לפני כבוד השופטת כריסטינה חילו-אסעד
המאשימה
ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ועדות מקומיות לתכנון 501501324
נגד
הנאשמים
.1 שי יצחק דובדבני ת"ז 029316163
.2 רינת דובדבני ת"ז 031865199
<#1#>
נוכחים:
ב"כ המאשימה – עו"ד יניב מור, עו"ד ליאת פרייברג טל ועו"ד ורד מעוז
ב"כ הנאשמים – עו"ד נרקיס רובין
פרוטוקול
<#2#>
החלטה
החלטה זו ניתנת בהמשך לדיון שהתקיים היום וביום 26/02/24.
מדובר בבקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק הסדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982.
בתמצית – כתב האישום המתוקן כנגד הנאשמים מייחס להם עבירות של שימוש אסור ועבודה אסורה. ההגנה עתרה לקבלת סקר עבירות בנייה ששימש לדבריה בסיס לקבלת צו הכניסה למקרקעין בתיק זה כאשר במהלך אותה כניסה ועל יסוד חומרים נוספים שנאספו, התבסס לכאורה החשד כנגד הנאשמים והוגש כתב האישום.
המאשימה טוענת כי אין מדובר בחומר חקירה רלוונטי. במהלך ההליך התברר, בעקבות בקשות שהגישה ההגנה לפי חוק חופש המידע, כי הסקר נעשה אולם בבדיקה פרטנית של כל עבירה, התגלה חשד במבנים מסוימים שלאחר בדיקה מעמיקה נראה שאין מדובר בחריגות בנייה. לאור זאת, התקבל מענה כי "לא ניתן בשלב זה לפרסם את הסקר באתר העירוני עד להשלמת בדיקתו לעומק" (מכתבה של אירית ערמוני, מנהלת מחלקת חוק חופש המידע, מיום 01/02/23).
הטענה טוענת כי קבלת הסקר, גם אם הוא פגום, חיונית על מנת שתוכל להוכיח אכיפה בררנית ופעלה במקביל לקבלת אינדיקציות בדבר העמדה לדין ואכיפה באותו אזור (גוש 6236 וגוש 6235) כאשר המשימה הצהירה במהלך ההליך כי לא הוגשו כתבי אישום בגושים אלו. במכתב מנהלת מחלקת חוק חופש המידע, אירית ערמוני, מיום 29/11/22, פורטה פעילות האכיפה בגושים הללו לפיהם בגוש 6236 ניתנו שלושה דוחות החל משנת 2021 ועד סוף ספטמבר 2022, בעבירות רלוונטיות ושני צווי הריסה, ובגוש 6235 ניתנו שלושה דוחות משנת 2021 ועד סוף ספטמבר 2022, צו מנהלי אחד להפסקת עבודה וצו הריסה שהודבק.
מכל מקום, ההגנה טוענת שעל מנת שתוכל לבסס טענותיה, עליה לקבל את המידע שלשיטתה מדובר בחומר חקירה רלוונטי ששימש בסיס לאכיפת העבירות מושא התיק. המאשימה נסמכת על כך שצו הכניסה כלל חומרים נוספים כגון תצלומי אוויר וראיות נוספות וכן מפנה להחלטה שניתנה בתיק תו"ב 44533-10-17 ועדה מקומית לתכנון הגליל המרכזי נ' עטאר (27/08/20) במסגרתה נקבע כי אין מדובר בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ וכן נקבע כי מטרת סעיף 254טז לחוק התכנון והבנייה, אשר מקים את החובה לערוך סקר עבירות בנייה, הוא לייעל את תפקוד הועדות המקומיות לתכנון ובנייה ולהגביר את האכיפה בתחומיהם תוך הטלת סנקציות ואין מטרתו לשרת נאשמים בעבירות לפי חוק התכנון והבנייה.
במהלך הדיון היום כאשר נשאלה המאשימה מה הייתה עמדתה לבקשה לו הייתה מוגשת לפי סעיף 108 לחסד"פ, שהרי עמדתה המקורית היא שאין מדובר בחומר חקירה החוסה תחת סעיף 74, ביקשה דחייה לשם השלמת העמדה אך אני סבורה שבשלה העת ליתן החלטה.
לטעמי, סקר עבירות הבנייה הוא חומר חקירה רלוונטי לתיק זה, כהגדרתו של חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ. צו הכניסה שהוגש לבית המשפט נסמך על כך שהעבירה אותרה באמצעות "סקר" כאשר ברקע העובדתי בדפית האיתור צוין גם "תוצרי סקר עבירות בנייה 2017-2018". אכן צורפו חומרים נוספים לצו הכניסה, אולם אלה נולדו בעקבות החשד המקורי שהתגלה למחלקת האכיפה בעקבות הסקר עליו נסמכה. לא יכולה להיות מחלוקת על כן שמדובר בחומר חקירה רלוונטי – זהו החומר שבגינו נולד החשד שהוביל בסופו של יום לכתב אישום.
סקר עבירות הבנייה איננו חומר חסוי. הסקר לא הוגדר על ידי המאשימה כחומר חסוי או "חומר מודיעין" ולא קיימת בתיק תעודת חיסיון. למען ההשוואה, חומר מודיעיני שמוגש לעיונו של שופט לבקשה להוצאת צו חיפוש או צו מעצר אינו נחשף ככלל בסופו של יום בפני ההגנה לאחר שהוא נחסה במסגרת תעודת חיסיון על פי פקודת הראיות וגם במקרה זה, מוצגת בפני ההגנה פרפרזה לחומר החסוי. אחרת, ובהיעדר תעודת חיסיון, החומר גלוי בפני ההגנה.
מעבר לאמור, ולא פחות חשוב, סקר עבירות הבנייה כשלעצמו הוא סקר שחב בפרסום לכלל הציבור. סעיף 254טז לחוק התכנון והבנייה אשר קבע את החובה לערוך סקר נועד על מנת שפעולות האכיפה תהיינה שקופות ושוויוניות בפני הציבור. הצעת חוק הממשלה 1074 בעניין זה קובעת כי "בדרך זו יוכלו הוועדות המקומיות והרשויות המקומיות המוסמכות לאכיפה לעצב ולשדרג את מדיניות האכיפה שלהן ולפעול באופן שוויוני ושקוף, כל זאת על בסיס נתוני אמת המשקפים את מפת העבירות במרחב התכנון שלהן" (עמ' 1450). בנוסף, נקבעה חובת פרסום הסקר לכלל הציבור, כמפורט בהנחיה 2.1 של היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה "הוראות מנהל היחידה הארצית לעריכת סקר עבירות בנייה" מיום 28/01/18. סעיף 2.5 לאותה הנחיה קובע "לאחר השלמת הסקר יש להעלות את התשריט בצירוף השכבות ודוחות החריגה לאתר האינטרנט של הוועדה המקומית" (סעיף 2.5.1.1) ובהמשך נקבע "עם העלאת התוצרים יש ליתן חודש לתיקון טעויות ולאפשר לכל מי שמזהה טעות לפנות אל הוועדה ולבקש לתקן כאמור" (סעיף 2.5.1.3).
גם המאשימה אישרה שאלמלא הטעויות הנטענות בסקר, מדובר בסקר שהיה חב בפרסום והוצהר כי הסקר למעשה בוצע בפועל ועבר את אישור המחלקה, כך שמדובר בסקר שעמד "על סיפו" של פרסום. אין מנוס אפוא מהמסקנה שאלמלא הטעויות הנטענות שטיבן ומהותן לא פורטו באופן מעמיק – הסקר הוא כולו היה נחשף לעיני הציבור ולא רק לעיני ההגנה.
ומכאן השאלה, האם מדובר בחומר שרלוונטי להגנה עצמה והתשובה על כך בחיוב, כאמור. זהו המידע שעליו התבססה היחידה החוקרת בבואה לבקש צו כניסה. שאלה היא שאין מקומה לדון בשלב הזה, היא סוגיית ההסתמכות על סקר שטרם פורסם כבסיס לפעולות אכיפה.
לכך שהסקר היה פגום או לפגמים בכלל שנפלו בפעולות רשויות האכיפה, יש רלוונטיות ברורה, מובהקת וישירה מבחינת ההגנה וקיימת הצדקה לאפשר את בירורן. מובהר שלעת הזו איני דנה בבקשה להגנה מן הצדק לגופה אלא רק בשלב המקדמי של חשיפת הסקר בפני ההגנה ובמקרה זה, מדובר בחומר הקשור במישרין לכתב האישום. פעולות שבוצעו על ידי עובדי ציבור ואשר הבסיס להם היה שגוי או פגום, עשויים להקים בנסיבות מסוימות טענות רלוונטיות להגנה לרבות ובעיקר, טענה של הגנה מן הצדק, בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה ובסעיף 149(10) לחסד"פ. בנוסף, לבית המשפט סמכות לפסול ראיות לפי סעיף 56א לפקודת הראיות אם שוכנע שקבלת הראיה במשפט תפגע בזכות הנאשם להליך הוגן כאשר הסעיף קובע גם נוסחת איזון שיש להפעילה בכל מקרה על פי נסיבותיו. אדרבא, המקום לבחון פגמים אלו הוא דווקא בהליך העיקרי, שם המקום לקיים את הבירור העובדתי המעמיק ואת המסקנות המשפטיות המתבקשות ממנו, לכאן או לכאן.
בדנ"פ 1061/21 בעניין אוריך ושמעון שניתן בהרכב מורכב של תשעה שופטים, דן בית המשפט העליון בהרחבה בסוגיית צווי חיפוש בחומרי מחשב כאשר אחת השאלות שנדונו היא השלכת פגם או פעולה בלתי חוקית אשר קדמו להגשת הבקשה לצו חיפוש. נקבע כי מדובר בשיקול שיש להתחשב בו במסגרת הבקשה אך במקרים חריגים ונדירים, להוות שיקול בלעדי לדחיית הבקשה כאשר אחת מאמות המידה המרכזיות להחלטה אם להוציא צו חיפוש חרף חיפוש לא חוקי קודם, היא שאלת קיומה של זיקה בין החיפוש הלא חוקי לבין הגשת הבקשה לצו חיפוש, וככל שזיקה זו הדוקה יותר וככל שנסיבות הפגם חמורות יותר, על בית המשפט להעניק משקל רב יותר לחיפוש הבלתי חוקי שקדם להגשת הבקשה בבואו לאזן בין שיקול זה לבין יתר השיקולים הרלוונטיים להכרעה בבקשה – כך פסק דינה של כבוד הנשיאה (בדימוס) חיות.
כלומר, כאשר הזיקה הדוקה, בחינת השלכתה על הצו שניתן תיעשה כבר בשלב מתן הצו והדברים יפים לענייננו מכוח קל וחומר – בשלב המשפט עצמו. זוהי הזירה הטבעית לעריכת הבירור הנדרש, כאשר מדובר באפיק שרשאית ההגנה להעלות ואשר יש לבחון את משמעותו והשלכתו על התיק העיקרי.
אשר לשאלה האם מדובר בבקשה שחוסה תחת סעיף 74 או סעיף 108. לטעמי המסגרת החוקית המתאימה היא סעיף 74 לחסד"פ לאור נסיבות המקרה ומשמעות והשלכות החומר המבוקש על ההגנה. ומסיבה זו גם לא מצאתי לאפשר שהות נוספת למאשימה להגיש עמדה מעודכנת באשר לתחולת סעיף 108. עקרונות ההבחנה בין סעיף 74 לסעיף 108 נקבעו בבש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר. בתמצית, בית המשפט ציין כי נוסחת האיזון היא כי יש להורות על גילוי החומר מקום בו מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש יסוד סביר להניח כי החומר יעיל להגנת הנאשם, גם במחיר פגיעה בפרטיות של צדדים שלישיים. בית המשפט ציין כי יש ליתן גם משקל ליכולתה של התביעה להשיג את החומר מהצדדים השלישיים ולקושי בהשגתו. עוד צוין כי השיקולים הנדרשים לצורך איזון האינטרסים בין שני המסלולים דומים אך קיימות נפקויות שונות בבחירה בכל מסלול, כאשר העדפת סעיף 74 תיעשה כאשר מדובר בחומר הנמצא בליבת המחלוקת ואשר צריך להיות בידי ההגנה או בשליטתה. בע"פ 3600/18 פלוני נ' מדינת ישראל ציין בית המשפט העליון כי הפסיקה הרחיבה במהלך השנים את מעגל החומרים שניתן לבקש מכוח סעיף 74 לחסד"פ כאשר ההכרה בכך שהעיון בחומרי החקירה חיוני להגנת הנאשם והוא בגדר זכות לכל דבר ועניין הובילה לחיוב התביעה בהעברתם גם כאשר אלו מצויים באופן יחסי בפריפריה של האישום, וזאת לעומת סעיף 108 שעניינו בחומר שעשוי לסייע לצדדים ומצוי בידי צדדים שלישיים שלא שימש כחומר חקירה ולא הוביל לגיבוש כתב האישום.
הסקר המבוקש שימש חומר חקירה והוביל לגיבוש כתב האישום. מדובר בחומר שלטעמי אף ראוי היה שייכלל בתיק החקירה מלכתחילה, התיק שנמצא בידי התביעה, שהרי נציגי מחלקת האכיפה עיינו בחומר, על בסיסו רשמו את הנרשם בדפית האיתור ובתצהיר שהוגש לבית המשפט בתמיכה לבקשה לצו כניסה כי חומר זה מהווה בסיס לחשד. גם אם פעולת העיון בסקר הובילה לאיתור ראיות נוספות שצורפו אף הן לבקשה לכניסה, אין הדבר מוציא מתחומי הרלוונטיות את הסקר עצמו. לא ברור אפוא כיצד מצא חומר זה שעמד לנגד עיני רשויות האכיפה את מקומו מחוץ לתיק החקירה מלכתחילה ואף שאינו נמצא פיזית בידי התביעה כרגע, הרי שהוא נמצא בשליטתה באמצעות פנייה למחלקת האכיפה. אין קושי ממשי או משמעותי בהשגתו והפגיעה בו בצדדים שלישיים מצומצמת ביותר בשים לב לכך שממילא הפרטים המבוקשים הם אלה שחבים בפרסום והם אינם כוללים פרטים אישיים או פרטי הליכים משפטיים וההגנה הסכימה למצער לתחום את קבלת החומרים לשני גושים בלבד.
למען הסר ספק והדברים גם לא נטענו אך יצוין שלטעמי אין מדובר בסיכום פנימי או בתרשומת פנימית או מסמכי עזר אשר ככאלה הוכרו לא אחת כחומר שאין לחשוף בפני ההגנה אלא במסמך שבבסיסו כאמור חב בפרסום על פי דין והעובדה שנפל בו פגם אינה מצדיקה הוצאתו מגדר חומר חקירה רלוונטי או את חיסויו מפני ההגנה, בפרט שעתירת ההגנה החלופית מידתית ותחומה.
קיומם של פגמים אינו אמור להוות חסם מפני פרסום הסקר גם מסיבה נוספת שכן העובדה שבסקר עשויות ליפול טעויות מטבע הדברים קיבלה התייחסות מפורטת גם בהנחיה 2.1 הנ"ל בה ניתנה אפשרות לפנות לתיקון טעויות לכלל הציבור ולמי שמזהה טעות על ידי פנייה לוועדה המקומית לשם תיקונה. אם כן, לא ברור ממה חוששת המאשימה בפרסום הסקר, משל שפרסומו עשוי להביא להסתמכות הציבור על סקר פגום, ולא כך הדבר. העובדה שמדובר בסקר שנפלו בו טעויות תילקח בחשבון וממילא, מדובר בחומר שבשלב זה יעבור לעיון ההגנה בתיק ואינו מפורסם לכלל הציבור ותוך הבנה של כלל הצדדים שאין מדובר בסקר שהנתונים המופיעים בו הם נתונים מדויקים באופן מלא.
אשר להחלטה בעניין עטאר הנ"ל אליה הפנתה המאשימה, מדובר בהחלטה שנסיבותיה שונות מענייננו, בעיקר בכל הנוגע לסוגיית הרלוונטיות, ומהות החומר המבוקש, הנוגע ישירות לאישום ועל כן חוסה תחת סעיף 74 כפי שקבעתי לעיל, ועל כן אין בה כדי לשנות ממסקנתי.
אשר לעתירת ההגנה לקבל את הסקר כולו – לעת הזו אני מוצאת בסיס והיגיון בצורך לצמצם את החומר שיועבר וככל שתעלה טענה נוספת של ההגנה בעניין זה, פתוחה בפניה הדרך לפנות לבית המשפט.
סוף דבר, המאשימה תעביר להגנה בתוך 15 ימים מהיום את תוצרי סקר אכיפות הבנייה 2017-2018 ששימש בסיס לכתיבת דפית האיתור ולהגשתה במסגרת בקשה לצו כניסה למקרקעין, וזאת בכל הנוגע לגושים 6235 ו-6236 בלבד.
התיק ייקבע להקראה נוספת ליום 30/09/24 בשעה 10:30.
<#4#>
ניתנה והודעה היום כ"ב אדר ב' תשפ"ד, 01/04/2024 במעמד הנוכחים.
כריסטינה חילו-אסעד, שופטת
ב"כ המאשימה:
נבקש עיכוב ביצוע ההחלטה מכוח סעיף 74(ה) על מנת לבחון את ההחלטה. אנו נודיע תוך 20 ימים האם יוגש ערר.
ב"כ הנאשמים:
זה לא על מנת להגיש ערר, אלא כדי לקבל ארכה נוספת. אנו מבקשים שהחלטת בית המשפט תיוותר 15 ימים, וככל ומבקשים להודיע עמדתם, שיעשו את זה ב-48 שעות הבאות.
<#5#>
החלטה
המאשימה תודיע בתוך 15 ימים האם בכוונתה לערור על ההחלטה וככל שתודיע בחיוב, על מנת לממש את זכותה, תושהה החלטתי עד לקבלת החלטה סופית של בית המשפט המחוזי בערר.
ככל שתודיע המאשימה בפרק הזמן האמור שאין בכוונתה לערור על ההחלטה, תמסור את החומר אליו התייחסתי בפרק הזמן שניתן.
<#6#>
ניתנה והודעה היום כ"ב אדר ב' תשפ"ד, 01/04/2024 במעמד הנוכחים.
כריסטינה חילו-אסעד, שופטת
הוקלד על ידי כנרת ברלין
