בפני
כב' הנשיא רון שפירא
מערער
אודי לוי
ע"י ב"כ עו"ד אריאל עטרי
נגד
משיבה
מדינת ישראל – נציבות שרות המדינה
פסק דין
לפני ערעור על פסק דינו של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (בראשות כב' אב"ד אורי כהן) ב-בד"מ 60/20 (להלן: "בית הדין"), בגדרו הורשע המערער בעבירת משמעת בגין שני אישומים לפי סעיפים 17(1), (2) ו-(3) לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק המשמעת"). בגין שתי העבירות בית הדין הטיל על המערער את אמצעי המשמעת הבאים: נזיפה חמורה; פיטורים לאלתר; פסילה בנסיבות מחמירות לשירות המדינה למשך 5 שנים בהן לא ישולמו למערער קצבאות מכוח חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל – 1970 (להלן: "חוק הגמלאות"); פסילה למשרד לביטחון הפנים למשך 5 שנים. הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין שניתנה ביום 3.7.2022 וכן כנגד גזר הדין שניתן ביום 16.11.2022.
האישום הראשון עסק באירוע הטרדה מינית של המתלוננת (להלן: "האירוע"), בת שירות ששימשה כמוקדנית בתחנת כיבוי אש בצפון הארץ (להלן: "התחנה"). האישום השני דן בניסיון להדחה בחקירה של דוד סבן (להלן: "סבן"), עד בתיק ששימש כראש צוות בתחנה בזמן האירוע.
יוער כי חל שיהוי כבד בהגשת הקובלנה כנגד המערער. האירוע הנטען אירע ביום 20.8.2018. בסמוך לאירוע הוגשה תלונה כנגד המערער, וגביית הודעות העדים התבצעה בין ספטמבר לאוקטובר 2018. עם זאת, תובענה בעניין הוגשה רק ביום 6.7.2020, כשנתיים לאחר האירוע, וביום 17.8.2020 הוחלט על ידי נציב שירות המדינה להשעות את המערער מתפקידו בשל התובענה שהוגשה נגדו. מיום האירוע ועד החלטת הנציב בעניין ההשעיה, המערער המשיך לעבוד בתחנה כרגיל. לא נמסר לבית המשפט הסבר לשיהוי בהגשת התובענה ולעינוי הדין שנגרם למערער כתוצאה ממנו, למעט טענתו של המערער (שלא הייתה מבוססת דיה) לפיה מועד הגשת התובענה היה קשור לחלק שהוא לקח בסכסוך פנימי בתוך מערך הכבאות הארצית.
העובדות
המערער, יהודה (אודי) לוי, יליד 1974, נשוי ואב לחמישה, שימש כלוחם אש בתחנה במהלך תקופה של 25 שנים. בזמן האירוע הוא שימש בתפקיד מפקד צוות בתחנה.
המתלוננת התנדבה בתחנה במסגרת השירות הלאומי האזרחי מטעם עמותת "שלומית", ושימשה כמוקדנית בחדר המבצעים (להלן: "החדר"). בין המערער לבין המתלוננת שררו יחסי ידידות בטרם קרות האירוע.
האישום הראשון
אביא בקצרה את גרסת המתלוננת שהתקבלה במלואה על ידי בית הדין.
בבוקר של יום 20.8.2018 נכחה המתלוננת בחדר. המערער הגיע לחדר במטרה לסדר את המזגן עבורה, והשניים התערבו ביניהם בנוגע לסיכויים של המערער להצליח במשימה. לאחר שהמערער הצליח לסדר את המזגן הוא אמר למתלוננת כי הוא ניצח בהתערבות, והיא השיבה כי הם לא התערבו. בסמוך לכך, המערער התקרב אל עבר המתלוננת והצמיד את מצחו אל מצחה בניסיון לנשקה על שפתיה. בתגובה, המתלוננת הזיזה את ראשה והסתירה את פניה באמצעות שערה. לאחר שהמערער הבחין כי מישהו עבר במקום הוא אמר למתלוננת "קלטו אותנו", והתרחק ממנה לאחור.
בהמשך למתואר לעיל, המערער הניח את ידו על החזה של המתלוננת, ושאל האם הוא יכול לגעת, והאם החזה שלה טבעי או עשוי מסיליקון. המתלוננת קפאה במקומה ולא הגיבה.
בהמשך הדברים, המערער אמר למתלוננת, "בהתערבות הבאה את מראה לי אותם", ובתשובה השיבה המתלוננת, "לא, אתה נשוי". מיד לאחר מכן, הבחין המערער בתמונה שהופיעה על גבי מסך הטלפון שלה שבה היא לבושה בבגד ים. המערער לקח לידיו את הטלפון ושאל כיצד מזיזים את ההודעה שהופיעה על המסך שכיסתה חלק מהתמונה כדי שיוכל לראות את התמונה במלואה. בתגובה, ביקשה המתלוננת מהמערער לקבל את הטלפון שלה, ואמרה שהיא אינה אוהבת כשמסתכלים על גופה. המערער השיב, "למה? יש לך גוף יפה, רזה עם חזה גדול". האירוע הסתיים כאשר מפקד הצוות קרא למערער לצאת לעבודה בשטח.
המשיבה טענה כי מעשים אלו מהווים עבירות של מעשים מגונים לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז – 1973 (להלן: "חוק העונשין") וכן עבירות של הטרדה מינית לפי סעיף 4 יחד עם סעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח – 1998 (להלן: "חוק הטרדות מיניות"). כמו כן נטען כי המערער במעשיו פגע במשמעת שירות המדינה והתנהג בהתנהגות שאינה הולמת עובדי מדינה.
האישום השני
למחרת יום האירוע המתואר, ביום 21.8.2018, התקשר המערער לסבן, שהיה ראש הצוות בתחנה ביום האירוע, וסיפר לו את גרסתו לפיה סבן היה איתו במהלך כל הזמן שהוא שהה בחדר עם המתלוננת ושהוא לא ראה שהמערער עשה למתלוננת דבר לפני שהם יצאו יחד מהחדר.
בהמשך, מספר ימים לאחר האירוע, במהלך משמרת משותפת בתחנה, ביקש המערער לדבר עם סבן ביחידות. המערער אמר לו בנוגע לתלונה שהוגשה נגדו, "זאת המילה שלי מול המילה שלה", וכי על סבן לספר שהוא היה איתו במהלך האירוע ולא ראה שקרה דבר חריג בינו לבין המתלוננת.
המשיבה טענה שמעשים אלה נעשו במטרה להסתיר מידע ולשבש הליכי חקירה, ובגינם ייחסה למערער עבירה של ניסיון להדחה בחקירה לפי סעיף 248(א) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין. נטען כי במעשיו אלה פגע המערער במשמעת שירות המדינה, הפר הוראות חוק וכן התנהג התנהגות שאינה הולמת עובדי מדינה.
סעיפי החוק לפיהם הואשם המערער בשני האישומים הנ"ל הם סעיף 17(1), (2) ו-(3) לחוק המשמעת.
פסק הדין של בית הדין
המערער כפר בשני האישומים, ולאחר ניהול ההליך ושמיעת הראיות, בית הדין הרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו, והטיל עליו העונשים שפורטו לעיל. המערער לא השלים עם פסק הדין, ומכאן הערעור שלפני.
טענות הצדדים
טענות המערער
המערער טוען כי בית הדין לא מילא את החובה המוטלת עליו לדון בטענותיו, מאחר שאין בהכרעת הדין דיון בטענותיו בנוגע לעדותה של המתלוננת ושאר עדי התביעה. כתוצאה מכך, נטען כי נפגעה זכות היסוד שלו להליך הוגן לרבות הזכות של נאשם להשמיע את טענותיו שיישמעו ויידונו על ידי הערכאה הדיונית. לאור האמור, ובשל הסתירות הרבות בעדויות התביעה היורדות לשורשו של עניין, טוען המערער כי עניינו הינו החריג להלכת אי-ההתערבות של ערכאת ערעור בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, וכי נדרש מבית המשפט להתערב בממצאי העובדה שנקבעו בהליך קמא.
כתימוכין לטענתו, הצביע המערער על שורה של סתירות ושינויי גרסאות שקיימות לטענתו בעדותה של המתלוננת, בין היתר בעניין מיקום תחילת האירוע; פרטי לבושה של המתלוננת ביום האירוע; תוכן ההתערבות ביניהם; מיקומה של המתלוננת בשעת האירוע; תגובות המתלוננת בזמן האירוע; פרשנותה לכוונותיו של המערער במעשיו; תוכן דברי המערער שנאמרו ביחס לגופה; תגובת המתלוננת לבקשה הנטענת של המערער לחשוף את החזה שלה בהתערבות הבאה; מספר הפעמים בהן ניסה המערער לטענתה לנשקה; אופן היחשפותו של המערער לתמונת המסך בטלפון שלה; הטענה לפיה המערער החזיק את הטלפון שלה בידו; מצב רוחה של המתלוננת בשעות שלאחר האירוע; מיקומו ותנוחתו של סבן בשעת האירוע; בקשתה של המתלוננת להצטרף לסיור בכבאית מיד לאחר האירוע. לטענת המערער, התביעה בעצמה הכירה בכך שהמתלוננת מסרה גרסת כזב בעניין בקשתה מהמערער להצטרף אליו לסיור לאחר האירוע. לאור העדר הדיון בנקודות שנמנו לעיל אף סבור המערער כי סיכומי ההגנה כלל לא עמדו בפני בית הדין בשעה שהוא חיבר את הכרעת הדין.
המערער טוען כי בשעת מעשה המתלוננת לא נפגעה ממעשיו ולא חוותה אותם כהטרדה מינית. כראייה לכך, המערער הצביע על בקשתה של המתלוננת מיד לאחר האירוע להתלוות אליו לסיור בכבאית. לדידו, אין זה סביר כי אדם שרק כעת חווה אירוע של הטרדה מינית, יבקש ממבצע העבירה עצמו בקשה כזו. כאינדיקציה נוספת לכך שהמתלוננת לא חוותה את האירוע כהטרדה מינית, הצביע המערער על בחירתה של המתלוננת לאחר האירוע להישאר בתחנה עד סוף משמרתה, על אף שהיא ידעה כי היא רשאית ללכת מוקדם הביתה.
לטענת המערער, רק בהמשך יום האירוע, עלה בלב המתלוננת חשש כי וויאם, עובד אחר בתחנה שעבר ליד החדר בזמן האירוע, עלול לפרש את מה שהוא ראה כהתנהגות מתירנית מצד המתלוננת שאינה מקובלת בחברה הערבית המסורתית ושעלולה לפגוע בשמה ובשם משפחתה, ומשכך החליטה להגיש תלונה נגדו בניסיון לנקות את שמה. כתימוכין לכך הצביע המערער על דברי המתלוננת לפיהם היא "מפחדת שיחשוב (וויאם – ר.ש.) שזרמתי איתו". לטענת המערער, בנסיבות אלו, סערת רוחה של המתלוננת לאחר האירוע אינה יכולה לשמש ראייה נגדו.
בנוגע לאישום השני נטען כי לא נפל פסול בפניותיו של המערער אל סבן, מאחר שבמסגרתן הוא בסך הכול ביקש ממנו לספר את האמת ("…להגיד מה שהיה"). כמו כן, נטען כי הודעתו של סבן (ת/9) אינה קבילה כראייה לאמיתות תוכנה בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות, ואף לא לפי סעיף 40ג לתקנות שירות המדינה (משמעת) (סדרי הדין של בית הדין), התשכ"ד – 1963 (להלן: "התקנות"), זאת בשל העובדה שבעדותו של סבן, הוא הכחיש כי אמר את הדברים שנכתבו בהודעה, ומשכך – שגה בית הדין בשעה שקבע ממצאים על סמך ההודעה. בנוסף נטען כי מדובר באכיפה בררנית, מאחר שהמתלוננת גם כן פנתה אל סבן לאחר האירוע כדי לברר מהי גרסתו. לבסוף, נטען כי הדיון באישום השני בהכרעת הדין חסר, ואין בו כל התמודדות עם טענות המערער בנוגע לעדותו של סבן.
בהיבט הדיוני נטען כי שגה בית הדין בשעה שהוא דחה את בקשת המערער להשמיע את טענותיו בעל פה, והורה לו להגיש אותן בכתב.
בנוגע לגזר הדין טוען המערער כי בית הדין לא נתן משקל הולם לנסיבותיו האישיות ולעינוי הדין שהוא חווה בהליך, לרבות הפגיעה הקשה בהכנסותיו ובמשפחתו שנגרמה כתוצאה מההחלטה להשעות אותו מתפקידו. כמו כן נטען כי העונשים שהוטלו עליו אינם תואמים את המעשים בהם הורשע, מחמירים מעבר לראוי ולנדרש, ואינם משקפים את הענישה הנוהגת כפי שעולה מהפסיקה שהוגשה לבית המשפט.
טענות המשיבה
המשיבה סומכת את ידיה על הכרעת הדין ועל הלכת אי-התערבות ערכאת ערעור בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. לגישתה, המקרה שלפנינו אינו נמנה מבין המקרים החריגים בהם יש הצדקה להתערב בממצאים אלה.
בנוגע לסתירות הנטענות בעדותה של המתלוננת, המשיבה סבורה כי בית הדין פעל בהתאם להלכה המקובלת שאין לדקדק בעדותם של קרבנות עבירות מין באותה רמה בה דנים בעדותם של קרבנות עבירות אחרות, וזאת בשל האופי הייחודי של עבירות מין. המשיבה מפנה לקביעת בית הדין לפיה עדות המתלוננת הייתה קוהרנטית ואמינה, בעוד עדותו של המערער לא הייתה קוהרנטית ומהימנה, ומשכך – נטען כי בית הדין לא ראה צורך לדון בסתירות הנטענות. כתימוכין לכך, המשיבה הצביעה על שורה של סתירות שקיימות לטענתה בעדות המערער.
בקשר לאמינותו של המערער, המשיבה אזכרה את העובדה שלמחרת האירוע, הגיש המערער תלונה נחרצת כנגד המתלוננת בעניין שימוש אסור בסמים. המשיבה טוענת כי בהמשך, ובניגוד למצופה, המערער הקטין את עניין התלונה, ובחקירתו הוא כינה אותה "דבר שולי" לאחר שהוא הבין כי התלונה הנגדית כבר אינה משרתת אותו בהליך.
בנוגע לדרישת בית הדין מהצדדים להגיש את סיכומיהם בכתב, נטען כי בית הדין פעל כשורה בהתאם לתקנה 38 לתקנות. בנוסף, נטען כי העובדה שהסיכומים הוגשו בכתב אינה מלמדת שהם לא היו מונחים בפני בית הדין בשעה שהוא חיבר את הכרעת הדין, אלא ההיפך הוא הנכון משום שנכתב בה שהטענות לסתירות בעדותה של המתלוננת נשקלו במסגרת הכרעת הדין.
בנוגע לאישום השני נטען כי הודעתו של סבן (ת/9) קבילה לפי תקנה 40ג לתקנות, ובצדק בחר בית הדין להעדיף אותה על פני עדותו בבית הדין בה בחר לא לשתף פעולה עם חוקריו והוכרז כ"עד עוין". כמו כן, נטען כי המערער אינו יכול כעת להתכחש לאישום השני, מאחר שלטענת המשיבה הוא הודה בעבירת ניסיון להדחה בחקירה במסגרת הודעתו.
בנוגע לגזר הדין, נטען כי בית הדין צדק כאשר הוא בחר להעדיף את האינטרס הציבורי על פני נסיבותיו האישיות של המערער, וכי העונש שהוטל סביר והולם, ונקבע לאחר שבית הדין התחשב בעינוי הדין בהליך ובנסיבותיו האישיות. לאור הנ"ל, סבורה המשיבה כי אין מקום להתערב בגזר הדין.
דיון ומסקנות
לאחר שנתתי את דעתי לפסק דינו של בית הדין, לטענות הצדדים בשני ההליכים ולחומר הראיות, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעור בנוגע לאישום הראשון ולהשאיר את ההרשעה על כנה. עם זאת, הגעתי למסקנה כי בנסיבות המקרה, ולאור הפגמים הקיימים בהכרעת הדין, יש לבסס את ההרשעה בעבירת הטרדה מינית על המעשים שהמערער בעצמו הודה בהם, ולא על המעשים החמורים יותר שאוזכרו בעדותה של המתלוננת בלבד ושלא נידונו באופן הנדרש בהכרעת הדין. לעניין האישום השני הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור, ולזכות את המערער מאישום בעבירה של ניסיון להדחה בחקירה.
דיון באישום הראשון
הלכת אי-התערבות בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית
הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאי עובדה וקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית, אשר נהנית מהיתרון הגלום בהתרשמותה הבלתי אמצעית מן העדים שהעידו לפניה, וזאת למעט מקרים חריגים בהם נפלה טעות בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בקביעת הממצאים, או קופחו זכויותיו הדיוניות של המערער [ראו ע"פ 8065/11 עפיף נ' מדינת ישראל, פס' לא (26.01.2014)]. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט דנציגר בע"פ 8902/11 ניסים נ' מדינת ישראל (15.11.2012):
"כפי שהטעמתי לא אחת, ההלכה הפסוקה היא ברורה ומושרשת ולפיה על ערכאת הערעור למעט להתערב בקביעות עובדה ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית, שהרי בידי הערכאה הדיונית הופקדה מלאכת ההתרשמות מהנאשם, מהמתלונן ומיתר העדים, משפת גופם ומהתנהגותם של העדים כמו גם מאופן מסירת דבריהם. להתרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית, הרואה והשומעת את העדים, יתרון מובן מאליו על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור. נוכח העדיפות הברורה שיש לערכאה הדיונית בקביעת ממצאי עובדה ומהימנות, נקבע הכלל שלפיו ערכאת הערעור לא תתערב בנקל בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, בעיקר מקום שבו העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים. יכולתה של הערכאה הדיונית לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויות ולהסיק מהם מסקנות בעניינים של מהימנות, מצדיקה כי בית המשפט שלערעור ימשוך ידו מהתערבות בממצאיה, למעט במקרים חריגים [ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 573 (1986); ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 485, 492 (1993); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)]".
בענייננו, וכמו במקרים רבים של עבירות מין, הלכה זו מקבלת משנה חשיבות מאחר ואין בתיק כל ראייה שיכולה לשפוך אור על מה שבאמת התרחש באירוע, למעט עדותם של המערער ושל המתלוננת. אין תיעוד, הקלטה, או תמונות מהאירוע, וכן אין עדות של אדם אחר שנכח באירוע כולו בשעת אמת. כמו כן, חוץ מהעד סבן שלכאורה נכח בחדר לזמן מה לפני קרות האירוע, שאר העדים בהליך ניזונו ממידע שנמסר להם על ידי המתלוננת לאחר האירוע, ולכן בהליך הנידון מובנת החשיבות בקביעותיה של הערכאה הדיונית בעניין מהימנותן של העדויות.
יצוין כי נטען על ידי המערער כי בעניינו מתקיים החריג להלכה לאור הסתירות הקיימות בעדויות היורדות לשורש של העניין, אשר הערכאה הדיונית לא נתנה דעתה להן, ומשכך יש מקום להתערבות של ערכאת ערעור בקביעות מהימנותן של העדויות [בע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (17.03.2008)]. כפי שאפרט בהמשך, אכן ישנן סתירות בין הגרסאות לאירוע שעולות מהעדויות השונות שלא נידונו בהכרעת הדין, ושנדרש היה מבית הדין להתייחס אליהן. עם זאת, לא הוכח שמדובר בסתירות שיורדות לשורשו של עניין, ומשכך, החריג המוזכר להלכה אינו מתקיים בענייננו. מדובר במקרה מובהק של "גרסה מול גרסה", ועל פניו אין מקום להתערבות בקביעותיו של בית הדין.
חובת ההנמקה
אלא, שלצד היתרון שיש לערכאה הדיונית בקביעת ממצאי מהימנות, חלה עליה החובה לנמק את הכרעת דינה תוך דיון בטענות ההגנה המהותיות ובמכלול הראיות.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חסד"פ"), קובע את חובת ההנמקה בהכרעת דין פלילית:
בתום בירור האשמה יחליט בית המשפט בהחלטה מנומקת בכתב (להלן – הכרעת הדין) על זיכוי הנאשם או, אם מצא אותו אשם, על הרשעתו.
בנוגע להליך בבית הדין למשמעת, תקנה 47 לתקנות (להלן: "תקנה 47") קובעת חובת הנמקה דומה לפיה בית הדין מחויב להציג בפסק הדין את השאלות המשפטיות שעמדו להכרעה ואת נימוקי החלטתו:
בית הדין יתן את פסק דינו בכתב… פסק הדין יכיל הרצאה תמציתית של נושא התובענה, ממצאי בית הדין לגבי העובדות המהותיות, השאלות המשפטיות שעמדו להכרעה, ההחלטה ונימוקיה.
לעומת הליך אזרחי, חובת ההנמקה בהליך פלילי ומשמעתי מקבלת משנה תוקף לאור העובדה כי נגזר בו גורלו של הנאשם על בסיס הראיות בהליך (עש"מ 3/75 דבוש נ' נציבות שירות המדינה, ל(1) 231, 240 (1975)]. כפי שציין כב' השופט מלצר (כתוארו דאז) בע"פ 1965/14 פלוני נ' מדינת ישראל (17.08.2016):
"הנה כי כן, חובת ההנמקה מקבלת משנה תוקף כאשר עסקינן במשפט פלילי, שכן בו יש להקפיד עשרת מונים כי יורשע נאשם רק מעבר לספק סביר, ולוודא שזכויותיו נשמרו (ראו: ע"פ 2879/14 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפיסקה 5 (21.04.2014))" (שם, פס' 39).
הנמקה ראויה בהכרעת הדין, ובכלל זאת קביעת ממצאים ברורה, אמורה להביא בפני הנאשם את ההיקף השלם של התמונה העובדתית שנקבעה בעניינו, וכן לאפשר לו להיות ערוך לערעור ככל שיוגש (שם, שם). כדברי הנשיא שמגר בע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, 70 (15.06.1983) (להלן: "עניין קאסם"):
"המטרה הראשונה מעוגנת ברצון להבטיח, כי עשיית המשפט גם תתבטא במראית פני הדברים. מטרה שנייה, פניה לערכאת הערעור ועניינה יצירת האפשרות להעביר את הנמקתה של הערכאה הראשונה בשבט הביקורת של ערכאת הערעור" (שם, פס' 5(ב)).
[ראו גם בהרחבה ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, נו(5) 25, 31 והאסמכתאות שם (2002) (להלן: עניין רודמן")].
מובן כי במסגרת חובת ההנמקה, בית המשפט מחויב להתייחס לטענות ההגנה בשאלות המהותיות עבור ההכרעה בכדי לוודא שזכויות הנאשם נשמרו, וכן לאפשר לו כפי שנאמר להיערך להגשת ערעור בבוא המועד. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט הנדל בע"פ 8631/13 פלוני נ' מדינת ישראל (04.02.2015):
"הנמקה מבטיחה שההחלטה להרשיע נאשם העניקה את מלוא המקום לכלל הספק הסביר. יתר על כן, עסקינן בשיטה אדברסרית, בגדרה הנאשם מיוצג. על כן יש להתייחס לטיעוניו – אמנם לא בהכרח לכולם, אך במידה הנדרשת בכדי לוודא שזכויות הנאשם נשמרו, אף במצב שנאשם מיוצג" (שם, פס' 4).
(ראו גם בע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה, פס' 31 (24.03.2010); עניין קאסם, פס' 5(ב); עניין רודמן, בעמ' 31).
יש לציין כי בנוסף לחובת ההנמקה המוזכרת בסעיף 182 לחסד"פ, נקבעה בתקנה 47 חובה מפורשת נוספת לפיה בית הדין מחויב להציג בהכרעת הדין את "השאלות המשפטיות שעמדו להכרעה". מובן כי שאלות אלו כוללות את השאלות העיקריות שבמחלוקת כפי שהן עולות מטענות הצדדים.
בנוגע לפירוט הרצוי להנמקה נקבע כי אין אמת מידה אחידה, והפירוט הראוי תלוי בנסיבות של כל מקרה (ראו עניין רודמן, בעמ' 30). יפים לעניין זה דבריו של השופט לוין בבג"ץ 7390/95 קרטה נ' המשנה לנשיא (לא פורסם):
"יש ומתחייבת החלטה המנמקת את עצמה ארוכות, יש שנדרשת הנמקה קצרה, ויש שדי בקבלתה של בקשה או דחייתה, ללא כל הנמקה. וזאת כאשר החלטה מן הסוג האחרון כמו מתבקשת מעצמה מתוך מכלול החומר המונח בפני בית המשפט. כל מקרה ומקרה ונסיבותיו שלו".
מן הכלל אל הפרט
לאחר עיון בהכרעת הדין, אני סבור כי בית הדין לא עמד בחובותיו לפי תקנה 47 בשעה שלא הציג את השאלות המשפטיות הנדרשות להכרעה, ולא נימק את החלטתו תוך דיון במחלוקות העיקריות ובטענות ההגנה המהותיות. אמנם כפי שאוזכר, פירוט הנימוק הנדרש משתנה בין מקרה למקרה בהתאם לנסיבות, אך בענייננו אין בהכרעת הדין הצגה של אף שאלה משפטית העומדת להכרעה, ואין דיון ישיר באף טענה של ההגנה בנוגע לעדויות. משכך, צודק המערער כי בעניינו, העדר ההתייחסות לטענותיו העיקריות בנימוקים להרשעה גרמה לפגיעה מסוימת בזכויותיו הדיוניות.
מעיון בהכרעת הדין עולה כי בעניין האישום הראשון רוב רובה מוקדש להצגת כתב האישום וסקירת העדויות בהליך (33 מתוך 35 עמודים), ללא דיון ביחסים בין העדויות וטענות ההגנה לגביהן. אמנם נטען כי כל סקירת העדויות מהווה דיון אחד ארוך בטענות הצדדים וכן מהווים את נימוקי ההחלטה להרשיע את המערער, אולם לא ניתן לקבל טענה זו. מדובר בסקירה שטחית של תוכן העדויות, ללא דיון משפטי בטענות הצדדים בנוגע לסתירות בין העדויות, ובמשמעותן הראייתית.
בהמשך הכרעת הדין, בסיום סקירת העדויות, מופיע דיון מתומצת באישום הראשון בו נקבע בנוגע לעדות המתלוננת את הדברים הבאים:
"עדותה של המתלוננת הייתה קוהרנטית, סדורה ונתמכה בעדויות אחרות. מנגד עדותו של הנאשם הייתה פתלתלה תמוהה ובלתי מהימנה בעליל".
כמו כן נקבע ביחס לעדויותיהם של שאר עדי התביעה:
"עדותן של המתלוננת (השגיאה במקור) מקבלת חיזוקים מעדויותיהם של ג.ז. ושל לירון טליה שהיו מהימנות עלינו. כך, עדותם מתיישבת עם השתלשלות האירועים שתיארה המתלוננת, ועם חלקו של הנאשם בהם".
כפי שנאמר, קביעות מהימנות מעין קביעות אלו נמצאות בסמכותה של הערכאה הדיונית, ואין דרכה של ערכאת הערער להתערב בהן. כמו כן, וכפי שהוזכר לעיל, אין לבית הדין חובה לדון בכל טענות ההגנה, אלא רק בטענות הנוגעות לעובדות המהותיות עבור הכרעת הדין בהתאם לנסיבות המקרה. משכך, במידה ולא הועלתה שום טענה מהותית על ידי המערער יתכן כי היה מקום להימנע מלדון באף אחת מטענותיו.
אלא שבענייננו, אני סבור כי המערער העלה טענות בנוגע לעדות המתלוננת שהיו מהותיות לכל הפחות להכרעה בנוגע למעשים היותר חמורים שיוחסו לו בגרסת המתלוננת, ובנסיבות המקרה נדרש היה מבית הדין להתייחס אליהן, גם אם באופן מקוצר, בבואו להכריע בדין ולהרשיעו.
בטרם אצביע על חלק מנקודות אלו, אבהיר ואומר, כי איני קובע שחוסר הנימוק ודיון בטענות ההגנה הוביל את בית הדין לתוצאה שאינה נכונה מבחינה משפטית. גם במקום שבית הדין לא עמד בחובותיו לפי תקנה 47, יתכן כי גרסת המתלוננת היא גרסת האמת, ואף יתכן כי גם אם בית הדין היה דן בטענות כדבעי, הוא היה מגיע לאותה תוצאה שאליה הגיע. עם זאת, עובדה זו כשלעצמה אינה פוטרת את בית הדין מעמידה בדרישות תקנה 47 בבואו להכריע דינו של נאשם.
להלן, ולשם ההמחשה, אתייחס לשתי טענות מבין טענות הגנה רבות, שלדידי ראוי היה שבית הדין ידון בהן ויקבע לגביהן קביעות עובדתיות מבוססות לפני שהכריע את דינו של המערער.
מיקומו של סבן במהלך האירוע
הטענה הראשונה נוגעת למיקומו של סבן במהלך האירוע. מדובר בשאלה שחשובה להגנה מאחר והמערער טען כי סבן נכח במהלך האירוע בחדר, ויכול היה להעיד כי הוא לא ראה שהתרחש דבר חריג בינו לבין המתלוננת (עמ' 45, שורה 36 לפרוטוקול).
בעניין זה, סבן העיד כי הוא אכן נכח יחד עם המערער והמתלוננת בחדר ביום האירוע (ת/9 – עמ' 3 שורות 33-13; עמ' 4, שורות 8-1) (בכל מקום בראיות ששם המתלוננת הופיע נכתב "המתלוננת" במקומו):
ש: האם אתה נכנסת ליומן ונתת ציוותים למתלוננת?
ת. כן, נכנסנו אני ואודי לתת ציוותים למתלוננת.
ש. האם אודי היה כבר ביומן כאשר נכנסת או שהוא נכנס אחריך?
ת. אודי נכנס ראשון והיה שם כבר כאשר נכנסתי ליומן…
ש. אודי יצא יחד איתך מהיומן, לאחר שנתתם ציוותים למתלוננת?
ת. אני יצאתי ולא שמתי לב אם אודי יצא מהיומן, לאחר מספר דקות כאשר יצאתי עם הכבאית מהתחנה לסיור רחובות ראיתי את אודי עולה על הכבאית…
ש. אודי טוען שיצאת יחד איתו מהיומן לאחר שנתתם ציוותים למתלוננת מה תגובתך?
ת. אני יצאתי וכשאני יוצא מהיומן אני עם הגב לאודי ולמתלוננת, לא ראיתי אם אודי יצא או לא אבל לאחר מספר דקות ראיתי את אודי יחד עם הצוות שלו בחצר כאשר יצאנו לכיוון הרכבים. לא מדובר על שעה אלא על מספר דקות, מקסימום חמש דקות.
בנוגע לנקודה זו נטען בתחילה על ידי המתלוננת כי סבן לא נכח בחדר (ת/1 – עמ' 4, שורות 8-4; עמ' 6, שורות 27-26 לפרוטוקול):
ש. האם אדם נוסף נכח בחדר המבצעים בזמן שאודי לוי סידר לך את המזגן?
ת. לא. ההינו רק אני ואודי לוי (הטעות במקור).
ש. אודי טוען שדוד סבן היה איתכם בחדר המצבעים כאשר אודי סידר לך את המזגן ועד שהצוותים יצאו לסיור. מה תגובתך??
ת. זה לא נכון. דוד סבן היה מחוץ לחדר המבצעים, דיברתי עם דוד סבן כמה ימים אחרי והוא אמר לי שהוא יכול להעיד שהוא עזב אותי ואת אודי לבד אבל להעיד שהוא ראה משהו הוא לא יכול…
ש. אודי טוען שהוא קם, ליטף לך את הראש ואמר לך לרשום יציאה של הצוותים לסיור ושדוד סבן היה איתכם בחדר המבצעים כל הזמן הזה. מה תגובתך?
ת. אודי לא ליטף לי את הראש ודוד סבן לא היה איתנו בחדר המבצעים באף מצב. הוא היה מחוץ לחדר קרוב לדלת עד לקטע שאודי נגע לי בחזה כי אחרי שאודי ישב מולי על כיסא כבר לא ראיתי את דוד סבן מחוץ לחדר המבצעים… (ההדגשה אינה במקור).
בהמשך ההליך, במסגרת עדותה, הבהירה המתלוננת שסבן עמד בפתח החדר עם הגב אליהם במהלך האירוע עד שהלך לדרכו (עמ' 13, שורות 31-19; עמ' 14, שורות 16-1 לפרוטוקול):
ש. סבן עמד בכניסה כשזה קרה?
ת. כן, עם הגב אלינו.
ש. תגידי, איך זה שמעולם עד היום לא טענת שסבן היה עם הגב אליכם. פעם ראשונה, אחרי שנים, שסבן היה עם הגב אליכם היום פעם ראשונה?
ת. לא חשבתי שזה רלוונטי…
ש. כשאת מדברת עם סבן, את שואלת אותו מה הוא ראה?
ת. נכון.
ש. תשמעי אני מכיר תמנונים עם עיניים בגס, אנשים בלי עיניים בגב – אז למה שואלת את סבן אם הוא ראה משהו, הוא היה עם הגב?
ת. הוא יכול היה להסתובב.
ש. זאת אומרת שלא ידעת וגם היום את לא יודעת אם סבן ראה או לא?
ת. ראיתי את סבן עם הגב, ואודי הסתיר לי אותו ואני לא יודעת אם אחרי זה היה עם הגב או הפרצוף אלינו.
מדובר בשלוש גרסאות אודות מיקומו של סבן באירוע: (א) סבן נכח בחדר במהלך כל האירוע; (ב) סבן נכח בחדר לפני שהאירוע התרחש; (ג) סבן לא נכח בחדר אלא עמד בכניסה של החדר עם הגב אליהם.
מהראיות שהובאו מתקבל הרושם כי בתחילה סבן אכן היה בחדר עם המערער והמתלוננת, אך הוא יצא מהחדר מעט לפני שהאירוע התרחש. עם זאת, גרסה זו אינה זהה לגרסתה של המתלוננת לפיה סבן עמד בפתח החדר עם הגב אליהם. בית הדין מצא את גרסתה של המתלוננת מהימנה, וסביר שבמסגרת דיון בנקודה זו ניתן היה להגיע למסקנה כי אין שוני מהותי בין שתי הגרסאות, ובכך לשלול את טענת ההגנה בעניין. עם זאת, לדידי נדרש היה לערוך דיון זה לפני ההכרעה. בית הדין אמנם הזכיר את העדויות השונות בעניין, אך נמנע מלדון בטענה לגופה.
בקשת המתלוננת להתלוות אל המערער וסבן בסיור
טענת הגנה נוספת התייחסה לבקשה הנטענת של המתלוננת להצטרף לסיור בכבאית מיד בסיום האירוע. נטען על ידי המערער כי המתלוננת ביקשה להתלוות אליו לסיור מיד לאחר האירוע, וכי התנהגות זו מהווה ראייה שבשעת אמת היא לא חשה פגועה או מוטרדת על ידו (ראו למשל ת/13 – עמ' 3, שורות 32-29; עמ' 11, שורות 15-13; עמ' 44, שורות 23-22; עמ' 45, שורות 2-1 לפרוטוקול). לדבריו:
"אני רוצה להוסיף שכשיצאנו החוצה אני ודוד סבן מהיומן המתלוננת יצאה אלי בריצה מהיומן ובחיוך אמרה לי 'אודי, קח אותי גם איתך בכבאית לסיור, משעמם לי'. אז קשה לי להבין איך אחת שטוענת שאני הטרדתי אותה מינית דקה לפני, רצה אלי החוצה מהיומן ומבקשת בחיוך להצטרף אלי לסיור בכבאות".
סבן אישר בהודעתו שהמתלוננת ביקשה להצטרף אליהם, אך הוסיף כי הבקשה התבקשה בתוך החדר ונאמרה בצחוק (ת/9 – עמ' 4, שורות 28-26; עמ' 75, שורות 22-1 לפרוטוקול).
בנקודה זו המתלוננת מסרה גרסה אחרת. כשנשאלה אודות הבקשה, היא נמנעה מלהתייחס באופן ישיר לנושא הבקשה, אלא היא השיבה כי היא "לא יצאתי מחדר המבצעים בכלל עד שהייתי בטוחה שהרכב של אודי יצא מהתחנה" (ת/1 – עמ' 7, שורות 2-1). בהמשך, כשנשאלה שאלה דומה היא לא התייחסה לנושא הבקשה ושוב השיבה כי היא יצאה רק לאחר שהיא ווידאה שהכבאית יצאה מהתחנה (עמ' 5, שורה 21 לפרוטוקול). לבסוף, במסגרת חקירתה הנגדית, היא התייחסה ישירות לשאלה והכחישה את קיומה:
ש. בסוף האירוע הדרמטי, נושא כתב האישום, לא ביקשת להצטרף לנסיעה בכבאית עם אודי?
ת. לא (עמ' 22, שורות 10-8 לפרוטוקול).
נקודה זו גם קיבלה התייחסות בסיכומי התביעה בהם נכתב כי הנאשם טען שהמתלוננת ביקשה מהם שייקחו אותה לסיור, וכי סבן "חידד שהמתלוננת אמרה בהומור ובצחוק שהיא רוצה לצאת לסיור". בנוגע להכחשתה של המתלוננת נכתב כי "המתלוננת לא זכרה שאמרה את הדברים", על אף שבפועל היא השיבה בחקירתה כי היא לא ביקשה בקשה זו. מסיכומי התביעה מתקבל הרושם שבנקודה זו גרסתו של סבן הייתה מקובלת עליה על אף שהיא סתרה את גרסת המתלוננת.
עולה כי בנוגע לעניין הבקשה הוצעו שלוש גרסאות שסותרות זו את זו, לפיהן: א. המתלוננת לא ביקשה כל בקשה; ב. היא ביקשה את הבקשה בצחוק בתוך חדר המבצעים; ג. היא ביקשה אותה מחוץ לחדר המבצעים לאחר האירוע.
מבלי לקבוע מסמרות בשאלה העובדתית, מהראיות שהובאו מתקבל הרושם כי היא אכן ביקשה את הבקשה (על אף שהכחישה זאת) בזמן שסבן נכח בחדר, ולפני שאירוע ההטרדה בכלל התרחש. משכך, יתכן מאוד כי טענת ההגנה בעניין אינה יכולה לסייע למערער. עם זאת, עובדה זו כשלעצמה אינה פוטרת את בית הדין מלערוך דיון בטענה בבואו להרשיע את הנאשם, לאור העובדה כי גרסת המתלוננת בעניין סותרת את גרסתו של סבן, ועל פניו אינה אמת.
חשוב לציין כי גם במידה והיא אכן ביקשה להצטרף לסיור מיד לאחר שהמערער הטריד אותה מינית, אין בכך בהכרח לפגוע במהימנותה. הלכה היא כי אין לבחון בדיעבד את ה"רציונליות" שבהתנהגותו של קרבן לעבירת מין. כפי שציין כב' השופט דנציגר בע"פ 5585/15 פלוני נ' מדינת ישראל (09.08.2016):
"הלכה ידועה היא, כי אין לבחון בדיעבד חוסר "סבירות" בהתנהגותה של מתלוננת בעבירות מין, ולהסיק מכך כי היא איננה דוברת אמת. אף אם התנהגות מסויימת של מתלוננת עלולה להיראות לא הגיונית ולא רציונאלית, יש לנקוט משנה זהירות בבואנו לבחון התנהגות זו בחוכמה שלאחר מעשה [ראו, למשל: ע"פ 599/02 פרי נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 22.5.2003); ע"פ 3873/08 אטיאס נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 98 והאסמכתאות שם (6.9.2010)]."
עם זאת, בענייננו, המתלוננת מכחישה כי הבקשה בכלל נאמרה, ומשכך, גם אם סבר בית הדין כי אין בבקשה לפגוע באמינות גרסתה בנוגע למעשיו של המערער, נדרש היה ממנו לדון בתחילה בשאלה האם הבקשה בכלל התבקשה על ידה, ובהתאם לתוצאה, לקבוע כי אין בה לפגוע במהימנותה של המתלוננת.
יש להבהיר שוב כי איני קובע בנוגע לנקודות אלו שגרסת המתלוננת אינה מהימנה, ואף יתכן שסבן עמד בכניסת החדר עם גבו אליהם, ושהמתלוננת לא ביקשה להצטרף אליהם לסיור, או שהיא ביקשה זאת לפני שהאירוע בכלל התרחש. אלא, כפי שנאמר, אפשרויות אלה אינן פוטרות את בית הדין מנימוק הכרעתו לאחר דיון בטענות ההגנה ובהשפעתן על האפשרות להרשיע את הנאשם.
ההלכה בנוגע לעדויות של קורבנות לעבירות מין
במקום להתייחס לגופן של טענות ההגנה בנוגע לסתירות בעדות המתלוננת, הסתפק בית הדין באזכור ההלכה הרלוונטית לבחינת עדויותיהם של קורבנות לעבירות מין. כפי שנכתב בהכרעת הדין:
"הסנגור המלומד בחן במקלטת סתירות פנימיות שונות בעדותה של המתלוננת, אולם כידוע ובהתאם להלכה הפסוקה אין מקום לפסול עדות של המתלונן או מתלוננת בעבירות מין רק בשל היותה כבושה או מתפתחת, בשל קיומן של סתירות מסוימות או בשל התנהגות "לא רציונאלית" בזמן האירוע או אחריו. מדובר במאפיינים אפשריים של פגיעות מיניות המשקפים תגובות מוכרות בקרב נפגעים".
מיד לאחר מכן, וללא דיון בטענות המערער בנוגע לעדויות, עבר בית הדין לפרט את הפסול הקיים במעשיו, ולקבוע כי הם נעשו "לצורכי סיפוק מאווייו המיניים".
מקריאת פרק הדיון שבהכרעת הדין נדמה כי בית הדין סבר שלאור האופי של האישום שהובא כנגד המערער, הינו פטור מלדון בטענות ההגנה בנוגע לעדות של המתלוננת.
מדובר ביישום שגוי של ההלכה המוזכרת.
בית המשפט העליון פירט לא אחת אודות הלכה זו. למשל, בבע"פ 7880/13 פלוני נ' מדינת ישראל (11.05.2015) (להלן "עניין פלוני"), סקר כב' השופט דנציגר את התפתחותה:
"אכן, ברבות השנים התפתחה פסיקה המתווה את הדרך שבה על בית המשפט לבחון את מהימנותם של נפגעי ונפגעות עבירות מין. זאת, מתוך הכרה כי לעבירות אלה השלכות ייחודיות על מי שנפלו קורבן להן בשל הטראומה שהן מסבות [ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 26-25 לחוות דעתו של השופט שהם (10.7.2013) (להלן: עניין ניימן); לימור עציוני גילוי עריות 162-155 (2009)]. נפסק למשל, כי אין לצפות ממתלונן או מתלוננת בעבירת מין למסור גרסה שלמה, עקבית וקוהרנטית לגבי החוויה הטראומטית שעברו [עניין ניימן, שם; ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 233 (2002) (להלן: עניין נור); כן השוו: עניין פלוני, בפסקה 84]. קיומם של אי-דיוקים או היעדרם של פרטים מסוימים מגרסת הקורבן לא יהוו בדרך כלל עילה להטלת ספק במהימנותו, ובלבד שהמיקשה כולה, כפי שנמסרה מפיו, היא אמינה. בית המשפט רשאי להסתפק במקרים אלו ב"גרעין האמת" המתבלט מן הגרסה, ולעיתים אף ניתן להסתפק ב"גרעין הקשה" של האירועים [עניין נור, שם; ע"פ 3250/10 מדינת ישראל נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 44 לחוות דעתה של השופטת ארבל (21.1.2012)]" (שם, פס' 36).
עולה כי תכלית ההלכה היא לאפשר לבית המשפט לקבל עדותם של קורבנות עבירות מין כאמינות, גם כשהן כוללות סתירות ואי-דיוקים, וזאת בשל האופי הייחודי של עבירות אלו והשפעתן על הזיכרון של הקרבנות, ועל המוכנות הנפשית שלהם למסור עדות אודות האירועים שהם עברו. לאור זאת, בענייננו, רשאי היה בית הדין לקבוע שבהתאם למכלול הראיות, הסתירות בעדות המתלוננת אינן פוגעות במהימנותה בנוגע לגרעין המעשה, ואין בהן למנוע מבית הדין להרשיע את המערער במעשים המיוחסים לו.
עם זאת, ההלכה אינה פוטרת את בית הדין מלבצע את מלאכתו נאמנה, ומלנמק את החלטתו להרשיע נאשם תוך דיון בגרסת הקרבן ביחס לראיות האחרות. דיון מסוג זה דווקא מסייע לבית הדין ליישם את ההלכה המוזכרת באופן הראוי, מפני שלאחר בחינת הטענות לסתירות ואי-דיוקים בעדות הקרבן, הוא יכול לקבוע באיזה אופן הן נוגעות ל"גרעין האמת" שבעדותו, והאם יש בהן בכדי להשפיע על הרשעתו של הנאשם.
לעומת זאת, פרשנותו הרחבה של בית הדין להלכה כפי שהיא עולה מהכרעת הדין לפיה הוא פטור מדיון עומק בעדות הקרבן בשל האופי של העבירה שמיוחסת לנאשם, מובילה למצב שבו אין לנאשם כל אפשרות ממשית לטעון לחפותו באמצעות תקיפת עדותו של מתלונן. ברי כי פרשנות זו פוגעת בזכותו של נאשם להליך הוגן, וכי אין להרשיע נאשם מבלי להתייחס לטענותיו בנוגע לעדותו של הקרבן.
בהקשר זה יוער כי במקרים אחרים בית הדין כן הכיר שיש לבחון את מכלול הראיות במסגרת ההחלטה ליישם את ההלכה המקלה עם קביעת מהימנות עדותו של קרבן לעבירת מין. למשל, במקרה אחד נקבע לאחר דיון עומק בראיות, כי יש לזכות את הנאשם מאישום בעבירה של הטרדה מינית מאחר שהמתלוננת כבשה את עדותה (בד"מ 89/17 (אב"ד אורי כהן), מיום 4.7.2019), וזאת על אף ההלכה הפסוקה לפיה העובדה שקרבן לעבירת מין כבש עדותו אינה בהכרח פוגעת במהימנותו [ראו עניין פלוני, פס' 36; ע"פ 4481/14 פלוני נ' מדינת ישראל (16.11.2016)].
לאור הנ"ל, ובנסיבות ענייננו, אני סבור כי שגה בית הדין בשעה שהוא הסתפק באזכור של ההלכה הנ"ל על מנת לפטור עצמו מלדון בטענות ההגנה בנוגע לעדות המתלוננת, וכי לא היה מקום לקבוע כי גרסתה לאירועים הוכחה ללא התייחסות לטענות ההגנה המהותיות בנוגע אליה. גם אם ניתן לטעון כי קביעותיו של בית הדין בעניין המהימנות של הצדדים מהוות את הנימוק להחלטה להרשיע את המערער, אין ספק כי מדובר בהנמקה תמציתית יתר על המידה. זאת בנוסף לעריכה של הכרעת הדין שאינה מסודרת ואינה עומדת בדרישות תקנה 47; שנעשתה ללא דיון ביסודות עבירת ההטרדה במידה הדרושה, וללא פירוט במלואם של כלל הממצאים בעובדה שעליהם הושתתה הרשעתו של המערער בעבירת ההטרדה; וכן ללא פירוט של המחלוקות העיקריות הנוגעות לממצאים אלה. לאור זאת, אין ספק כי בית הדין לא עמד בחובה המוטלת עליו לפי תקנה 47 להציג את השאלות המשפטיות העומדות להכרעה ולנמק את החלטתו באופן הנדרש. מוטב היה שהכרעת הדין לא תהיה לוקה בפגמים אלו.
מסקנות ביניים
לאחר הדברים האלו, נותר לנו אפוא לבחון האם יש בפגמים אלו לפסול את הכרעת הדין מעיקרה בשל הפגיעה שנגרמה לזכויותיו הדיוניות של המערער.
בענייננו אני סבור כי התשובה לכך היא בשלילה, והסיבה נמצאת בהודעתו של המערער שבמסגרתה הוא עצמו הודה בביצוע מעשים שלדידי עולים בכדי הטרדה מינית ומספיקים להרשעה בעבירות משמעת לפי סעיף 17(1), (2) ו-(3) לחוק המשמעת, וזאת אף מבלי להזדקק לעדותה של המתלוננת.
עם זאת, לאור הפגמים בהכרעת הדין שלא עמדה בדרישותיה של תקנה 47, וכן לאור הפגיעה שנגרמה לזכויותיו של המערער כתוצאה מכך, אני סבור כי על אף שההרשעה נשארת על כנה, יש לבססה על מעשיו של המערער שעולים מעדותו לצד עדות המתלוננת, ואין להרשיעו על בסיס המעשים החמורים יותר שיוחסו לו בעדותה של המתלוננת בלבד שלא נידונו לעומקם באופן הנדרש בהכרעת הדין.
הודעת המערער
במסגרת הודעתו (ת/13), וכן במסגרת עדותו בבית הדין, המערער מסר את גרסתו לאירועים. לפי דבריו, הוא ביצע את המעשים הבאים בהתנהלותו עם המתלוננת:
נגע בה בזרוע שלה ושאל אותה לגבי פריט לבושה (ת/13 – עמ' 2, שורות 34-30; עמ' 6, שורות 35-31; עמ' 7, שורות 5-4; הפרוטוקול – עמ' 43, שורות 11-5; עמ' 46, שורה 10).
אמר אמירות בנוגע לתמונתה בבגד ים (ת/13 – עמ' 3; עמ' 7, שורות 33-30).
ניהל איתה שיחה בנוגע לגופה לרבות צורתו ("החלק העליון לא פרופורציונאלי לחלק התחתון"), ויופיו ("המון בנות היו רוצות גוף שלך") (ת/13 – עמ' 3; עמ' 7, שורות 16-7; עמ' 8, שורות 11-5; הפרוטוקול – עמ' 43, שורות 21-13; עמ' 46, שורה 15-12; עמ' 47, שורות 31-28; עמ' 51, שורות 16-4).
התערב איתה בנוגע לסידור המזגן וראיית תמונתה בבגד ים (ת/13 – עמ' 5, שורות 19-18; הפרוטוקול – עמ' 43, שורות 24-22; עמ' 50, שורות 24-17).
קירב את מצחו אל מצחה (ת/13 – עמ' 6, שורות 20-13; הפרוטוקול – עמ' 47, שורות 31-28; עמ' 50, שורות 26-25).
ליטף את ראשה של המתלוננת (ת/13 עמ' 8, שורות 17-12; הפרוטוקול – עמ' 43, שורות 16-15; עמ' 46, שורה 10; עמ' 52, שורות 17-13).
הנאשם למעשה הודה בשורה של מעשים פסולים, למעט הכחשתו כי הוא ניסה לנשק את המתלוננת בעת שהוא קירב את מצחו אל מצחה, והכחשתו כי הוא נגע בחזה שלה. ההרשעה בשני מעשים אלו התבססה על עדותה של המתלוננת, ועל עדויותיהם של עדים נוספים ששמעו אודות האירוע מפי המתלוננת. כפי שנאמר, ללא נימוק או התייחסות בהכרעת הדין לטענות המערער בנוגע לעדות המתלוננת ביחס למכלול הראיות, שני מעשים אלו לא הוכחו מעבר לכל ספק סביר, ואין לבסס את ההרשעה עליהם.
עם זאת, בנסיבות המקרה, לרבות פערי הגילאים, סביבת העבודה, ותפקידו הניהולי של המערער, שאר המעשים שבוצעו כלפי המתלוננת שכללו נגיעות בלתי רצויות בגופה ואמירות בנוגע לצורתו, מהווים עבירה של הטרדה מינית ועבירות משמעת.
יוער כי העדויות בדבר מצבה הנפשי הנסער של המתלוננת עוקב לאירוע מהוות חיזוק למסקנה כי היא אכן עברה אירוע של הטרדה מינית [ראו ע"פ 6038/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 72 (05.01.2023); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 38 (03.07.2007)]. עם זאת אציין כי סערת רוחה אינה מהווה הוכחה שהמערער ביצע את שני המעשים החמורים יותר שאוזכרו לעיל, מאחר שגם המעשים בהם הודה המערער מספיקים לגרום לסערת רגשות בקורבנם.
יוער גם כי בהכרעת הדין בקשר למעשים אלה אוזכרה העבירה של מעשים מגונים לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין שהופיעה בכתב התובענה. עם זאת, במסגרת גזר הדין נדמה כי עבירה זו נזנחה, ולא אוזכרה כלל. לא הוסברה הסיבה להזנחתה, אך נדמה כי היא הוזנחה בשעה שבית הדין סבר כי אין לפניו את התשתית הראייתית הנדרשת להוכחתה. בכל מקרה, ועל אף שבית הדין כתב כי המערער פעל במעשיו לצורכי "סיפוק מאווייו המיניים", איני סבור שהוכח היסוד הנפשי הדרוש עבור הרשעה בעבירת של מעשים מגונים ("עשיית מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" לפי סעיף 348(ו) לחוק), ולא שגה בית הדין במחיקתה.
הערכים שנפגעו
אמירותיו ומעשיו של המערער פוגעניים, ולבטח אינם הולמים את תפקידו וגילו. כמו כן אירוע מסוג זה המתרחש בין מנהל לבין מתנדבת בת שירות במקום עבודתם, עלול לפגוע במתלוננת בראשית דרכה המקצועית, ולהשאיר צלקות שעלולות להשפיע עליה בהמשך. תימוכין לפגיעה שנגרמה למתלוננת בעקבות האירוע ניתן למצוא בעדויות לפיהן המתלוננת הייתה שרויה במצב נפשי קשה לאחר קרות האירוע.
כמו כן, מעשיו מהווים התנהגות שאינה ראויה לעובד ציבור המחויב לשמור על ערכי התנהגות בסיסיים ועל טוהר המידות. חזקה עליו לדעת כי נגיעות ואמירות בקשר לגופה של בת שירות במקום עבודה, אף אם לא הוכח כי נעשו מתוך מניע מיני, מהוות התנהגות פסולה שאינה הולמת את תפקידו כעובד מדינה, כמנהל סמכותי ואת שמו הטוב ככבאי מקצועי ואחראי במערך הכבאות.
מסקנות
כפי שנאמר, לאור כל הדברים שהובאו לעיל, הגעתי למסקנה כי יש להשאיר בתוקף את הרשעתו בעבירות משמעת לפי סעיף 17(1), (2) ו-(3) לחוק המשמעת בגין עבירה של הטרדה מינית. עם זאת ובשל העובדה שההרשעה אינה מתבססת על המעשים החמורים יותר שיוחסו למערער בהכרעת הדין, מעשה ההטרדה המינית בגינה הוא יורשע נמצא ברף התחתון של העבירה, ובעוצמה פחותה מהעבירה בה הורשע בהכרעת הדין. ראוי כי עובדה זו תבוא לביטוי בענישה שתוטל עליו בפועל כפי שאפרט בהמשך במסגרת הדיון בגזר הדין.
האישום השני
במסגרת הכרעת הדין, בגין שתי השיחות שניהל המערער עם סבן לאחר האירוע, הוא הורשע בעבירות משמעת לפי סעיף 17(1), (2) ו-(3) לחוק המשמעת בגין עבירה של ניסיון להדחה בחקירה לפי סעיף 245 וסעיף 25 לחוק העונשין. לאחר שעברתי על מכלול הראיות, הגעתי למסקנה כי יש לזכות את המערער מהאישום השני, מפני שלא הוכח כי בפניותיו לסבן עבר המערער עבירת ניסיון להדחה בחקירה כהגדרתה בחוק.
הראיות
לפי הודעתו של סבן (ת/9 – עמ' 2, שורות 12-4), בשיחה הראשונה שהתקיימה בינו לבין המערער נאמרו הדברים הבאים:
"אודי… שאל אם שמעתי מה קרה, שאלתי מה, ואודי שאל אם אני זוכר שהיינו אתמול ביומן ושנתתי ציוותים למתלוננת… עניתי לאודי שאני זוכר שנתנו לה את הציוותים והוא אמר לי אם אני זוכר שהמתלוננת אמרה שקר לה ואם הוא יכול לכבות את המזגן או להנמיך ועניתי לו שאת זה אני לא זוכר ולא יודע ושאני יצאתי כבר כנראה. אודי אמר לי שהוא יצא יחד איתי מהיומן החוצה ואמרתי לו שאני לא זוכר ושאני יצאתי כבר כנראה. אודי אמר לי שהוא יצא יחד איתי מהיומן החוצה ואמרתי לו שאני לא זוכר ולא יודע כי אני לא מסתובב ובודק מי יוצא ומי נכנס ליומן, ושאני יצאתי לפניו. אמרתי לאודי שאני אגיד את מה שאני יודע אם ישאלו אותי ושחוץ מזה אני לא יודע" (ההדגשה אינה במקור).
בנוגע לשיחה השנייה, שהתקיימה ביניהם מספר ימים לאחר מכן, סבן מסר את הגרסה הבאה (ת/9 – עמ' 2, שורות 20-13):
"… ואודי קרא לי החוצה… ואז הוא אמר לי שבקשר לתלונה של המתלוננת זה מילה שלו מול המילה של המתלוננת ושהוא עובד 22 שנה בכבאות ושאני צריך להגיד מה שהיה ושאני יודע שלא היה כלום ושראיתי הכל. אמרתי לאודי שכשאנחנו היינו ביומן ביחד לא היה כלום ולא ראיתי שום דבר חריג אבל אני יצאתי מהיומן ואני לא יודע מה היה אחרי זה, אודי אמר לי יצאתי איתך ועניתי לו שאני לא יודע ואני לא בודק מי יוצא ומי נכנס ושזה לא מתפקידי גם. מאז הדיבור הזה אודי התחיל לעשות לי פרצופים, לא אומר לי בוקר טוב, לא מדבר איתי ויושב לבד ומתרחק ממני בעיקר וקצת מהשאר" (ההדגשה אינה במקור).
בהמשך הודעתו, סבן שוב התייחס לשיחותיו עם המערער (ת/9 – עמ' 3, שורות 12-7):
"אודי ביקש ממני להגיד שהייתי וראיתי שהוא לא נגע במתלוננת ושהוא לא עשה כלום, ושהוא נתן לה ציוותים ותיקן לה את המזגן. הוא ניסה להגיד לי שאני הייתי איתם ושראיתי הכל ושהוא יצא איתי או ממש מיד אחרי מהיומן. אני עניתי לאודי שכאשר היינו ביחד עם המתלוננת ביומן, הוא נתן את הציוותים שלו ואני נתתי את הציוותים שלי ולאחר מכן אני יצאתי מהיומן. אודי אמר לי שהוא יצא יחד איתי מהיומן, ועניתי לו שאני לא זוכר ואני לא ראיתי שהוא יצר מהיומן יחד איתי כי הסתובבתי והייתי עם הגב ליומן" (ההדגשה אינה במקור).
גרסתו של המערער לא הייתה רחוקה מגרסתו של סבן (עמ' 41, שורות 28-25 לפרוטוקול; ת/13 – עמ' 9, שורות 36-29; עמ' 10, שורות 11-1):
"ידעתי שדוד היה איתי זאת אומרת ידעתי וזכרתי שדוד היה איתי ביומן. מיד התקשרתי אליו ואמרתי לו אם הוא זוכר אתמול כשנכנסו ליומן כשגיא ביקש ממנו לומר למתלוננת שתרשום את הצוותים לסיור, דוד ענה לי "נו, כן". אמרתי לו 'אתה זוכר שהיית איתי ביומן 'נכון' הוא ענה לי, 'כן זוכר, בטח' ושאל למה… ושאלתי אם הוא ראה משהו חריג ביומן והוא שאל מה קרה… ואמרתי לו שאני שואל אותו אם הוא ראה אותי עושה משהו או מטריד את המתלוננת או משהו שמתקרב להטרדה מינית ושהוא עמד לידי. דוד ענה שהוא לא ראה משהו חריג ואמרתי לו שיזכור טוב את המילים שהוא אומר עכשיו שהוא לא ראה ולא שמע שום דבר חריג…".
בנוגע לשיחה השנייה, סיפר המערער בחקירתו את הדברים הבאים:
"סבן שאל אותי מה חדש ועניתי לו שבינתיים כלום ואין חדש ושיזכור שהוא היה איתי ביומן כמו שהוא אמר בעצמו שהוא לא ראה ולא שמע כלום… כשהגעתי לכבאות באותו בוקר אמרתי לדוד סבן שיזכור מה שהוא אמר ולא יותר, זה הכל ושאני לא מבקש ממנו להוסיף או להוריד ושיגיד את מה שהוא אמר לי אם יקראו לו".
כפי שנאמר, על בסיס ראיות אלו בית הדין סבר שהתנהגותו של המערער עולה לכדי עבירת ניסיון להדחה בחקירה, והוא הורשע בעבירה.
דיון ומסקנות
לפי סעיף 245 לחוק העונשין עבירה של הדחה בחקירה היא כדלקמן:
245. (א) המניע אדם, או מנסה להניעו, שבחקירה על פי דין לא ימסור הודעה או ימסור הודעת שקר, או יחזור בו מהודעה שמסר, דינו – מאסר חמש שנים.
באשר ליסוד הנפשי הנדרש נקבע בפסיקה כי יש להוכיח שהנאשם היה מודע לכך שיש בהתנהגותו כדי להביא את המודח לידי מסירת הודעת שקר בחקירה, ושהוא רצה בכך [ראו ע"פ 4444/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 8 והאסמכתאות שם (10.10.2018)]. כמו כן נדרש להוכיח כי הנאשם ידע או האמין שההודעה שהוא מבקש מהמודח למסור אינה אמת [רע"פ 7153/99 אלגד נ' מדינת ישראל, נה(5) 729, 756 (2001)].
בענייננו, בית הדין סבר כי אמירתו של המערער לסבן, לפיה סבן "ראה הכל", היוותה ניסיון להניע את סבן לומר שקר, לאור כך שסבן בוודאות לא ראה את כל האירוע.
בהתאם ליסוד הנפשי הנדרש להוכחת העבירה, נדרש להוכיח שהמערער היה מודע שהוא מבקש מסבן למסור גרסה שאינה אמת, ומשכך בעניינו נדרש להוכיח שבניגוד לגרסתו העקבית של המערער בפרשה לפיה סבן נכח בחדר במהלך האירוע, הוא בכל זאת היה מודע או האמין שבוודאות סבן לא ראה את כל האירוע. עבור קביעה זו מובן כי נדרש להכריע לפני כן בשאלת המיקום של סבן במהלך האירוע תוך התייחסות לגרסאות השונות בעניין שהובאו לעיל. כפי שנאמר, שאלה זו לא נידונה באופן מפורש בהכרעת הדין, ומשכך לא הוכח כי המערער ידע או האמין כי סבן בוודאות לא נכח באירוע, וכי הוא מבקש ממנו לומר גרסה שאינה אמת.
ודוק, אין בדברים אלו קביעה לפיה סבן אכן ראה את האירוע, ואף יתכן מאוד כי סבן לא ראה את מעשי ההטרדה עצמם. עם זאת, אין זו השאלה הדורשת הכרעה עבור הוכחת עבירה של ניסיון להדחה בחקירה, אלא בהקשר זה נדרש היה להוכיח כי המערער ידע או האמין שסבן לא ראה את מעשיו בשעה שהוא ביקש ממנו למסור את גרסתו. הדבר הזה לא נעשה.
בנוסף לתנאים הנדרשים להוכחת היסוד הנפשי, גם ברובד הפשוט ביותר לא ברור שהמערער ניסה במכוון להניע את סבן לומר גרסה שקרית לחוקריו. עולה מהעדויות כי במהלך השיחה, לאחר שהמערער הציג את גרסתו לאירוע, סבן השיב שהוא רק יכול להעיד על מה שהוא ראה בזמן שהוא נכח בחדר, ואינו יודע מה קרה לאחר שהוא יצא ממנו. לאחר תשובה זו של סבן השיחה הסתיימה, מבלי שהמערער ניסה ללחוץ או לשכנע אותו להסכים בכל זאת למסור גרסה אחרת לאירוע.
במילים אחרות, אין מן הנמנע כי המערער אכן האמין שסבן נכח לפחות בחלק מהאירוע ויכול להעיד עליו, ומשכך הוא ביקש ממנו לומר את מה שהוא חשב שהוא ראה. אלא שלאחר שסבן הבהיר לו כי בזמן שהוא נכח בחדר הוא לא ראה דבר, אך הוא יצא מהחדר לפניו, ואינו יודע מה קרה לאחר שהוא יצא, המערער קיבל זאת, ובזה תמה שיחתם. כפי שנאמר, מבלי שהוכח שהמערער ידע או האמין כי סבן לא יכול היה להעיד בנוגע לאירוע, ובכל זאת הוא ניסה במכוון להניע אותו למסור גרסה שאינה אמת, לא הוכחה עבירה של ניסיון להדחה בחקירה.
כמו כן, יצוין כי שיחות אלו התרחשו כשנתיים לפני שבכלל הוגשה קובלנה נגדו, ושנים לפני שלב ההוכחות בהליך הנידון. סביר כי בשלב מוקדם זה המערער לא היה מודע למהות האישומים שהובאו נגדו, ולבטח לא היה מודע לטיב העדויות הנדרשות עבור הוכחת חפותו בשורת העבירות שיוחסו לו.
"פרצופיו" של המערער כלפי סבן
בהקשר זה, סבר בית הדין כי העדויות אודות "הפרצופים" שהמערער הפנה כלפי סבן לאחר שיחותיהם, מהוות ראייה לסלידתו של המערער מהעדר שיתוף הפעולה של סבן עם הניסיון של המערער להניע אותו למסור הודעת שקר.
אומר כי איני יכול להסכים למסקנותיו של בית הדין בעניין זה. במסגרת עדותם, הן המערער והן סבן מסרו כי לאחר שהתלונה הוגשה נגדו, המערער הסתגר בתוך עצמו ועשה "פרצופים" גם כלפי אנשים אחרים בתחנה. לא הוכח כי התנהגות המתוארת של המערער נבעה דווקא מהעדר שיתוף הפעולה של סבן. אומר, כי אף ניתן להבין אדם שמסתגר בתוך עצמו במקום עבודתו כתגובה להגשתה של תלונה משמעתית נגדו, שבמסגרתה גורלו יהיה תלוי בחלקו בעדויות של האנשים העובדים עימו. אני סבור כי בנסיבות אלה, לא הוכח שהתנהגותו נבעה מכישלון של ניסיון הדחה, וניתן לייחס את "פרצופיו" של המערער למצבו הכללי בעקבות הגשת התלונה.
טענת המערער לאכיפה בררנית
לבסוף אציין כי מקובלת עלי טענת המערער לאכיפה בררנית, לאור העובדה שלאחר שהמתלוננת הגישה את התלונה בגין האירוע, היא גם כן פנתה אל סבן בנוגע לגרסתו ולעדותו הפוטנציאלית בעניין, אך לא נעשה נגדה דבר.
בנוגע לשיחה שלה עם סבן, המתלוננת מסרה את הדברים הבאים (ת/1 – עמ' 4, שורות 9-8):
"דיברתי עם סבן כמה ימים אחרי והוא אמר לי שהוא יכול להעיד שהוא עזב אותי ואת אודי לבד אבל להעיד שהוא ראה משהו הוא לא יכול".
בחקירתה הראשית היא שוב התייחסה לשיחה שלה עם סבן (שם, בעמ' 5, שורה 6-5):
"שאלתי את סבן אם הוא ראה משהו, סיפרתי לו ושאלתי. הוא אמר שהיה לבד ועזב אותנו לבד, אבל לא יכול להעיד שראה משהו."
וכן בחקירה הנגדית היא התייחסה שוב לשיחה, ואמרה את הדברים הבאים (עמ' 20, שורות 29-26 לפרוטוקול):
ש. פנית לסבן?
ת. שאלתי אותו אם ראה משהו שקרה שם.
ש. את ידעת שצפוייה להיות חקירה?
ת. כן.
גם סבן מסר בעניין כי הוא פנה אל המתלוננת לאחר האירוע באמצעות אחיה (ת/9 – עמ' 2, שורות 35-32; עמ' 3, שורות 4-1):
"המתלוננת סיפרה לי שאודי שאל אותה אם החזה שלה אמיתי ואז הוא נגע בחזה. אמרתי למתלוננת שהייתי עם אודי ולא ראיתי שהוא נגע בה. ואז המתלוננת אמרה לי שזה קרה ושאודי נגע בה לאחר שאני יצאתי מהיומן ולכן לא ראיתי" (ההדגשה אינה במקור).
מהעדויות בעניין עולה שגם המתלוננת פנתה אל סבן לאחר האירוע וסיפרה לו את גרסתה, לפני שהוא השיב כי הוא רק יכול להעיד על מה שקרה בזמן שהוא נכח בחדר איתם. שיחתה עם סבן לא קיבלה התייחסות במסגרת הדיון באישום השני בהכרעת הדין, ומקובל עלי כי יש בזה טעם לפגם.
טענת המשיבה בעניין הודאת המערער בעבירת ההדחה
לפני סיום אתייחס לטענת המשיבה לפיה המערער הודה בעבירה של ניסיון להדחה בחקירה במסגרת הודעתו שמסר בפני החוקר. כראייה לכך, מסתמכת המשיבה על תשובתו של המערער לשאלה שהוצגה בפניו בסוף חקירתו (ת/13 – עמ' 10, שורות 27-25):
ש. עכשיו אתה מבין אחרי שמה שעשית מהווה שיבוש הליכי חקירה ושמעכשיו אסור לך לדבר על החקירה והמקרה או למסור פרטים מפרטי החקירה למעורבים בחקירה ולאנשים מהכבאות?
ת. עכשיו אני מבין אחרי שהסברת לי, ולא אדבר על המקרה עם אנשים בחוץ ואיישם את מה שביקשת.
לטענת המשיבה, דבריו של המערער לפיהם "עכשיו אני מבין אחרי שהסברת לי", מהווים הודאה בעבירה שיוחסה לו.
לא ניתן לקבל טענה זו, ולא הוכח כי המערער התכוון בדבריו להודות בעבירה המיוחסת לו. מקריאת השאלה שהוצגה בפניו עולה שהיא נועדה להוות מעין אזהרה למערער לגבי התנהגותו בהמשך החקירה. בתחילת השאלה מופיעה אמירה הצהרתית הגובלת בהטחת האשמה נגדו ("עכשיו אתה מבין אחרי שמה שעשית מהווה שיבוש הליכי חקירה"), ומיד לאחר מכן, ועוד בטרם שהייתה למערער הזדמנות להגיב לנאמר, החוקר המשיך וביקש מהמערער לאשר כי הוא מבין שמעכשיו ואילך אסור לו לדבר על פרטי החקירה עם אנשים אחרים. בתשובתו, המערער אינו מגיב באופן מפורש להאשמה שהוטחה כלפיו, ולא ברור מתשובתו אם הוא מתייחס להאשמה בעבירה שהופיעה בתחילת השאלה, או לאזהרה בנוגע להמשך החקירה שהופיעה בחלקה השני של השאלה.
בכל מקרה אציין, כפי שנידון לעיל, היסוד הנפשי הנדרש להוכחת העבירה לא הוכח, ואף אינו ברור שהמערער ניסה בשיחותיהם לשכנע את סבן למסור הודעת שקר, ומשכך גם אם המערער סבר שהוא מודה במשהו, אינני סבור כי ניתן היה להאשימו בעבירה שיוחסה לו.
מסקנות
לאור הנ"ל, יש לזכות את המערער מהאישום השני בעבירות משמעת לפי סעיף 17(א), (2) ו-(ג) לחוק המשמעת בגין עבירה של ניסיון להדחה בחקירה לפי סעיף 245(א) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין.
טענות בהיבט הפרוצדוראלי
הגשת סיכומי הצדדים בכתב
בנוגע לשני האישומים נטען על ידי המערער כי בית הדין פגע בזכויותיו הדיוניות בשעה שהוא מנע ממנו להציג את סיכומיו בעל פה וחייב אותו להגישם בכתב. כתימוכין לכך סמך המערער על נוהל מספר 2-13 של נשיא בית המשפט העליון משנת 2014 (להלן: "הנוהל"), בו נכתב כי ברירת המחדל בהליך פלילי היא להורות כי סיכומי הצדדים יישמעו בעל פה גם אם הצדדים מסכימים על הגשת סיכומים בכתב, וזאת בשל היתרון הגלום בהצגתם בעל פה שמאפשר לשופטים להפנות שאלות לפרקליטים בנקודות המהותיות עבור ההכרעה. לטענת המשיבה, ההליך בבית הדין למשמעת שונה מההליך הפלילי הרגיל, ומלשון תקנה 38 לתקנות – עולה כי בית הדין רשאי לבחור לקבל סיכומי הצדדים, ורשאי שלא לקבלם, ולבטח יש בסמכותו לקבוע את אופן הגשתם.
אציין כי טענת המשיבה אינה מקובלת עלי, ולא ניתן להסיק מלשון התקנה דבר אודות אופן הגשת סיכומי הצדדים. עם זאת, מעיון בהחלטת בית הדין המופיעה בסוף פרוטוקול הדיון מיום 16.1.2022, עולה כי בית הדין הורה לצדדים להגיש את סיכומיהם בכתב בהתחשב בנסיבות אישיות מיוחדות של ב"כ התובע. בפסקה 18 לנוהל שהוגש מצוין כי על אף שבהליך פלילי ברירת המחדל היא הגשת סיכומים בכתב, בית המשפט רשאי להורות אחרת במקרה שהוא רואה שקיים טעם מיוחד לקבל אותם בכתב. אמנם מצוין שם כי יש לקבל הסכמת הצדדים לכך, אך בנסיבות המקרה, ומאחר שלא צוין בפרוטוקול הדיון כי ב"כ המערער התנגד לבקשת ב"כ התובע להגישם בכתב לאור נסיבותיו האישיות, אינני מוצא פסול בהחלטת בית הדין בעניין.
הערה בטרם סיום
לאחר סיום הדיון בשני האישומים ראוי לציין מעשים נוספים שנעשו על ידי המערער במסגרת ההליך. אמנם, מעשים אלו אינם המעשים הנידונים לפני, ולא נלקחו בחשבון במסגרת המסקנות אליהן הגעתי בערעור, אך לדידי יש בהם כדי להשליך על התנהגותו של המערער, וראוי להסיק מהם בנוגע להתנהגות הראויה של עובד ציבור שנמצא בעיצומו של הליך משמעתי שננקט נגדו.
המעשה הראשון אירע למחרת האירוע כשהמערער בחר להגיש תלונת חסרת בסיס כנגד המתלוננת שבה נטען כי היא משתמשת בסמים, וזאת ללא כל הוכחה, ובתזמון מחשיד ביותר. אמנם המערער טען בכתב הערעור כי נושא התלונה הינו "נקודה שולית" המצויה "בשולי הדברים", אך אינני יכול לקבל טענה זו לאור נחרצות לשון התלונה שהוא הגיש בזמנו, שלא הותירה מקום לספק כי הוא מתלונן בעניין התנהגות שהינה חמורה ביותר מבחינתו. לאור הדברים האלו, מתקבל הרושם שהתלונה נכתבה והוגשה בחוסר תום לב, ולאחר מכן, בשעה שהמערער הבין כי התלונה הנגדית כבר אינה משרתת אותו, הוא שאף להקטין את עניינה.
המעשה השני אירע בסוף חקירתו במשרד הכבאות בשלב גביית העדויות. החוקר הציג בפניו כי גרסתו בנוגע לשיחות עם עד שאינה תואמת את גרסתו של אותו עד בעניין. בתגובה לכך, בחר המערער להעלות האשמות חסרות בסיס, וללא כל תימוכין, כנגד העד בעניין התנהגות פסולה מצידו עם נשים המשמשות בתפקיד יומנאיות בתחנה (ת/13 – עמ' 11, שורות 29-22). כשנשאל המערער מדוע הוא לא העלה טענות אלו כנגד העד לפני כן, הוא השיב "כי לדעתי הם מתאמים גרסאות (העד והמתלוננת – ר.ש.) ואני אומר את זה לך עכשיו כדי לפקפק באמינות שלו".
ברי כי ניסיון לפגוע באמינות של עד באמצעות העלת האשמות חסרות בסיס נגדו, וכן ניסיון להשחיר את השם של אדם שהגיש תלונה, הינם התנהגויות פסולות מיסודן, ואין להם כל מקום בהליך משמעתי שננקט כנגד עובד ציבור, הליך בו נידון טוהר המידות של הנאשם.
סיכום בעניין הכרעת הדין
לאור הדיון שנערך לעיל בשני האישומים, הגעתי למסקנה כי יש להשאיר את ההרשעה באישום הראשון על כנה, ולהרשיע את המערער בעבירות משמעת לפי סעיף 17(1), (2) ו-(3) לחוק המשמעת בגין עבירה של הטרדה מינית. אולם, לאור הפגמים הקיימים בהכרעת הדין שנידונו לעיל, ההרשעה אינה מתבססת על המעשים החמורים יותר שיוחסו למערער בכתב התובענה, ומשכך העבירה בגינה הוא יורשע הינה בעוצמה פחותה מהעבירה בה הורשע בהכרעת הדין. בנוגע לאישום השני הגעתי למסקנה כי יש לזכות את המערער מעבירות משמעת לפי סעיף 17(א), (2) ו-(ג) לחוק המשמעת בגין עבירה של ניסיון להדחה בחקירה לפי סעיף 245(א) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין.
דיון בעניין גזר הדין
לאחר ניתוח טענות הצדדים, סבורני כי בנסיבות המקרה דין הערעור על גזר הדין להתקבל.
לא נעלמה מעיני ההלכה לפיה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב באמצעי המשמעת שהוטלו על ידי בית הדין למשמעת, וזאת בשל מומחיותו של בית הדין בנורמות הראויות בשירות המדינה. משכך, התערבותה של ערכאת ערעור בענישה משמעתית תיעשה במקרים חריגים בהם קיים חוסר סבירות ומידתיות בין העבירות לבין אמצעי המשמעת שהוטלו על הנאשם [ראו עש"מ 5917/07 גרה נ' נציבות שירות המדינה, פס' 13-12 (19.08.2007); עש"מ 7932/07 מזרחי נ' נציבות שירות המדינה, פס' 15 (04.03.2008); עש"מ 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1) 463, 479 (2001); עב"י 48732-08-19 רוזנברג נ' מדינת ישראל, פס' מב (19.12.2019)]. כמו כן, נתתי דעתי לכלל הנוהג בנוגע לענישה בהליך משמעתי לפיו יש לייחס את עיקר המשקל לאינטרס הציבורי הגלום בתכליות הדין המשמעתי, ולא לנסיבותיו האישיות של הנאשם [עש"מ 5493/07 ויינשטיין נ' מדינת ישראל, פס' י"ט והאסמכתאות שם (13.08.2007)].
אלא שבענייננו, אני סבור כי יש להתאים את הענישה שתוטל עליו לתוצאה אליה הגעתי בנוגע להכרעת הדין לפיה ההרשעה באישום הראשון תישאר על כנה אך תתבסס על מעשים פחות חמורים, בעוד שההרשעה באישום השני תבוטל, והמערער יזוכה מהעבירה.
כפי שצוין לעיל, בית הדין הטיל על המערער את אמצעי המשמעת הבאים:
נזיפה חמורה;
פיטורים לאלתר;
פסילה בנסיבות מחמירות לשירות המדינה למשך 5 שנים בהן לא ישולמו למערער קצבאות מכוח חוק הגמלאות;
פסילה למשרד לביטחון הפנים למשך 5 שנים.
לדידי, התוצאה אליה הגעתי ביחס להכרעת הדין מחייבת אפוא התערבות גם ברכיבי הענישה.
הרכיב התעסוקתי
ראשית, רכיבי הפסילה שבענישה (סעיפים 4-3 לעיל), מהווים למעשה חסימה גורפת מכל עבודה בשירות המדינה שקשורה לתחום עבודתו של המערער. בהקשר לכך, בענייננו יש לשים לב לחומרה הנוספת שבאמצעים אלו, מאחר שאין באזור מגוריו של המערער אפשרויות רבות לעבודה בתחומו חוץ מעבודה בשירות המדינה, וזאת ביחס לאזורים אחרים של המדינה. כמו כן, לאור העובדה כי מדובר במעשים הנמצאים ברף הנמוך של העבירה, אינני סבור כי מדובר במקרה בו ראוי לפסול נאשם באופן מוחלט מעבודה במקצועו, בו הצטיין ולא נפל כל פגם בהתנהלותו במשך 22 שנה עובר לאירוע הנידון.
בנוסף לכך, יש לשים לב כי המערער למעשה הושעה מעבודתו כבר למשך תקופה של שנתיים וחצי, בהן הוא לא עבד בשירות המדינה, ולא יכול היה להתקדם בעבודתו. בהתחשב בעובדה זו, אמצעי הפסילה שהוטלו עליו בגזר הדין מובילים לכך שהוא למעשה חסום מעבודה במקצועו למשך תקופה של 7.5 שנים. מדובר בתקופת פסילה ממושכת הפוגעת פגיעה בלתי מידתית במערער, וזאת בהתחשב בגילו, חומרת המעשים, ובנסיבותיו האישיות.
הרכיב הכספי
שנית, בפן הכספי, נקבע כי במהלך תקופת הפסילה לא ישולמו למערער קצבאות מכוח חוק הגמלאות. גם כאן יש לשים לב כי משנת 2020 הכנסותיו של המערער נפגעו בעקבות ההחלטה של הנציב להשעותו מתפקידו. לפי סעיף 49(א) לחוק המשמעת, והוראות תקשי"ר 46.212 ו-46.312, כתוצאה מהחלטה זו, משכורתו הקבועה הופחתה במחצית במהלך שלושת החודשים הראשונים להשעייתו, וכן למשך כל תקופת ההשעיה הופסקו לו תשלומים לקופת גמל וקרן השתלמות וכן תשלומים בגין שעות נוספות, כוננות, החזר הוצאות, ושאר הזכויות הנלוות. לאור זאת, גם בפן הכספי המערער עלול להיענש למשך תקופה של 7.5 שנים. לאור התוצאות אליהן הגעתי, אני סבור כי יש מקום לשנות גם רכיב ענישה זה.
בהקשר זה, צודקת המשיבה שהשעיה אינה נחשבת לעונש או מקדמה על חשבונו, אלא היא מהווה ניתוק זמני של העובד ממעגל העבודה שעה שהדבר נחוץ בהתאם לשיקולים שנקבעו בפסיקתו של בית הדין לעבודה [ע"ע (עבודה ארצי) 1487/04 נציב שירות המדינה נ' שרה אהרון, פס' 8 (21.11.2004)]. אלא שבנסיבות המקרה שלפנינו, אני סבור שלא ניתן להתעלם מהנזקים שנגרמו למערער ולמשפחתו בגין השעייתו הממושכת, וזאת לאור השינויים בהכרעת הדין וסוג האמצעים שהוטלו על המערער בגזר הדין.
עינוי הדין
שלישית, בבואנו לקבוע את העונש הראוי יש להתחשב בעינוי הדין ממנו סבל המערער במהלך כל ההליך הנידון. התובענה הוגשה למעלה משנתיים לאחר קרות האירוע, שנתיים שבהן ריחפה מעל המערער ומשפחתו עננה כבדה בנוגע לעתידו ופרנסתו. גם מאז פתיחת ההליך בשנת 2020, עברה עוד תקופה ארוכה בה המערער היה מושעה מתפקידו ושרוי באי-בהירות בנוגע לעתידו. מדובר בעינוי דין משמעותי, ויש להביא אותו בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין העונש.
הענישה הנוהגת
רביעית, יצוין כי גם ביחס לענישה הנוהגת, הענישה שהוטלה על המערער מחמירה. לעומת המקרה שלפנינו בו נידון אירוע נקודתי, בלא שקדמו לו אירועים אחרים מסוג זה הן כלפי המתלוננת והן כלפי אחרים, נמצאו בפסיקה שהוגשה לבית המשפט מקרים בהם ביצע נאשם עבירות של הטרדה מינית שכללו מגע ברף חמור יותר, וכן הערות מיניות שנאמרו כלפי המתלוננים במשך תקופות ממושכות יותר (ראו למשל עב"י 28224-11-21 גורביץ נ' מדינת ישראל (07.12.2022); עב"י 48732-08-19 רוזנברג נ' מדינת ישראל (29.12.2019); בד"מ 34/17 (עו"ד א' כהן, ש. אייזנברג-הרץ וא. סבן) מיום 3.9.2019; בד"מ 42/00 (עו"ד י. תלרז, נ. טל וא. הראל) מיום 4.3.2001; תיק מספר 6/13 (כב' השופט ד' יניב) מיום 24.4.2013); בד"מ 22/14 (נ. אדם ביוביץ, עו"ד א. נאות מרקוביץ וד"ר ר. לובל) מיום 31.7.2014). אמנם, פסקי הדין שנמנו לעיל אינם זהים למקרה שלפנינו, אך ניתן להתרשם מהם כי הענישה שהוטלה בענייננו חריגה בחומרתה ביחס לפסיקה הנוהגת במקרים דומים ונראה כי לא הובאה בחשבון העובדה כי מדובר באירוע נקודתי בודד בעניינו של נאשם שעברו היה נקי מכל תלונה, לא כל שכן הרשעה קודמת .
לאור הנקודות שנמנו לעיל, וכן לאור התוצאות אליהן הגעתי בנוגע להכרעת הדין, אני סבור כי יש לגזור על המערער אמצעי משמעת מתונים יותר שיאזנו בין חומרת העבירות והפגיעה בערכים המוגנים לבין מכלול נסיבות המקרה לרבות תקופת הענישה, עינוי הדין, תקופת ההשעיה, ונסיבותיו האישיות.
בהתאם לכך, אני מבטל את רכיב הפיטורים של המערער ואת שתי תקופות הפסילה שהוטלו עליו, ואני גוזר עליו פסילה מקידום לתפקיד ניהול ופיקוד, מעבר לתפקידו האחרון כמפקד צוות, למשך שנה אחת. תקופות אלו יחלו מיום מתן פסק דין זה.
יוער כי ההקלה בענישה בנסיבות העניין אינה מהווה מתן הכשר להטרדה מינית מכל סוג שהוא, ובמיוחד במערכות יחסים עם צעירים המתגייסים לשירות לאומי במסגרת יחידות של שירות המדינה. מעבר לפסול שבמעשה עצמו עלינו להגן על אוכלוסיות אלו ולהמשיך ליצור מעטפה שתעודד צעירים להתגייס לשירות המדינה ללא חשש מהתנהגויות פסולות במקום עבודתם.
הערה לפני סיום
לפני סיום, יש מקום להעיר בעניין העיתוי של הגשת התובענה כנגד המערער. בסמוך ליום האירוע בשנת 2018 הוגשה תלונה נגדו, והמערער נחקר בעניין. לטענת המערער הוא הכחיש את המעשים המיוחסים לו, והוחלט בנציבות להימנע מנקיטת הליכים נגדו. מאז יום האירוע עד שהוגשה כנגדו התובענה בשנת 2020 והוחלט על ידי הנציב להשעותו, עברו כשנתיים בהן המשיך המערער לעבוד בתחנה כרגיל.
שיהוי זה אינו מובן, ואף מחשיד לאור כך שבמשך שנתיים לאחר האירוע לא ננקט בעניין כל הליך. ההסבר היחיד בעניין נמסר לבית המשפט בהליך פ"ה 26175-09 שעסק בעניין ההשעיה, בו נטען על ידי המערער כי העיתוי של הגשת התובענה היה קשור לפוליטיקה הפנימית במערך כיבוי האש, ולעובדה שהמערער פרסם התבטאות כנגד הנהלת הנציבות שבעקבותיה הוא זומן לשיחה בה הובהר לו כי התנהגותו אינה מוצאת חן בעני הנציבות וכי המשך עבודתו בסכנה.
ידועה חובתה של רשות ציבורית להימנע מכל אבק של שימוש לרעה בכוחה [ראו למשל בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל, לד(3) 729, 750 (1980)]. אמנם טענות המערער בעניין לא הוכחו, אך בית המשפט לא קיבל הסבר אחר מטעם המשיבה, ובנסיבות אלו עיתוי ההגשה מעורר חשד וגורם לתחושה של אי-נוחות, ועלול לגרום לפגיעה באמון המשרתים בארגון ובאמון הציבור במערכת האכיפה. ראוי היה לנקוט בהליכים, ככל שסברו הגורמים האמונים על האכיפה שיש בכך צורך, בסמוך למועד ההתרחשות ובמנותק מכל התרחשות ארגונית אחרת.
סוף דבר
אני גוזר על הנאשם/המערער את אמצעי המשמעת הבאים, שיבואו תחת העונש שנגזר בהליך נשוא ערעור זה:
נזיפה חמורה;
פסילה מקידום לתפקיד ניהול ופיקוד, מעבר לתפקידו האחרון כמפקד צוות, למשך שנה אחת מהיום.
יוער כי לא ראיתי מניעה שהמערער ימשיך לעבוד באותה תחנה. עם זאת הנושא נתון לשיקול דעת גורמי הפיקוד במערך הכבאות שישקלו את הצבתו המחודשת לעבודה תוך התחשבות במכלול הנסיבות, לרבות מקום מגוריו.
הערה בטרם חתימה:
גזר דינו של בית הדין למשמעת פורסם ברבים, לרבות באתר "נבו". הדיון בבית משפט זה התנהל בדלתיים סגורות. כך גם ניתן כעת פסק הדין. עם זאת נראה שיש מקום לשקול את פרסומו של פסק הדין כדי להביא לידיעת הציבור, ולפחות הקהילה המשפטית, את תוצאות ההליך שהתקיים. בהתאם יודיעו ב"כ הצדדים את עמדתם בכל הנוגע לפרסום פסק הדין וזאת עד ליום 15.5.23. לאחר עיון בעמדות הצדדים תינתן החלטה לעניין זה.
המזכירות תעביר לצדדים עותק מפסק הדין וכן לבית הדין למשמעת .
ניתן היום, י' אייר תשפ"ג, 01 מאי 2023, בהעדר הצדדים.
רון שפירא, נשיא
