנות הראויה לסעיף 64יב(3) ולמונח "התכשיר הרפואי".
החלטת הרשם בנידון ניתנה בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב בעש"א 34461-05-21 WYETH LLC נ' התאחדות התעשיינים בישראל 30.6.2022) ) (להלן: עניין Wyeth). שם נפסק על ביטול צו שנתן הרשם להארכת תקופת ההגנה על הפטנט, בנסיבות הדומות לענייננו.
טענות הצדדים
לטענת המערערת, החלטת בית המשפט המחוזי בעניין Wyeth קבעה הלכה חדשה ושגויה לפיה יש לפרש את סעיף 64יב(3) לחוק הפטנטים באופן מילולי, תוך התעלמות מתכלית החקיקה. הסעיף קובע כך:
"צו הארכה או הודעה על כוונה לתת צו הארכה, יפקעו בכל אחד מאלה:…(3) אם בוטל רישומו של התכשיר הרפואי הכולל את החומר – ביום ביטול הרישום" (ההדגשה אינה במקור).
המערערת סבורה כי אין מדובר בתכשיר הרפואי הראשון הכולל את החומר הפעיל אלא כוונת המחוקק היא לביטול תכשיר רפואי הכולל את החומר הפעיל, שאינו בהכרח התכשיר הרפואי הראשון שנרשם.
לטענת המערערת, תכשיר רפואי שמכיל את החומר הפעיל Indacaterol (בין לבדו ובין בשילוב חומר נוסף) היה רשום בישראל ברציפות החל מהמועד בו נרשם הפטנט לראשונה. ביטול רישומו של התכשיר ONBERZנעשה על ידי המערערת בהינתן שהחומר הפעיל רשום בישראל תחת שני התכשירים הנוספים שפיתחה ושיווקה- ENERZAIRו- ULTIBRO כאמור.
לטענת המערערת, ההוראה הקבועה בסעיף 64יב(3) לחוק המורה על פקיעת צו הארכה עת בוטל רישום התכשיר הרפואי, אינה חלה בנסיבות המקרה דנן ואין לה כל השפעה על תוקפו של צו ההארכה שניתן עבור הפטנט הבסיסי. לדידה, פירוש נכון לסעיף 64 יב(3) הוא כי במקרים בהם בעל הרישום מחזיק במספר רישומים הכוללים את החומר הפעיל, יפקע צו ההארכה במקרה בו כל אותם רישומים בוטלו (חזקה פרשנית כללית הקבועה בסעיף 5 לחוק הפרשנות). במקרה דנן בוטל רק רישום התכשיר ONBERZ בעוד שני תכשירים המכילים את החומר הפעיל עודם רשומים (פסקה 14 לכתב הערעור).
המערערת מפנה להחלטות קודמות של רשם הפטנטים בסוגיה האמורה (פסקה 24-25 לכתב הערעור). החלטה מתאריך 15.10.2017 במסגרת הליך חד-צדדי שהתנהל בפני הרשם לבקשת Wyeth LLC בעניין פטנט 120701, והחלטה מתאריך 23.03.2021 בעניין בקשה לביטול צו הארכה של אותו פטנט. בהחלטתו הראשונה קבע הרשם כי אין חשיבות מיוחדת ברישום התכשיר הראשון שעה שהחומר הפעיל משווק בישראל בתכשירים אחרים. עוד קבע הרשם, שפרשנות כאמור מתמרצת את החברות לשווק גרסאות נוספות ומשופרות לתכשיר הרפואי הראשון, ומונעת רישום פיקטיבי של התכשיר הראשון לצורך שימור צו ההארכה גם כאשר שיווקו הופסק. בהחלטתו השנייה, חזר הרשם על דברים אלו- והוסיף כי משניתן צו עבור התכשיר הראשון, ההתמקדות תהייה מעתה בחומר הפעיל עצמו, כך שבעלת הפטנט זכאית להגנה מכל שימוש בחומר הפעיל. לדעת המערערת, באופן הזה פעלה רשות הפטנטים תקופה ארוכה. לטענתה, כך גם סבור הרשם עצמו בעניינה הנידון כעת, אלא ששגה הרשם לראות בפסק הדין המחוזי בגדר תקדים מחייב.
לדידה של המערערת, המסקנה לעיל משתמעת גם מתכלית הארכת תוקפם של פטנטים פרמצבטיים ומהוראות חוק אחרות בסימן ב'1 לחוק. נטען כי פרשנות מילולית לפיה ביטול רישום ראשון של תכשיר המכיל את החומר, בהינתן רישום תכשיר אחר המכיל את החומר, יביא לפקיעת תוקף צו ההארכה, מנוגדת לתכלית הפיצוי לבעל פטנט עקב עיכוב ההליך הרגולטורי הנדרש לקבלת רישוי לחומר פעיל חדש. בנוסף, פרשנות כזו מהווה תמריץ שלילי לפיתוח גרסאות מפותחות לחומר הפעיל כל עוד צו ההארכה בתוקף. לפיכך, נפגע הן אינטרס ציבור החולים והן אינטרס החברות האתיות.
המערערת מפנה לסעיף 64ח(ד) לחוק הפטנטים, לפיו ההגנה מכוח צו הארכה חלה על כל תכשיר רפואי המכיל את החומר הפעיל שבבסיס הפטנט. זאת מאחר שצו ההגנה מתייחס לחומר הפעיל עצמו ולא לתכשיר הרפואי. לשון הסעיף:
"(ד) נתן הרשם צו הארכה, יהיה בעל הפטנט הבסיסי זכאי למנוע, במשך תקופת תוקפו של צו ההארכה, מכל אדם לשווק או לייצר לצורכי שיווק, ללא רשותו, את הציוד הרפואי או תכשיר רפואי המכיל את החומר, ככל שהחומר, התהליך לייצורו, השימוש בו, התכשיר הרפואי או התהליך לייצורו נתבע בתביעות הפטנט הבסיסי" (הדגש אינו במקור).
מכך שאין ה"א הידיעה במילים תכשיר רפואי (בניגוד למילים "הציוד הרפואי") לומדת המערערת כי הכוונה היא לכל תכשיר. עוד מפנה המערערת לדברי ההסבר לסעיף 64ח שם צוין שההגנה מתוקף צו הארכה מוענקת בין היתר לשימוש תרופתי של המוצר. המונח "מוצר" הוגדר שם "כחומר הפעיל בתוך התכשיר הרפואי".
המערערת מוסיפה כי אם היה המחוקק עושה שימוש בביטוי "תכשיר רפואי" ללא ה"א הידיעה בסעיף 64יב(3), היה פתח למסקנה הלא מסתברת לפיה צו הארכה פוקע כאשר כל תכשיר הכולל את החומר הפעיל בוטל, בין שהוא מאוחר יותר ובין שהרישום בתכשיר הראשון עדיין קיים. עוד לפי המערערת, פירוש לפיו ה"א הידיעה מפנה באופן בלעדי לתכשיר הרפואי הראשון, מייתר את מילות החוק הנוספות "הכולל את החומר", שכן ברור לכל שהתכשיר הראשון מכיל את החומר. משכך, מבקשת המערערת להראות כי כוונת המחוקק היא לאו דווקא לתכשיר הרפואי הראשון, כי אם לכל תכשיר רפואי המכיל את החומר הפעיל.
לטענת המערערת, פירוש בית המשפט המחוזי לסעיף 64יב(3) סותר את הוראת סעיף 64יב(4) לחוק. לפי האחרון, ניתן לשנות את הפטנט הבסיסי בתנאים מסוימים, ולא יהיה בכך כדי להפקיע את צו ההארכה. מכך לומדת המערערת על האפשרות שפטנט יתוקן באופן שלא יחול עוד על התכשיר הרפואי ועדיין צו ההארכה בגינו יוותר בתוקף מאחר והחומר הפעיל עצמו הוא שמוגן בפטנט.
לטענת המשיב, לפני הפרשנות המילולית, עולה מלשון סעיף 64יב(3) לחוק שבביטול רישומו של התכשיר הרפואי שעל בסיסו ניתן צו הארכה יהיה כדי להפקיע את הצו. השימוש בה"א הידיעה מצביע על התייחסות לתכשיר רפואי ספציפי, הראשון שנרשם, להבדיל מתכשיר אחר שהופק על ידי בעלת הפטנט (פסקה 10 להחלטה). כך היה בעניין ,Wyethשם קבע בית המשפט המחוזי כי הסעיף לא מתייחס לכל תכשיר רפואי (גם אם הוא כולל את החומר הפעיל) אלא לתכשיר הרפואי הקונקרטי שעל בסיס רישומו ניתן צו הארכה מלכתחילה. נקבע כי עובדות המקרה דנן כמעט זהות לנסיבות בעניין .Wyethבהחלטותיו בעניין זה כאמור, סבר המשיב כי פרשנות תכליתית לסעיף 64יב(3) מעלה שצו הארכה יפקע רק בהינתן שאין תכשיר רפואי כלשהו המכיל את החומר הפעיל, עת בוטל רישום התכשיר הראשון.
צוין כי בית המשפט המחוזי בתל אביב סבר אחרת, דהיינו, כי עם ביטול התכשיר הרפואי שעל בסיסו ניתן צו הארכה, יפקע גם צו הארכה. לדבריה של כב' השופטת אברהמי, הנחה זו משתמעת מלשון הסעיף ואף מתיישבת עם תכליתו (עניין Wyeth, פסקה 50). עוד נקבע שהפרשנות המילולית של הסעיף מתיישבת עם תכליתו- צו הארכה הוא פיצוי עקב העיכוב הרגולטורי של רישום תכשיר רפואי ראשון, ומשבוטל רישומו של תכשיר זה, בטלה ההצדקה לקיומו של הצו (עניין Wyeth, פסקה 51).
המשיב מבקש להפנות לפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון ברע"א 386/22 BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO.KG נ' רשם הפטנטים, העיצובים וסימני המסחר (11.12.2022), שם נפסק כי יש לנקוט בפרשנות דווקנית בעניין צווי הארכה, אף בניגוד לתחושת הצדק, נוכח רגישות המאזן בין אינטרס התעשייה האתית, התעשייה הגנרית והציבור.
המשיב לא מצא בטענות המערערת סיבה המצדיקה לסטות מפסק הדין המחוזי ולכן ביקש לדחות את ערעורה על הסף.
דיון והכרעה
דרך הילוכנו תהיה כדלקמן: תחילה נעמוד על הרקע הרגולטורי הנוגע לצווי הארכה של תוקף פטנטים של תרופות. לאחר מכן, נבחן את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, לפיו נקבעה עמדת המשיב. לבסוף, נדון במחלוקת בין הצדדים, הן לאור לשון דבר החקיקה והן לאור תכליתה.
הרקע הרגולטורי
במדינות העולם ובישראל (סעיף 52 לחוק הפטנטים), "תקופת הפטנט היא עשרים שנה מתאריך הבקשה". קביעת תוקפו של פטנט מבקשת ליצור איזון בין אינטרסים מתחרים בדיני הפטנטים:
"קביעת אורך חייו של פטנט, יוצרת למעשה איזון בין האינטרסים המתחרים בדיני הפטנטים: מחד גיסא, עידוד קִדמה והתפתחות טכנולוגית, באמצעות המרצת ממציאים להשקיע מכספם ומזמנם לטובת פיתוח אמצאות, לטובת התועלת החברתית הנצמחת מן הפטנט; ומאידך גיסא, שאיפה להביא לחלוקת ידע רב ככל הניתן, שתועיל לפיתוח ושכלול המחקר, והפחתה מן העלות החברתית הכרוכה בהארכת תקופת הבלעדיוּת הפטנטית, אשר במהלכה" (רע"א 386/22 BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO.KG נ' רשם הפטנטים, העיצובים וסימני המסחר (11.12.2022), פסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).
ההנחה שבבסיס החוק היא כי יש בתקופה של עשרים שנה כדי להשיג את מטרת המרצת החברות הממציאות והמפתחות (החברות האתיות), אולם הנחה זו אינה מתקיימת כאשר מדובר בפיתוח מוצרים רפואיים. בתחום הפרמצבטיקה מקובל לאפשר לבעל הפטנט לבקש הארכה לתקופה נוספת, על ידי מתן צווי הארכה. הארכת תוקף הפטנט נועדה לפצות את החברות האתיות בגין הפסד תקופת "הגנה בפועל" על הפטנט. קרי, הפסד הנגרם בשל פער הזמן שבין הבקשה לרישום הפטנט לבין קבלת אישור שיווק תכשיר רפואי ממשרד הבריאות, תקופה שעשויה להימשך מספר שנים, בעוד שרק ממועד האישור של תכשיר רפואי ואילך ניתן לשווק את התכשיר הרפואי באופן מסחרי ולהפיק תועלת מזכות הבלעדיות שמקנה הפטנט (רע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ' Merck Sharp & Dohme Corp, פסקאות 8-9 (15.06.2016)). הסדר צווי ההארכה לפטנטים רפואיים מעוגן בסימן ב1 לחוק הפטנטים. ההסדר עבר 3 תיקונים לאורך השנים: תחילה במסגרת תיקון מספר 3 לחוק, בשנת 1998; פעם נוספת במסגרת תיקון מספר 7 לחוק, בשנת 2006; ופעם אחרונה בתיקון מספר 11, בשנת 2014.
בסוגיית צווי הארכה הנוגעים לתכשירים רפואיים נמצאים אינטרסים מנוגדים של החברות האתיות, החברות הגנריות והציבור בכללותו. מספר אתגרים עומדים בפני חברות התרופות האתיות וביניהם: עלויות פיתוח גבוהות, הליכי רישוי ורגולציה נוקשים וממושכים המשליכים על תקופת ההגנה בפועל על הפטנט, והסתכנות בהפסד השקעות על תרופות שלא צלחו את מבחן השוק. לאור האמור, מובנת התלות המלאה של החברה האתית בקיומו של הפטנט להבטחת רווחי החברה והמשך קיומה. כדי למנוע את ההשלכות הכלכליות הנובעות מפקיעת הפטנט וכניסת החברות הגנריות כמתחרות באותו השוק, משקיעות החברות האתיות משאבים רבים לשימור תוקף הפטנט לתקופה ממושכת ככל הניתן. מנגד, החברות הגנריות אינן נתונות לדרישות חריפות והליך רגולטורי נוקשה לקבלת היתר שיווק לתרופה גנרית. האינטרס של חברות התרופות הגנריות הוא לא אחר מפתיחת השוק לתחרות מוקדם ככל האפשר, על מנת לנגוס ברווחיהן של החברות האתיות (דנ"א 5679/21 SANOFI S.A נ' אוניפארם בע"מ (26.12.2023) פסקה 56-57 לפסק דינו של כב' השופט סולברג (להלן: עניין אוניפארם)). לבסוף ישנו האינטרס הציבורי הדומה לאינטרס החברות הגנריות. אינטרס הציבור מבכר הימנעות ממתן פיצוי רב מהדרוש לשמירה על תמריץ החברות האתיות, שכן מחיר התרופה קטן משמעותית משנפתח השוק לתחרות (עניין אוניפארם, פסקה 58). נפקות עובדה זאת מתעצמת שעה שמדובר בציבור חולים שלא פעם תלויים חייהם בתכשיר הרפואי.
פסק דין בעניין Wyeth
באותו מקרה, צו ההארכה לפטנט ניתן על בסיס רישום התכשיר הרפואי Conbriza שהיה הרישום הראשון שאפשר שימוש בחומר הפעיל (Bazedoxifene) בישראל למטרות רפואיות. לפי צו ההארכה, תוקפו של הפטנט הוארך עד ליום 14.4.2022. אלמלא צו ההארכה, תקופת תוקפו של הפטנט עמדה להסתיים ביום 18.4.2017. בחודש נובמבר 2016 נרשם התכשיר הרפואי Duavive אשר כלל את החומר הפעיל ואסטרוגנים מצומדים. ביום 26.4.2017 בוטל רישום תכשיר הConbriza – (בהתאם לבקשת WYETH LLC).
ערעור זה עסק בהחלטת רשם הפטנטים, בה התקבלה בקשת המשיבה לבטל צו שניתן להארכת תקופת ההגנה על הפטנט של המערערת. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור וקבע כי ביטול הרישום של התכשיר הרפואי שעל בסיסו הוצא צו להארכת תקופת הגנה על פטנט, מוביל לפקיעת צו ההארכה (תכשיר הConbriza -).
כב' השופטת תמר אברהמי סברה שניתן להניח כי הוראת סעיף 64יב(3) יכולה לשאת יותר ממשמעות מילולית אחת ולכלול גם תכשיר רפואי הכולל את החומר הפעיל אך שאינו התכשיר שעל בסיסו ניתן צו ההארכה מלכתחילה. לדידה, גם בהנחה כזו, ההתייחסות בסעיף 64יב(3) לתכשיר הרפואי הקונקרטי אשר על בסיסו ניתן צו ההארכה מלכתחילה, לא רק נשמעת ונקראת באופן מסתבר וטבעי מלשון החוק, אלא גם מתיישבת עם תכליתו. לדבריה, תכלית זו היא שמירה על מערך האיזונים העדין במארג הפשרות והאינטרסים בדיני הפטנטים ברמה הלאומית והבין-לאומית (פסקה 50).
עוד נקבע כי לפי הפרשנות המילולית השימוש בה"א הידיעה מצביע על התייחסות לתכשיר רפואי ספציפי, להבדיל מתכשיר אחר. צו ההארכה נועד לפצות על אותו פרק זמן בו לא ניתן היה לשווק את התרופה בשל סוגיית הרישוי. לפי הוראת ס' 64יב(3) לחוק, אם מתבטל רישומו וממילא שיווקו של תכשיר רפואי, נשמט הטעם בעטיו ניתן צו ההארכה מלכתחילה (פסקה 47). כך נקבע כי ההוראה בסעיף 64יב(3) לפיה יפקע צו הארכה כאשר "בוטל רישומו של התכשיר הרפואי הכולל את החומר", תחול כאשר בוטל רישומו של התכשיר הרפואי הקונקרטי אשר על בסיסו ניתן צו ההארכה. לדבריה של כב' השופטת אברהמי: "בנסיבות העניין, מאחר ורישומו של התכשיר הרפואי בגינו ניתן צו ההארכה בוטל, פקע אותה עת צו ההארכה" (פסקה 51).
עניין Wyeth נגע גם לסוגיית תנאי שתי המדינות בדיני הפטנטים. מאחר שאין הדבר נוגע לעניינו, אתייחס אליו בקיצור נמרץ. אחד מהתנאים הדרושים לצורך מתן צו הארכה בסעיף 64ד(7) לחוק הוא: "אם ניתנו היתרי שיווק בארצות הברית של אמריקה ובמדינה אירופית מוכרת אחת לפחות – ניתנו גם צווים להארכת פטנט הייחוס בארצות הברית של אמריקה ובאותה מדינה אירופית מוכרת, וטרם פקעו". תנאי זה כונה "תנאי שתי המדינות". התנאי חל לא רק כאשר ניתנו היתרי שיווק לאותו תכשיר ספציפי אשר על בסיסו מתבקש צו ההארכה, אלא גם כאשר ניתן היתר שיווק לתכשיר רפואי אחר, המוגן על ידי פטנט הייחוס. בהנחה שחל התנאי, מתקבלת המסקנה כי אין מקום למתן צו הארכה לפטנט. הרשם מצא כי תנאי שתי המדינות חל בעניין Wyeth ובית משפט המחוזי לא מצא טעם להתערב בהחלטתו זאת.
מידת ההתערבות בהחלטות רשם הפטנטים
בהחלטותיו המשפטיות והפרוצדורליות, רשם הפטנטים מכריע בזכויות קנייניות של בעל הפטנט המבקש את רישומו, בזכויות של גורם המתנגד לרישום הפטנט ושל כל גורם בעל אינטרס לגיטימי ביחס לפטנט זה. סמכותה של ערכאת ערעור להתערב בהחלטת ערכאה נמוכה מוקנית לפי תקנה 146 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018. אולם מהבנה כי התערבות יתר בהחלטות הערכאות הקודמות, מביאה עימה מצב של חוסר אמינות ומהימנות של מערכת השפיטה, נוטות ערכאות הערעור להשתמש בסמכותן זו בצורה מצומצמת (יונתן דרורי, דיני פטנטים, כרך שני (2023), עמוד 821 (להלן: דרורי, פטנטים)).
הגם שבית המשפט בעל סמכות לדון בערעורים על החלטותיו של הרשם, בין בית המשפט לרשם הפטנטים לא מתקיים יחס רגיל של ערכאת ערעור לעומת ערכאה ראשונה. רשם הפטנטים הוא לא חלק ממערכת השיפוט הכללית, אלא מדובר ברשות מנהלית מקצועית ומומחית שיש לייחס משקל נאות לקביעותיה המקצועיות (עש"א 45243-09-19 MERCK SHARP & DOHME CORP נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, (3.12.2021)). היקף התערבות נרחב ומוגבר בהחלטות רשם הפטנטים, עשוי לפגוע באמינות שיטת רישום הפטנטים בארץ ולגרוע מסמכויות הרשם (דרורי, פטנטים, בעמ' 824). בפרשנותו לחוק, בית המשפט צריך להתחשב בעמדת הרשות הרלוונטית, וככל שמדובר ברשות מקצועית יותר עוצמת ההתחשבות גוברת. כך למשל בעניין Lundbeck, נפסק כי רק במקרים חריגים יתערב בית המשפט בממצאי הרשם:
"כידוע אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, ובענייננו על ידי רשם הפטנטים, אלא במקרים חריגים בהם נראה כי הממצאים העובדתיים אינם מעוגנים בחומר הראיות או כאשר נראה כי הגרסה העובדתית שאומצה אינה מתקבלת על הדעת […] בענייננו מדובר כאמור בקביעה עובדתית ומקצועית של רשם הפטנטים אשר לו הכלים ובידיו המומחיות" (רע"א 5267/09 H.Lundbeck A S נ' אוניפארם בע"מ (15.03.2010) פסקה 70 (להלן: עניין Lundbeck)).
נראה כי הסיבה להתערבות המצומצמת של בית המשפט בהחלטות הרשם, נובעת בין היתר מכך שהרשם הוא הערכאה הדיונית ששמעה את העדים והוא בעל הכלים לבחינת כשרות רישומן של אמצאות כפטנטים. ובהלימה, לא בנקל מתערב בית המשפט בסוגיות המצויות בלב מומחיות הרשם, בהכרעות, בקביעות עובדתיות או הערכות ראייתיות מעשה ידיו. אולם מקום שהחלטת הרשם חסרה הנמקה מסוימת, הסתמכה על שיקולים מוטעים ביחס לפרשנות הוראות החוק, או סטתה מהוראתו המחייבת של בית המשפט העליון, תועבר ההחלטה תחת שבט ביקורתה של ערכאת הערעור (על האבחנה בין התערבות בית המשפט בהכרעותיו העובדתיות של רשם הפטנטים לבין קביעות משפטיות של הרשם ראו: רע"א 6837/12 Merck Sharp& Dohme Corp נ' אוניפארם (28.4.13) פסקה 6).
בענייננו, אין מדובר בהכרעות עובדתיות של הרשם, אלא בשאלה משפטית, הנוגעת לפרשנות ההוראה הרלבנטית בחוק. זאת ועוד, נראה כי הרשם מסכים לפרשנות המערערת, אלא שהוא רואה עצמו מחויב לפסיקת בית המשפט המחוזי בת"א, שלא קיבל את הפרשנות בה דוגל הרשם. בנסיבות אלה, אינני רואה כל קושי לדון ולהתערב בהחלטת הרשם.
לגופו של עניין
ההוראה הרלבנטית בחוק קובעת כך:
64יב(3) "פקיעת תוקפם של צו הארכה ושל הודעה על כוונה לתת צו ארכה (תיקון מס' 3) תשנ"ח-1998 (תיקון מס' 11) תשע"ד-2014
"64יב. צו הארכה או הודעה על כוונה לתת צו הארכה, יפקעו בכל אחד מאלה:
(1) ביום סיום התקופה כאמור בסעיף 64ט, בכפוף להוראות סעיף 64י;
(2) אם בעל הפטנט הבסיסי לא שילם אגרה לפי סעיף 64יג – ביום תום המועד לתשלום האגרה כאמור;
(3) אם בוטל רישומו של התכשיר הרפואי הכולל את החומר – ביום ביטול הרישום;
(תיקון מס' 7) תשס"ו-2006
(4) אם בוטל הפטנט הבסיסי, או תוקן כך שהחומר, תהליך הייצור, השימוש בחומר, התכשיר הרפואי המכיל את החומר או התהליך לייצורו, כולם ביחד, או שהציוד הרפואי, אינם מוגנים עוד על פי הפטנט – מיום שנכנס לתוקף הביטול או התיקון".
סעיף 64יב לחוק הפטנטים מונה את הנסיבות לפקיעת צו הארכה של פטנט. הסוגייה הפרשנית דנן היא – האם יש לפרש את המילים "התכשיר הרפואי הכולל את החומר" שבסעיף 64יב(3) לחוק, כמתייחסות אך לתכשיר הספציפי לגביו ניתן צו ההארכה, או לפרש את נוסח החוק כמתייחס לכל תכשיר רפואי הכולל את החומר הפעיל. משמעות הפירוש הראשון היא כי עם ביטול רישומו של אותו תכשיר מסוים יפקע גם צו ההארכה. משמעות הפירוש השני לעומת זאת, הינה כי רק עם ביטול רישומם של כל התכשירים הרפואיים הכוללים את החומר הפעיל, יפקע הצו.
המערערת, שהיא בעלת הצו, טוענת להעדפת הפרשנות השנייה. לגישתה, צו הארכה פוקע אם קיימת נקודת זמן בה לא היה רשום כל תכשיר רפואי הכולל את החומר הפעיל. לדידה, מאחר ובעניינה לא קיימת נקודת זמן כזאת, אין להחיל את הוראת סעיף 64יב(3) לחוק, אלא להשאיר בתוקף את צו ההארכה שניתן לפטנט. גישתה של המערערת מבטאת את גישת רשות הפטנטים עצמה במקרים דומים. כך בדברי רשם הפטנטים בהחלטה בענייננו (פסקה 4):
"פרשנות סעיף זה נדונה בשלוש החלטות בהן הנסיבות העובדתיות היו כמעט זהות למקרה דנן. הראשונה, החלטה בהליך חד צדדי למתן צו ההארכה (בקשה לצו הארכת פטנט 120701 WYETH LLC (פורסם בנבו, 15.10.2017); השנייה, החלטה בבקשה לביטול צו הארכה לפטנט 120701 התאחדות התעשיינים בישראל נ' WYETH LLC (פורסם בנבו, 25.3.2021) (להלן: החלטת 2021) והשלישית, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעור שהוגש על החלטת 2021 (ר' WYETH LLC נ' התאחדות התעשיינים בישראל (פורסם בנבו, 30.6.2022) (להלן: פסק הדין המחוזי)".
בהמשך לסיפא בדברי הרשם לעיל ראה גם החלטת הרשם בעניין WYETH LLC שניתנה ביום 15.10.2017 (פסקאות 24-25) שם נאמר:
"ביטול הרישום של התכשיר הרפואי CONBRIZA נעשה בפועל רק לאחר הרישום של התכשיר הרפואי DUAVIVE, ומכאן, שתכשיר רפואי הכולל את החומר (בין לבדו ובין עם חומר נוסף) היה רשום בישראל ברציפות החל ממועד רישומו לראשונה של התכשיר CONBRIZA ועד היום…. ובהתאם לפרשנות התכליתית של הוראות סעיף 64יב(3) לחוק, אכן לא בוטל רישומו של התכשיר הרפואי הכולל את החומר, היות וממועד מתן צו ההארכה ועד עתה תכשיר רפואי הכולל את החומר רשום בישראל ברציפות" (ההדגשות אינן במקור).
בבסיס החלטותיו הקודמות של המשיב עמדה ההבנה כי מתן צו הארכה נוגע לחומר הפעיל ולא לתכשיר הרפואי הכולל אותו, זאת לדבריו "הן לעניין הדרישות למתן הצו והן לעניין היקף ההגנה" (פסקה 11 להחלטה). בית המשפט המחוזי סבר אחרת וקבע כי "אין בהכרח הקבלה בין הבסיס למתן צו הארכה לבין היקף הגנה של פטנט" (עניין Wyeth, פסקה 52). אין עוררין כי רשם הפטנטים תמים דעים עם דעת המערערת באשר לפירוש הרצוי עבור סעיף 64יב(3). בדבריו מנמק הרשם גישתו זו הן באמצעות נימוק הנשען על לשון סעיף החוק, והן באמצעות תכלית החוק:
"הא הידיעה הבאה בראשית המונח "התכשיר הרפואי" בסעיף לכאורה מפנה לתכשיר הרפואי שהוזכר בסעיפי החוק הקודמים. עם זאת, איני סבור כי פרשנות דווקנית-מילולית מסייעת להבהיר את הדרוש הבהרה במקרה זה. כך למשל, אם ננקוט בפרשנות מילולית, יתעורר הקושי למה התכוון המחוקק במילים "הכולל את החומר" בסיפא של הסעיף, שהרי ברור שהתכשיר הרפואי שהיה הבסיס למתן צו ההארכה כולל את החומר" (פסקה 23 להחלטה).
וגם:
"נראה כי פרשנות תכליתית של החוק, המפצה את בעל הפטנט על משך הזמן בו לא ניתן היה לעשות שימוש בפטנט טרם רישום התכשיר הרפואי, ואשר טומנת בחובה את טובת הציבור ובכללה עידוד חידושים בשדה התכשירים הרפואיים הינה פרשנות המאפשרת לשמר את צו ההארכה בתוקף, כל עוד תכשיר רפואי הכולל את החומר רשום לשיווק בישראל. פרשנות זו, משרתת את תכלית החוק ואת אינטרס הציבור, כאשר היא מעודדת את בעל צו ההארכה לשווק גרסאות נוספות, מתקדמות או יעילות יותר מהתכשיר הרפואי הראשון, ומאפשרת את ביטול רישומם של תכשירים רפואיים ישנים ככל שאינם משווקים עוד בישראל ואין עוד צורך ברישומם" (פסקאות 21-22 להחלטה).
למרות דברים אלה, החליט הרשם על ביטול צו ההארכה וזאת בהסתמך על פסק הדין המחוזי. בית המשפט המחוזי בתל-אביב סבר כי לשון החוק ותכליתו מורים כי אם מתבטל רישום התכשיר הרפואי הראשון, פוקע צו ההארכה שניתן לפטנט. אקדים את המסקנה לדיון ואומר כי לדעתי יש להעדיף את גישת רשם הפטנטים לגופה של המחלוקת ובתוך כך את עמדת המערערת.
בית המשפט המחוזי סבר כי לשון החוק מכוונת לאותו תכשיר קונקרטי הנמצא בבסיס צו הארכה מלכתחילה. אבקש להראות אחרת, שאבן הבוחן האמורה היא אותו חומר פעיל אשר נמצא בתכשיר הרפואי הראשון או אחר (של בעלת הפטנט), בצורתו המקורית ואף בשילוב חומרים נוספים. תמיכה בפרשנות זאת מצויה בספרו של י' דרורי, דיני פטנטים (2023) כרך ראשון, עמודים 239-241 (להלן: דרורי, פטנטים). לפי המחבר, החלטה על מתן צו הארכה תיעשה אך ורק בהתחקות אחר "החומר הפעיל". כלומר, משעה שישנה רציפות בין התכשיר הראשון המכיל את החומר הפעיל לבין רישום תכשירים רפואיים אחרים המכילים גם הם את החומר הפעיל, בין שלבדו ובין בשינוי, אין לבטל את צו ההארכה שניתן לפטנט הבסיסי. ואילו משעה שנודע לרשם כי החומר הפעיל שמוגן על ידי הפטנט הבסיסי אותו מבקשים להאריך, מצוי בתכשיר רפואי קודם שנרשם בפנקס התכשירים, אין הרשם יכול להאריך את הפטנט (ע"ש (מחוזי י-ם) 223/09 H. Lundbeck A/S נ' אוניפארם בע"מ (25.05.2009)).
בחינת הרשם יש שתיעשה לפי "מבחן ההכלה" (דרורי, פטנטים, עמ' 240). מבחן זה מורה כי על החומר הפעיל הבסיסי להיכלל בתכשיר רפואי קודם ולהיות חלק ממנו כדי שתישלל סמכות הארכה. כל זמן שהפטנט בתוקף, הגנתו חלה גם על תכשירים רפואיים שנרשמו בשלב מאוחר יותר ומכילים את אותו חומר פעיל. ההכלה האמורה עשויה ללבוש צורות שונות כך שהחומר המוגן בפטנט יכול להיכלל גם שלא בתצורתו המקורית ("אי-ניקיון"). לחלופין, ייתכן שהחומר המוגן לא יהיה החומר היחידי הכלול בתכשיר רפואי קודם. הגנה מכוח צו הארכה מותנית בחומר הפעיל עצמו הקיים בתכשיר רפואי, ומוענקת לכל תכשיר המכיל את החומר האמור. בהינתן שקיימים רישומים של תכשירים נוספים המכילים את אותו החומר, ביטול הרישום הראשון חסר השפעה על תוקף הצו.
בית המשפט המחוזי בת"א סבר גם כי פרשנות מילולית לסעיף יש בה כדי להתאים לתכלית החוק:
"פרק צווי הארכה בחוק, על התיקונים שנעשו בו, לא נועד להשיג תכלית אוטופית כלשהי אלא הינו מארג של פשרות בין בעלי אינטרסים מנוגדים, וכן נועד ליישם תוצאה של מו"מ פוליטי – מסמך ההבנות שנחתם בין ממשלת ישראל לנציג הסחר של ארה"ב" (בקשה לצו הארכה לפטנט MERCK SHARP & DOHME B.V (השגה על החלטת בוחן) ((25.11.2021 פסקה 31 להחלטה).
וגם:
"צו ההארכה נועד לפצות על אותו פרק זמן בו לא ניתן היה לשווק את התרופה בשל סוגיית הרישוי (תוך קביעת "תקרות" המגבילות את הארכה האפשרית, לצורך קידום כוח התחרות של היצרנים הישראליים; UCB Pharma GmbH נ' רשם הפטנטים] (24.7.2019) סע' 15, סע' 18]). אם מתבטל רישומו וממילא שיווקו של התכשיר הרפואי, נשמט הטעם אשר בעטיו ניתן צו ההארכה מלכתחילה. הוראת סעיף 64יב(3) מבטאת את הדבר" (פסקה 51).
נראה כי דברים אלה אינם מחייבים את התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. החלת הוראת סעיף 64יב(3) גם במקרים בהם בעלת הצו מחזיקה ברישום אחר של החומר הפעיל, שאינו הרישום הראשון, הינה בעלת השפעה שלילית על התעשייה הפרמצבטית. רישום של חומר פעיל מביא עמו פיתוחים נוספים מאוחרים יותר, אשר לא פעם הם בגדר שיפור או גרסה מתקדמת יותר לחומר הפעיל בתכשיר הראשון. מבחינת הציבור משמעות הדבר היא פיתוח ועדכון של שוק התרופות והספקת תכשירי רפואה מתקדמים יותר לציבור החולים. אם תתקבל הפרשנות לפיה ביטול הרישום הראשון של התכשיר מפקיע את תוקף צו ההארכה, תהיינה לכך השלכות הן על בעלות הפטנטים והן על אינטרס הציבור. עמדה על כך המערערת, כשתיארה את התמריץ השלילי לפיתוח ורישוי גרסאות חדשות של תכשירים רפואיים הכוללים את החומר הפעיל כל עוד צו הארכה נמצא בתוקף. התכשיר המקורי חוסה תחת הגנתו של הפטנט בעוד התחליף המשופר עלול שלא לחסות תחת הגנה זו באם ייעצר שיווק התכשיר המקורי. כאשר בעלת הפטנט מפתחת תכשיר רפואי מתקדם יותר, המכיל את החומר הפעיל, אין לה אינטרס כלכלי בשיווק התכשיר המקורי ואין אינטרס ציבורי בהמשך שיווק זה. במידה ופרשנות בית המשפט המחוזי תתקבל, הדבר יעודד המשך השיווק של תכשיר רפואי נחות ומניעת שיווק של תכשיר רפואי מתקדם יותר. האינטרס הציבורי הוא לעודד פיתוחם של תכשירים רפואיים משופרים, המכילים את החומר הפעיל. פרשנות בת המשפט המחוזי בת"א מובילה לתמריץ שלילי מצד החברות האתיות לפתח תכשירים משופרים ומתקדמים יותר, באופן הפוגע באינטרס הציבורי.
בעניין WHETH התייחס בית המשפט המחוזי לכך שבעלת הפטנט היא שבחרה לבטל את רישום התכשיר הרפואי על בסיסו ניתן צו הארכה (פסקאות 56-60).
כב' השופטת אברהמי שאלה את ב"כ המערערת מדוע לא השאירה המערערת את רישום התכשיר הראשון ובחרה לבקש את ביטול הרישום. בהקשר זה צוין בפסק הדין כי אין לרשם כלים כדי לקבוע אם תכשיר חדש הוא מתקדם או עדיף על תכשיר קודם וכי ספק אם ניתן לראות באינטרס של קידום חדשנות משום עוגן לפרשנות המערערת (פסקה 60 לפסק הדין). בענייננו, שאלתי את ב"כ המערערת בנוגע לסיבות לביטול רישום התכשיר הראשון, על בסיסו ניתן צו ההארכה. תשובתו הייתה כי אי ביטול הרישום מחייב את חברת התרופות בתשלום אגרה, בחידוש הרישום ובהחזקה של מלאי, וכי אין טעמים מסחריים המצדיקים נקיטה בצעדים אלה, על רקע פיתוחם של תכשירים רפואיים מתקדמים יותר, המכילים את החומר הפעיל (עמ' 1-2 לפרוטוקול). איני סבור כי יש הצדקה להשאיר את רישומו של התכשיר הראשון כצעד טקטי, המונע את פקיעת צו ההארכה.
הזמן שהיה כרוך ברישום התכשיר הראשון במשרד הבריאות הוא המצדיק את מתן צו ההארכה מלכתחילה. העובדה כי פותחו תכשירים חדשים יותר, שיש בסיס להשקפה כי מדובר בתכשירים מתקדמים ומשופרים יותר, המכילים את החומר הפעיל, אינה מאיינת את ההצדקה למתן צו ההארכה, אף אם בוטל רישום התכשיר הראשון שעל בסיסו ניתן הצו. לא הוכח ואף לא נטען בענייננו, כי התכלית של רישום התכשירים הרפואיים הנוספים היא תכלית טקטית שנועדה להאריך באופן מלאכותי את תקופת הבלעדיות של המערערת.
התכלית האובייקטיבית של החוק לעניין צווי ההארכה נוגעת למשולש אינטרסים שונים- תחרות בין החברות האתיות לחברות הגנריות ובתוך כך, ההיבט הציבורי. המתח עומד בין שימוש חופשי בהמצאה לתועלת הכלל, לבין תמריץ הפיתוח באמצעות הגנת החוק על הפטנט:
"ניגודי השיקולים והאינטרסים המצויים בבסיס מערכת דיני הפטנטים משתקפים יפה בעולם התרופות. מחד – חברות התרופות משקיעות ממון רב ומשאבי אנוש ניכרים בפיתוח תרופות חדשות, ומצפות לקבל הגנה קניינית על אמצאותיהם, המושגות בהשקעה רבה ביותר. מתן הגנה קניינית לאמצאה מעודד פיתוח תרופות חדשות והשלמת פיתוח של תרופות קיימות; מנגד – פועל אינטרס חופש התחרות והעיסוק של הציבור והמתחרים, המעודד את חברות התרופות הגנריות לייצר תרופות מתחרות במחירים שווים לכל נפש, הנמוכים באופן משמעותי ממחיר התרופות המוגנות על ידי פטנט. קידום אינטרס החברות הגנריות בהפצת תרופות מתחרות מקדם לא רק את תועלתן הכלכלית של חברות אלה, אלא גם את אינטרס הצרכן, בהוזלה ניכרת של מחירי התרופות בשוק" (רע"א 6025/05 Merck & Co. Inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (נבו 19.05.2011), פסקה 21).
יש לזכור כי פטנט הוא בגדר זכות קניינית (בג"צ 5379/00 Bristol-Myers Squibb Co. נ' שר הבריאות, פ"ד נה (4) 447 (2001)) וכי בית המשפט העליון היה מוכן להניח כי בכלל זכות זו בא גם צו להארכת פטנט (רע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ' Merck Sharp&Dohme Corp, (15.6.16) פסקה 14). לכך יש השפעה על פרשנות דבר החקיקה העומד על הפרק, לאור החזקה כי דבר חקיקה נועד להגשים את ערכי היסוד ובהם הזכות לקניין (אהרן ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ג), עמ' 435 – 436) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה). על כן, יש להעדיף את פרשנות המערערת, העולה בקנה אחד עם זכותה לקניין.
קבלת פרשנות מילולית דווקנית, יש בה התעלמות מתכליתם של הסדרים רבים בסימן ב1' לחוק, להעניק לחברות התרופות פיצוי בדמות תקופת הארכה עבור הזמן "שאבד" עקב התמשכות תקופת הרישום. מדובר בהסדרים שנועדו להעניק לבעלי הפטנטים מרווח נשימה להפקת רווחים מעמלם הממושך במחקר ובפיתוח. יש לציין, כי קיימים מספר סעיפים בחוק הפטנטים, אשר מלשונם עולה הפרשנות התכליתית, לפיה אין חשיבות מכרעת לתכשיר הרפואי הראשון שנרשם:
סעיף 64א לחוק מגדיר מונחים רלוונטיים בחוק הפטנטים. הפטנט הוגדר "כמגן על החומר", קרי משמעותו של פטנט היא מתן הגנה לחומר פעיל מסוים ולא על הימצאותו של החומר בתכשיר מסוים:
" 64א. […]"הפטנט הבסיסי" – הפטנט המגן על חומר כלשהו, על תהליך לייצור חומר, על שימוש בחומר או על תכשיר רפואי המכיל חומר, או על תהליך לייצור תכשיר רפואי המכיל חומר, או על ציוד רפואי החייב ברישוי בישראל (להלן – ציוד רפואי);[…]"
בסעיף 64ד1 לחוק הדבר המרכזי שניצב בבסיס שיקול הדעת להענקת צו ההארכה לפטנט הוא החומר הפעיל שבתכשיר ולא התכשיר עצמו:
"64ד. לא יתן הרשם צו הארכה אלא אם כן התקיימו כל אלה:
(1) החומר, התהליך לייצורו או השימוש בו, התכשיר הרפואי המכיל את החומר או התהליך לייצורו או הציוד הרפואי, נתבע בפטנט הבסיסי והפטנט הבסיסי עומד בתוקפו;[…]"
בהפניה לס' 64ח(ד) לחוק, ההגנה מכח צו הארכה מוענקת לכל תכשיר רפואי המכיל את החומר הפעיל במידה והחומר הפעיל נתבע בפטנט הבסיסי. הדבר נלמד מלשון הסעיף- מכך שאין ה"א הידיעה במילים "תכשיר רפואי" (בניגוד למילים "הציוד הרפואי") המלמדת כי הכוונה היא לכל תכשיר:
"64ח(ד) נתן הרשם צו הארכה, יהיה בעל הפטנט הבסיסי זכאי למנוע, במשך תקופת תוקפו של צו ההארכה, מכל אדם לשווק או לייצר לצורכי שיווק, ללא רשותו, את הציוד הרפואי או תכשיר רפואי המכיל את החומר, ככל שהחומר, התהליך לייצורו, השימוש בו, התכשיר הרפואי או התהליך לייצורו נתבע בתביעות הפטנט הבסיסי.[…]"
המערערת הפנתה בנידון לדברי ההסבר לסעיף 64ח שם מצוין שההגנה מתוקף צו הארכה מוענקת בין היתר לשימוש תרופתי של המוצר. המונח "מוצר" הוגדר שם "כחומר הפעיל בתוך התכשיר הרפואי" (ס' 16 לכתב הערעור).
העולה מן המקובץ הוא שהוראות חוק הפטנטים שפורטו לעיל, תומכות בפרשנות המערערת ויש לשאוף לפרשנות המביאה להרמוניה בין סעיפי החוק העומד על הפרק (ברק, פרשנות החקיקה, עמ' 106-108). כידוע, יש לפרש כל חוק כחטיבה שלמה אחת, דהיינו יש לפרש את חלקו האחד של החוק בהתחשב באמור בחלקים האחרים של אותו חוק (שם, עמ' 106).
לאור כל האמור, מצאתי כי יש לקבל את הערעור ולהעדיף את פרשנות המערערת להוראת סעיף 64יב(3) לחוק, דהיינו, כי ביטול רישומו של התכשיר הראשון לא הביא לפקיעת צו ההארכה, בהינתן רישומם של שני התכשירים הנוספים, שכללו את החומר הפעיל.
עוללות
הארכת תוקף הפטנט באה לקיצה ביום 2.12.23. מכאן עולה כי ההכרעה בערעור הינה בעלת נפקות מעשית ביחס לתקופה של 9 חודשים, ממועד מתן החלטת הרשם ביום 9.3.23 ועד ליום 2.12.23. המערערת טענה ובצדק, כי הרשם דחה את בקשתה לעיכוב ביצוע של החלטתו (פסקה 36 להחלטת הרשם) וציין כי אם חברה מתחרה תחליט להשיק תרופה מתחרה, היא תישא בסיכון של קביעה שצו ההארכה לא התבטל במועד ביטול התכשיר הראשון, והיא תתבע לתשלום פיצוי בגין הפרת הפטנט. לפיכך, ככל שהמערערת תגלה כי התרחשה הפרה בין מועד החלטת הרשם (9.3.23) לבין פקיעת צו ההארכה (2.12.23), הרי שהיא תוכל לתבוע את המפר. מכאן עולה כי כלפי מתחרה שבחר לשווק תכשיר מתחרה, יש לערעור נפקות. משום כך, לא מצאתי לקבל את טענת המשיב כי לערעור אין משמעות מבחינה מעשית וכי יש לסלק את הערעור על הסף.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל כאמור בפסקה 38 לעיל.
המשיב יישא בהוצאות המערערת ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪, אשר ישולם תוך 45 ימים מהיום.
המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.
<#4#>
ניתן והודע היום י"ז באדר ב' תשפ"ד, 27 במרץ 2024 בהעדר הצדדים.
אביגדור דורות, שופט
