לפני
כבוד השופט יעקב שקד
תובע/מבקש
מתן דור
ע"י ב"כ עו"ד אייל אבידן
נגד
נתבעים/משיבים
1. לייט האוס 23 בע"מ
2. א.ד. נוקס בע"מ
3. יהונתן בן עמי
4. גיא הינן
5. עומר יהב
6. ירום גבאי
7. גל קורן
8. ריף רפאל פרץ
9. שלומי דיין
10. גל אלרם
11. טי.אל.טי.איי.איי.איי.פי. רכישות בע"מ
12. דניאל נפתלי
13. עומר עוז
14. דן עמית
ע"י ב"כ עו"ד עוז קינן
החלטה
לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין משלוח הודעות פרסומת בסכום מוערך של 10 מיליון ש"ח.
רקע עובדתי וטיעוני הצדדים
ביום 10.8.21 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן – הבקשה או בקשת האישור) כנגד המשיבים, לפיצוי בגין קבלת הודעות פרסומת ללא הסכמה.
המשיבה 1 הינה חברה המתפעלת ומנהלת את מועדון הלילה והריקודים "לייט – LIGHT", המצוי בנמל תל אביב (להלן – המועדון). המשיבה 2 הינה בעלת המניות היחידה במשיבה 1. המשיבים 14-3 או חלקם הינם בעלי מניות ו/או דירקטורים במשיבה 1 או במשיבה 2 (נסחי החברות נספח א' לבקשה).
המבקש הינו בעל טלפון נייד, בו נתקבלו בחודשים מאי-יוני 2021 שלושה מסרונים (SMS) של הודעות המפרסמות אירועים במועדון: ביום 27.5.21 קיבל המבקש בטלפון הנייד שלו הודעת פרסומת ממקור הנקרא LIGHT""; ביום 3.6.21 קיבל המבקש הודעה נוספת ממקור הנקרא friendZONE"; וביום 10.6.21 קיבל המבקש הודעה ממקור הנקרא "LighTLV" (העתקי מסרוני ההודעות צורפו כנספח ב' לבקשה; להלן – ההודעות).
לאחר קבלת שתי ההודעות הראשונות, נכנס המבקש ביום 4.6.11 אל דף הפייסבוק העסקי של המשיבה 1, ובאמצעות האפליקציה להעברת מסרונים Facebook Messenger ביקש להסירו מרשימת התפוצה שלה, וכן ביקש לדעת כיצד הגיע מספרו לידיה. המבקש נענה בו ביום על ידי המשיבה 1 ולאחר חילופי דברים נאמר לו כי יטפלו בבקשתו.
ביום 10.6.21 קיבל המבקש הודעה נוספת, כאמור לעיל. המבקש פנה שוב למשיבה 1 באותו אופן בעניין הודעה זו ובוצע בירור נוסף מול המשיבה 1. המבקש הוסיף בפנייה זו למשיבה 1 כי גם חברו קיבל 3 הודעות מבלי שנתן הסכמתו (התכתובת עם המשיבה 1 צורפה כנספח ג'; העתקי ההודעות לחברו של המבקש צורפו כנספח ד').
בהודעתו מיום 12.6.21, ביקש המבקש מהמשיבה 1 פיצוי בגין משלוח המסרונים בסך 8,000 ₪ שאם לא כן יגיש נגדה בקשה לאישור תביעה ייצוגית. לאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמה בעניין, הוגשה התביעה דנא, בצירוף הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, לפי חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות).
א'1. תמצית הטענות בבקשה
טוען המבקש כי המשיבים שלחו אליו ואל חברו הודעות הכוללות תוכן פרסומי מבלי שמסרו להם את פרטיהם ומבלי שנתנו להם את הסכמתם מלכתחילה, תוך מסחר בפרטיהם האישיים ומתוך מטרה להשיא את רווחיהן ואף המשיכו בכך גם לאחר שביקש להסירם מרשימות התפוצה; כי משלוח הודעות אלה פגע בפרטיותו ובאוטונומיה שלו והסבה לו טרדה וחוסר נוחות.
המבקש טוען כי פעולות המשיבים האמורות מהוות הפרה של סעיף 30א(ב) ו – 30א(ה)(2) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 (להלן – חוק התקשורת), הפרת חובה חקוקה והפרת חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981 (להלן – חוק הגנת הפרטיות) וכן הפרת חיקוקים נוספים כאמור בבקשה.
טוען המבקש עוד כי בקשתו עומדת בתנאי חוק תובענות ייצוגיות וזו הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת.
קבוצת התובעים הוגדרה כך:
"כל הנמענים שקיבלו באמצעות מסרונים דברי פרסומת אשר תוכנם עשוי לפרסם את עסקי המשיבות או לקדם את מטרותיהן, וזאת מבלי שנתנו לכך הסכמה מפורשת מראש ובכתב ו/או מבלי שמסרו למשיבות את פרטי ההתקשרות עמם ו/או מבלי שצוינו במסרונים שמן של המשיבות או דרכי יצירת הקשר עמן".
הסעד המבוקש לכל חבר בקבוצה הינו תשלום פיצוי בלתי ממוני בסך של 300 ₪ בגין כל דבר פרסומת שקיבל בניגוד לדין, פיצוי בלתי ממוני בסך של 1,000 ₪ בגין פגיעה בפרטיות מכוח חוק הגנת הפרטיות, וכן השבה של כל זכייה והתעשרות שנעשו שלא במשפט. בסך הכל מעריך המבקש את היקף התביעה בסך של כ – 10 מיליון ₪.
א'2. תמצית הטענות בתשובה לבקשת האישור
המשיבים טענו בתשובתם, בין היתר, כי הבקשה אינה מבוססת מבחינה עובדתית, כי המשיבים לא שלחו הודעות למבקש והבקשה אינה מבססת עילת תביעה נגדם.
המשיבים הוסיפו וטענו כי המשיבה 1 התקשרה בהסכם (נספח 1 לתשובה; להלן – ההסכם) עם ה"ה שי פרויקה ואלירן בן חמו, שהינם אנשי יחסי ציבור העוסקים בהפקת מסיבות (להלן – המפיקים).
על פי ההסכם, העמידה המשיבה 1 את המועדון לרשות המפיקים לצורך קיום "ליין מסיבות" בימי חמישי בחודשים אפריל – ספטמבר 2021 (להלן – ליין המסיבות). השיווק בוצע על ידי המפיקים באופן עצמאי והם אלה אשר שלחו את המסרונים שפרסמו את ליין המסיבות ולא את המועדון, אשר הוזכר ככתובת בלבד. כן טענו כי רשימות התפוצה של המפיקים אינן בידם ואין בידם מידע לגבי זהות מקבלי ההודעות מטעם המפיקים והיקפם. טוענים המשיבים כי קיימת להם הגנה מכוח סעיף 15 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן – פקודת הנזיקין).
עוד טענו המשיבים כי יש לראות במפיקים מעין שוכרים של המועדון או ברי רשות לעשות בו שימוש ואם קיימת אחריות למשלוח ההודעות הרי שהיא מוטלת על המפיקים. כן טענו להעדר יריבות בינם לבין המבקש.
המשיבים טענו גם כי פעלו למנוע מהמפיקים לשלוח הודעות פרסומת שלא כדין כמיטב יכולתם, בין היתר בהכללת סעיפים בהסכם המטיל על המפיקים חובה לנהוג לפי כל דין במשלוח פרסומות לאירועים המתוכננים. כן טענו כי המדובר בתובע סדרתי וכי ב"כ אינו ראוי לשמש מייצג בהליך.
לעניין הנזק, נטען כי למבקש לא נגרם נזק ממשי, שכן הוא קיבל הודעות דומות מאותם מפיקים ו/או ממי מטעמם באותה תקופה באמצעות אפליקציית "וואטסאפ" ובאופן ספציפי מאדם בשם יקיר ברזילי (להלן – ברזילי). לגבי הודעות אלה לא טען לנזק (התכתובת עם ברזילי צורפה כנספח 2 לתשובה לבקשה). הטענה כי אותן הודעות דווקא באפליקציית SMS גרמו לנזק היא מלאכותית ופיקטיבית והנזק נטען באופן סתמי וללא פירוט, על ידי תובע "סדרתי" ובחוסר תום לב. כן נטען כי ב"כ המבקש אינו כשיר לייצג את הקבוצה.
לעניין הסכמת המבקש, נטען כי זה נתן למפיקים באמצעות מר ברזילי מטעמם הסכמה בכתב בעבר לשלוח לו הודעות פרסומת והוא קיבל מהם הודעות במשך שנים בקשר לאירועים שונים והסתיר עובדה זו מבית המשפט (נספח 2 לתשובה).
כן נטען כי בכל מקרה אין כל עילת תביעה נגד המשיבים 2-14 שכן המשיבה 1 היא בעלת המועדון, והם רק מחזיקים במניותיה או משמשים דירקטורים, חלקם במישרין (משיבה 1) וחלקם בעקיפין (וחלקם כלל לא) וכן כי המשיבים בכללותם לא עברו על כל הוראת חיקוק.
הוסיפו המשיבים וטענו כי לא קוימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית כאמור בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות וכי אין אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת ה"קבוצה".
זאת, גם משום שלא הוכחה קיומה של קבוצה (תוך הפניה לת"צ (מחוזי י-ם) 3196/09 כהן נ' בזק בינלאומי בע"מ (5.6.11) (להלן – עניין כהן) וכן לת"צ (מחוזי מר') 20834-09-15 בליטשטיין נ' המשביר 365 החזקות בע"מ (11.4.18); להלן – עניין המשביר).
א'3. תמצית הטענות בתגובה לתשובה
בתגובתו, טען המשיב בין היתר כי נטל ההוכחה להסכמה לקבלת הודעות פרסומת, כמו גם זהות משלח ההודעות בפועל, מוטל על המפרסמים אשר הינם המשיבים, שכן המועדון מופיע כזיהוי מקום האירוע בהודעות, והמשיבים בתשובתם לא הציגו כל ראיות להסכמה כלשהי מטעמו. לחילופין טען כי המשיבים אחראים לפעולות המפיקים כשלוחיהם.
המבקש הוסיף כי התכתובות נספח ב' לתשובה הינן בדויות והמבקש לא הכיר את ברזילי טרם הגשת הבקשה ולא נתן לו הסכמה כלשהי.
א'4. ראיות הצדדים
מטעם המבקש הוגשו בבקשה תצהיר המבקש, העתקי המסרונים והתכתובות עם המשיבה 1. בתגובה לתשובה הגיש המבקש אף תצהיר בדבר היעדר היכרותו עם ברזילי טרם הגשת הבקשה וכן תמליל שיחה עימו, שנערכה לאחר הגשת הבקשה, בה האחרון התחזה, לטענת המבקש, לכתב טלוויזיה וביקש את התייחסותו לכתבה עליו בהקשר ל"אנשים המתפרנסים מתביעות ייצוגיות".
מטעם המשיבים הוגש הסכם שיתוף הפעולה עם המפיקים לגבי הפעלת ליין המסיבות, התכתובת הנטענת על ידם בין המבקש ובין ברזילי הקודמת להגשת הבקשה וכן צילום של תהליך הזמנת כרטיס לאירועים המופקים על ידי המשיבים במקומות שונים, המציג את דרך יצירת רשימות התפוצה שלהם.
בדיון שהתקיים ביום 19.6.24 הודיעו המשיבים כי מר ברזילי לא אותר על ידם ולפיכך נמחק תצהירו. בתום החקירות שהתקיימו בדיון זה סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה, ואף הוסיפו לאחר מכן ברשות ולבקשת המשיבים, טיעון קצר לענין סיווג ההסכם.
בהקשר זה אציין כי המשיבים חרגו בטיעון המשלים מהטיעון שהותר להם (בעניין סיווג ההסכם בלבד), והדבר יובא בחשבון בהוצאות ההליך.
ב. בקשה לאישור תובענה כייצוגית – המסגרת הנורמטיבית בתמצית
סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי רשאי להגיש בשם קבוצה תובענה ייצוגית:
"אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה".
הדיון בתובענה ייצוגית מתנהל באופן דו – שלבי. תחילה, על בית המשפט להחליט בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ורק לאחר שאושרה התובענה הייצוגית, מתנהל הדיון בתובענה גופה. תנאי הסף לאישורה של תובענה כייצוגית מנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע ארבעה תנאים מצטברים:
"(1)התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3)קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה ;
(4)קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."
אבחן תחילה את סיפא התנאי הראשון, שכן הוא התנאי המרכזי שבמחלוקת.
התנאי לקיום אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה נועד למנוע תביעות סרק סחטניות, כאשר לפיו על המבקש מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט כי קיימת לחברי הקבוצה עילת תביעה לכאורה.
הואיל ושלב הדיון בבקשת האישור הוא שלב ביניים לדיון בתובענה גופה, מעין "פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774 (1996), פסקה 11), הרי שעל בית המשפט לבחון באופן מקדמי את סיכויי התובענה, אך לא לברר את עיקרה:
"אשר על כן, ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא" (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.12)).
עם זאת, הובהר כי:
"ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים…" (רע"א 6567/97 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 720 (1998); ההדגשה אינה במקור; להלן – עניין גת).
ועוד נפסק:
"כפי שהכול יודעים – ועמדנו על-כך – כלי התובענה הייצוגית כלי רב-ערך ורב-חשיבות הוא. ואולם בראש ובראשונה – ובכך עיקר – כלי רב-עוצמה הוא. ואמנם, כוחה הסינֶרְגֶטִי של התובענה הופך אותה לנשק בלתי קונבנציונלי, ואין פלא בדבר שמהלכת היא אֵימים על עוסקים למיניהם. בשל כך – בעיקר בשל כך – שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה משל הייתה רימון-יד שנצרתו נשלפה מגופו. שמחנו על לידתה של התובענה הייצוגית, שהרי ב"מאזן-האימה" שבין עוסקים לצרכנים – בייחוד בחברה כשלנו, שבה "יהיה בסדר" ו"סמוך" – ראויים הם צרכנים שיינתן בידיהם כוח שאחרת אין להם כלפי עוסקים. ואולם בצד שמחה זו שומה עלינו להשגיח שלא נערב שמחה בשמחה. פירוש: שלא נניח לתובענה הייצוגית כי תשפיע עלינו למעלה מן המידה הראויה לעת שנדרשים אנו לפירושה ולקביעת תחום פרישתה של התביעה האישית" (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 407 (2003); להלן – ענין ברזני; ההדגשה אינה במקור).
ג. מספר מילים על אודות תופעת ה"ספאם"
תכליתו של סעיף 30א לחוק התקשורת להיאבק בתופעת משלוח "ספאם" (דואר "זבל"). בתי המשפט עמדו לא אחת על הנזק שנגרם כתוצאה משיגור המוני של דבר פרסומת למי שאינם מעוניינים בכך, וכפועל יוצא הדבר נאסר בחוק תוך שנקבע כי מדובר בעוולה נזיקית (ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושירותים) (תיקון מס' 33), התשס"ה–2005, ה"ח הממשלה 886).
חוק התקשורת אוסר על "מפרסם" לשלוח "דבר פרסומת", כהגדרת מונחים אלה בחוק התקשורת, אך מפרט גם מקרים אשר יוצאים מכלל הוראה זו. סעיף 30א(ב) רישא לחוק התקשורת מורה:
"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת…".
ברע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (4.8.14) נקבע:
"הספאם מהווה מטרד ציבורי הגורם לנזקים רחבי היקף. כאשר הוא נשלח באמצעות הודעות דואר אלקטרוני הוא גורם לבעיות מכמה סוגים: הסוג הראשון נוגע לתוכנן של הודעות הפרסומת – תדיר שהן מכילות מידע שקרי או פוגעני שמגיע לנמען אשר אינו חפץ בו…סוג שני של בעיות נוגע לפגיעה בפרטיות של הנמען, שכתובת הדואר אלקטרוני שלו הועברה לשולח ונעשה בה שימוש בלא הסכמתו. סוג שלישי של בעיות נוגע לשימוש בדואר האלקטרוני כאמצעי תקשורת. קלות ההפעלה ועלותו הנמוכה של הדואר האלקטרוני הפכה אותו לאמצעי תקשורת נפוץ ויעיל. עסקים רבים משתמשים בו כאמצעי תקשורת מרכזי. תופעת הספאם פוגעת ביעילות ובתועלת שהעסקים מפיקים ממנו ופוגמת במסחר. הסוג הרביעי והמשמעותי מכולן נוגע להעברת העלויות הכרוכות בשימוש בדואר האלקטרוני מן המפרסם אל הנמען וספקי התקשורת. דואר הזבל כופה על הנמענים, בעל כורחם, לבצע פעולות רבות ותדירות של מיון דואר אלקטרוני. זמן רב מבוזבז על סינון והפרדה בין ההודעות הרצויות לבין כלל ההודעות המתקבלות. מעבר על כל ההודעות הוא פעולה שצורכת זמן, והסינון האמור – שנעשה על בסיס יומיומי – מצטבר לכדי פרקי זמן ממושכים" (פסקה 2; ההדגשה אינה במקור).
ד. האם המשיבים הם "מפרסם" והאם ההודעות הן "דבר פרסומת"?
סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת קובע כי:
"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת".
הסעיף מונה מספר יסודות אשר הוכחתם מוטלת על המבקש, כאשר השניים הרלוונטיים לענייננו הם "ישגר" ו"מפרסם".
המונח "מפרסם" מוגדר בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת:
"מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר; לעניין זה, לא יראו כמפרסם מי שביצע, בעבור אחר, פעולת שיגור של דבר פרסומת כשירות בזק לפי רישיון או תקנות ההיתר הכללי, לפי העניין."
על מנת לדון בתחולת הגדרת מפרסם על המשיבים, יש לבחון את נוסח ההודעות עצמן (נספח ב' לבקשה).
ההודעה הראשונה נשלחה ביום 27.5.21:
"קריאה לחברי האור!
הלילה מול הים והגלים לייט נמל תא
קופון לחינם….."
ההודעה השנייה נשלחה ביום 3.6.21:
"נגיד את האמת
מסתמן שהלילה יהיה בלתי נשכח
שולח לך קופון לחינם….
יש פסטיבל ענק הערב בלייט נמל ת"א…"
ההודעה השלישית מיום 10.6.21 דומה בנוסחה להודעה השנייה.
לאור נוסח ההודעות, ועל פי הגדרת "מפרסם" בחוק התקשורת, יש לקבל את טענת המבקש כי המשיבה 1 הינה בגדר "מפרסם", כיוון ששם המועדון מופיע בהודעות ויש בכך כדי לפרסם את עסקה או לקדם את מטרותיה.
"דבר פרסומת" מוגדר בחוק התקשורת ככל אחד מאלה:
"(1) מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת;
(2) מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה;
(3) מסר שאינו דבר פרסומת כאמור בפסקה (1) או (2), המופץ לציבור הרחב, ונכללת בו הצעה לנמען להתקשר למספר טלפון מסוים לשם קבלת מסר כלשהו…".
נוסחן של ההודעות מלמד חד משמעית כי הן מהוות "דבר פרסומת", באשר לפי לשונן, מטרתן הינה לעודד השתתפות בליין המסיבות שבמועדון, תוך הוצאת כספים בין היתר הרכישה כרטיס כניסה, משקאות, מזון וכיוב'.
האם גם משיבים 2-14 הינם בגדר "מפרסם"?
טוען המבקש כי גם המשיבים הן "מפרסם" באשר המועדון הוא עסקם כשם שהוא עסקה של המשיבה 1. המבקש הפנה לפסקי דין שונים וביניהם ת"צ (מחוזי ת"א) 39525-03-15 עמרם נ' די.ג'י.אי מדיה בע"מ (9.5.18) וכן לת"צ (מחוזי חי') 44664-03-15 זילברג נ' Mega Advanced Mathematical System Ltd (19.1.23); להלן – עניין MEGA).
דעתי איננה כדעת המבקש.
בהודעות נכלל שם המועדון שהינו עסק שבבעלות משיבה 1 ולא בבעלות משיבים 2-14. אף כתובתם לא צוינה בהודעות אלא מיקום המועדון, בנמל תל אביב. טענת המבקש כי ההודעות עשויות לפרסם או לקדם את עסקי המשיבים 2-14 גם היא לא מקובלת עליי.
המשיבה 1 כחברה בע"מ היא זו שהתקשרה בהסכם עם המפיקים. בבקשת האישור לא נטען אחרת ולא נטענה עילת חיוב אישי מכוח הרמת מסך.
העובדה כי חלק מהמשיבים 2-14 הינם בעלי מניות במשיבה 2, וחלקם דירקטורים במשיבה 1 או במשיבה 2 (ראו פרק ב' לתשובה ונסח רשם החברות נספח א' לבקשה), אין פירושה כי המועדון שייך להם באופן אישי. שאם תאמר אחרת, הרי שהתוצאה תהא הרמת מסך "אוטומטית" והתעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של תאגיד בע"מ.
אציין כי המשיבים 4, 8 ו-11-12 כלל אינם נושאי מישרה או בעלי מניות במשיבה 1 אלא אך בעלי מניות במשיבה 2 (ראו סעיף 17.6 לתשובה ונסח רשם החברות) וממילא כלפיהם אין עילת תביעה ולו קלושה.
בהקשר לכך נקבע, ובכל הכבוד, הדברים מקובלים עליי:
"סעיף 30א(א) לחוק התקשורת מגדיר "מפרסם" גם כ"מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, או מי שמשווק דבר פרסומת בעבור אחר". אינני מקבלת את טענת המבקשים לפיה חלופה זו בהגדרה כוללת גם את מנהלי ובעלי החברה המפרסמת או החברה שפרסום נעשה באמצעותה. בהעדר עילה להרמת מסך, המדובר בסעיף זה בתאגידים עצמם ולא במנהליהם…”
(ת"א (מחוזי ת"א) 1586/09 חיות נ' טלרן מסרים מיידים בע"מ, פסקה 3 (5.4.11); ההדגשה איננה במקור; להלן – עניין חיות).
ובהמשך נקבע בעניין חיות:
"גם העובדה שהוראת החוק הרלוונטית מטילה במפורש אחריות פלילית על מנהלים ונושאי משרה בתאגיד שאחראים לתחומי השיווק, מלמדת על העדר כוונה להטיל על המנהלים אחריות כללית לפרסום האסור, מעבר לזו שנקבעה במפורש בסעיף 30א(ח)".
אשר לעניין MEGA, הרי שבפסק דין זה לא נקבע כי נושאי מישרה בתאגיד ששלח את הודעות הפרסומת הינם "מפרסם". מכל מקום ובכל הכבוד, הנני מעדיף את אשר נקבע בעניין חיות.
זאת ועוד, כאמור, כלי התובענה הייצוגית הינו כלי רב עוצמה, נשק בלתי קונבנציונלי. בשל כך יש לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה משל הייתה רימון-יד שנצרתו נשלפה מגופו. יש להשגיח שלא נניח לתובענה הייצוגית כי תשפיע עלינו למעלה מן המידה הראויה לעת שנדרשים אנו לפירושה ולקביעת תחום פרישתה של התביעה האישית (ענין ברזני). זהירות זו מחייבת פרשנות זהירה ומדודה של הדין – ובהקשר זה חוק התקשורת, באופן שלא יורחב יתר על המידה על נושאי מישרה או בעלי מניות, ללא הוראה ברורה בו.
ועוד, נתתי דעתי לכך שהוטלה על מנהלי תאגיד אחריות פלילית בהקשר לכך, כאמור בסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת:
"מנהל של תאגיד וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד (בסעיף זה – נושא משרה בתאגיד) חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי סעיף קטן (ו) בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין; נעברה עבירה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן זה, אלא אם כן עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו."
ודוק: הוראה זו איננה מטילה את האחריות לנזק שנגרם למקבל הודעות הפרסומת על מנהל התאגיד, אלא מאפשרת הטלת קנס של עד 75,300 ₪ אם לא עמד בהוראות הסעיף האמור. יתר על כן, הוראת חוק זו כלל אינה חלה על בעלי מניות בתאגיד.
ה. האם המשיבים "שיגרו" את ההודעות למבקש?
הפעולה האסורה על "מפרסם" לפי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, היא "שיגור" של דבר פרסומת ללא הסכמה.
ברע"א 1326/18 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן (31.12.20) (להלן – עניין סמארט קלאב) נקבע כי הנחת המוצא הינה שהודעת פרסום המפרסמת את עסקי גורם מסוים שוגרה על ידי אותו גורם וככל שהוא טוען שלא שוגרו על ידו, עליו נטל הראיה (סעיף 11).
לא שוכנעתי כי עלה בידי המשיבים להוכיח כי המשיבה 1 לא שיגרה את ההודעות למבקש.
מר אלרם נשאל האם פיקח על קיום הישיבות השבועיות בהתאם להסכם והשיב בצורה מתחמקת (עמ' 56 לפרוטוקול). כן נשאל אם המשיבים פיקחו על כך שהמפיקים יהיו נוכחים במסיבות והשיב כי מה שענין אותו היה שיקבל את המגיע לו, כנראה מבחינת הכנסות (עמ' 57 לפרוטוקול, ש' 19). עוד נשאל כיצד פיקח על קיום ההסכם מבחינת האיסור לשלוח הודעות פרסומת ללא הסכמה והשיב שאינו יכול לשבת ליד המפיקים כל העת (עמ' 58 לפרוטוקול, ש' 32-34). כן העיד שלא העיר למפיקים על משלוח הודעות פרסומת בלא ציון שם המפרסם ופרטיו (עמ' 61 לפרוטוקול, ש' 6).
אמנם, בהסכם נקבעו מספר סעיפים המלמדים כי המשיבים לא התכוונו לעסוק ישירות בפרסום "ליין המסיבות" מושא ההודעות ואף אסרו על המשיבים לפעול בניגוד לחוק התקשורת (סעיף 1; סעיף 8; סעיף 11; סעיף 13), אך בכך לא סגי.
כמפורט להלן, המפיקים הם שותפי המשיבה 1 וככאלה, השותפים נושאים שניהם באחריות האחד למעשי חברו. תשובותיו של מר אלרם שהובאו לעיל מלמדות כי המשיבה 1 לא טרחה לפקח על ביצוע האיסור הקבוע בהסכם לעבור על הוראות חוק התקשורת במהלך ביצוע ליין המסיבות. עולה הרושם כי הסתפקה בהכללת איסורים אלה בהסכם, בעיקר כדי לנסות ולהגן על עצמה מפני הליכים משפטיים בהקשר לכך.
יתירה מכך, ההודעות נשאו את שם המועדון בלבד, ללא סימני זיהוי נוספים של שולחים אחרים. כלומר, לא זו בלבד שהמשיבה 1 לא טרחה לפקח על ביצוע הוראות ההסכם, היא אף לא טרחה לבדוק את ההודעות עצמן, כפי שאישר מר אלרם בחקירתו (עמ' 60 לפרוטוקול, ש' 12-20). לו עשתה כן, ניתן היה לצפות שכגוף הטוען לכיבוד הוראות הדין, הייתה דורשת מהמפיקים לשלוח הודעות הנושאות את שמם, בנוסף לשם המועדון, על מנת לבדל ביניהם ולשלול את אחריותה.
לכך יש להוסיף כי עדותו של מר אלרם הינה עדות יחידה של בעל דין הדרושה סיוע לפי סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971. סיוע כזה ניתן היה לספק באמצעות העדת המפיקים, או למצער איש יחסי הציבור של המשיבה 1 מר אליאסי, הנזכר בהסכם, אך הדבר לא נעשה, ללא כל הסבר.
המשיבים לא סיפקו הסבר מניח את הדעת לאי הבאת עדויות נוספות. ב"כ המשיבים טען כי עדותו של מר אלרם נתמכת בהסכם ובתאריך ההודעה, התואם לתאריכי ליין המסיבות הנדון ולכן לא היה צורך להעיד את המפיקים (עמ' 82 לפרוטוקול). איני מקבל טענה זו. ההסכם נוסח על ידי המשיבה 1(עמ' 51 לפרוטוקול, ש' 7-8), ואף הפרשנות שניתנה לו הובאה רק מטעמו של מר אלרם בחקירתו. בהיות שההסכם נערך על ידי המשיבה 1, אין כל עדות חיצונית לתמיכה בטענותיה למעט עדותו. לכן נמצא כי הימנעות זו פועלת לחובת המשיבים.
לפיכך נקבע כממצא עובדתי כי המשיבה 1 שלחה למבקש את ההודעות.
ו. מהות היחסים בין המפיקים למשיבה 1
חרף קביעתי כי המשיבה 1 שלחה את ההודעות, ולו מפאת הזהירות שיש לנקוט בהליך של בקשת אישור, יש לבחון גם את מהות יחסי המשיבים והמפיקים.
המבקש טוען כי אף אם המשיבים לא שלחו את ההודעות בעצמם, הרי שהמשיבים הם שולחי המפיקים ולכן חבים במעשיהם לפי סעיף 14 לפקודת הנזיקין, או למצער כי יש יחסי עובד – מעביד בין המשיבים למפיקים שמחייבים את חבות המשיבים למעשיהם, או כי המשיבים והמפיקים הינם שותפים החבים במעשי איש של רעהו.
מנגד, טוענים המשיבים כי קיימים יחסי שוכר – משכיר בין המפיקים למשיבה 1, שאינם מטילים על המשכיר כל אחריות. למצער הם טוענים כי קיימים ביניהם יחסי קבלן – מזמין ולפיכך פטורים המשיבים ממעשי המפיקים נוכח הוראות סעיף 15 לפקודת הנזיקין.
סעיף 1 לפקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה – 1975 (להלן – פקודת השותפויות), מגדיר את המונח "שותפות" כ"חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות".
המונח "קשרי שותפות" מוגדר בסעיף 1 לפקודת השותפויות כך:
"הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים, למעט את הקשרים שבין חברי תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר".
הגם שהמחוקק קבע כי שותפות לשם ניהול עסק חייבת ברישום ופרסום ברשומות (סעיפים 4 ו – 8 לפקודת השותפויות), עצם הרישום איננו מהווה תנאי קונסטיטוטיבי לשם יצירת השותפות (סעיף 6 לפקודת השותפויות). את קיומה של שותפות מכריע תוכנה של ההתקשרות בין הצדדים, ולא המונחים בהם השתמשו הצדדים (ע"א 581/89 אדרי נ' רוזנברג, פ"ד מו(5), 679, 684 (1992); ע"א 609/78 קן-תור נ' גלבוע, פ"ד לד(1) 239, 248 (1979); ע"א 283/85 מוסכי צומת גהה מאוחדים בע"מ נ' וייל (15.07.87)).
בהתאם, בפסיקה נקבע כי קיומה של שותפות הוא שאלה מעורבת של עובדה ושל חוק:
"…לצורך קיום שותפות חייבים להתמלא לפחות שלושה תנאים: (1) קיומו של עסק; (2) שני אנשים או יותר שמנהלים את העסק במשותף; (3) מניע משותף להפקת רווחים […] השאלה אם בין בעלי דין נקשר הסכם המגיע לכלל קשר של שותפות היא שאלה מעורבת של עובדה ושל חוק. השאלה מתי הממצאים העובדתיים המצטברים מצביעים על קיומה של שותפות, היא שאלה משפטית, אך קביעת התשתית העובדתית העולה מעל פני הראיות באשר לקיומה של שותפות שאלה של עובדה היא" (ע"א 727/88 שוורץ נ' רנן, פ"ד מו(5) 853 (1988); להלן – עניין שוורץ; ראו גם ע"א 7065/15 לוי נ' נחלת א.מ בניה ויזום בע"מ (28.1.18), פסקה 8).
נוסף על כך, נמנו בעניין שוורץ אינדיקציות שונות שעשויות לסייע בקביעה האם קשר כזה או אחר מהווה הלכה למעשה שותפות במובנה המשפטי, ובכלל זאת כוונת הצדדים להיות שותפים והשתתפות הצדדים ברווחי העסק, הצגתם של הצדדים לציבור כשותפים ומשכם של היחסים בין הצדדים.
ודוק, אין מדובר ברשימה סגורה ומשקלם של הפרמטרים השונים יקבע על ידי בית המשפט בהתאם להקשר ולנסיבות הדברים (ת.א. (מחוזי ת"א) 1083/06 הרמולין נ' בירן (17.9.09); ת.א. (מחוזי ת"א) 58416-04-19 קוטלרסקי נ' שוואב (2.2.20)).
בהינתן כללים אלה, יש לבחון אם המדובר ביחסי שותפות. לצורך זה יש לבחון את הוראות ההסכם ואת כלל הנסיבות.
כותרתו של ההסכם הינה "הסכם לשיתוף פעולה". המשיבים או מי מהם נסחו את ההסכם. עם זאת, מובן כי לא די בכותרת, שיכולה להוות אינדיקציה מסוימת, כדי להחליט בדבר. יש לבחון את תוכנו וכוונתו מבחינה מהותית, על מנת לעמוד על מהות יחסי הצדדים. לפיכך, נדחית טענת המשיבים בסיכומיהם המשלימים, כי די בהגדרה הכללית של ההתקשרות בסעיף 1 להסכם, לפיו מדובר אך במתן רשות שימוש/השכרה למפיקים לעשות שימוש במועדון, או ב"קבלן עצמאי".
כפי שצוין לעיל, המפיקים הם אלו שמארגנים ומשווקים את ליין המסיבות לציבור הרחב, דבר הנלמד בין היתר מסעיפים 13, 8, 11 ו-13 להסכם. עם זאת, בכך לא סגי. קיימות מספר הוראות בהסכם המלמדות שאין עסקינן ביחסי שוכר – משכיר אלא בשותפות התחומה לליין המסיבות. אמנה סימנים אלה תוך התייחסות אף לטענות המשיבים בסיכומיהם המשלימים בעניין.
אינדיקציה ראשונה לכך שמדובר ביחסי שותפות הינה חלוקת התמורה שתתקבל מליין המסיבות.
סעיף 2 להסכם קובע הגדרות של מספר מונחים, כגון מהם: "מחזור קופות בר", "הוצאות ערב", "הוצאות גימיקים ומסרונים לערב", "מחזור דמי כניסה לערב" ו"יתרת הוצאות ערב". סעיף 2.2.1 קובע כי המפיקים יקבלו 50% ממחזור דמי הכניסה לערב בניכוי 50% מהוצאות הערב. סעיף 2.3 קובע מנגנון חלוקת תמורה עבור מחזור קופות הבר, באחוזים מדורגים מההכנסות ובניכוי 50% מההוצאות.
אמנם יכול ודמי שכירות ישולמו כאחוז מהפדיון, דבר הנהוג לעתים בחוזים בקניונים, אך לעתים מזומנות נקבע מחיר מינימום כשכירות, דבר שלא נקבע בהסכם.
אינדיקציה שניה היא העובדה שהצדדים חולקים בהכנסות מסוגים שונים תוך הפחתת 50% מההוצאות.
אינדיקציה שלישית ואולי החשובה ביותר לכך שמדובר בשותפות, מצויה בסעיף 18 להסכם, שהוסף בכתב יד. בסעיף זה נכתב כי "בית העסק (המשיבה 1 – י.ש.) מתחייב להעביר לצוות בין 5,000 ל-10,000 ₪ מינימום לחודש". טרם נתקלתי בהסכם שכירות בו המשכיר מתחייב לשלם סכום כלשהו כמינימום לשוכר מדי חודש (שהרי שוכר הוא המשלם דמי שכירות למשכיר). דבר זה מלמד כי אין מדובר ביחסי שכירות.
אינדיקציה רביעית היא סעיף 3 להסכם בו נקבע שהמפיקים מתחייבים להגיע לפגישת עבודה שבועית. זו אינה הוראה מצויה ונדרשת בהסכם שכירות. פגישות עבודה מלמדות על שיתוף פעולה הדוק ותיאום בין הצדדים.
אינדיקציה חמישית מצויה בסעיף 16 להסכם, הקובע כי הצוות "מתחייב להימנע מלהתחרות המקום או לעסוק בפעילות יח"צ עבור כל עסק אחר כולל הפקות חוץ במהלך תקופת הפעילות, זולת אם התקבל לכל אישור בכתב מהחברה".
סעיף זה מלמד במובהק על יחסים עסקיים שהינם יחסי שותפות. הסעיף מלמד על כך שהצדדים ראו עצמם קשורים במיזם עסקי משותף – ליין המסיבות – והמשיבה 1 חפצה כי המפיקים לא יתחרו בה.
אינדיקציות אלה מלמדות כי שלושת התנאים כאמור בעניין שוורץ קוימו: קיומו של עסק; שני אנשים או יותר שמנהלים את העסק במשותף; מניע משותף להפקת רווחים. נתתי דעתי לכך שכאמור, בפסיקה נוספו ברבות השנים אינדיקציות עזר נוספות, כאשר משקלם של הפרמטרים השונים ייקבע על ידי בית המשפט בהתאם להקשר ולנסיבות הדברים. בענייננו, סבורני כי האינדיקציות שפירטתי לעיל וכלל הנסיבות מובילות למסקנה כי מדובר ביחסי שותפות, ביחס לליין המסיבות.
ודוק, העובדה שהצדדים בחרו להגדיר בהסכם כי המפיקים הם האחראים על פעולות השיווק ויעשו כן לפי חוק ואף ישפו את המשיבה 1 אם יפרו התחייבות זו, לרבות בפיצוי מוסכם (סעיף 18), מלמדת רק כי זהו תחום הגזרה של המפיקים, והמשיבה 1 ביקשה, ביחסים מולם, לשמור על עצמה מתביעות בהקשר לכך. הסכמות אלה מחייבות ביחסים בין הצדדים להסכם אך אין בכוחן כדי לשנות ממהות ההסכם, כלפי כולי עלמא.
בכך נדחות טענות המשיבים בסיכומיהם המשלימים כאילו המבקש לא הוכיח את העובדות הנדרשות להוכחת שותפות. האינדיקציות שפורטו לקיום שותפות עולות מתוך ההסכם אותו הביאה המשיבה 1, ואשר נוסח על ידה. בכך סיפקה המשיבה 1 למבקש הן את הפן העובדתי והן את הפן המשפטי לקיום השותפות, ולכן גם לא מצאתי כי מדובר בהרחבת חזית אסורה.
בשולי דברים אלה אתייחס גם לשתי טענות נוספות של המשיבים בסיכומיהם המשלימים.
המשיבה 1 טענה, בין היתר, כי סיווג יחסיה עם המפיקים כ"שותפות" הינו בעל השלכה כבדת משקל של ייצור "שותפות" של כלל הגורמים שקיימו אירועים במועדון. טענה זו אינה יכולה לעמוד לה במישור היחסים מול המבקש. המשיבה 1 מנסחת את ההסכמים ובוחרת את התקשרויותיה ועליה לנהל את פרטי ההתקשרות באופן שיענה על צרכיה ואם שגתה בעבר בכוחה לתקן זאת בהמשך. אין בכך כדי לפגוע מאחריותה כלפי המבקש.
טענה נוספת היא כי לא ייתכן שהמפיקים הינם "שלוח" של המשיבה 1 והם לא קיבלו הרשאה לשלוח מסרונים בניגוד לדין, אלא הדבר נאסר במפורש בהסכם. שוב, נפקות האיסור בהסכם לשלוח הודעות בניגוד לדין נדון בנפרד. מכל מקום, אין בו כדי לשלול יחסי שותפות עם המפיקים, כעולה משאר נסיבות העניין.
מסקנתי הינה איפוא כי מדובר ביחסי שותפות בקשר לליין המסיבות בתקופה הקבועה בהסכם.
מה משמעותה של השותפות בזיקה לבקשה? סעיף 14 לפקודת השותפויות מורה:
"כל שותף הוא שלוח של השותפות ושל שאר שותפיו לכל ענין של עסקי השותפות; ופעולותיו של כל שותף כשהוא עושה בדרך הרגילה עסק מן הסוג שעושה השותפות שהוא חבר בה, יחייבו את השותפות ואת שותפיו, זולת אם למעשה אין לו הרשאה לפעול בשם השותפות באותו עסק והאדם שעמו נשא ונתן יודע שאין לשותף הרשאה לכך, או שאינו יודע, או אינו מאמין, שהוא שותף."
לדברי המשיבים, המפיקים שלחו את ההודעות. הם עשו כן לפי ההסכמות עם המשיבה 1 בהסכם, כך שברור שלא חרגו מסמכותם ובדרך העסקים הרגילה של השותפות. פשיטא, כי מעשיהם מחייבים את השותף – המשיבה 1.
טוענים המשיבים למצער כי יחסי המשיבה 1 עם המפיקים הינם יחסי קבלן – מזמין ולכן חלה עליהם הוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין. סעיף זה פוטר מאחריות אדם שהתקשר עם "בעל חוזה" לביצוע מעשה עבורו:
"לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה…."
ואולם, נמצא כאמור כי עסקינן ביחסי שותפות. אלה לא יכולים לדור בכפיפה אחת עם יחסי יחסי קבלן – מזמין, שכן מהות יחסים זו איננה מתיישבת עם יחסי שותפים. ממילא, אין המשיבים יכולים ליהנות מהגנת סעיף 15 לפקודת הנזיקין.
בעיקר נכון הדבר כאשר המשיבה 1 עוסקת בעצמה בתחום חיי הלילה (ראו דברי מר אלרם בעמ' 47), וכאשר לפי סעיף 18 להסכם אף פועל מטעמה מנהל יחסי הציבור מר איתמר אליאסי. הדבר נלמד גם מכך שלמשיבה 1 מאגרים של לקוחות כעולה מתכתובת המבקש עם נציג המשיבה 1 בקשר להודעות, שם כתב הנציג "היי, כנראה אתה נמצא במאגרים שלנו…" וכן "ויש לנו הרבה מאד הפקות, מועדונים וברים בעיר וכשאתה רוכש כרטיס למסיבה…אנחנו שולחים ניוזלייטרס ללקוחות…". בדרך כלל (אם כי לא בהכרח), יחסי קבלן – מזמין מאופיינים בכך שהמזמין שוכר שירותי קבלן שיעשה עבורו דבר מה שאינו מצוי בתחום עיסוקו של המזמין.
להשלמת התמונה אציין כי סיווג יחסי הצדדים כ"שותפות", שולל לא רק את תפיסתם כ"קבלן – מזמין", אלא גם כ"עובד – מעביד", באשר שותפים אינם מעסיקים באותו עסק כשכירים איש את שותפו.
ז. האם הוכיח המבקש דבר קיום קבוצה כאמור בבקשה וקיום עילת תביעה לגביה?
כאמור, המשיבים טענו בתשובה כי לא קוימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית כאמור בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות וכי אין אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת ה"קבוצה". זאת, גם משום שלא הוכחה קיומה של קבוצה בתקופה שצוינה בבקשה.
תחילה יש להזכיר כי הנטל המוטל על המבקש בשלב זה של אישור התביעה כתביעה ייצוגית – גבוה יותר מאשר הנטל המוטל על תובע רגיל בעת הגשת תביעה. בית המשפט בוחן את האמור בכתב התביעה, את ראיות התביעה וגם את טענות ההגנה. אם בית המשפט מגלה כי סיכויי התביעה להתקבל אינם גבוהים – לא תאושר הגשת התביעה כתביעה ייצוגית (עניין גת).
מסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות עולה כי המחוקק אימץ את הדרישה של "אפשרות סבירה" שהשאלות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה.
המשמעות של דרישה זו היא כי על התובע לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה, ולא על-פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה את התנאי של קיומה של עילה אישית (ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא (2) 312, 320-321 (1997)).
בהקשר לקיומה של קבוצה, נקבע בע"א 3948/11 חגי נ' פרטנר תקשורת בע"מ (20.11.12):
"אף שהמערערת הוכיחה את תביעתה האישית, תמימת דעים אני עם בית המשפט המחוזי, שהיא לא עמדה במידה מספקת בנטל להוכיח כי מה שארע לגביה – חיובים בתשלום עבור שירותי תוכן שלא ביקשה ולא אישרה – ארע גם בעניינה של "קבוצה" של תובעים ייצוגיים, ועל כן מדובר ב"שיטה" של הנתבעת כלפי לקוחות אחרים." (פסקה 4; ההדגשה איננה במקור)
ובעניין המשביר:
"במצב דברים זה אין די בהסתמכות על קיומן של מספר מצומצם של תלונות ותביעות קטנות…כדי לעמוד בנטל המוטל על המבקשים…נראה לי כי המערערת לא עשתה די כדי לעמוד בנטל הנדרש להוכחת העובדות באופן שיצדיק אישור התובענה בתובענה ייצוגית. על כן לדעתי צדק בית המשפט כשקבע כי לא די במה שהובא לפניו כדי לקבוע שהונחה תשתית ראייתית לכאורה לכך שהמשיבה נוהגת כ"שיטה" או כדרך עבודה לעודד מוקדני שירות לחייב את לקוחותיה בחבילות תוכן ללא הסכמתם. משכך לא הוכח, אף לא לכאורה, כי קיימת קבוצה שקיימת לה עילת תביעה. הדברים נכונים ביתר שאת בענייננו, באשר עילות התביעה האישיות של המבקשים לא קיימות או מסופקות, וכן בשים לב לכך שבעניין חגי הנ"ל לא פעלה המערערת כדי לקבל את נתוני המשיבה עובר להכרעה בבקשת האישור, ואילו בענייננו אף לאחר שהתקבלו בידי המבקשים נתוני המשיבה, אין בנתונים הקיימים כדי ללמד על קיומה של שיטה או מדיניות פסולה בה נוהגת המשיבה או כי קיימת קבוצה המצדיקה ניהול הליך ייצוגי" (סעיף 16; ההדגשה אינה במקור).
דברים דומים נקבעו בעניין כהן:
"בנסיבות אלו פשיטא, כי אין מקום לאשר את הבקשה לתובענה ייצוגית, שכן לכל היותר, אף לשיטת המבקש אשר הודה בפה מלא בחקירתו הנגדית כי לא ידוע לו על מקרה אחר הדומה לשלו, מדובר בתקלה שהתרחשה אך כלפי המבקש בכך שהוא חויב מעבר למוסכם עמו במפורש בשיחה עם נציג השירות. ביסוד התובענה הייצוגית עומד מצב דברים שבו תובע אחד (או מספר תובעים) תובע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה שכל אחד מבני הקבוצה נפגע מהפרת חובה בעלת אופי זהה כלפיו…
בהעדר מנגנון לקביעה מי מבין חברי הקבוצה המיוצגת אכן הוטעה, התביעה אינה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית…בוודאי אין מקום לאשר תובענה ייצוגית כשבית המשפט לא השתכנע כי קיימת קבוצה שכזו…פשיטא, אפוא, כי כשלא הוכח קיומן של תביעות אישיות אחרות זולת זו של המבקש הספציפי, אין גם מה לצרף לתביעתו…במקרה זה, לא זו בלבד שכאמור, אין כל אינדיקציה כי טעויות מעין אלו נעשו כלפי לקוחותיה האחרים של המשיבה…גם אם אצא מנקודת הנחה כי טעויות כאלו מתרחשות לעתים במסגרת ההיקף הרב של העסקאות בהן נקשרת המשיבה עם לקוחותיה, אין מדובר בקבוצה שניתן להגדירה ככזו. לכן, בהעדר קבוצה שלאנשיה אינטרס משותף, לא מתקיים התנאי הבסיסי להכרתה של התביעה כתובענה ייצוגית.
על המבקש היה להצביע על קבוצה שנפגעה באופן דומה לדרך בו הוא נפגע לפי טענתו, והוא לא עשה כן. גם ברור מאליו, כי באמירה סתמית וכוללת כאילו "סביר הדבר" שהמשיבה נהגה באופן דומה כלפי לקוחות אחרים, אין די" (סעיף 19; ההדגשה אינה במקור).
לקביעה דומה ראו ת"צ (מחוזי ת"א) 27578-08-15 דהרי נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ, פסקה 27 (22.1.19) (הערעור נמחק):
"כדי לאשר תובענה ייצוגית לא די בהוכחת קיומם של חלק מהתנאים וכך גם אם הוצג חומר שמצביע לכאורה על הפרה הרי שאין ההפרה עומדת כשלעצמה ויש להוכיח קיומה של קבוצה שהשאלה המועלית משותפת לכלל חבריה, וכי מדובר בתופעה פסולה נרחבת המצדיקה אישור התובענה כייצוגית…וכהגדרת המבקשים קיומה של "קבוצת נמענים אליהם שלחו המשיבים מסרונים בניגוד לחוק התקשורת". לצורך כך אין די כמובן בהצגת שתי הודעות שכל אחת מהן נתקבלה אצל נמען אחד שלא נתן הסכמתו לכך. כפי שכבר ציינתי, המבקשים לא הוכיחו ברמה הנדרשת כי מה שאירע להם, קבלת המסרון מהמשיבה ובו דבר פרסומת, ללא שנתנו למשיבה הסכמתם מראש, אירע גם ל'קבוצת' תובעים להם עילת תביעה המצדיקה בירור התביעה כייצוגית." (ההדגשה איננה במקור)
כל שהוכיח המבקש בסבירות הנדרשת לפי סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות הוא כי קיימת קבוצה שאליה נשלחו ככל הנראה הודעות פרסומת מטעם המפיקים (המבקש הראה הודעות שנשלחו אליו ואל חברו בלבד), בתקופה מסוימת, בקשר לליין המסיבות. זאת, בהתאם להסכם, בימי חמישי בחודשים אפריל – ספטמבר 2021 בלבד.
אמנם בשלב זה אין הכרח להוכיח את היקפה המדויק של הקבוצה ואת שיעור הנזק, אך עדיין כאמור בפסיקה לעיל יש צורך להראות קיומה של קבוצה, כי הנתבע נוהג בשיטה פסולה וכי יש לקבוצה עילת תביעה, באופן שיצדיק את אישור התובענה כייצוגית. על המבקש להצביע על קבוצה שנפגעה באופן דומה לדרך בו הוא נפגע, וזאת לא עשה המבקש.
ודוק, כאמור בעניין המשביר, המבקש יכול היה לבקש במסגרת בקשת האישור לעתור לגילוי מסמכים בנוגע להסכמים נוספים עם מפיקים אחרים, בהם התקשרה המשיבה 1 בקשר למועדון ולאירועים בו, אך הדבר לא נעשה. המבקש היה יכול לעתור לגילוי זהות מפיקים נוספים ו"ליין מסיבות" נוסף בתקופות אחרות מעבר לתקופת ההסכם – אך גם זאת לא נעשה.
לעניין זה ראו רע"א 3489/09 מגדל נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 45 (11.4.13):
"הליך אישורה של תובענה ייצוגית שונה מהליכי ביניים אחרים, והשפעתו עשויה להיות קריטית מבחינתם של הצדדים להליך. בשל ההשלכות הנודעות להליך זה ראוי כי הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית יהיה מעמיק, תוך בחינה ראויה – עובדתית ומשפטית – של תנאי הסף הנדרשים על-מנת לאשר את התובענה כייצוגית. במקרים רבים עיון וגילוי מסמכים הם הכרחיים על-מנת להכריע בשאלות אלו."
וכן ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל (22.9.14):
"אחד הכלים הדיוניים שבאמצעותם יכול המבקש לגשר במידה לא מבוטלת על פערי המידע הוא גילוי ועיון במסמכים של הצד שכנגד כבר בשלב של בקשת האישור. ואולם, במקרה שלפנינו ומסיבות השמורות עמם, בחרו המערערים שלא לעשות שימוש בכלי דיוני חשוב זה…"
המבקש כשל מלהוכיח קיומה של קבוצה שקיבלה הודעות פרסומת בתקופה החורגת מהתקופה בת מספר חודשים בה פעל ליין המסיבות שהופעל על ידי המפיקים. המבקש הוכיח באופן סביר רק את קיומה של קבוצה שאליה ייתכן ונשלחו הודעות פרסומת בתקופת ליין המסיבות, ותו לא.
לפיכך, ראוי להכיר בקבוצה מצומצמת יותר מזו שצוינה בבקשת האישור, והיא זו שקיבלה הודעות פרסומת מאת המפיקים בתקופת ההסכם בו אירע ליין המסיבות, בימי חמישי בחודשים אפריל – ספטמבר 2021 בלבד.
ח. ייצוג הקבוצה על ידי ב"כ המבקש
המשיבים טענו בתשובה כי ב"כ המבקש לא כשיר לייצג את הקבוצה והפנו בין היתר לרע"א 7706/22 סינגר אטיה נ' אייל אבידן (7.3.23) (להלן – עניין אטיה), שעסק בסכסוך שכ"ט בין ב"כ המבקש בהליך שלפניי לבין לקוחתו.
במקרה זה נקבע כי הסדר בהסכם ייצוג בין עורך דין ללקוח, שקובע שכר טרחה מותנה ולצדו הוראה שקובעת מה ייעשה אם הלקוח יפטר את עורך הדין לפני גמר ההתדיינות מכל סיבה שהיא, ואשר מחייבת את הלקוח לשלם לעורך הדין סכום כסף קצוב שעולה במידה ניכרת על השכר הראוי – נוגד את תקנת הציבור ודינו בטלות.
בע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ (29.12.21) (להלן – עניין חלפון) נקבע בהקשר זה כי סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי נורמת ההתנהגות המחייבת את בא הכוח המייצג כלפי הקבוצה המיוצגת היא הגבוהה ביותר המוכרת בדין הישראלי – "במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית, לפי העניין, כאילו הייתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי".
עוד נקבע כי בית המשפט הוא שממנה את בא הכוח המייצג (ואת התובע המייצג) לפעול בשמה של הקבוצה המיוצגת, וזאת במסגרת ההחלטה בדבר אישור ניהול תובענה כייצוגית. בעשותו כן, עליו לוודא כי עורך הדין המוצע כבא כוח מייצג יוכל למלא נאמנה את תפקידו, וזאת בהינתן חובות האמון והמיומנות המוטלות עליו כלפי הקבוצה. באופן קונקרטי, קבע המחוקק כי על בית המשפט לבחון בהחלטת האישור שני תנאים הנוגעים לנאותות הייצוג המשפטי: ראשית, עליו לוודא כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות). שנית, עליו למצוא כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (סעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).
ועוד נקבע בענין חלפון, כי התנאי הראשון, לייצוג וניהול באופן הולם, מתמקד ביכולת התובע המייצג ובא הכוח המייצג לייצג את עניינם של הקבוצה בדרך נאותה, בשים לב למידת כשירותם, הידע, הניסיון, המיומנות והמשאבים העומדים לרשותם לביצוע תפקידם, כמו גם מידת חריצותם ורצינותם. תכליתו של תנאי זה היא להבטיח שלא ייגרם לחברי הקבוצה – שאינם לוקחים חלק פעיל בהליך – עוול או עיוות דין, במיוחד נוכח העובדה שההליך עלול למצות את זכות תביעתם, וכן שלא יקופחו מטרות התובענה הייצוגית עקב ייצוג כושל (לחשיבות הייצוג ההולם בהליך של תובענה ייצוגית ראו: אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג 351 (2012); אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 245 (2017)).
וכן נקבע באותו עניין, כי התנאי השני, לייצוג וניהול בתום לב, נועד להתמודד בעיקרו עם בעיית הנציג של מכשיר התובענה הייצוגית, ובמסגרתו נבחנים האינטרסים הפרטיים של התובע המייצג ובא הכוח המייצג בניהול התובענה אל מול האינטרסים של חברי הקבוצה וטובתם.
סבורני כי חרף האמור בעניין אטיה, ב"כ המבקש כשיר לנהל את ההליך. אכן באותו מקרה נקבע כי הסדר שכה"ט של ב"כ המבקש עם לקוחתו קובע שכ"ט קצוב העולה על השכר הראוי, במקרה של פיטורין, ולכן דינו בטלות.
להשקפתי, בנסיבות המקרה שלפניי, אין הדבר מונע את ייצוגו את הקבוצה. ב"כ המבקש גילה עד כה כשירות, ידע, ניסיון, מיומנות, חריצות ורצינות. ב"כ המבקש אינו קובע את השכר שיקבל בהליך זה וזה נקבע על ידי בית משפט. אם בהמשך לא ייצג כהלכה את הקבוצה, ניתן לשקול להחליפו. לפיכך החשש העולה מעניין אטיה אינו מתקיים בענייננו, והחשוב הוא כי ייצוג הקבוצה צפוי להיות מקצועי, נוכח התנהלותו עד כה.
ט. הטענה כי המבקש אינו מתאים לייצוג הקבוצה
טוענים המשיבים כי המבקש לא כשיר לייצג את הקבוצה בין היתר מחמת שדרש 8,000 ש"ח מהמשיבים על מנת להימנע מהגשת הבקשה והגיש בקשות אישור קודמות. איני סבור כך.
ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276 (2001) נקבע כי שיקולים תועלתניים וכספיים, שהניעו את התובע הייצוגי להגיש את תביעתו אין בהם כדי לשלול את תום לבו ולהכשיל את אישורה של התובענה כייצוגית. וכך נפסק בהקשר זה שם:
"עצם העובדה שהתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו התובע המייצג אין בה – כשלעצמה – לשלול את תום-לבו. לעניין זה מקובלים עליי דבריה של השופטת קמא, כי: 'אילו רצה המחוקק לאפשר את התביעה רק לתובעים המבקשים לייצג את הקבוצה משיקולים אלטרואיסטיים לא היה קובע תמריץ כלכלי… משנקבע בחוק כי בית המשפט רשאי לפסוק תגמול מיוחד לתובע ייצוגי, אין מקום לטעון לחוסר תום ליבו רק משום שנענה לקריאת המחוקק'" (עמ' 296).
בנסיבות העניין, אף העובדה שהמבקש הגיש בקשות אישור קודמות אין בה כדי לפסול אותו מייצוג. בסעיף 25 לתגובה לתשובה הפנה המבקש להליך קודם בו ייצג ואף עלה בידו להביא לפיצוי חברי קבוצה, דבר המלמד כי נהג כהלכה ובתום לב.
י. שאלת אחריות המשיבים 2-14 למשלוח ההודעות
כאמור, מצאתי כי משיבים 2-14 כלל אינם בגדר "מפרסם". מפעילת המועדון הינה משיבה 1 והיא זו שהתקשרה בהסכם, כחברה בע"מ. בבקשת האישור לא נטען אחרת ולא נטענה עילת חיוב אישי מכוח הרמת מסך.
אחזור בתמצית על חלק מהדברים שציינתי לגבי השאלה האם משיבים 2-14 הינם "מפרסם" שכן הדבר רלבנטי גם לפרק זה. העובדה כי חלק מהמשיבים 2-14 הינם בעלי מניות במשיבה 2, וחלקם דירקטורים במשיבה 1 או במשיבה 2 אין פירושה כי הם אישית חבים במעשי המשיבה 1, כפי שטוען המבקש. שאם תאמר אחרת, הרי שהתוצאה תהא הרמת מסך "אוטומטית" והתעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של תאגיד בע"מ.
כזכור, המשיבים 4, 8 ו-11-12 כלל אינם נושאי מישרה או בעלי מניות במשיבה 1 אלא אך בעלי מניות במשיבה 2 וממילא כלפיהם אין עילת תביעה ולו קלושה.
כאמור, בהקשר לכך נקבע בעניין חיות כי הגדרת "מפרסם" איננה כוללת גם את מנהלי ובעלי החברה המפרסמת או החברה שפרסום נעשה באמצעותה. כן נקבע כי בהעדר עילה להרמת מסך, המדובר בסעיף זה בתאגידים עצמם ולא במנהליהם. גם העובדה שהוראת החוק הרלוונטית מטילה במפורש אחריות פלילית על מנהלים ונושאי משרה בתאגיד שאחראים לתחומי השיווק, מלמדת על העדר כוונה להטיל על המנהלים אחריות כללית לפרסום האסור, מעבר לזו שנקבעה במפורש בסכיף 30א(ח) לחוק התקשורת.
ולעניין MEGA ציינתי, ואחזור בתמצית, כי הנני מעדיף את האמור בענין חיות וכי בניגוד למצב הדברים בפסק דין זה (ראו סעיף 108 לפסק הדין), במקרה שלפניי, המבקש לא הוכיח כי המשיבים 2-14 ידעו על משלוח ההודעות בניגוד לדין, ולא זימנם לעדות כדי להוכיח את ידיעתם או מעורבותם בעניין.
זאת ועוד, כאמור, כלי התובענה הייצוגית הינו כלי רב עוצמה. בשל כך יש לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה. יש להשגיח שלא נניח לתובענה הייצוגית כי תשפיע עלינו למעלה מן המידה הראויה לעת שנדרשים אנו לפירושה ולקביעת תחום פרישתה של התביעה האישית (ענין ברזני). זהירות זו מחייבת פרשנות זהירה ומדודה של הדין – ובהקשר זה חוק התקשורת, באופן שלא יורחב יתר על המידה על נושאי מישרה או בעלי מניות, ללא הוראה ברורה בו.
ועוד, נתתי דעתי לכך שהוטלה על מנהלי תאגיד אחריות פלילית בהקשר לכך, כאמור בסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת. לשונה של הוראת חוק זו מלמד כי היא איננה מטילה את האחריות לנזק שנגרם למקבל הודעות הפרסומת על מנהל התאגיד, אלא מאפשרת הטלת קנס של עד 75,300 ₪ אם לא עמד בהוראות הסעיף האמור. יתר על כן, הוראת חוק זו כלל אינה חלה על בעלי מניות בתאגיד.
כמו כן, לא הוכח כי המשיבים 2-14 שלחו אישית את ההודעות או היו מעורבים בכך באופן כלשהו. מר אלרם לא נשאל על כך, הימנעות הפועלת לחובת המבקש. כאמור, המשיבים אינם "מפרסם" ולכן החזקה שנקבעה בעניין סמארט קלאב בהקשר למשלוח ההודעות איננה חלה עליהם.
יתר על כן, המשיבה 1 היא הגורם היחיד הקשור להודעות נוכח ההסכם ופרשנותו, כהסכם שותפות בקשר לליין המסיבות, בין המשיבה 1 למפיקים.
יא. סוגיות נוספות
טענת המשיבים למתן הסכמה של המבקש למשלוח ההודעות: אלה טענו כי לפי נספח 2 לתגובה, מהתכתבות המבקש עם ברזילי, ניתן ללמוד כי המבקש נתן הסכמה למשלוח ההודעות. המבקש בתגובתו לתשובה הגיש תצהיר בו טען כי ההתכתבויות מפוברקות. המשיבים הגישו תצהיר של ברזילי הטוען ההיפך. דא עקא, כאמור תצהירו של ברזילי נמחק. המבקש לא נשאל שאלה אחת על גרסתו בעניין זה ולפיכך יש לקבלה במלואה.
טוען המבקש כי כיוון שההסכם מתייחס למספר חודשים בלבד בשנת 2021 ותקופת התביעה בבקשה משתרעת על תקופת ההתיישנות, הרי שאף אם ההסכם מקים למשיבים הגנה, היא מצומצמת לתקופת ההסכם בלבד. אין צורך לדון בטענה זו נוכח קביעתי כי ההסכם לא מקנה למשיבה 1 הגנה.
המבקש הראה כי פנה למשיבה 1 לאחר קבלת ההודעה השנייה ביום 4.6.21, וביקש להסירו מרשימת התפוצה. על פי נספח 2 לבקשה, הכולל את ההתכתבות עם המשיבה 1, הוא נענה, בין היתר, במילים "תודה ששלחת את ההודעות, נטפל שתוסר".
כשבוע לאחר מכן, ביום 10.6.21, קיבל המבקש הודעה שלישית, פנה שוב למשיבה 1 ונענה כי "האמן לי שעשיתי לך חסימה בתוכנה ועכשיו אנסה להבין איך קיבלת שוב הודעה…. הנה אני רואה ששלחת. מטפל".
התנהלותה זו של המשיבה 1, אף אם פעלה להסיר את מספרו של המבקש מרשימת התפוצה,אינה מאיינת את עילת התביעה והפרתו לכאורה של חוק התקשורת. ייתכן, ואינני קובע מסמרות, כי יש בכך כדי להוות שיקול בפסיקת הפיצוי למקבל ההודעות.
לעניין הטענות מכוח חוק הגנת הפרטיות: על מנת שיזכה המבקש בפיצוי מן המשיבים מכוח חוק הגנת הפרטיות, עליו להוכיח הן כי המשיבים הפרו את הוראותיו והן כי כל התנאים הנדרשים מכוח פקודת הנזיקין מתקיימים (קיומו מעשה או מחדל, קיומו של נזק וקשר סיבתי בין המעשה לבין הנזק) ואף כי למשיבים לא קיימת הגנה כלשהי מכוח פקודת הנזיקין (סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות).
בסעיפים 49-47 לבקשה נטען על ידי המבקש בלאקוניות כי המשיבים פעלו בניגוד להוראות סעיפים 2(1) ו- 2(6)-2(9) לחוק הגנת הפרטיות. המבקש לא הוכיח כי המשיבים לא החזיקו בפרטיו עד למועד שבו פנה המבקש למשיבה 1 ומסר לה את פרטיו על מנת שתדאג שהמפיקים לא ישלחו לו הודעות. מעובדות אלה עולה כי המבקש לא הוכיח שהמשיבים בלשו או הטרידו אותו או עשו סחרו בפרטיו, כיוון שלא הוכח כי אלה היו ברשותם.
נוכח קביעתי כי המשיבה 1 הפרה את הוראות חוק התקשורת, אינני נזקק לדון ביתר העילות המוזכרות בבקשה כגון עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובה חקוקה.
אשר לטענה כי המבקש לא הוכיח נזק לעצמו ו/או לחברי הקבוצה: חוק התקשורת מאפשר פסיקת פיצוי בשל משלוח הודעת פרסומת שלא כחוק ללא הוכחת נזק.
אין צורך בשלב זה להוכיח באופן חלוט כי נגרם למבקש נזק ובוודאי לא את שיעורו המדויק (סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות: "בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק"). לפיכך טענה זו נדחית.
סיכומו של דבר, מצאתי כי הבקשה והתובענה מעוררות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, אם כי היקפה מצומצם ביחס לבקשה כאמור לעיל, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. כן מצאתי כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
עוד מצאתי כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת וכי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.
יב. סוף דבר
לאור האמור, הבקשה נגד משיבה 1 מתקבלת. הבקשה נגד משיבים 2-14 נדחית.
כתב הגנה יוגש עד 22.9.24. גילוי ועיון יבוצעו תוך 30 יום מהגשת כתב ההגנה, במקביל. הצדדים יפעלו לגבי יתר העניינים המקדמיים כאמור בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט – 2018.
התובעים המייצגים יהיו מיוצגים על ידי עו"ד אייל אבידן.
הקבוצה תכלול את כל הנמענים שקיבלו באמצעות מסרונים דברי פרסומת אשר תוכנם עשוי לפרסם את המועדון, וזאת מבלי שנתנו לכך הסכמה מפורשת מראש ובכתב ו/או מבלי שמסרו למשיבה 1 את פרטי ההתקשרות עמם ו/או מבלי שצוינו במסרונים שמן של המשיבות או דרכי יצירת הקשר עמם. זאת, בתקופת ליין המסיבות ובקשר לאירועים במועדון, בימי חמישי בחודשים אפריל – ספטמבר 2021.
מודעה על קבלת הבקשה תפורסם ביומונים "ידיעות אחרונות" ו"גלובס", ושטחה לא יפחת מרבע עמוד. בהוצאות המודעה תישא המשיבה 1. ב"כ המבקש ידאג לפרסמה תוך 15 ימים ויודיע על כך. ב"כ המבקש יודיע על אודות קבלת בקשת האישור לכל גורם שיש להודיעו לפי חוק תובענות ייצוגיות ותקנותיו.
המשיבה 1 תשלם למבקש הוצאות הבקשה בסך 35,000 ₪ (הובא בחשבון גם כי המשיבה 1 חרגה בסיכומיה משלימים מהוראת בית המשפט באופן שחייב את המבקש להתייחס לחריגה). בהינתן שהבקשה נגד משיבים 2-14 נדחתה, המבקש ישלם למשיבים אלה (כולם יחד) סך 30,000 ₪.
נקבע לקדם משפט ליום 10.11.24 שעה 11:30.
המזכירות תשגר ההחלטה לצדדים ולמנהל בתי המשפט על מנת שירשום הדבר בפנקס תובענות ייצוגיות.
ניתנה היום, ב' תמוז תשפ"ד, 08 יולי 2024, בהעדר הצדדים.
