בית משפט לענייני משפחה באילת
תמ"ש 8820-12-23 מ נ' פרקליטות מחוז דרום – אזרחי
בפני
כב' השופט הבכיר, מרדכי (מוטי) לוי
תובעת
ד.מ.
מיוצגת ע"י עו"ד רחל ויצמן-דריי
נגד
נתבעת
היועצת המשפטית לממשלה
מיוצגת ע"י פרקליטות מחוז דרום – אזרחי
החלטה
לפני בקשה שכותרתה "בקשה להורות על שימוש בזרע הנפטר". בבקשתה עתרה המבקשת לאפשר לה לעשות שימוש בזרעו של בעלה המנוח ל.מ. שהלך לבית עולמו ביום 8/8/2022 (להלן-המנוח).
עיקר טענות המבקשת:
1. היא והמנוח הכירו בשנת 2016 והיו לבני זוג תחילה כחברים ובשנת 2019 נישאו כדמו"י.
2. עובר לנישואיהם נתגלה בגופו של המנוח גידול סרטני. משכך, טרם ביצוע טיפולים כנגד הגידול שפשט בגופו ובכללם טיפולים כימותרפיים ביקש המנוח לשאוב זרע על מנת להעמיד לו צאצא. כך נעשה.
המבקשת צירפה "כרטיס שומר זרע" מיום 8/2/2017 בו הביע המנוח את רצונו ש"במידה ולא אוכל לתת הוראה מכל סיבה שהיא, לרבות פטירה, אני מאשר שימוש בזירעונים לצורך טיפולי פוריות לבת זוגי". פרטי בת הזוג אליה כיוון על פי המסמך היא המבקשת.
עוד צירפה המבקשת מסמך המעיד על פירוט "מנות זרע קפוא" מיום 20/2/2019 בבית החולים בילינסון השרון.
3. לאחר נישואיהם ניסו הצדדים לממש רצונם ללדת. המבקשת עברה טיפולי פוריות אולם בשל פגמים גנטיים בעובר נאלצה לבצע הפלה.
המבקשת צירפה מסמך מבית החולים בילינסון שכותרתו "עדכון תיק ללא מטופל" הנושא תאריך 6/5/2021 ממנו עולה שבאותו מועד המנוח נפגש עם יועצת לגנטיקה בבית החולים וקיבל הסבר על הצורך בבירור גנטי לאחר הפסקת ההיריון.
4. היא החלה לבצע טיפולי פוריות לאחר מות בעלה המנוח אולם "…רק לקראת הליך השאיבה נודע לה כי לצורך השימוש בזרע המנוח עליה לקבל את אישורו של בית המשפט" ומכאן בקשתה.
עיקר טענות ב"כ היועמ"ש:
5. ב"כ היועמ"ש הפנתה בתגובתה להנחיות בעניין זה של היועצת המשפטית לממשלה. על בסיס הנחיות אלו ציינה "…בבקשה של בת זוג של נפטר לעשיית שימוש בזרעו שניטל ממנו, … ניתן לעשות שימוש בזרע של המנוח על ידי בת זוגו שביקשה זאת, וזאת בשים לב לנסיבות המיוחדות של כל אחד ואחד מן המקרים על בסיס השיקולים המפורטים בהנחיה".
6. בתגובתה פירטה באת כוחה של היועמ"ש את עיקר ההנחיות וצירפה עותק של הנחיות היועץ המשפטי – הנחיה 1.2202 מיום 27/10/2003 שכותרתה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו".
7. בהתייחסה לתיק מושא החלטה זו לאחר שהביאה את התיאור העובדתי שעלה מהבקשה סברה ב"כ היועמ"ש שיש להורות על קבלת תסקיר מטעם השירות למען הילד "…המשמש כלי יעיל לשם התחקות אחר רצון הנפטר … יש בו כדי ללמוד על רצונה האמיתי של בת הזוג, שכן על בית המשפט להשתכנע כי המדובר ברצון כן חופשי ואמיתי, ושהיא אינה נתונה ללחצים ולהשפעות, אשר מאפילים על שיקול דעתה העצמאי וכן כי הסכמתה מדעת-מלאה ברורה ועצמאית- לביצוע הטיפולים הכרוכים בכך".
עוד סברה שבמסגרת אותו תסקיר ראוי ש"…גם תשמע עמדתם של הורי המנוח ביחס לבקשה".
מענה מטעם המבקשת:
8. בתשובתה לתגובת באת כוחה של היועמ"ש טענה המבקשת שיש דחיפות במתן האישור אף ללא תסקיר שהכנתו אורכת חודשיים שלושה: היא בת 44.6 והתמהמהות עשויה "… להכריע את גורלה של המבקשת שלא להותיר צאצאים לבעלה המנוח, אלא גם שלא להוליד כלל, ובכך למעשה כל ההליך המשפטי יהיה לשווא" (הדגש בקו תחתי במקור).
9. המבקשת הפנתה לסעיפים 28-27 להנחיות היועצת המשפטית וסברה שמכוחם אין מקום להורות על עריכת תסקיר: מדובר בבני זוג להם אלו נישואים ראשונים אשר ביצעו טיפולי פוריות, מה שמעיד על רצונו. כך, חתימתו על " כרטיס שומר זרע" מעידה על רצונו להשאיר צאצא, גם לאחר פטירתו.
זאת, ועוד. המנוח פעל באופן אקטיבי המעיד על רצונו. המבקשת הפנתה בהקשר זה למסמך שצורף מבית החולים בילינסון "עדכון תיק ללא מטופל" (סיכום הייעוץ עם המומחית לגנטיקה שהוזכר לעיל) והפנתה לכך שהמנוח "בן זוגה של ד. ל., הגיע למכון הגנטי…" ובפרק ההמלצות נכתב "ל. מסר כי מעוניין בביצוע הבדיקה בהשארת פיקדון ומעוניין בשמירת דגימת דנא".
ההליך:
10. בשים לב לקוטביות הטענות נקבע התיק לדיון וזה התקיים ביום 29/1/2024.
11. ככלל, חזרו הצדדים על עמדותיהם גם בדיון.
טענה באת כוחה של היועמ"ש:
"קראתי את התגובה של התובעת ומודעים לנסיבות התיק וגם לדחיפות. אנחנו מבקשים להורות על עריכת תסקיר מטעם השירות למען הילד. אנו סבורים שתסקיר יאפשר לראות תמונה מלאה ומדויקת יותר, הן ביחס לרצון הנפטר וביחס לרצונה של המבקשת כדי לראות שלא נתונה ללחצים. אנחנו רוצים לשמוע את המבקשת וגם את אם המנוח. רוצים לדעת מה היה בין התקופה שהיה לו כרטיס שומר זרע לבין פטירתו. … אנחנו יכולים להגיש תסקיר בתוך חודשיים."
טענה באת כוחה של המבקשת:
"גם בעמדת היועמ"ש, לשון ההנחיה היא "ראוי" בסעיף 28 כלומר זה לא חובה. כשבוחנים את הרציונאל בניסוח ההנחיות, הרי רואים שמטרת התסקיר היא "כלי יעיל לשם התחקות אחר רצון הנפטר וחשוב מכך ללמד על רצונה האמיתי של בת הזוג, רצון כן, חופשי ואמיתי". כשבוחנים את העובדות רואים שמדובר בזוג נשוי ללא ילדים, שפעלו וביצעו טיפולי פוריות גם לפני פטירת המנוח. לאחר גילוי מחלת הסרטן בשנת 2017 הביע רצונו לשימוש בזרע. גם בשלב חמור יותר של המחלה בשנת 2021 הם ביצעו בפועל טיפולים ועל הרצון שלו שהוא בעצמו באופן עצמאי ואקטיבי, ניגש לבירור ואישר שהוא מעוניין בביצוע הבדיקה בשנת 2021 לפני פטירתו.
בנושא רצונה של המבקשת, גם בבחינת ההנחיות של היועמ"ש, רואים שכל מה שנותר זה לוודא הרצון האמיתי שלה וגם על זה למדים באופן שבו הם פעלו עובר לפטירת המנוח. גם לאחר פטירת המנוח היא פעלה בעצמה והחלה בטיפולי פוריות שהופסקו כי ביה"ח בטעות סבר שאין צורך באישור ביהמ"ש וממש לפני הליך ההחזרה, ביה"ח עצר את ההחזרה.
גם חודשיים וככל שיבקשו עוד הארכות, זה זמן יקר כשמדובר בפוריות של אישה בת מעל 44, נושקת ל-45 וכל יום הוא קריטי. כאשר היא תגיע לגיל 45 לא יהיה לה הליווי של קופת החולים מבחינה כספית והרבה מומחים רפואיים לא יסכימו ללוות אותה ואז כל הבקשה עלולה להתייתר.
המבקשת לפנינו ואפשר לחקור אותה ולעמוד אחר רצונה. "
הוסיפה המבקשת:
"אף אחד לא מבקש ממני או מאיים עליי, זה רצון חופשי שלי, זה החלום של בעלי ושלי שיהיו לנו ילדים, בשביל זה התחתנו. ניסינו להיכנס להיריון, היו לנו טיפולי פוריות וזה מה שאני רוצה ממני, זה הדבר היחיד שאני רוצה, שתהיה לו המשכיות. זה משהו שקרוב לליבי ומשהו שאני מאוד מאוד רוצה. זה בא ממני. אני רוצה להגשים את החלום שלי בתור אישה ולתת לו להיות אבא (נרגשת).
אני בקשר עם אימא שלו, כרגע לא ממש, לא דיברנו תקופה. עם האחיות פחות."
דיון והכרעה:
12. לאחר ששמעתי את הצדדים וצפיתי במבקשת עצמה בדברה בדיון נחה דעתי שאין צורך בעריכת תסקיר ואין מקום לדחות את בקשת המבקשת לממש את רצונם המשותף שלה ושל בעלה המנוח טרם פטירתו ללדת.
13. מדובר באישה שהייתה נשואה למנוח ואשר בהחלטה משותפת שלהם בחייו החליטו להביא צאצאים לעולם ואף עברו טיפולי פוריות. מטרת התסקיר המבוקש כנטען בין היתר היא ללמוד האם חל שינוי בעמדתו של המבקש משנת 2017 עת חתם על "כרטיס שומר זרע" האם שינה מדעתו ממועד החתימה? בהקשר זה ראוי שיאמר ומיד שלו רצה המנוח לשנות מדעתו יכול היה לעשות כן וכזאת לא עשה – די בכך כדי להעיד שזה היה ונשאר רצונו.
הדברים עולים מקל וחומר שעה שעת חתם על "כרטיס שומר זרע" הייתה המבקשת חברתו לה נישא כבור כשנתיים מיום החתימה. לו ראה באה כאם ראויה לילדו עת הייתה חברתו הדעת נותנת שכך ראה בה גם משנישא לה. יוזכר נישואיו למבקשת היה הוא כבר מאובחן במחלת הסרטן מה שמעניק נופך נוסף לביסוס רצונו המובע ב"כרטיס שומר זרע" עליו חתם.
יתרה מכך. לא מדובר במי שחתם על כרטיס שומר זרע לטבת נתרמת ואותה הנתרמת נעלמה מחייו ועולמו, הקשר הזוגי פקע או כל אירוע אחר שהיה בו כדי להטיל ספק ברצונו. או אז יכול אי מי להעלות ספק כזה או אחר ביחס לרצונו הזה בשל חלוף השנים (לא יהא זה למותר לשוב ולהדגיש שלמנוח, בחייו, הייתה האפשרות לשנות הנחייתו ולהורות על השמדת הזירעונים והוא בחר שלא לעשות כן). אלא מאי, בנסיבותיו של תיק זה לא זו בלבד שהמבקשת, הנתרמת, לא נעלמה מעולמו של המנוח אלא שחרף מחלתו נישאו הם בחופה וקידושין.
מבלי להתקבע בקביעה משתנה בין מגזרים ואוכלוסיות ככלל זוגיות ונישואין מטרתם יצירת תא משפחתי וילדים הם חלק מתוך התא המשפחתי וחזקה שמעשה הנישואין הוביל למחשבה על הרחבת התא המשפחתי על ידי המנוח. כלל זה, על אף הסייג שהובא לעיל, קיבל ביטוי במערכת היחסים של המבקשת והמנוח לאור טיפולי ההפריה שעברה המבקשת על מנת להרות מזרעו של בעלה בעודו בחיים.
אם בכך לא די בשנת 2021 התייצב המנוח בגפו בבית החולים על מנת להתחקות על הגורמים להפלה שעברה המבקשת ובניסיון להבין איך ניתן לפתור זאת ומה יותר מכך להעיד על רצונו בהמשכיות בהקמת צאצאים עם המבקשת. שוב יודגש שגם לעת הזו נתונה הייתה בידיו ההחלטה לשנות את חתימתו על "כרטיס שומר זרע" והוא בחר להתמיד בהנחייתו שם.
התהייה לגבי המבקשת עצמה ורצונה נפתר מהבקשה עצמה ודברי המבקשת בדיון.
התערבות ברצונה המוצהר הן בבקשתה והן בדיון להרות מזרעו של בעלה המנוח מהווה פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי שלה. מדובר באישה בוגרת אשר יודעת ומבינה את ההשלכות של ההליך אותו היא מבקשת לעבור, עומדת ואומרת בריש גלי 'רוצה אני להרות מזרעו של בעלי, לא של אדם זר, של בעלי המנוח אתו בחרתי להקים בית בישראל זה היה רצוננו המשותף'. מניין קמה הרשות לאי מי להתערב בזכותה של המבקשת על גופה ולכפות עליה מחשבה שונה? איני רואה הכיצד יוכל גורם חיצוני למבקשת להחליט על מה יעשה בגופה שלה. מקל וחומר שמדובר ברצונה להרות מזרעו של בעלה המנוח: רצונה המשקף גם את רצונו.
באשר לצורך בעמדת הורי המנוח הרי שטענה זו נדחית מיני וביה. מה לי רצונה של אמו או אביו או שאר בני משפחתו. המנוח הביע דעתו על הבאת צאצאים עם המבקשת בשעה שבחר לקשור את גורלו בגורלה ומרגע זה השיקול היחיד הוא רצונם שלהם בלבד.
שווה בנפשך שהורי המנוח יתנגדו לבקשה. היעלה על הדעת לשלול מהמבקשת לממש את פרי אהבתה למנוח? היעלה על הדעת לשלול מהמבקשת את הזכות לממש את רצונם המשותף שעלה בעוד בעלה בחיים בשל התנגדות מי ממשפחתו של המנוח ותהא הסיבה לכך אשר תהא.
לטעמי לא.
כך, שווה בנפשך באנלוגיה לצורך בעמדתם עתה שהוריו או משפחתו של המנוח היו נדרשים לחוות דעה באשר להולדת צאצאים שעה שהיו המבקשת והמנוח נשואים. מות המנוח שינה את המציאות הפיסית של המנוח אולם לא את מכלול הערכים הקשורים ברצונו להתקשר בברית הנישואין עם המבקשת ואין כל מקום לעמדת המשפחה, כאמור, תהא עמדתם אשר תהא.
ויתמה השואל האם במצב הפוך שהמבקשת הייתה מסרבת להרות מזרע בעלה המנוח חרף כל ההכנות לקראת זה ניתן היה לכפות עליה להרות מכוח רצון המשפחה? במה שונה המצב?
13. מבלי לגרוע מהאמור לעיל המעיין בסעיפים 28-27 (אליהם הפנו הצדדים) והרלוונטיים לענייננו בהנחיה של היועצת המשפטית לממשלה למד גם מנוסחם הקשרו של תיק זה שאין מקום להורות על עריכת תסקיר.
תסקיר נדרש כאשר יש חשש ביחס "לאינדיקציות המעידות על קיומו של רצון משוער" או אז "ראוי" להורות על עריכת תסקיר. אולם בתיק זה, לאור המובא לעיל, האינדיקציות מעידות על רצון מפורש של המנוח שהמבקשת תהרה מזרעו.
אחרית דבר:
14. כללו של דבר הבקשה מתקבלת.
לא מצאתי להורות על הכנת תסקיר כתנאי למימוש רצונה של המבקשת לקיים את רצונם המשתף שלה ושל המנוח כפי שמשתקף מהחומר שלפני לרבות דברי המבקשת בדיון.
15. מתיר פרסום ההחלטה בהשמטת פרטים מזהים.
16. בזאת תם הטיפול בתובענה.
17. תואיל המזכירות לשלוח ההחלטה לצדדים ולסגור את התיק.
ניתנה היום, כ' שבט תשפ"ד, 30 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.
