בפני
כב' השופטת מיכל ברדנשטיין
תובעים
האב
ע"י ב"כ עו"ד אשרף שריף
נגד
נתבעים
האם
ע"י ב"כ עו"ד סנאא חרבאוי
פסק דין
לפני בקשה שהגיש התובע (להלן גם: האב) נגד הנתבעת (להלן גם: האם), אשתו, לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א -1991 (להלן: החוק והאמנה, לפי העניין) להורות על השבת הקטינים ילדי הצדדים, ז', ילידת …, ופ' יליד …, למקום מגוריהם המשותף של הצדדים והקטינים עד לחודש יוני 2022 – מדינת B.
אין חולק כי מרכז חייהם של הצדדים והקטינים היה ב…, וזאת, מאז שנת … ועד ליום …, עת עזבה האם עם הקטינים את מדינת B למטרות חופשה, שאמורה היתה להסתיים ביום …, ואשר במהלכה החליטה האם שלא לחזור ל… ולא להחזיר לשם את הקטינים.
השאלה המרכזית, אף כי לא היחידה, שעומדת בבסיס התיק דנן היא היכן שוהים האם והקטינים מאז הגיעה האם עם הקטינים ממדינת B, והאם האמנה חלה, בהתחשב במקום שהותם. האב טוען כי האם והקטינים שוהים בתחום מדינת ישראל, ולכן אין חולק כי אמנת האג חלה בנסיבות העניין. מנגד, האם טוענת כי היא והקטינים שוהים בבית הוריה המצוי ב…, בשטח A, כהגדרתו בהסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועה עזה מיום 28 בספטמבר 1995 (להלן: הסכם הביניים); מדובר בשטח שהוא מחוץ למדינת ישראל והשליטה האזרחית והביטחונית בו נתונה לרשות הפלסטינית (להלן: הרש"פ). לטענת האם בנסיבות אלו, ומשעה שהרש"פ אינה צד לאמנה, האמנה אינה חלה וממילא אין לתן סעדים לאב מכוח החוק. יצוין כי בהתאם לעמדת היועצת המשפטית לממשלה מתוקף תפקידה כרשות המרכזית לפי החוק, שהוגשה בהתאם להחלטתי מיום 24.08.2022, ככל ואכן יתקבע בית המשפט כי האם והקטינים שוהים ב… בשטח A כאמור, הרי שהיות והרש"פ אינה צד לאמנה, לא ניתן לתן סעד בהתאם לאמנה מכוח החוק בעניין הקטינים.
יוער כי מלכתחילה, טען האב, כי גם אם יקבע כי האם והקטינים שוהים ב… בשטח A, הוא זכאי לסעדים מכוח החוק. ואולם, בסיכומיו בעל פה בתום דיון ההוכחות שהתקיים לפני ביום 05.09.2022 הוא הודיע כי הוא אינו עומד עוד על טענתו זו, לאחר שהוכח כטענתו, מפי אבי הנתבעת, שהעיד מטעמה בתיק, כי האם והקטינים ממילא שוהים כ-3 ימים מימות השבוע ב… בירושלים בדירה שהוא שוכר, ואשר בה הוא מתגורר באותם הימים עם אשתו (אם הנתבעת), הנתבעת והקטינים.
אקדים אחרית לראשית ואציין כי אכן הראיות, ובפרט עדות אבי הנתבעת, מר …, מלמדות בבירור כי האם והקטינים גרים כ-3 ימים בשבוע בדירה ששכר הסב ב… שבירושלים, ושהו שם, לרבות עד בוקר דיון ההוכחות שהתקיים לפני ביום 05.09.2022. מכאן שהאמנה חלה וניתן להעניק סעדים מכוח החוק, בכפוף לאי התקיימות איזה מהחריגים שנקבעו באמנה.
אוסיף, כי לא מצאתי כי מתקיים איזה מהחריגים הקבועים באמנה שבהם ניסתה האם להיתלות, ולנוכח האמור, מצאתי כי דין התביעה להתקבל.
רקע עובדתי
אין חולק כי הצדדים הכירו זה את זה בשנת 2016, נישאו, וכחודש לאחר מכן, עברו להתגורר ב…[מעבר לים], שם נולדו שני הקטינים. לפני כשנה הם עבור להתגורר ב… במדינת מדינת B, והם גרו שם יחד עם הקטינים עד ליום …, עת נסעו האם והקטינים למטרת חופשה, בהסכמת האב ובמימונו, מתוך כוונה כי בתום החופשה, שצפויה היתה להיות כבת חודשיים, האם והקטינים ישובו למדינת B (ראו: עדות האם בעמ' 43-40, ובעמ' 67 בש' 10-8).
התובע נולד וחי ב…, שם גר עד לפני כ-22 שנים, ומאז הוא גר ב… [מעבר לים] (ראו עדות האב בעמ' 10 בש' 11-10 ועמ' 21 למטה עד עמ' 22 למעלה).
אין חולק כי האב אזרח …[זר] ואין לו כל אזרחות אחרת.
עוד אין חולק כי הנתבעת בעלת תעודת זהות ישראלית, אף כי אינה אזרחית ישראלית, וקיבלה אישור שהיה ב… [מעבר לים] (…).
כן אין מחלוקת על כך שהקטינים, שנולדו כאמור ב… [מעבר לים], הם אזרחים …[אזרחים זרים] ואין להם כל אזרחות אחרת.
עוד מוסכם שהתובע רכש כרטיסי טיסה עבור הנתבעת והקטינים לצורך חופשה לביקור משפחתה וזאת בין המועדים … – ….
ביום … האם אכן טסה עם הקטינים לחופשה, ונחתה בנמל התעופה בעמאן, שם שהתה לדבריה עם הקטינים כשבועיים, עד שהתאפשרה כניסתה לאזור … שם גרים הוריה, לדבריה. בהיותה בירדן, לדבריה, ועקב חילופי דברים בין הצדדים, גמלה בליבה החלטה שלא לחזור ל… [מעבר לים], והיא אכן לא שבה מאז עם הקטינים ל… ומסרבת לחזור לשם (עדותה בעמ' 43 בש' 12 וכן בעמ' 73 למטה).
משנוכח התובע לדעת כי אין בכוונת הנתבעת לחזור עם הקטינים למדינת B, הוא הגיע לבית משפחתו ב… והגיש את התביעה דנן. בתביעתו צוין כי הנתבעת גרה ב… בירושלים.
ביום …, בטרם הגשת התביעה דנן (התביעה הוגשה ביום 18.08.2022), האם הגישה 7 תביעות נגד האב לבית הדין השרעי הישראלי ב… להלן: בית הדין), ביניהן תביעת גירושין, ותביעה למשמורת בלעדית על הקטינים, ובמסגרתן, עתרה, בין היתר, למשמורת זמנית על הקטינים ולצו עיכוב יציאה מהארץ נגד הנתבע. בכותרות התביעות ציינה האם כי היא גרה בירושלים ואילו האב גר ב…. בית הדין השרעי ביקש את תגובת הנתבע לרבות לבקשות לסעדים הזמניים, אך זו לא הוגשה, ומשהוגש תצהיר שליח המסירות ולפיהן הוא ביקר 3 פעמים בבית הנתבע ולא מצא איש בבית ולבסוף הדביק את המעטפה על דלת הבית, ניתן נגדו צו עיכוב יציאה מהארץ וכן נקבעה בהחלטת בית הדין מיום 17.08.2022 משמורת זמנית לאם.
אציין כי האב טען בדיון כי הוא כלל לא קיבל את החומר, לעת שנדרש להגיש תגובות לבקשות האם, ורק כאשר ניתנו החלטות בית הדין השרעי, נודע לו בדיעבד על ההליכים בפני בית הדין השרעי והוא פנה לבא כוחו בעניין. לדבריו, בכוונתו להגיש בקשות לבית הדין השרעי לביטול ההחלטות וההליכים בכלל, ובשלב זה טרם חלף המועד להגשת בקשות כאלו או הליך ערעורי, משעה שטרם חלפו המועדים לכך בהנתן פגרת בתי המשפט שאך הסתיימה.
טענות הצדדים
טענות האם
מאחר וטענות הנתבעת בתגובתה לתביעה התוו למעשה את המחלוקות בין הצדדים אפתח בתיאור טענותיה. האם העלתה בתגובתה לתביעה שורה של טענות, כדלקמן:
יש להורות על מחיקת ההליך על הסף, משעה שהאם והקטינים שוהים ב…, בבית הורי הנתבעת, בשטח A, שהוא מחוץ לשטח מדינת ישראל, ומצוי בשטח הרש"פ ובשליטתה הביטחונית והאזרחית. בנסיבות אלו, ומשעה שהרש"פ אינה צד לאמנה, האמנה אינה חלה וממילא אין לתן סעדים לאב מכוח החוק.
יש להורות על סילוק התביעה משעה שבית הדין השרעי רכש סמכות לדון בעניינם של הקטינים, ובכלל זה, בסוגיית המשמורת, לנוכח תביעת המשמורת שהגישה האם, והחלטתו בדבר משמורת זמנית לאם. נטען כי קבלת התביעה דנן מנוגדת לכלל בדבר כבוד בין ערכאות.
לחילופין, חל החריג בסעיף 13 לאמנה, ולפיו קיים חשש חמור כי החזרת הקטינים תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי. נטען עוד כי האב לא טיפל בקטינים וכי נהג לצעוק עליהם.
כמו כן, האב אלים והוא נוהג לקלל אותה, להשפילה, לאסור עליה לדבר עם בני דתות אחרות, ואף איים להרגה, וגם מטעם זה, לדבריה, אין מקום לתן סעד לפי החוק.
עוד נטען לתחולת החריג לפי סע' 20 לאמנה, ולפיו ניתן לסרב להחזיר את הקטין לפי הוראות סע' 12 אם ההחזרה אינה מותרת לפי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד.
למען שלמות התמונה יצוין כי בתגובתה העלתה האם גם טענה בדבר תחולת חריג ההשתלבות שבסע' 12 לאמנה, וכן הוסיפה וטענה כי יש לדחות את התביעה בשל אי מיצוי הליכים לפי סע' 11-8 לאמנה. בשלב הסיכומים בעל פה, חזרה בה ב"כ הנתבעת מטענות אלו, על רקע הערות בית המשפט, ולפיכך, לא אפרטן ולא אדרש להן.
טענות התובע
התובע טוען כי מתקיימים כל התנאים הקבועים באמנה ובחוק, וכי יש להעניק לו סעדים מכוח החוק, כמבוקש בתביעה.
הנתבע חלק על הטענות שטענה הנתבעת בכתב תגובתה, וטען בכתב תשובתו לטענות, כדלקמן:
הנתבעת גרה בשטח ישראל, ולא ב… [ברש"פ], וכי הדבר עולה גם משורה של מסמכים שאינם שנויים במחלוקת, ובכללם תעודת הזהות הישראלית של הנתבעת, שבה צוין כי היא גרה ב…; חוזה הנישואים בין הצדדים שבו נרשם כי הנתבעת גרה בירושלים; והתביעות שהגישה הנתבעת ביום 02.08.2022 לבית הדין השרעי בישראל – עוד טרם הגשת התביעה דנן – שבהן צוין (בכותרת התביעות) כי היא גרה בירושלים. מכאן שהאמנה חלה.
אציין כי מלכתחילה טען התובע כי גם בהנחה והנתבעת והקטינים היו שוהים רק ב…, בשטח A, עדיין האמנה היתה חלה, הגם שהרש"פ אינה צד לאמנה, וזאת, היות ולמדינת ישראל שליטה אפקטיבית בשטח זה, לטענתו. ואולם, בשלב הסיכומים בעל פה, ועל רקע הערות בית המשפט, הוא הבהיר כי לאחר שהוכח מפי אבי הנתבעת כי האם והקטינים גרים במחצית השבוע ב… בירושלים ביחד עם הוריה ששכרו שם דירה למגורים חלקיים שם, הרי שאין הוא עומד עוד על הטענה.
יש לדחות את הטענה כי בית הדין השרעי רכש סמכות, לרבות לעניין משמורת הקטינים. נטען כי החלטות בית הדין השרעי ניתנו בלי שהתובע קיבל את ההחלטות שבהן התבקש להגיב לבקשות האם, וכי מכל מקום, להליך דנן בפני בית משפט זה הסמכות הבלעדית לדון בהליך לפי אמנת האג.
לא חל החריג בסעיף 13 לאמנה, ולפיו קיים חשש כי החזרת הקטינים תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי. האב הכחיש את הטענות בעניין התנהגותו כלפי הקטינים וכן כלפי הנתבעת, ומכל מקום טען כי טענות אלו אינן רלבנטיות לבחינת החריג האמור.
האב חלק מכל וכל גם על התקיימות החריג לפי סע' 20 לאמנה, ולפיו ניתן לסרב להחזיר את הקטין לפי הוראות סע' 12 אם ההחזרה אינה מותרת לפי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד.
דיון והכרעה
הכללים המשפטיים
סעיף 1 לאמנה קובע את יעדיה שהם:ב
"להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים אשר לא כדין הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן
להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות".
כדי לממש את תכליות האמנה, קובעת האמנה סעד של החזרת הילד אל המדינה שממנה נחטף בדחיפות ובמהירות האפשרית, תוך צמצום שיקול הדעת של בית המשפט הדן בבקשת ההחזרה.
אכן, וכפי שנקבע בבע"ם 741/11 פלונית נגד פלוני, ניתן ביום 17.05.2011: "ביסוד האמנה ניצבות מספר תכליות הקשורות זו בזו. ראשית, השגת שיתוף פעולה בין מדינות בהתמודדות עם חטיפת ילדים, תוך הפרת זכויות המשמורת שנקבעו במדינת המוצא. שנית, כיבוד שלטון החוק לא רק בתוך המדינה פנימה, אלא גם ביחסים שבין מדינות העולם. שלישית, הרתעה מפני עשיית דין עצמי על ידי אחד ההורים ולבסוף, מניעת פגיעה בטובתו של הקטין הנעקר מסביבתו הטבעית בעקבות מעשה החטיפה (ראו: בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני ([פורסם בנבו], 8.4.08); להלן: פרשת פלונית). בכדי לממש תכליות אלו, קובעת האמנה סעד המוגדר "עזרה ראשונה" למעשה החטיפה, ומחייב את המדינות המתקשרות להורות על החזרת הילד אל המדינה ממנה נחטף בדחיפות ובמהירות האפשרית (ראו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פ"ד נ"א (2) 241 (1997); להלן: פרשת גבאי), תוך הותרת מרחב שיקול דעת מצומצם ביותר לבית המשפט הדן בבקשת ההחזרה" (פסקה 9 לפסה"ד של כב' השופטת ע' ארבל).
התכלית של טובת הקטין מושגת באמצעות האמנה גם משום שמשמעות החטיפה היא ניתוק מההורה השני (ראו: רע"א 3052/99 שבח נ' שבח (1999)). ההנחה הכללית היא, שטובת הילד מחייבת שלא יוברח על ידי אחד ההורים, ומחייבת החזרתו למשמורת ההורה במדינה בה נחטף (ראו: עניין גבאי).
התנאים המקדמיים לתחולת האמנה
סעיף 3 לאמנה קובע את התנאים המקדמיים בשאלה אימתי תחשב הרחקה או אי החזרה של קטין שלא כדין, באופן שיביא לתחולת האמנה:
"א. יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם… על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
ב. בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו מכוח דין, החלטה שיפוטית או מנהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".
סעיף 4 לאמנה קובע כי:
"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".
סעיף 5 לאמנה קובע כי: נ
"לענין אמנה זו-ב
א. "זכויות משמורת" – לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד.
ב. "זכויות ביקור" – לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיל".
אם כן, שלושה תנאים מקדמיים צריכים להתקיים לפי סעיפים 4-3 לאמנה, כדי שתיחשב הרחקתו, או אי-החזרתו של קטין מתחת לגיל 16 שנים "שלא כדין", שאז תחול האמנה: המעשה הפר את זכויות המשמורת של ההורה "הנחטף"; זכויות אלו הופעלו בפועל; המדינה שממנה הורחק הקטין או המדינה שאליה לא הוחזר, הייתה מקום המגורים הרגיל של הקטין.
הכלל הוא כי בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 3 לאמנה, חובה על בית-המשפט הדן בהליך לפי האמנה, לצוות על החזרת הילד החטוף למדינה שממנה נחטף. וכלשונו המפורשת של סע' 12 לאמנה:
"ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.
הלשון המצווה של סעיף 12 לאמנה מלמדת על כך כי לבית המשפט לבית-המשפט, אין שיקול-דעת (בכפוף לאפשרות ההורה המתנגד להחזרה להוכיח את התקיימות אחד החריגים הקבועים באמנה ולשכנע כי אין הצדקה להחשבת הקטין), והיא מחויבת להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל שממנו נחטף (ע"א 4391/96 רו נ' רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338, בעמ' 345 ; ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, בעמ' 250-251).
במקרה דנן, אין חולק על כך כי בטרם הגעת הנתבעת והקטינים לארץ, בני הזוג חיו יחדיו עם הקטינים במדינת B בביתם המשותף, כך ששניהם היו משמורנים ביחד על הקטינים, וטיפלו בהם (גם אם האם היתה ההורה המטפל המרכזי) וכי זכויות אלו הופעלו בפועל. כן אין חולק כי מקום המגורים הרגיל שממנה הורחקו או אליה לא חזרו הקטינים הוא מדינת B.
מכאן ששלושת התנאים המקדמיים מתקיימים.
אשר לטענת הנתבעת כי בינתיים, ביום 17.08.2022, ניתנה על ידי בית הדין השרעי בישראל החלטה למשמורת זמנית על הקטינים בידי האם, הרי שאין בכך כדי לשלול את המצב העובדתי של משמורת משותפת מעצם החיים המשותפים תחת קורת גג אחת וקיום חיים משותפים עם הקטינים – מצב שהתקיים ביחס לצדדים עובר להחלטת האם שלא לחזור עם הקטינים ל… – ואין בו כדי לשמוט את הרגליים תחת תחולת האמנה, וטוב עשתה ב"כ האם שלא טענה בכיוון זה (הטענה הועלתה רק בהקשר של הכלל בדבר כיבוד בין ערכאות). כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בנצרת (כב' סגן הנשיא, א' זגורי) בתמ"ש 6269-09-20 א.ח (תושב גרמניה) נגד ז.ח, נבו, ניתן ביום 02.11.2020:
"ועוד יש לציין כי תפקידו של בית-המשפט הדן בהליך על-פי האמנה, נתפס כ"כיבוי דליקה" או כמתן "עזרה ראשונה", לשם שלילת תוצאות החטיפה ומניעת פירות החטיפה מהחוטף על דרך של החזרת המצב לקדמותו (ראו החלטתה של השופטת נתניהו בבש"א 1648/92 טורנה נ' משולם פ"ד מו(3) 38, בעמ' 45, אשר קביעותיה ההילכתיות אומצו כחלק מפסק-הדין בע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן [פורסם בנבו] (ניתן ביום 19/11/1992); כן ראו פסק-דין גבאי הנ"ל, בעמ' 251).
גישתה של האמנה תואמת את ההנחה כי כל בית-משפט, מעצם מהותו ותפקידו השיפוטי, יימנע ממתן יד לאי-חוקיות, ויעשה כל שביכולתו כדי שחוטא לא יצא נשכר. דיון בסוגיית המשמורת בנסיבות שבהן מתקיים הליך על-פי האמנה, מסבך את בית-המשפט במתן תוקף לאי-חוקיות.
כמו כן עלול הבירור במדינה שבה מצוי הילד עקב חטיפה, לעודד הורים המעוניינים לשנות את סדרי המשמורת, לפעול בדרך של חטיפה, כדי לבחור לעצמם פורום התדיינות נוח.
לכך יש להוסיף, כי בירור סוגיית המשמורת בבית-המשפט של המדינה שבה נמצא הקטין שנחטף, כאשר הוריו מבקשים לחיות במדינות שונות, עלול להיות ממושך וסבוך ולסכל את רעיון ההחזרה המיידית (הלכת דגן נ' דגן לעיל) (פסקה 17).
מן הכללים לענייננו
על רקע האמור, אדון במחלוקות השונות שבין הצדדים.
מקום מגורי האם והקטינים מאז עזבו את מדינת B
האב טוען כי האם והקטינים שוהים בתחום מדינת ישראל, ולכן אין חולק כי אמנת האג חלה בנסיבות העניין.
מנגד, האם טוענת כי האם והקטינים שוהים בבית הוריה המצוי ב…, בשטח A שהוא מחוץ למדינת ישראל והשליטה האזרחית והביטחונית בו נתונה לרש"פ. לטענת האם בנסיבות אלו, ומשעה שהרש"פ אינה צד לאמנה, האמנה אינה חלה וממילא אין לתן סעדים לאב מכוח החוק.
כפי שכבר צויין, בהתאם לעמדת היועצת המשפטית לממשלה מתוקף תפקידה כרשות המרכזית לפי החוק, שהוגשה בהתאם להחלטתי מיום 24.08.2022, ככל ואכן יתקבע בית המשפט כי האם והקטינים שוהים ב… בשטח A כאמור, הרי שהיות והרש"פ אינה צד לאמנה, לא ניתן לתן סעד בהתאם לאמנה מכוח החוק בעניין הקטינים.
אי תחולת האמנה במקרים שבהם הקטינים שוהים בשטח A בלבד
האב בסיכומיו בעל פה בפני הבהיר כי לאחר שהובהר באופן חד משמעי מפי אבי הנתבעת כי במשך כ-3 ימים בשבוע האם והקטינים גרים יחד עם הורי האם בדירה שכורה ב… בירושלים, הוא אינו עומד עוד על הטענה כי האמנה היתה חלה אפילו האם והקטינים היו שוהים באופן מלא ב…, ללא נוכחות בישראל.
סבורתני כי טוב עשה התובע שחזר בו מהטענה.
כפי שנקבע בבג"ץ 2717/96 וופא עלי ו25- אח' נ' שר הבטחון, משרד הבטחון ואח', נבו, ניתן ביום 04.07.1996), מפי כבוד השופט י' זמיר: "הסכם הביניים קובע, בין השאר, הוראות בדבר העברת סמכויות מן המפקד הצבאי אל הרשות הפלסטינית. לצורך זה הוא קובע אזורים ביהודה ושומרון, והם סומנו על גבי מפה (מספר 1) שצורפה להסכם: אזור A ואזור ,B שבהם יועברו סמכויות לידי הרשות הפלסטינית, ואזורCשבו תישארנה בידי המפקד הצבאי הסמכויות שהיו לו לפני ההסכם" (פסקה 29; ההדגשה הוספה). עוד כאמור בפסק הדין, לאחר שנחתם הסכם הביניים בין מדינת ישראל לבין אש"ף, הוציא מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון צו מיוחד ליישום ההסכם: מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), תשנ"ו- 1995(להלן – המנשר). כפי שנקבע בבג"ץ וופא, "המנשר מאמץ חלק מהסכם הביניים ועושה אותו חלק מן הדין החל ביהודה והשומרון. בין השאר הוא קובע (בסעיף 6) כי מפקד כוחות צה"ל שומר על כל הסמכויות שהיו נתונות בידיו קודם להסכם הביניים באזור .cאך לצורך השאלה מהו אזור ,Cהמנשר נותן תוקף להגדרה של הסכם הביניים:ו זהו כל האזור שמחוץ לאזור A ואזור B כפי שאזורים אלה סומנו על גבי מפה" (פסקה 7) .
בפסיקה עלתה השאלה האם האמנה חלה ביחס לקטינים המצויים בשטח C והתשובה לכך היתה חיובית. כפי שקבע בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט מ' הכהן), בתמ"ש 4330/01 פלונית נגד אלמוני, נבו, ניתן ביום 05.06.2001:
"22… בע"א 6056/93 צפורה עדן נ' יואב עדן פ"ד נא(4) 197, עלתה השאלה "האם חוק אמנת האג חל בסכסוך שבין הצדדים, וזאת לאור העובדה שהמערערת מתגוררת עם ילדיה בגוש קטיף שבחבל עזה. איזור זה הוא חלק מהשטחים המוחזקים והטענה היא כי חוק אמנת האג אינו חל בהם". הדיון נערך טרם החתימה על הסכמי אוסלו, טרם החלוקה לאזורי A,B, C ומעמד האזור כמו כל שטחי יהודה ושומרון וחבל עזה היה על פי המשפט הבינלאומי שטח שנתפס ב"תפיסה לוחמתית".
כבוד הנשיא א' ברק קבע:
"לדעתי התשובה על שאלה זו היא בחיוב. מטרתו של חוק אמנת האג היתה ליצור מערכת נורמות ומוסדות, אשר יביאו לידי כך שילד חטוף ממדינה מתקשרת המצוי במקום הנתון לשליטתה של מדינה מתקשרת אחרת, יוחזר למדינה ממנה נחטף…
אכן, אין להפוך את האיזור – עד כמה שהוא נתון לשליטתה של ישראל – למקום מקלט לחוטפי ילדים ולמקום מסתור לילדים נחטפים. המטרות המיוחדות המונחות ביסוד חוק אמנת האג מזה והשליטה האפקטיבית של ישראל בשטחי האזור מזה, מובילים למסקנה כי חוק אמנת האג חל לעניין חטיפה שבוצעה על ידי הורה חוטף המצוי באזור הנתון לשליטת המדינה, ושעניינה מצוי בסמכותו של בית משפט בישראל…".
כלומר – בית המשפט העליון מציע את "מבחן השליטה" ולא את "מבחן הריבונות".
23. בעקבות החלטתי מיום 29.3.01 נתקבלה עמדת הרשות המרכזית לעניין אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים בינלאומית, מהמחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה, תוך התייעצות עם עוזר הפרקליט הצבאי הראשי לדין בינלאומי, בעניין תחולת אמנת האג בשטח "C", עמדה המאמצת את גישתו של כבוד הנשיא ברק בפרשת עדן הנ"ל.
24. לדעתם, המצב הנוכחי בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית לפיו אין שיתוף פעולה מצד הרשות להחזרת ילדים לישראל, או אפילו למדינות אחרות כאשר הבקשות מגיעות דרך הרשות המרכזית הישראלית, מקשה על יישום האמנה.
לפיכך, על הרשויות בישראל לנקוט בכל צעד אפשרי כדי למנוע את סיכול ביצוע הוראות האמנה.
כל עוד מדובר בשטחים הנמצאים בשליטתה של ישראל כגון שטח "C" דעתם היא כי מחובת המדינה לפעול על פי אמנת האג ללא קשר לשאלת האזרחות של הצדדים בדומה לכל תיק אחר של חטיפת ילדים בינלאומית על פי אמנת האג.
25. מקובלת עלי עמדה זו. מה לי גוש קטיף אשר בחבל עזה, טרם חתימת הסכמי אוסלו, ומה לי אזור המחלוקת נשוא התביעה דנן אשר בשטח "C". אם מקום מסויים מצוי בשליטתה של מדינת ישראל (ולו באמצעות מפקד כוחות צה"ל באזור, על פי הדין הבינלאומי או על סמך הסכמים בינלאומיים) זכאית המדינה וזכאיות רשויותיה, ואף חייבות, לפעול גם באזורים אלה על פי חוק אמנת האג, בייחוד – כאשר האלטרנטיבה היא כי הוראות האמנה לא ייושמו.
לאור האמור לעיל אני קובע כי "חוק אמנת האג החזרת ילדים חטופים" חל על ילדים שנחטפו ממדינה מתקשרת אל שטח "C" ואשר על כן, הוא חל על הילדים שנטען כי נחטפו במקרה דנן" (ההדגשות במקור).
שעה שהקטינים שוהים באזור שהוא בשליטה ביטחונית ואזרחית ישראלית, האמנה אפוא חלה.
ברם, שעה שהשטח שבו שוהים הקטינים מצוי בשטח A, קרי בשטח בשליטה ביטחונית ואזרחית פלסטינית, האמנה אינה חלה, משעה שאין חולק כי הרש"פ אינה צד לאמנת האג, ובהעדר שליטה אפקטיבית למדינת ישראל בשטח זה. וכפי שנקבע על ידי בית המשפט לענייני משפחה בתל אבי מפי כב' השופט י' גייפמן בתמ"ש 12700/00 פלונית נגד אלמונית, נבו, ניתן ביום 13.02.2001:
22. החוק חל רק על החזרת ילדים חטופים למדינות המתקשרות – המדינות החתומות על האמנה.
מדינה שאינה חתומה על האמנה – אין אזרחיה יכולים ליהנות מפרי חוק אמנת האג.
23. על-פי סעיף 9(5)(א) להסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (להלן – הסכם הביניים), אין למועצה הפלסטינית סמכות בתחום יחסי חוץ.
הרשות הפלסטינית אינה בעלת כושר לחתום על הסכמים עם מדינות וארגונים בין-לאומיים, למעט במקרים המנויים בהסכם הביניים.
אמנת האג אינה בגדר החריגים המנויים בהסכם הביניים. הרשות הפלסטינית אינה צד לאמנת האג ואין האמנה חלה ביחסים שבין ישראל לבין הרשות הפלסטינית.
24. על-פי הדין הנוהג, אין תחולה בענייננו לחוק אמנת האג.
עתירה לצו הביאס קורפוס שהוגשה על-ידי האב לבית-המשפט הגבוה לצדק נדחתה (ראו סעיפים 7-6 להחלטה)".
סיכומו של דבר, לו האם והקטינים היו גרים באזור … בלבד, בשטח A, הרי שכל עוד הם שם, לא ניתן יהיה להעניק סעד לפי החוק.
עתה יחזור ויתמקד הדיון בשאלה שנותרה במחלוקת והיא היכן גרים הנתבעת והקטינים מאז עזבו את מדינת B ביוני 2022.
עמדתי היא כי לנוכח עדות אבי הנתבעת, שהעיד מטעמה בהליך, לא יכול עוד להיות חולק על כך שהאם גרה כ-3 ימים בשבוע, שהם למעשה כמחצית מהזמן, ב… בירושלים, וכך מכל מקום אני קובעת, ובנסיבות אלו, ברי כי האמנה חלה.
אבי הנתבעת, מר … העיד כי בעבר, עד שנת …, הוא גר עם בני משפחתו, כולל הנתבעת, ב… [בירושלים] (כאשר בפרק זמן מסויים, בין השנים … לערך, המשפחה גרה ב…, כאשר בני המשפחה, ובניהם הנתבעת למדו במסגרות בירושלים). בשנת … לדבריו, הוא החליט להעתיק את מגורי המשפחה לרמאללה, וזאת לנוכח העובדה כי עיקר עסקיו שם וכדי להימנע מהצורך לעבור במחסומים ישראלים במעבר הגבול, דבר שגרם לעיכובו ולאבדן שעות המתנה רבות. אבי הנתבעת העיד עוד כי את בית המשפחה ב… [בירושלים] הוא משכיר מאז לשוכרים שונים, וכי ב-4 שנים האחרונות מתגורר שם שוכר אחד ברציפות. אבי הנתבעת העיד כי יש ברשותו תעודת זהות ישראלית, שבה רשום כי ביתו ב… [בירושלים] אך הוא אינו מקבל קצבת אזרח ותיק מהמוסד לביטוח לאומי, הגם שהוא בן כ-… שנים (עדותו בעמ' 78-77 ועמ' 82 למטה). עם זאת, בחקירתו הנגדית הוא מסר כי לפני כ-3 חודשים הוא פנה למוסד לביטוח לאומי במסגרת "עדכון מצב" כלשונו, כדי לקדם זכאותו לזכויות מכוח החוק מהמוסד לביטול לאומי וכי ציין בעדכון כי הוא ובני משפחתו גרים ב… בירושלים. לדבריו, לצורך מיצוי הזכויות מהמוסד לביטוח לאומי הוא אכן שכר דירה למגוריו ולמגורי אשתו ב… [ירושלים] וקיים אף חוזה שכירות בינו למשכיר, ובפועל הוא מתגורר שם עם אשתו כ-3 ימים בשבוע, כאשר בשאר הימים הם גרים בביתם ב… [בתחום כרש"פ]. אבי הנתבעת מסר בעדותו כי מאז הגיעו האם והקטינים לארץ, הם גרים עמו במהלך השבוע באופן תואם למגוריו עם אשתו (אם הנתבעת), כך שבימים שבהם הורי הנתבעת גרים ב… [בתחום הרש"פ], האם והקטינים גרים עימם [שם] ואילו בימים שבהם הם גרים ב… [בירושלים], האם והקטינים גרים אף הם עימם ב… [שם]. אבי הנתבעת אף מסר כי בשלושת הימים שעד לדיון, מגורי המשפחה היו ב… בירושלים (עדותו בעמ' בחקירה נגדית ובחקירה חוזרת בעמ' 92-85, וראו בעיקר דבריו בסוף החקירה החוזרת בעמ' 92 בש' 14-12).
לנוכח האמור, מפתיע כי הנתבעת עמדה בסיכומיה על טענתה כי היא גרה רק ב… [בתחום הרש"פ], תחת להתמודד עם עדות אביה, שהובא לעדות מטעמה-היא. טענתה כי הקטינים משתתפים במסגרות ב… [בתחום הרש"פ] מאז הגיעו לארץ (שהועלתה מלכתחילה במסגרת הטענה כי מתקיים חריג ההשתלבות לפי סע' 13 לאמה) אין בה ולא כלום לעניין זה, שכן כפי שעולה מעדות אבי הנתבעת הקטינים שוהים עם האם והוריה ב… [בירושלים] בכמחצית מימי השבוע.
עדות אבי הנתבעת הותירה בי רושם מהימן וגם "עשתה שכל", שכן, כפי שאבי הנתבעת הסביר, הוא מתמיד במגוריו ב… [בירושלים] בחלק מימות השבוע כדי שבמהלך בדיקת פנייתו למיצוי זכויות באמצעות המוסד לביטוח לאומי, המוסד לביטוח לאומי ישתכנע כי אכן טענתו שהוא גר בירושלים היא טענה מבוססת, שאם לא כן הוא לא יהא זכאי לזכויות.
עדות אבי הנתבעת נתמכת גם בעובדה כי הנתבעת בעצמה ציינה בתביעות שהגישה לבית הדין השרעי בחודש אוגוסט 2022 כי היא גרה בירושלים (כך צוין כאמור בכותרות של תביעותיה) וזאת, מעבר לעובדה שבתעודת הזהות הישראלית שלה כתוב שהיא גרה בירושלים, בלי שעובדה זו שונתה מאז הוצאה תעודת הזהות (אם כי שם צוין כי מקום המגורים הוא … – מקום מגוריה בטרם הושכר הבית לצ"ג ובטרם עברה המשפחה להתגורר (בהמשך באופן חלקי בלבד כאמור) ב… [בתחום הרש"פ]
תמיכה נוספת למגוריה האם והקטינים ב… בירושלים מצויה בעובדה כי בעדותה היא מסרה כי לעת שהגישה תביעתה בענין מדור לבית הדין השרעי, היא התכוונה לגור ב… בירושלים (עמ' 62 בש' 7-5 ובש' 14-12).
יוער כי ביום 5.9.22 הגישה ב"כ הנתבעת הודעה של המוסד לביטוח לאומי לנתבעת מיום 05.09.2022 שבו נכתב כי לפי המידע שלפניו, הנתבעת אינה תושבת ישראל מאז המועד 01.06.2018, ולכן אינה זכאית להטבות וזכויות מהמוסד. ברם, בהודעה זו, שמתבססת על תשתית מנהלית שקיימת כעת כנראה בפני המוסד לביטוח לאומי, אין כמובן כדי להוכיח כי היא אינה גרה בפועל ביחד עם הקטינים בישראל ב… [בירושלים] בחלק מימי השבוע מאז הגעתם לארץ, דבר שהוכח מפי אביה.
בהינתן מכלול האמור ביחס למקום מגורי הקטינים כ-3 ימים בשבוע ב… בירושלים מאז הגיעו האם והקטינים ממדינת B ביוני 2022, סבורתני כי לא יכול להיות חולק עוד כי האמנה חלה, ואין בעובדת המגורים ב… [בתחום הרש"פ] ביתרת הזמן כדי לשנות מעניין זה.
שאלת הנפקות של ההליכים שנפתחו בבית הדין השרעי בירושלים באוגוסט 2022
האם טוענת כאמור כי בשל הכלל של כיבוד בין ערכאות, ולאחר שבית הדין השרעי בירושלים העניק בהחלטתו מיום 18.07.2022 משמורת זמנית לאם, ורכש סמכות, לפי הטענה, בעניינם של הקטינים, אין מקום לתן לאב את הסעד של החזרת הילדים ל….
דין טענה זו להידחות, ולו מהטעמים שצוינו בפסק דינו של כב' השופט זגורי
בתמ"ש 6269-09-20 הנזכר לעיל, ולפיהם, על בית המשפט להמנע מלתן ידו לאי חוקיות ולהמנע ממצב שבו חוטא לא יצא נשכר, וכן למנוע מצב שבו קיום הליכים במדינה "הנחטפת" עלול לעודד הורים המעוניינים לשנות את הגדרת המשמרות לפעול לחטיפת הילדים כדי לבחור לעצמם את הפורום הנוח להם. נימוק נוסף שנזכר בפסק דינו של כב' השופט זגורי הוא כאמור הנימוק כי "בירור סוגיית המשמורת בבית-המשפט של המדינה שבה נמצא הקטין שנחטף, כאשר הוריו מבקשים לחיות במדינות שונות, עלול להיות ממושך וסבוך ולסכל את רעיון ההחזרה המיידית". ודוק, כפי שנמסר ע"י ב"כ האם בדיון ההוכחות, הדיון הראשון בפני בית הדין השרעי נקבע ליום 23.07.2023 (עמ' 3 בש' 16).
אכן, מדובר בדברים המשקפים את תכלית האמנה והחוק, ושיקולים של מדיניות משפטית ראויה, ואין בעובדה כי במקרה דנן כבר ניתנה לפני כשבועיים החלטה למשמורת זמנית על ידי בית הדין כדי לשנות מעניין זה.
ודוק, לפי סע' 6 לחוק, בית המשפט המוסמך היחידי לדון בהליכים לפי החוק והאמנה הוא בית משפט זה. יתר על כן, התביעות לבית הדין השרעי הוגשו על ידי האם בטרם הוגשה התביעה דנן על ידי האב לבית משפט זה, ובית הדין השרעי לא היה מודע מן הסתם לטענות האב בהתאם לאמנה ולחוק, ומה גם שהאם ציינה בכותרת התביעות כי היא גרה בירושלים ואילו האב גר ב…, כביכול (ראו הנספחים שצורפו לתגובת האב שהוגשה ביום 01.09.2022 לתיק), שעה שכידוע, האב גר במדינת B. האב אף טוען כי כלל לא ידע כי הוא נדרש להגיב להחלטות בית הדין השרעי היות ולא קיבל את החומר אשר לפי תצהיר השליח שביצע לכאורה את המסירה (ראו תרגום התצהיר על ידי המתורגמנית בעמ' 32), הודבק על דלת ביתו, וכידוע, הדבקה היא דרך מסירה שאינה חפה מקשיים, ובכוונתו לעתור לבית הדין לביטול ההחלטות שניתנו כמו גם לביטול ההליכים.
מכל מקום, הכלל של כיבוד בין ערכאות כלל אינו חל בענייננו משום שאין עסקינן בשתי ערכאות עם סמכות מקבילה באותו נושא, אלא בית המשפט דנן הוא בית המשפט היחידי המוסמך לדון בתביעות לפי החוק (סע' 6 לחוק).
לסיכום, הטענה כי יש בהיעתרות לסעדים המבוקשים בתביעה משום פגיעה בכלל של כיבוד בין ערכאות או כי יש בהחלטת בית הדין השרעי בענין משמורת זמנית כדי למנוע מתן סעדים כאמור – נדחית.
שאלת תחולת חריגים על פי האמנה
נותרו לדיון טענות הנתבעת בדבר תחולת החריגים לפי סע' 13 ו-20 לחוק (כאשר כפי שכבר צויין, האם חזרה בה בעת סיכומיה בעל פה מטענותיה לעניין קיום החריג לפי סע' 12 לאמנה וכן חזרה בה מהטענה בדבר אי מיצוי הליכים לפי סע' 8-11 לאמנה).
כללי
לכלל ההחזרה לפי סע' 3 לאמנה, מספר חריגים, המעוגנים, בין היתר, בסעיפים 13 ו – 20 לאמנה. בהתקיים חריג, אין עוד חובה על בית המשפט להורות על השבה, אלא הדבר נתון לבית המשפט שיקול הדעת האם להורות על החזרת הילד למקום מגוריו.
ודוק, חריגים אלו התפרשו בפסיקה על דרך הצמצום ובאופן דווקני, מהחשש לריקון האמנה מתוכנה עקב שימוש גורף בחריגים והפיכתם לכלל. כן נקבע, כי נטל ההוכחה להתקיימות החריגים רובץ על החוטף (ראו: בע"מ 741-11, בפסקה 15; ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, 438 (1995); בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (2009)).
שאלת תחולת החריג לפי סע' 13(ב) לאמנה – חשש לנזק לקטין עקב ההחזרה
חריג שעניינו בקיום חשש חמור כי החזרת הקטינים תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותם בדרך אחרת במצב בלתי נסבל, לפי סעיף 13(ב) לאמנה אינו מתקיים.
ודוק, הנטל להוכחת חריג "החשש החמור" מוטל על הטוען לו. ההלכה היא כי המדובר בנטל הוכחה כבד מאוד המוטל על ההורה החוטף, כאשר רמת ההוכחה הנדרשת היא מעל לספק סביר (בע"ם 6390/13 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (10.10.2013); בע"ם 741/11 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (17.5.2011)).
האם טענה כי האב צועק על הקטינים, ולתמיכה בטענתה, השמיעה בדיון סרטון שהסריט האב עצמו עת נסע במכונית עם הקטין. בסרטן נצפה קטין בוכה והאב אומר לו "תפאדל" ("בבקשה") בקול רם (ראו עדות הנתבעת בעמוד 36. יצוין כי הגם שהדברים בקלטת תורגמו בדיון ע"י המתורגמנית משום מה הם לא תומללו בתמליל ההקלטה של הדיון, ואולם, המותבת זוכרת היטב את הדברים, משעה שהדיון התקיים לפני אך ביום 05.09.2022). דא עקא, בכך עם כל הכבוד הוא לא הוכיחה כל טענת מסוכנות מצד האב לקטין, ואין בעובדה שאב גוער בילדו, גם כאשר הוא בוכה, כדי לבסס טענה כזו.
מעבר לכך, על פי ההלכה הפסוקה, "נזק" לצורך קיומו של סעיף 13(ב) לאמנה הוא נזק חמור בעל אופי מהותי ומשמעותי, כאשר החזרת הילד תעמידו במצב בלתי נסבל (ראו: ע"א 4391/96 אדם פול רו נ' דפנה רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338 (1997), בפסקה 17).
וכפי שנקבע בבע"ם 1855/08 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] ביום 8.4.2008):
"תחולתו של חריג "החשש החמור" מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד-משמעי המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד, העלול להיגרם מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו גובר אף על תכליתה הבסיסית של האמנה, המחייבת החזרת ילד חטוף לאלתר" (פסקה 43).
כמו כן, וכאן הדגש, ההלכה היא כי חריג "החשש החמור" מתייחס לחשש הטמון בהחזרת הקטין למדינה שממנה נחטף, ולא לחשש הכרוך בהחזרתו להורה שממנו נחטף או מניתוקו מהאדם החוטף (ראו: בע"ם 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.2011), בפסקה 25).
בנוסף, חריג "החשש החמור" מטרתו לבחון את הנזק שייגרם לקטין באופן המותאם להליך על פי האמנה, ובאופן מצומצם יותר מבחינת עיקרון טובת הילד שלפיו מתבררים תיקי משמורת (ראו: בע"ם 2270/13 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (30.5.2013), בפסקה כ' לפסק הדין).
לבסוף, האמנה אינה האמצעי המתאים לבחינת מחלוקות בעניין משמורת, אלא מטרתה לתן מענה ראשוני של החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל לאחר שהוצא ממנו או לא הוחזר אליו שלא כדין, אלא רק קובעת מהו המקום המתאים להכריע במחלוקות אלו (ראו: בע"ם 5041/19 פלונית נ' פלונית [פורסם בנבו] (8.8.2019), בפסקה 3). ואכן, כאמור, מטרת הליך לפי החוק לתת עזרה ראשונה לשם החזרת המצב לקדמותו, קרי השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורת ההורה האחר לקדמותו (ראו: בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38 (1992) (בפסקה 9).
לנוכח מכלול האמור, נדחית הטענה בדבר התקיימות החריג של חשש לנזק חמור לקטין עקב ההחזרה.
טענת האם כי האב אלים כלפיה, משפילה, מקללה ומאיים עליה (טענה שהוכחשה לגופה על ידי האב) אינה טענה מתאימה נגד מתן סעדים מכוח החוק. ב"כ האם השמיעה בדיון בעת חקירתו הנגדית של האב הקלטה שבה אומר האב לאם כי היא רקובה וכי את רגשי העליונות שלה ישבור על ידי כך, שיוריד לה את האף, וכי הוא נשבע כי היא תתחרט על מעשיה. האב הסביר כי כעס על האם לאחר שחסמה אותו מלשוחח עם הקטינים, וכי בדבריו התכוון באופן מטאפורי כי יוריד לה את האף המורם שלה בשל רגשי עליונות שלה כלפיו (עדותו בעמ' 28-26), ודבריו מהימנים עלי. לא הובאה ראיה לאלימות מצד האב כלפי האם למעט טענות בעלמא. גם טענת האם כי האב שואל אותה תכופות לאן היא הולכת (עדותה בעמ' 29) אין בה כדי לבסס את טענותיה בדבר אלימותו ואולם, כך או כך, אין בטענות כאלו, לו היה להן ממש, כדי להכשיל הליך לפי החוק. ודוק, אין ניתן סעד המורה לאם לחזור ולגור עם האב, ככל והיא אינה מעוניינת בכך, תהא הסיבה לכך אשר תהא (לרבות תחושת מסוכנות שהיא חווה ממנו לטענתה) אלא מטרת ההליך להשיב את הקטינים למקום שממנו נחטפו או לא הושבו להורה "הנחטף" שלא כדין. בידי האם להחזיר אפוא את הקטינים למדינת B ולגור בדירה משלה ולהגיש כל הליך מתאים במדינת B לעניין זה. מכאן שיש לדחות גם טענה זו.
שאלת התקיימות החריג לפי סע' 20 לאמנה
טענתה האחרונה של האם היא כי אין לאפשר את ההחזרה בשל התקיימות החריג לפי סע' 20 לאמנה הקובע כי "ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחרויות היסוד".
יש לדחות מכל וכל גם טענה זו. מדובר בטענה שהועלתה ללא כל פירוט ותימוכין. אין דבר במתן צו להשבת הקטינים למדינת B, שהיא מדינת חוק דמוקרטית ונאורה עם מערכת משפט ראויה, משום סתירה לעקרונות היסוד של מדינת ישראל באשר להגנה על זכויות אדם וחרויות היסוד. נהפוך הוא, הצו מתחייב לנוכח החוק ולאחר שהוכח כי מתקיימים התנאים להחזרה ואין כל חריג שבעטיו יש לשקול שלא לעשות כן.
ככל והנתבעת מבקשת להפריד את החיים המשותפים עם התובע, בידה לעשות כן לאחר שהקטינים יוחזרו למדינת B, ובידה לנקוט כל הליך מתאים שם לעניין זה, לרבות הגשת תביעת הגירה שם.
סיכום כללי
סיכומו של דבר, האמנה והחוק חלים בענייננו, בהנתן שהקטינים גררים בישראל כ-3 ימים בשבוע, מאז יוני 2022, מועד טיסת האם והקטינים ממדינת B, ואין תשתית להתקיימות החריגים לפי סע' 13(ב) ו-20 לאמנה, אשר אילו התקיימה, היה בה כדי לאפשר שיקול דעת אם להורות על הההשבה.
לנוכח מכלול האמור, אני נעתרת לסעדים המבוקשים בתביעה ומורה כדלקמן:
הקטינים יושבו באופן מיידי למקום מגוריהם ב… – מדינת B.
האב רשאי לקחת את הקטינים מידי האם ולהחזירם ל…
משטרת ישראל ו/או צה"ל ו/או המינהל האזרחי יסייעו ביישום המבוקש.
הדרכונים של הקטינים שהופקדו בכספת בית המשפט ביום 05.09.22 ימסרו לידי האב, לרבות באמצעות בא כוחו, עו"ד אשרף שריף.
לאחר מסירת הדרכונים של הקטינים לאב או לבא כוחו, ובכפוף למסירת הודעה בעניין לתיק מטעם האב, יבוטל צו עיכוב יציאה מהארץ שהוצא נגד הקטינים ביום 01.09.2022.
הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט, שכ"ט עו"ד והוצאות בסך של 20,000 ₪ בתוך 30 ימים, שאם לא כן, ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום בפועל.
פסק הדין יועבר לצדדים לאלתר.
התיק יסגר.
ניתן היום, י' אלול תשפ"ב, 06 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.
