בפני
כב' השופטת אורית אביגיל יהלומי
מבקשים
1. פלוני
2. פלונית
ע"י ב"כ עוה"ד ליובוב-לובה חרומיך
נגד
משיב
ב"כ היועמ"ש פרקליטות מחוז ירושלים אזרחי באמצעות הממונה על קשרי משפחה
החלטה
היום הוגשה לתיק בקשתה של ב"כ היועמ"ש להתיר לה להגיש עמדתה לבקשה למתן צו לבדיקת רקמות ביחס למבקש (אשר ניתן אמש בהעדר תגובת ב"כ היועמ"ש), מן הטעם שיש לערוך בחינה קפדנית של הליך הפונדקאות שנערך בין המבקשים לאם פונדקאית ב***, מאחר שמעיון בהסכם הפונדקאות שצורף עולה חשש לניצולה של האם הפונדקאית.
בכל הכבוד, בית המשפט איננו תמים דעים עם ב"כ היועמ"ש כלל ועיקר, ואסביר:
עסקינן בהליך למתן צו לבדיקת רקמות, היינו – לצורך קביעת הקשר הגנטי בין המבקש 1 – הוא בעל הזרע, לבין היילוד העתיד להיוולד במסגרת הליך פונדקאות שנערך ב*** באמצעות אם פונדקאית (שאינה בעלת הביצית). על-פי תוצאות הבדיקה תיקבע אבהותו הביולוגית הנטענת של המבקש ביחס ליילוד.
חוק מידע גנטי, התשס"א–2000 מסדיר את אופן ביצוע הבדיקה וקובע כי בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה תיערך אך לפי צו בית משפט לענייני משפחה, כאשר ב"כ היועמ"ש יקבל לידיו העתק הבקשה.
תקנה 2 (א) לתקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה), התש"ע–2010, מחייבת כי לבקשה לביצוע הבדיקה בנבדק שהוא תושב ישראל תצורף תמצית רישום ממרשם האוכלוסין. כלומר – אין כל דרישה או חובה המעוגנת בחוק או בתקנות הרלוונטיות לצירוף הסכם הפונדקאות לבדיקה כגון זו שעותר המבקש לערוך, אך חרף האמור, הגדילו לעשות המבקשים וצירפו את ההסכם לבקשתם.
כעת עותרת ב"כ היועמ"ש כאמור להגיש עמדתה, כאשר לטענתה יש לבחון את הליך הפונדקאות שנערך בין המבקשים לבין האם הפונדקאית בצורה קפדנית, משעה שמהסכם הפונדקאות שצורף עולה חשש לניצולה של האם הפונדקאית, או לפגם ברצונה החופשי שעלול לעלות כדי סחר בבני אדם, וכן לצורך מניעת ביקורת על מדינת ישראל בזירה הבינלאומית.
מבלי להכריע במשקלם של הדברים, אכן, על פניו מדובר בטענות כבדות משקל הדורשות בירור מעמיק, אך סבורתני כי לא זו הזירה הנכונה לבירור טענות אלו, ולא זה ההליך המתאים לכך.
כאמור עסקינן בהליך לקביעת הקשר הגנטי ולקביעת אבהותו הביולוגית של המבקש ביחס ליילוד, ואין כל נפקות לשאלת זכויותיה של האם הפונדקאית בהליך זה, כאשר גם לו אכן יימצא לאחר בירור כי הליך הפונדקאות שנערך אינו כשר, לא יהיה בכך כדי לגרוע מאבהותו הביולוגית של המבקש ביחס ליילוד אפילו כמלוא נימה.
לעניין זה אדגיש כי לא למותר לא קבע המחוקק כל חובה בהליכים כגון דא לצרף את הסכם הפונדקאות לבקשה – זאת משום שאין לו כל נפקות בהליך זה שלפניי.
בין היתר, לצורך קביעת ממצאים ובירור הטענות כבדות המשקל בכל הנוגע לזכויותיה של האם הפונדקאית נוצר ההליך לצו הורות פסיקתי, אשר ב"כ היועמ"ש בכבודו עתר לפניי לא פעם בהסברים מפולפלים על חשיבותו ומהותו של הליך זה כאשר שב, הבהיר והדגיש כי בירור השאלות הללו נערך במסגרת הליך לצו הורות פסיקתי (לצורך כינון אימהותה של האם שאיננה בעלת הביצית), ולא במסגרת הליך לביצוע בדיקת רקמות, ומסיבה זו ב"כ היועמ"ש אף מתנגד לכינון הורות כאמור ביחס לאם שאינה בעלת הביצית במסגרת הליכים כגון דא, ועומד על כך שבקשה זו תוגש באופן נפרד ובמסגרת הליך למתן צו הורות פסיקתי, ואין לי אלא לצטט מתוך עמדה זו של ב"כ היועמ"ש המובאת לפניי בהליכים כאלו למכביר:
"המשיבה מתנגדת למתן פסק דין הצהרתי הקובע את אמהות המבקשת שלא באמצעות צו אימוץ או צו הורות פסיקתי, אשר במסגרתו תקבע בלעדיות האימהות של המבקשת, דהיינו ינותק הקשר המשפטי בין האם היולדת לבין הקטינה, ויכונן קשר האימהות המשפטי בין הקטינה לבין האם הגנטית בהתאם לדין הישראלי…
עמדת המשיבים מבוססת על המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי אשר אומצו על ידי שר הרווחה והבטחון החברתי ביום 10.2.2019, ובהתאם להנחיית היועצת המשפטית לממשלה מוצגות כעמדת המדינה בערכאות המשפטיות. בהתאם להמלצות אלו, במקרה בו בני זוג ישראל ינקטו בהליך פונדקאות חו"ל במסגרתו תשמש כאם יולדת אישה ממדינת חוץ שאינה המבקשת ויעשה שימוש בחומר גנטי שלהם (זרע וביצית), ניתן יהיה להצהיר על האבהות בלבד על בסיס הוכחת קשר גנטי באמצעות בדיקה, ואילו ביחס לאמהות, על המבקשים יהיה להגיש בקשה לכינון הורות ביחס ליילוד בין באמצעות צו אימוץ ובין באמצעות צו הורות פסיקתי".
"גם בישראל, על הפיקוח הרב שקיים בה, קשר ההורות אינו נוצר אוטומטית, כביכול מכוח הסכם הפונדקאות המפוקח, אלא ההורות של ההורים המיועדים, בעלי המטען הגנטי, משתכללת רק לאחר שמתקיים הליך משפטי, במהלכו נבחנות זכויות הצדדים כולם, לרבות זכויותיה של האם הנושאת, ורק לאחר שבית המשפט מוציא צו שיפוטי, היוצר את קשר ההורות…(ראה סעיפים 11-12 לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים וכן ראה סעיף 20א לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965)", (הדברים הובאו בעמדת ב"כ היועמ"ש במסגרת תמ"ש 69083-01-24 פלוני נ' פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), ופסק דיני בעניין אף פורסם ביום 22.9.2024).
במסגרת ההליך הנזכר שהתנהל לפניי אף הבהירה ב"כ היועמ"ש כלהלן:
"…מבלי שהדבר יהווה הסכמה לביצוע פעולות בניגוד לדין הגיאורגי או אף התחייבות או הסכמה לסייע במידה ותהא פגיעה כלשהיא בזכויות האם הפונדקאית…תסכים ב"כ היועצת המשפטית לממשלה למתן צו לביצוע בדיקה גנטית".
אשר על האמור לעיל, ובכל הכבוד והזהירות, לא מובנת לי עמדתה של ב"כ היועמ"ש המלומדת אשר הוגשה לפניי היום, ובאופן הסותר את עמדת ב"כ היועמ"ש המובאת בדרך כלל בהליכים כגון דא וכמצוטט לעיל.
עוד מצאתי להוסיף לעניין זה את דבריה של כבוד הנשיאה (בדימ') חיות בפסק דינה בדנ"א 1297-20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (25.7.2022):
"אין ספק כי יסוד מרכזי בהסדר הפונדקאות הישראלי הוא מתן צו ההורות שנועד להסדיר באופן סופי את הזיקות השונות ליילוד: לנתק את זיקת הפונדקאית אליו ולקבוע את הורותם הבלעדית של ההורים המזמינים…משקבענו כי הורות גנטית נוצרת מאליה במועד הלידה, הדבר נכון גם באשר למי מבין ההורים המזמינים…שתרם תא רבייה לצורך לידת הילד בהליך הפונדקאות…".
רוצה לומר: הליך זה שמתנהל לפניי כיום איננו הליך מכונן הורות, כי אם הליך לקביעת הקשר הגנטי בין המבקש ליילוד – המתקיים ממילא עם הלידה, ומטרתו אך לאשרר את המצב הקיים. לצורך כינון ההורות יידרשו המבקשים לנקוט בהליך נפרד למתן צו הורות פסיקתי כאמור ובמסגרתו יידרש בית המשפט, והצדדים (ובהם ב"כ היועמ"ש) לבחינת כשרותו של הליך הפונדקאות, הסכם הפונדקאות ובחינת השאלות והזכויות של האם הפונדקאית העולות באופן אינהרנטי במסגרת הליך זה.
אשר על כל האמור לעיל לא מצאתי להיענות לבקשתה של ב"כ היועמ"ש להגיש עמדתה, לאחר ארכות חוזרות ונשנות שניתנו לה, ומבלי שניתן טעם ממשי מדוע לאפשר הגשת עמדה כאמור אף שהצו כבר ניתן אמש.
ניתנה היום, י"ט אדר תשפ"ה, 19 מרץ 2025, בהעדר הצדדים.
