המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, גנים ושושנים א.ש. בע"מ,שלמה אליהו,אמיתי קופרמן, הכרעת דין

לפני

כבוד השופט צחי אלמוג

בעניין:

המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה

המאשימה

נגד

1.גנים ושושנים א.ש. בע"מ

2.שלמה אליהו

3.אמיתי קופרמן

הנאשמים

הכרעת דין

כתב האישום והתשובה לו

כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום בגין שימוש אסור במקרקעין.

בהתאם לכתב האישום המתוקן המקרקעין הידועים כגוש 6342 חלקה 2, מצויים במרחב התכנון של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת השרון, והינם בשטח כולל של 4 דונם (להלן – המקרקעין). ייעוד המקרקעין הינו שטח חקלאי מיוחד (ראו סעיפים 1-3 לכתב האישום ביחס לתכניות החלות על המקרקעין; להלן – התכניות).

הנאשמת 1 הינה חברה פרטית השוכרת את המקרקעין מהנאשם 3. הנאשמת 1 מפעילה במקרקעין עסק לאחסון ושיווק ציוד וריהוט גן (להלן – העסק). הנאשם 2 הינו בעל המניות בנאשמת 1 ומנהלה הפעיל. הנאשם 3 הינו בעל השליטה במקרקעין ובעל הזכויות יחד עם חמיו, מר אפרים פישל פולק.

לפי הנטען בכתב האישום, החל משנת 2015 שוכרת הנאשמת 1 את המקרקעין מהנאשם 3 ומפעילה בהם עסק במספר מבנים. רשימת המבנים ותיאורם פורטו בסעיף 7 לכתב האישום. נטען כי הנאשמים ממשיכים לעשות שימוש אסור במקרקעין החל מיום 25.10.17 וזאת בשטח של 4 דונם, כאמור. הנאשמת 1 אחראית לעבירות הנטענות ועושה שימוש אסור ללא היתר. הנאשם 2 אחראי לעבירות ועליו מוטלת החובה למנוע את העבירות. הנאשם 3 אחראי לעבירות כבעל השליטה במקרקעין.

הוראות החיקוק לפיהן מואשמת הנאשמת 1: שימוש אסור במקרקעין בנסיבות מחמירות. עבירה לפי סעיף 243(ד) בנסיבות סעיף 243(א)(3), ביחד עם סעיף 243(ו) (1) ו- (5), וסעיף 253 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה – 1965 (להלן – החוק).

הוראות החיקוק לפיהן מואשם הנאשם 2: אחריות נושא משרה בתאגיד, עבירה לפי סעיף 254 לחוק.

הוראות החיקוק לפיהן מואשם הנאשם 3: שימוש אסור במקרקעין בנסיבות מחמירות. עבירה לפי סעיף 243(ד) בנסיבות סעיף 243(א)(3), ביחד עם סעיף 243(ו) (1) ו- (3), וסעיף 253 לחוק.

הליך נוסף המתנהל בפניי מטעם המאשימה כנגד הנאשמים הינו בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 236 לחוק (תו"ח 59788-04-21; להלן- הבקשה למתן צו הפסקה שיפוטי; ראו החלטה בתיק מיום 21.5.23 בו הוריתי על ביטול הדיון וזאת נוכח ההליך המקביל דנן). הנאשמים השיבו לבקשה הנ"ל בתגובה מפורטת (לצורך הכרעת הדין תכונה להלן – התגובה לבקשה למתן צו). הוסכם ע"י הצדדים כי התגובה לבקשה למתן צו תהווה חלק מתשובת הנאשמים לכתב האישום (ראו פרוטוקול דיון בשני ההליכים מימים 13.7.21; 16.11.21).

תמצית תשובת הנאשמים לכתב האישום בדיון ההקראה ובתגובה לבקשה למתן צו: הנאשמים הודו בסעיף 1 לכתב האישום; הודו בסעיף 2 אם כי טענו שהתוכנית לא היתה בתוקף בעת קבלת היתר הבניה; הודו בסעיף 3; הודו בסעיפים 4-5; הכחישו מחוסר ידיעה את סעיף 6; לגבי סעיף 7 הטוען לשימוש אסור הפנו לתשובה לבקשה למתן צו; הנאשמים כפרו בסעיפים 8-11. בתשובה לבקשה למתן הצו נטען, והדברים נאמרים בתמצית, כי לעסק קיים רישיון עסק משנת 2016 התקף עד לשנת 2031 והדבר מלמד על עמידה בדיני התכנון והבניה, וכי לא ייתכן שיד אחת של הרשות תעניק רישיון עסק, חרף העמידה לכאורה בדיני תכנון ובנייה ויד שניה, המאשימה, תגיש כתב אישום; עוד טענו לאכיפה בררנית מאחר ועסקים נוספים פועלים במתחם וכנגדם לא ננקטו הליכי אכיפה; כי כתב האישום הוגש בשיהוי ניכר; כי חלק מהבנייה המוזכרת בכתב האישום אינה קיימת עוד במקרקעין, הכול כפי שפורט בתגובה לבקשה למתן צו. הנאשם 3 חזר על טיעוני הנאשמים 1-2 וכן טען כי אינו עושה כל שימוש במקרקעין.

בימים 18.9.22, 30.4.23, 24.5.23 התקיימו דיוני ההוכחות. מטעם המאשימה: עדות המפקח אלון לוי; עדות המפקח מר אייל אשר; עדות מנהל מחוז מרכז ברשות לאכיפה מר יוחאי אלבס; עדות מר ערן וולפסון; עדות מר אפרים פולק.

מטעם הנאשמים 1-2: הנאשם מס' 2 מר שלמה אליהו.

הנאשם 3 העיד לעצמו.

בתום הדיון סיכמו הצדדים את טיעוניהם בכתב ומכאן להכרעת הדין.

הוכחת האשמה מעל לכל ספק סביר

מהראיות שהוצגו בפני בית המשפט במוצגים ובעדויות עולה כי לא עלה בידי הנאשמים להטיל ספק סביר במיוחס להם בכתב האישום המתוקן, ביחס למיקום המקרקעין, ייעודם והשימוש האסור שנעשה בהם. הוכח כי המדובר בשטח חקלאי מיוחד המצוי בתחום קו בניין וכן בקרקע חקלאית מוכרזת. הוכח כי המדובר בשימוש עסקי אסור הכולל אחסון ריהוט גן, משרד, שטח תפעולי, ואחסנה פתוחה. להלן אדון בראיות ובטענות הנאשמים.

עניין לנו באישום פלילי בגין עבירות על פי חוק התכנון והבנייה, אשר היסוד הנפשי הינו מסוג של אחריות קפידה (סעיף 243(ז)). עם זאת מבחינת היסוד העובדתי הנטל על המאשימה להוכיח את עצם אי החוקיות בשימוש האסור והיקפו.

המאשימה הציגה את ת/3 העתק מרישום פנקס הזכויות מיום 30.6.19 לפיו המקרקעין מצויים בבעלות רשות הפיתוח. מזכר מיום 17.7.19 (ת/4), הכולל אישור על רישום בנכס מיום 28.8.17 (ת/5), לפיו עולה כי בעל הזכויות הרשום במקרקעין הינו מר אפרים פולק (שהינו עד התביעה מס' 5 – עדותו להלן), וכי חתנו, הנאשם מס' 3, מצוי בהליך העברת זכויות על שמו. נסח רשם החברות של הנאשמת 1 (ת/6) ולפיו נאשם 2 הינו בעל 50% מהמניות ומנהלה של הנאשמת 1.

ביחס למיקום המקרקעין וייעודם: תחילה לעדות המפקח אלון לוי מיום 18.9.22 והמסמכים שהוגשו על ידו.

העד הגיש במסגרת עדותו את ת/1 שנערך על ידו, המפרט את המידע התכנוני ביחס למקרקעין. במסמך ת/1 זיהוי המקרקעין, פירוט התכניות החלות על המקרקעין (כמפורט בכתב האישום המתוקן), ניתוח ומסקנות כי המקרקעין הינם בייעוד שטח חקלאי מיוחד ע"פ תמ"מ 2/5 ובתחום קו בניין, מגבלות וסקירה ע"פ תמ"א 37/ט', וכן עפ"י מפת הכרזה 77-2 המדובר בקרקע חקלאית מוכרזת (וכן קיימות 'נסיבות מחמירות') (סעיף 8 לת/1 )).

כן צורפו תצלומי אוויר ממספר מועדים שעל גביהם ערך המפקח מפה טופוגרפית מתוך היתר 20090447 בעניין המבנה לצורך חממה חקלאית (ת/12), תכנית רש/2468/א', מפת הכרזה גיליון מס' 77/2, תמ"מ 2/5, תמ"א 1/35 (ת/2) אשר גם מהם ניתן ללמוד על מיקום המקרקעין וייעודם (סעיף 1 לסיכומי המאשימה).

טוענים הנאשמים 1-2 בפתיח סיכומיהם כי המאשימה לא הוכיחה את עובדת היות המקרקעין בייעוד 'שטח חקלאי מיוחד' וכי הם מצויים 'בתוך קו בניין'. כן נטען כי הם כפרו בסעיף 2 לכתב האישום וכי אין בת/1 – ת/2 כדי לעמוד בנטל ההוכחה. הנאשמים מפנים לעפמ"ק (מחוזי – חיפה) 5911-09-18 סעאידה נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה שומרון (14.12.18) (להלן – עניין סעאידה) בו נקבע כי חובה על המאשימה להגיש את תכנית בניין ערים כראיה, על מנת להוכיח יסודות העבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית, ואין להסתפק בטענה כי תכנית בניין חוסה תחת גדר 'חיקוק' ואין צורך להגישה כראיה.

אין לקבל הטענה.

ראשית, ת/1 מפנה, בין היתר, לתכניות החלות על המקרקעין תוך פירוט התכנית החלה, ילקוט הפרסומים המדויק, ויעוד הקרקע ע"פ הסעיף הרלוונטי בתקנון המפורט. אכן התכניות המפורטות בת/1 הן בגדר תכנית בניין ערים החוסה תחת הגדרת "חיקוק" וכפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון עוד בבג"צ 194/56 מירופ נ' מנהל אגף השיכון ואח' (15.05.1957). מנגד, להבדיל מעניין סעאידה, לא הסתפקה המאשימה בטענה כי התכנית ידועה וניתן לאתרה במרשתת, אלא הפנתה בחו"ד מפורטת לתכניות החלות על המקרקעין, תוך פירוט המידע והסברים, כאמור. לנאשמים ניתנה ההזדמנות לחקור בעניין ת/1 וכך עשו. העד העורך את מסמך ת/1 נחקר שתי וערב ובעדותו לא נמצא כל דופי, בוודאי ביחס למצב העובדתי התכנוני של המקרקעין (עמ' 6 – 40 לפרוטוקול הדיון מיום 18.9.22). בפן הזה – המאשימה עמדה בנטל מעל ומעבר. מכאן, פתוחה הייתה הדרך בפני הנאשמים לסתור את ראיות המאשימה, בין היתר ע"י הגשת חוות דעת תכנונית נגדית, אך הדבר לא נעשה.

שנית, בעניין סעאידה הובהר כי הרציונל להגשת התכניות הינו בכך כי פעמים שהתכליות המותרות בתכנית אינם ברורות דיין והן מצריכות הסבר מקצועי נוסף לתכנית (סעיף 28 לפס"ד). אכן כך עשתה המאשימה עת לא הסתפקה רק בהפניה לתכניות אלא צירפה מידע הכולל דברי הסבר לתכניות, תמונות מבהירות ומסקנות שלא נסתרו בראיות ולא מותירות כל ספק בעניין.

שלישית, בעניין סעאידה נקבע כי ככלל די בהגשת החלק הרלוונטי לייעוד המקרקעין שבמחלוקת בצירוף לעדויות. המאשימה עשתה כאמור יותר מכך, לא הסתפקה בהפניה לחלקים בתכנית אלא מסרה מידע כולל, תחת עדות מפורטת, כאמור.

רביעית, חרף האמור בסיכומי הנאשמים 1-2, במענה לכתב האישום לא כפרו הנאשמים בסעיף 2 לכתב האישום ביחס לייעוד המקרקעין, אלא ציינו כי: "לגבי סעיף 2, אנו מודים, אבל אנו מבקשים להוסיף שהתכנית הזאת לא הייתה בתוקף בעת קבלת היתר הבנייה על מה שבנוי על המקרקעין" (פרוטוקול הדיון מיום 13.7.21 עמ' 1 ש' 21-23). אך העדות והממצאים ביחס לנאשם 2 מלמדים כי הבין וידע בזמן אמת שמדובר בשימוש אסור במקרקעין. במקרה בו ידע הנאשם על השימוש האסור, לא ניתן לקבל טענה כי על המאשימה להוכיח השימוש האסור ע"פ התכנית – לעניין זה ראו עפ"א (חיפה) 40827-11-17 בנימין דקל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, חדרה (15.1.18) (פסקאות 9-10). אם כן עצם ייעוד המקרקעין לא היה במחלוקת כלל בעת הגשת כתב האישום (להלן ראו הפניות לחקירות הנאשמים במשרדי המאשימה). כן הודו הנאשמים בסעיף 3 לכתב האישום.

עדויות ביחס למצב הקיים במקרקעין והשימוש האסור: הוגש ע"י המפקח לוי דו"ח פיקוח מיום 17.7.19 (ת/7). בביקור מיום 30.4.19 נמצא מבנה מרכזי בשטח של כ – 2.6 דונם, המשמש לאחסנת ריהוט גן, משטח אספלט בשטח של כמעט 2 דונם, אשר מתוכו שטח של כ- 400 מ"ר הוא שטח תפעולי ואחסנה פתוחה, גדר בהיקף המתחם באורך של כ – 324 מטר, מבנה בשטח של כ- 460 מ"ר המשמש אחסנת ריהוט ומבנים נוספים, הכול כמפורט בדו"ח. דו"ח פיקוח נוסף מיום 27.1.20 (ת/8). בביקור מיום 8.1.20 בנוכחות הנאשם 2 אשר ציין כי בכוונתו להרוס את כלל המבנים בשנה ובשטח העיקרי טען כי רישיון עסק מתיר לו לבצע אחסנה, ולא חממה בלבד, כדברי המפקח לוי. כן ראו דו"חות פיקוח נוספים (ת/9 – ת-11). כל אלו מתועדים בתמונות לרוב המראות, בין היתר, שימוש לצרכי אחסנת סחורה, בניגוד לייעוד המותר.

המפקח לוי נחקר אודות המוצגים שהגיש ועדותו נשמעה ברורה, קוהרנטית, ולא נמצא בה כל דופי.

עדות נוספת הינה של המפקח מר אייל אשר. הוגש דו"ח פיקוח מיום 5.5.19 (ת-22). בביקור מיום 15.4.19 תואר השימוש האסור המתבצע במקרקעין. כן מזכר מיום 25.7.19 (ת/23) אליו צורפו תמונות מיום 15.4.19 (ראו עדות מר אשר מיום 18.9.22 בעמ' 40 -41).

על אף שכאמור לעיל המדובר בעבירות מסוג אחריות קפידה, הרי שמעדות הנאשם 2 והראיות עולה כי האחרון ידע על השימוש האסור, ועל כל פנים עצם עינו מחובתו למנוע או להסדיר השימושים האסורים (סעיף 254(א) לחוק).

הנאשם 2 העיד ביחס לחקירתו באזהרה בפיקוח (ת/19) כי כאשר הגיע למקרקעין ראה 'היתר' אך לא ידע להגיד באיזה היתר מדובר וכן טען כי מדובר ב – 'היתר בניין' והכחיש כי מדובר בהיתר לחממה (עמ' 48 ש' 5-48). בכל אופן לא יכול להיות חולק כי מדובר בהיתר שניתן למבנה העיקרי לצרכי חממה ולהיתרים הנוגעים לו (ת/12 – ת/14). כן הודה בחקירתו ובעדותו כי הוא מבצע במקום פעילות עסקית מסחרית לצורך אחסון ציוד וריהוט גן ולא פנה לוועדה לקבלת היתר לשימוש זה, להבדיל מרישיון עסק (להלן ראו פרק נפרד לעניין רישיון עסק; עדותו בעמ' 52 ש' 36-39, דיון יום 30.4.23).

כן אישר הנאשם 2 כי לאחר שנכנס למקרקעין ביצע עבודות בנייה ללא היתר (ביחס למבנים המפורטים בסעיף 7 לכתב האישום; עמ' 48-49 לעדותו).

אני מקבל עמדת המאשימה כי לפחות במועד החקירה 15.2.19 הבין הנאשם 2 כי השימוש מנוגד לייעוד המקרקעין ואף ציין בחקירה כי הוא יגיש בקשה להיתר (בתוך ת/19 ש' 187-194).

ביחס להסכם השכירות שהוצג לאחר עדות הנאשם 2 ובהמשך בעדותו המשלימה, צוין בסעיף 5.1 להסכם השכירות כי על המשכיר לסייע לשוכר (הנאשמים 1-2) כל שיידרש לקבלת היתרים ובכלל זה "במוסדות התכנון והבנייה". עת נשאל בעניין זה השיב הנאשם 2 כי די היה לו ברישיון העסק, אך לא נתן כל הסבר לעניין המופיע בהסכם בפירוש (עמ' 4 לפרוט' יום 24.5.23).

כן בסעיף 6.2 ג' להסכם השכירות צוין במפורש ביחס למבנה העיקרי המוזכר בסעיף 7א' לכתב האישום, כי מדובר במבנה חממה ואף מכך נלמד על ידיעת הנאשם 2 את המצב העובדתי לאשורו, כאמור לעיל.

בחוק מוגדר שימוש אסור כך:

”שימוש אסור“ – כל אחד מאלה:

(1) שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא היתר, או בניגוד לתנאי היתר או שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית;

(2) שימוש בעבודה אסורה;

הנה כי כן, המאשימה עמדה בנטל להוכיח את המקרקעין בהם נעשה שימוש, יעוד המקרקעין ומיקומם, השימוש האסור וכלל יסודות העבירות הנטענות.

מכאן לטענות הנאשמים בדבר הגנה מן הצדק: אכיפה בררנית, וטענה נוספת כי הם פועלים במקרקעין בהתאם לרישיון עסק.

אכיפה בררנית

טוענים הנאשמים כי במתחם בו מצויים המקרקעין קיימים עסקים נוספים לגביהם לא ננקטו הליכים על אף שמדובר בעבירות שימוש אסור זהות.

כאמור, טענת הנאשמים הינה למעשה טענת הגנה מן הצדק. בשנת 2007, זכתה הדוקטרינה לעיגון חקיקתי בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982, הקובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי נאשם לטעון טענה מקדמית, לפיה: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

ההלכה המקובלת היא כי הפיכתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מההגנה הפסיקתית לטענה מקדמית חקוקה, לא שינתה את המבחן התלת-שלבי להחלתה, כפי שזה נקבע בעניין בורוביץ להלן (ראו לעניין זה ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פס' 10 לפסק דינו של השופט א' לוי (1.8.2011)). דוקטרינה זו זכתה להכרה פסיקתית לראשונה בישראל בע"פ 3737/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), בו נטבע מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", ונקבע כי יש להחיל הגנה מן הצדק במקרים נדירים ביותר "בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו".

לימים, הורידה הפסיקה את רף הפגיעה הנדרש לתחולתה של ההגנה, בהלכה שנקבעה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט (6) 776 (2005)  (להלן – עניין בורוביץ), ונפסק כי:

"בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים" (שם, עמ' 807-806).

אבן הבוחן להחלתה של הגנה מן הצדק הוא המבחן התלת-שלבי אשר נקבע בעניין בורוביץ, כדלקמן:

"שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב […] בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע…" (שם, עמ' 808-807).

המבחן האמור, משמעו כי לאחר זיהוי הפגמים שנפלו בהליך ועמידה על עוצמתם (השלב הראשון), ייבחן בית המשפט אם יש בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות (השלב השני), ואם כך הדבר, עליו לבחור באמצעי המידתי ביותר לריפוי הפגמים שנתגלו. מענה לשאלה העומדת ביסוד השלב השני יינתן תוך איזון בין מכלול השיקולים והאינטרסים הנוגעים לעניין, לרבות מתן הדעת לחומרת והיקף העבירות בהן הורשע הנאשם, ולעוצמת הראיות המבססות את אשמתו.

עם זאת, נקבע בעניין בורוביץ כי:

"ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (עמ' 807; ההדגשה בקו איננה במקור).

לאחר בחינת חומר הראיות וטענות הצדדים מצאתי כי אין לקבל הטענה.

לצורך בירור הטענה גופה, הוזמן למתן עדות מנהל מחוז מרכז של הרשות לאכיפה במקרקעין, מר יוחאי אלבס (עדות מיום 30.4.23).

מר אלבס העיד מקרוב כי הוא מפקח על כל נושא האכיפה במחוז מרכז ובין היתר במתחם מושא המחלוקת. מר אלבס העיד כי המתחם עצמו מחולק ל- 7 מתחמים אשר בכולם מבוצעות פעולות אכיפה. כך העיד כי נמצאו 11 שימושים אסורים באזור, כאשר ב- 7 מקרים הופסקו השימושים האסורים (עמ' 14 ש' 15-32). המדובר בטיפול כולל במתחם ולא ביחס למקרקעין כאירוע בודד (עמ' 4 ש' 7-14).

כן העיד מר אלבס כי כאשר מתגלים שימושים אסורים חדשים ננקטים הליכים (עמ' 17 ש' 16-34 ועמ' 20 ש' 1-24).

אכן עיון במסמכים שהוגשו ע"י הנאשמים מלמד כי המאשימה נוקטת אמצעי אכיפה כנגד משתמשים שלא כדין (נ/19 – נ/ 25 וכן נ/28 – נ/29).

המאשימה אף הפנתה לטבלת אכיפה באזור המקרקעין (להלן – טבלת סטטוס אכיפה) הוגש לתיק ביום 22.11.22; עמ' 15 ש' 12).

ביחס לעסקים לגביהם נטען כי לא ננקטו נגדם הליכים, העיד מר אלבס כי ביחס לכל עסק קיימת סיבה ספציפית לאי הטלת קנס מנהלי. כך ביחס למוצג נ/29, נטען כי הוצג היתר לפיו ניתן לבצע שימוש במקרקעין, ולגבי עסק אחר הוצג הסכם פשרה, מוצג נ/28, וזאת עפ"י עמדת היועץ המשפטי של הרשות לאכיפה או בשל אי עמידה בהנחיות היועמ"ש (עמ' 13 ש' 14; עמ' 14 ש' 11; עמ' 21 ש' 7-26; עמ' 27 ש' 30; עמ' 28 ש' 2). בהסכם הפשרה הוסכם גם על מועד פינוי, וניתן צו, כך שלא ניתן לומר שלא תתבצע אכיפה כלל (עמ' 3 לנ/28). ביחס לטענת הנאשמים כי המאשימה לא פעלה כנגד מכון לטיהור שפכים הפועל באזור המקרקעין, הוסבר כי מדובר במתקן לטיהור שפכים ציבורי, המצוי ברובו המכריע בייעוד של 'מגרש מיוחד מתקני טיהור ביוב' ע"פ ממצאי חוות דעת מפענח תצ"א, מר וולפסון, שהוגשה מטעם הנאשמים (נ/27). לטענת הנאשמים קיים מבנה אחד של המכון המצוי בתחום ייעוד שצ"פ לגביו לא ננקטו הליכים. אין ללמד מכך לאכיפה בררנית. ראשית, הדבר לא הוכח בחוו"ד ואכן מר וולפסון העיד כי אינו בעל מומחיות בתחום התכנון והבנייה (עמ' 34 ש' 9-13). שנית, אני מקבל עמדת המאשימה בסיכומיה, כי לא מדובר באותה קבוצת שוויון, כלומר קיים שוני עובדתי במצב המקרקעין, ההפרות השונות המיוחסות לכל עסק, והטיפול האכיפתי מצד המאשימה (סעיף 9 לסיכומים). בעניין זה נקבע לא אחת כי: "כידוע לרשות המינהלית עומדת חזקת התקינות המינהלית שלפיה מוחזקת היא כמי שפעלה כדין, כל עוד לא הוכח אחרת… על מנת להפריך חזקה זו, על הנאשם הטוען לאכיפה בררנית לנסות ולסותרה ולהוכיח כי בוצעה לכאורה הבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם הרלוונטיים שווים…" (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ (10.9.13, פסקה 38)).

מעבר לכך, אף אם הנאשמים היו מצליחים להצביע על העדר אכיפה בנסיבות שאינן ברורות די הצורך, רק בחלק מהמקרים (4 מתוך 11), אין בכך די להביא לביטול האישום, שכן האינטרס הציבורי הוא לאכיפת הדין, ולא לביטול אישום באופן אוטומטי במקרה של מחדלים חלקיים, או הסברים חלקיים, בוודאי לא במקרקעין מעין אלו מושא האישום (וכפי שניתן לראות בטבלת סטטוס אכיפה).

ביחס לעדות הנאשם 2 בעניין טענתו לאכיפה בררנית, הרי שאלו סותרים את עדות מר אלבס, אך בפני עצמם לא עומדים, שכן לא הוכחו אף לא בראשית ראיה ולכל היותר מדובר בעדות שמועה או סברה (עמ' 45- 46 לעדותו). אין להסתפק בתמונות כאלו ואחרות אלא יש להבין את כלל הנסיבות, זאת בין היתר ע"י הבאת עדים רלוונטיים. מר אלבס הפריך הטענות ונמצא כמי שבקיא בפרטים באופן מובהק.

כאן המקום לציין טענת הנאשמים בסיכומיהם כי המאשימה לא פעלה בהתאם להנחיותיה שלה, הוראות ביצוע להטלת קנסות מנהליים (נ/14), עת לא צוין בדו"ח פיקוח עניין עבירות בנייה בסביבות הנכס, חרף עבירות קיימות. נטען כי מדובר בפגם היורד לשורש כתב האישום, והדבר צריך להביא לזיכוי. אין לקבל הטענה. ראשית, מעיני הנאשמים לא נעלם המצב להפרות נוספות במתחם והם טענו כן באריכות בשל כך להגנה מן הצדק (לעיל). טענותיהם נדחו, ומשום כך אין באי השלמת ההנחיה הנטענת פגיעה מהותית בנאשמים, שכן טענתם התבררה, על כל פנים. שנית, המדובר בהנחיה שלא בהכרח אי קיומה יביא לביטול כתב האישום, ויש להתחשב בכלל הנסיבות, כגון עצמת ההפרה והשימוש האסור. כך, במקרה אחד שבו הופרה הנחייה על דרך של אי צירוף אישור מהמחלקה להנחיית תובעים מוסמכי יועמ"ש, שהינה הנחיה חמורה, לא בוטל כתב האישום וניתנה אפשרות לוועדה המקומית לרפא המחדל באופן מסוים (ראו: תו"ב (תל אביב-יפו) 23973-11-21 עידית רגב נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב (17.11.22)).

בשולי הדברים אציין כי הנאשמים טענו גם לאכיפה בררנית כלל ארצית (סעיפים 22-24 לסיכומם). לעניין זה הציגו את נ/15 (עדכון מדיניות אכיפה בעניין עבירות תו"ב בישובים ערבים ודרוזיים, מיום 12.11.20 מטעם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה). אין ללמוד ממסמך זה כי במגזרים אלו אין אכיפה ועל כן יש כביכול אפליה לא מוצדקת, שכן, בסעיף 2 למסמך צוין במפורש כי אין המדובר בשום אופן בהקפאת הליכי האכיפה. מעבר לכך לא הובאו נתונים וכל ראיה ממשית ביחס לנ/15. מול תחושת הנאשמים עומד עיקרון חשוב של אכיפת הליכי תכנון ובנייה שתכליתם בין היתר הבטחת בטיחותו של הציבור, אך גם ניצול אפשרי של המקרקעין. אין לקבל בנקל טענה של 'הגנה מן הצדק' שתוצאתה ביטול כתב האישום והותרת שימוש אסור בנסיבות חריגות וחמורות, בהיקף רחב ומתמשך, במקרקעין שייעודם חקלאי. מדובר בשימוש כה פסול העלול לשדר לציבור מסר שלילי.

טענת הנאשמים 1-2 כי הם להסתמכות על רישיון עסק

נטען ע"י הנאשמים 1-2 (בסיכומים ובתגובה לבקשה למתן צו הפסקה) כי בטרם החל העסק לפעול, בשנת 2013, הוגשה בקשה ע"י הנאשם 2 למתן רישיון עסק לצורך אחסנה ששטחה עולה על 50 מ"ר ומקום למכירת פרחים, צמחי נוי, זרעים ושתילים בסיטונאות. לאחר שהתקבלו כל האישורים ניתן ביום 18.1.16 רישיון עסק אשר תוקפו עד ליום 31.12.31 (להלן – רישיון העסק).

נטען כי מתן רישיון עסק מלמד כי הוא עומד בדרישות חוקי התכנון והבנייה. הרשות המקומית נתנה רישיון עסק לאחר שבחנה התאמה לחוקי התכנון (רישיון העסק צורף כ- נ/11 וכן בת/19). עוד נטען כי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח – 1968 (להלן – חוק רישוי עסקים) הינו חיקוק אשר שר הפנים ממונה על יישומו וביצוע הוראותיו. לא ייתכן שזרוע אחת של משרד הפנים קיבלה את הבקשה לרישיון עסק ומצאה אותה מתאימה ועונה לכל תכליות חוק רישוי עסקים, לרבות דיני התכנון והבניה, ואלו זרוע אחרת של משרד הפנים טוענת לשימוש אסור.

כאמור, הנאשמים הודו בסעיף 2 לכתב האישום, בו צוין כי ייעוד המקרקעין הינו שטח חקלאי מיוחד ומעבר לכך הדבר הוכח בראיות ועדויות. המאשימה הוכיחה כי המקרקעין משמשים למסחר בריהוט גן. יש לבחון איפוא האם יש בטענת ההסתמכות על רישיון העסק כדי להביא לזיכוי הנאשמים. סבורני כי התשובה לכך הינה בשלילה.

חוק רישוי עסקים מסדיר את הדרך החוקית לקבלת רישיון עסק. אין חולק בדבר הזיקה בין דיני רישוי העסקים לבין דיני התכנון והבניה המעוגנת בסעיף 1(א)(6) לחוק רישוי עסקים, הקובע כדלקמן:

1". (א) שר הפנים, רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם, כדי להבטיח בהם מטרות אלה או מקצתן:

….

(6) קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה…".

סעיף 8א1 (ז) לחוק רישוי עסקים קובע כי: "אין במתן רישיון או היתר לפי סעיף זה כדי למנוע נקיטת הליכים לפי דיני התכנון והבנייה". סעיף זה נוסף במסגרת תיקון 34 לחוק רישוי עסקים. אך גם במצב החוקי לפני תיקון 34 (לפני הוספת סעיף 8א1 לחוק) נקבע בחוק כי תכלית חוק רישוי עסקים בין היתר הוא "קיום תכלית התכנון והבניה". על כן, אף לפני תיקון 34 נהוג היה, כי המחלקה לרישוי עסקים לא תנפיק רישיון עסק למי שמנהל את עסקו בניגוד לחוק התכנון והבנייה. והנה, בערעור על פסק דין של בית המשפט השלום בגדרו הורשע המערער בעבירות ביצוע בנייה ושימוש במקרקעין ללא קבלת היתר כדין, נקבע כי המערער טעה לחשוב כי מדובר בשימוש מותר לאור הנפקת רישיון עסק. למרות זאת, נקבע כי אין מקום לבטל את הרשעתו של המערער. בית המשפט המחוזי ציין בין היתר כי מדובר במעשים ברף הנמוך של החומרה וכן צירף לטעמו את עניין קבלת רישיון העסק רק כשיקול להקלה בעונש אך לא לביטול ההרשעה (עתפ"ב (מחוזי חי') 19872-03-19 בראנסה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מבוא עמקים (23.7.19)).

במקרה אחר הורשעו נאשמים על פי הודאתם בעבירות של שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר ואחריות לשימוש מקרקעין בסטייה מהיתר. בערעור נדונה שאלת חומרת העונש שהושת על הנאשמים. שימת לב לעובדה כי הנאשמים הורשעו וזאת למרות קביעת מותב הערעור כי הוועדה נתנה היתר זמני לניהול העסק, אף בטרם ניתן היתר לשימוש חורג. הדבר היווה שיקול לקביעת רף העונש אך לא לעצם ההרשעה (עפ"א (מחוזי חי') 34594-08-19 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' מלמוד בע"מ (23.3.20)).

הנה כי כן, עצם מתן היתר לניהול העסק אינו פוטר את בעליו מאחריות במקרה של הפרת דיני התכנון והבניה. קל וחומר, במקרה דנן, בו מדובר על הפרה חמורה ונרחבת של שימוש אסור במקרקעין שייעודם הינו חקלאי למטרות עסקיות, תוך בניית מספר מבנים ללא היתר, על פני שטח גדול. פעמים אינספור נפסק כי עבירות תכנון ובניה מהוות מכת מדינה (ראו למשל רע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית אונו, פ"ד נו(3) 49 (2002); רע"פ 2664/15 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (13.5.2015)).

במקרה זה הוכח כי מדובר בשימוש אסור ללא קבלת היתר ועל כן העסק אינו עומד בדיני התכנון והבניה. עוד ראוי להוסיף: הועדה המקומית רשאית להוציא היתר לשימוש חורג, אך כאשר עסקינן במקרקעין שהוכרזו כקרקע חקלאית, כבענייננו, היתר לבניה או לשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית, טעון אישור הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים (ולקחש"פ) ואישור הועדה המחוזית (עפ"א (מחוזי מרכז) 16347-10-09 עבד אלתי דאוד מכרי זבן נ' מדינת ישראל (נבו 09.02.2010); כן ראו גם סעיף 7 למוצג ת/1). צא ולמד, הועדה המקומית כלל איננה רשאית להעניק לנאשמים היתר לשימוש חורג במקרקעין.

הנאשמים ניסו להיבנות מקביעות בית המשפט העליון בע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק ואח' (16.1.96) שם אכן התקבלה הטענה שהיה ברישיון עסק שניתן כדי ליצור מצג בלב הנאשמים שהדבר מהווה גם היתר מבחינת אותה הרשות בקשר להליכי התכנון והבניה, אך בפסיקה מאוחרת יותר נפסק ברע"פ 1761/03 אקוקה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון (11.3.03): "אכן ראוי שיהיה תיאום בין הרשויות לעניין הוצאת רישיון עסק, היתר לשימוש חורג והיתר בניה כשאלה עשויים להשליך זה על זה, אולם העדר תאום כזה אינו פוטר את המבקש מן הצורך לקבל היתר בניה להקמת הסככה".

עצם מתן רישיון עסק, נושא המצוי בתחום סמכותה של העיריה, אינו יוצר התחייבות בשם גופים נוספים כגון ועדה מחוזית/ ולקחש"פ, שהינם גורמים אחרים בענייני תכנון ובניה (ראו למשל: ת"פ (רחובות) 28218-10-20 משרד המשפטים נ' אינטרגז חברה לשיווק גז בע"מ (6.9.22), סעיף 29 לפסק הדין).

נוסף על כך, המבנה העיקרי, המפורט בסעיף 7א' לכתב האישום, נבנה בהיתר ל –'חממה' ולא בהיתר לשימוש מסחרי כמצוין באישום (ת/14). כן עיון בתכנית לרישיון העסק (נ/12) מראה כי שטח האחסון המותר הינו 1,111 מ"ר בלבד ואילו יתרת השטח הינו לצורך משתלה (וכן משרד+ רשת צל). הנאשמים עושים שימוש לאחסנה מסחרית בשטח של 4 דונם, אשר חורג בהרבה מהמותר ע"פ התנאים ברישיון הנטען.

בנסיבות אלה פרשנות הנאשמים, לפיה מי שמחזיק ברישיון עסק מוחזק כמי שמקיים את דיני התכנון והבניה דינה להידחות, שאחרת היא מרוקנת מתוכן את הצורך בקבלת היתר בהתאם לחוקי התכנון והבניה ועומדת במפורש בסתירה לאחת מהתכליות שבחוק רישוי עסקים, שמירה על דיני התכנון והבניה. מתן רישיון עסק לעסק הפועל במקרקעין נשוא כתב האישום לא מהווה אישור דה פקטו המבטל את הצורך בנקיטת הליך יזום על ידי הנאשמים לקבל היתר לשימוש האסור, ובפרט שהנאשם 2 ידע על כך בעת שנחקר כמפורט בסעיף 21 לעיל. לפיכך כלל הנסיבות מביאות למסקנה כי מתן רישיון עסק לא מהווה הגנה מפני האישום הפלילי.

אחריות הנאשם 3

סעיף 242 לחוק קובע כי: "בסימן זה – "בעל שליטה במקרקעין" – מי שנוהג מנהל בעלים במקרקעין, בין ברשות הבעלים ובין שלא ברשות הבעלים, ובכלל זה מי שמנהל את המקרקעין, מי שמפיק או זכאי להפסיק הכנסה מהמקרקעין או מי שזכאי ליהנות מפירותיהם של המקרקעין כבעלים…".

כן ראו סעיף 243(ו)(2) ו –(3) לחוק.

לעניין זיהוי 'משכיר' המקבל דמי שכירות כ- 'בעל השליטה במקרקעין', ראו למשל עפ"א (מחוזי – באר שבע) 28577-02-18 רפאל ביטון נ' ועדה מקומית לתכנון קרית גת (26.06.18)).

הוכח מעל לכל ספק סביר כי הנאשם 3 הוא "בעל השליטה במקרקעין" ואשר מקבל מזה שנים את דמי השכירות המשולמים ע"י הנאשמים 1-2.

כאמור לעיל בפתיח, המקרקעין רשומים על שם מר פולק. מר פולק העיד מטעם המאשימה וכן הודעתו מיום 17.11.19 התקבלה בהסכמה (ת/24). מר פולק אישר כי אינו בעל המקרקעין וכי הם הועברו לחתנו, הנאשם 3, במתנה בעת אירוסיו.

הנאשם 3 אישר בחקירתו כי פולק העביר לו זכויותיו (עמ' 59 ש' 27-34). בחקירתו מיום 29.1.20 הודה כי הוא בעל המקרקעין אשר קיבל אותם מחמיו מר פולק והודה כי הוא בעל השליטה (ת/21 עמ' 2). כן הודה בחקירתו בעדותו כי הוא מקבל דמי השכירות (עמ' 62-63). כן אישר את הדברים שציין בחקירתו כי על הנאשמת 1 לעזוב את המקום ככל שהיא מבצעת שימוש אסור (עמ' 61 ש' 34-37; ת/20 עמ' 3 ש' 42-45; עמ' 3 ש' 63-74).

אף הנאשם 2 אישר כי לבקשת מר פולק הוא שילם את דמי השכירות לנאשם 3 (עמ' 2 ש' 23 וכן עמ' 4 ש' 5).

אין לקבל עמדת הנאשם 3 כי אינו אחראי לשימוש האסור, זאת לאור רישיון העסק שהוצג לו, וכן מהתרשמותו האישית מהנאשמים 1-2. מחומר הראיות עולה כי כבר במועד חקירתו בפיקוח מיום 17.11.19 (ת/21) ידע או היה עליו לדעת כי אין בידי הנאשמת 1 היתר כדין לצורך הכשרת השימוש והיה עליו לפעול לפינויה או להסרת מחדל השימוש האסור.

כאן המקום לציין את טענת הנאשמים כי מחצית מהמקרקעין שייכים לגורם נוסף, מר אבי בירון. בעניין זה הפנו לחקירת מר פולק (עמ' 1 ש' 31-36) ולפס"ד מיום 1.7.19 בת"א 29805-07-14.

אין לקבל הטענה. ראשית, הנאשמים לא העידו בעניין זה בחקירותיהם במחלקת הפיקוח. שנית, המאשימה ציינה כי בבדיקה מול רשות מקרקעי ישראל נמצא כי בעל הזכויות הרשום הינו מר פולק, אשר כפי שהעיד מצוי בתהליך העברת הזכויות לנאשם 3, שכאמור נקבע כי הוא בעל השליטה במקרקעין (ת/4 – ת/5; סעיף 47 לסיכומי המאשימה). שלישית, לא הוכח כי בירון הנ"ל שילם את התמורה ע"פ פס"ד, וברור שבית משפט זה לא יבדוק או ידון בעניינים מסוג אלו, השמורים לצדדים הטוענים לכך. רביעית, מר בירון לא זומן למתן עדות ולא הובאה כל ראיה אחרת לסתירת רישום הזכויות והעדות בדבר העברת הזכויות לנאשם 3. חמישית, אף אם נניח שישנם בעלים נוספים, הרי שסעיף 243(ו)(2) לחוק קובע אחריות ל- 'בעל השליטה במקרקעין' במקרה של מקרקעין בבעלות משותפת. כן אישר הנאשם 2 כי בחקירתו לא הזכיר גורם אחר פרט לנאשם 3 וחתנו מר פולק ואלו רק במועד מאוחר יותר נודע לו על טענה לבעלות נוספת (עמ' 56 ש' 18-29).

נוכח מכלול האמור, אני מרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

טיעונים לעונש יישמעו ביום 14.2.24 שעה 8.30.

ניתנה היום, כ"ב טבת תשפ"ד, 03 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.