6.8.2023
לפני כבוד השופטת תמר בר-אשר
העותרת
טופ סקיי ליין מערכות הנדסה בע"מ
נגד
המשיבות
1. מדינת ישראל – משרד ראש הממשלה
2. אלקטרה מגאסון אלקטרוניקה ובקרה 1978 בע"מ
בא-כוח העותרת: עו"ד יוסף מרדכי ויור
בא-כוח המשיבה 1: עו"ד משה וילינגר (פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי))
באי-כוח המשיבה 2: עו"ד יוסי לוי, עו"ד אסף הדני
פסק דין
העתירה הנדונה הוגשה בהמשך לפסק-דין מיום 9.7.2023 בעת"מ (ירושלים) 38898-06-23 (להלן לפי העניין – פסק הדין הקודם; העתירה הקודמת), אשר דחה את עתירתה הקודמת של העותרת, שהוגשה ביום 15.6.2023 ושאף היא נדונה לפניי. העתירה הקודמת נדחתה על הסף מחמת שיהוי, מעשה עשוי וחוסר ניקיון כפיים בשל אי גילוי מלוא המידע הדרוש וכן נדחתה גם לגופה. כך משנקבע כי התקבלו כל האישורים הדרושים להתקשרות בין המשיבה 1 (להלן גם – משרד ראש הממשלה או המשרד) לבין המשיבה 2 (להלן – מגאסון) בפטור ממכרז לעשיית עבודות מיגון ואבטחה דחופות במעונות ראש הממשלה ובבתי שרים (להלן – העבודות), אשר יחלו מיום 23.3.2023 עד יום 6.4.2023 (להלן גם – ההחלטה בדבר פטור ממכרז).
העתירה הנדונה הוגשה בחלוף חמישה ימים, ביום 14.7.2023, ובמסגרתה התבקש צו האוסר על עשיית עבודות מכוח הזמנות חדשות, אשר הוזמנו לאחר יום 6.4.2023. בעניין זה הפנתה העותרת אל שתי הזמנות אשר על-פי טענתה, נערכו במהלך חודשים מאי ויוני 2023 (נספחים 5 ו-6 של העתירה). במקביל התבקש גם צו ביניים אשר יורה על הקפאת אותן עבודות.
בהחלטה מיום 16.7.2023 נקבע כי תחילה יוגשו תגובותיהן של המשיבות, אשר יכללו תגובות מקדמיות ותגובות לבקשה למתן צו ביניים, והן הוגשו ביום 31.7.2023.
לאחר עיון בעתירה, בתגובותיהן של המשיבות ובנספחיהן, נמצא כי יש לדחות גם את העתירה הנדונה על הסף בשל אי מיצוי הליכים, מחמת שיהוי ובהיותה תוקפת מעשה עשויי. כן נמצא כי יש לדחות גם את העתירה לגופה, מאחר ששתי הזמנות העבודה הנתקפות בעתירה (נספחים 5 ו-6), אינן הזמנות לעבודות חדשות וכי לא הייתה הפרה של ההחלטה בדבר פטור ממכרז.
העובדות הדרושות
2. העובדות הדרושות פורטו בפסק הדין הקודם (מיום 9.7.2023) בעניין העתירה הקודמת ולפיכך להלן תובא רק תמצית הדברים הדרושה להכרעה בעתירה הנדונה.
3. בעקבות זכיית העותרת במכרז מספר 12/19, לאספקת ולתחזוקת מערכות ביטחון ומתח נמוך במשרד ראש הממשלה, נחתם עמה ביום 5.4.2020 הסכם לאספקת אותם שירותים, אשר מכוחו היא סיפקה אותם למשרד במשך שלוש שנים, בשנים 2022-2020. על-פי הסכם זה, עמדה למשרד אפשרות להארכת תקופת ההתקשרות בשנתיים נוספות, אך המשרד בחר שלא לממש אפשרות זו ולכן ההתקשרות עם העותרת הסתיימה ביום 4.4.2023. עוד קודם לכן, ביום 19.12.2022 פורסם מכרז חדש, שמספרו 28/22, אך מאז פרסומו וכמפורט בפסק הדין הקודם, מועד הגשת ההצעות נדחה מספר פעמים ואף פורסם כי ישנה כוונה לעדכן את מסמכי המכרז.
4. בשל דרישות שירות הביטחון הכללי מיום 20.3.2023, כי יש צורך בפעולות מיגון ואבטחה דחופות במעונות ראש הממשלה (בהתאם לסמכויותיו מכוח הוראות החוק להסדרת הביטחון בגופים ציבוריים, התשנ"ח-1998, כמפורט בפסק הדין הקודם), אישרו כל הגורמים המוסמכים (ועדת המכרזים של המשרד, ועדת הפטור המשרדית וכן ועדת הפטור של החשב הכללי) פנייה אל מגאסון לשם עשיית העבודות בדחיפות וללא מכרז.
האישור לפטור ממכרז ניתן בהתאם להוראת תקנה 3(2) בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות חובת מכרזים), שעניינה התקשרות דחופה למניעת נזק של ממש. בהתאם להחלטת ועדת הפטור של החשב הכללי מיום 23.3.2023, נקבע כי ההתקשרות עם מגאסון היא לגבי עבודות אשר יחלו מיום 23.3.2023 עד יום 6.4.2023 (זו אפוא, ההחלטה הנזכרת בדבר פטור ממכרז).
5. כמפורט בפסק הדין הקודם, כבר ביום 23.3.2023, מיד לאחר שהתקבלו האישורים להקצאת העבודות למגאסון ללא מכרז ומיד לאחר הפנייה אל מגאסון, פנתה העותרת אל המשרד בטענה כי ההתקשרות עם מגאסון עומדת בניגוד לדין. פנייה זו נענתה ביום 26.3.2023 ופנייה נוספת של העותרת מיום 30.3.2023 נענתה ביום 17.4.2023. למרות זאת, עתירתה ובקשתה לצו ביניים הוגשו רק ביום 15.6.2023 ובמסגרתן התבקש צו שימנע את ביצוע העבודות ללא מכרז.
תמצית פסק הדין הקודם בעניין העתירה הקודמת
6. מהטעמים אשר פורטו בהרחבה בפסק הדין הקודם, עתירתה הקודמת של העותרת נדחתה על הסף ואף נדחתה לגופה.
דחיית העתירה הקודמת על הסף הייתה ממספר טעמים: ראשית, בשל הגשת העתירה באיחור (בניגוד לתקנה 3(ב) בתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן – תקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים)), בלי שהתבקשה ארכה להגשתה (על-פי תקנה 3(ג)) ובשל הגשתה בשיהוי ניכר (פסק הדין הקודם, פסקה 10); שנית, מחמת מעשה עשוי. כפי שעלה מכלל העובדות, בשל הדחיפות בעבודות שנדרשו, ההתקשרות עם מגאסון הייתה מידית. אמנם ההסכם עמה נחתם רק ביום 2.4.2023, אך בפועל, ההיערכויות להתחלת העבודות, לרבות סיורי שטח ופגישות עבודה בעניינן, החלו עוד ביום 22.3.2023. כן נקבע, כי בעת הגשת העתירה, כבר נעשו רוב העבודות, המצויות כבר לקראת סיומן (שם, פסקה 11); שלישית, בשל חוסר ניקיון כפיים, שנבע מאי גילוי מידע חיוני שעמד בבסיס ההחלטה שלא להמשיך את ההתקשרות עם העותרת, אלא לפנות בדחיפות אל גורם אחר (מגאסון), לשם עשיית העבודות בפטור ממכרז (שם, פסקה 12).
העתירה הקודמת אף נדחתה לגופה, לאחר שנמצא כי לא נפל כל פגם בהחלטה בדבר פטור ממכרז בהתקשרות המשרד עם מגאסון, כי לא נמצא כי נפל פגם בהליך מתן הפטור ואף נמצאה הצדקה לפטור ממכרז על-פי תקנה 3(2) בתקנות חובת מכרזים, שעניינה התקשרות דחופה למניעת נזק של ממש. כך בעוד שבעתירתה הקודמת התעלמה העותרת מכך שהפטור ממכרז נסמך על תקנה 3(2), בעוד שטענותיה התמקדו רק בכך שעל-פי טענתה, לא התקיימו תנאי תקנה 3(1) שעניינה "ספק יחיד" או תקנה 3(3), שעניינה פטור ממכרז מטעמי ביטחון המדינה (שם, פסקה 13). כמו כן, בעניין טענותיה בנושא המכרז החדש (מכרז 28/22), נקבע כי עתירתה מוקדמת (שם, פסקה 14).
דיון בעתירה הנדונה
7. בעתירתה הנדונה תוקפת העותרת את ההתקשרות בין משרד ראש הממשלה למגאסון אשר על-פי טענתה, נעשתה לאחר המועדים שנקבעו בהחלטה בדבר פטור ממכרז. לתמיכה בכך שנעשתה התקשרות נוספת כטענתה, הפנתה העותרת אל שתי הזמנות עבודה, אשר על-פי טענתה, נערכו לאחר המועד שנקבע בהחלטה בדבר פטור ממכרז. על-פי טענתה, נודע לה על עבודות אלו רק בעקבות תגובותיהן של המשיבות לעתירה הקודמת ולכן לטענתה, לא ניתן לומר כי חל שיהוי בהגשת העתירה הנדונה.
מנגד טענו המשיבות, כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל אי מיצוי הליכים; בשל שיהוי שחל גם בהגשת העתירה הנדונה; כי אף העבודות הנתקפות בעתירה הנדונה נכללו בהחלטה בדבר פטור ממכרז; ובכל מקרה, אף הן בגדר מעשה עשוי. כן טענו המשיבות, כי יש לדחות את העתירה הנדונה אף לגופה, מאחר שאין ממש בטענת העותרת כי אותן הזמנות עבודה נוגעות לעבודות החורגות מההחלטה בדבר פטור ממכרז.
לאחר בחינת כלל טענות הצדדים וכאמור לעיל, נמצא כי יש לדחות את העתירה על הסף ולגופה וזאת מהטעמים שיובאו עתה בתמצית.
8. ראשית, דחיית העתירה על הסף בשל אי מיצוי הליכים – אין מחלוקת על כך שטרם הגשת העתירה הנדונה לא נעשתה פנייה מוקדמת בכתב מצד העותרת אל משרד ראש הממשלה. העותרת אף לא טענה אחרת ואף לא צירפה כל תיעוד בדבר פנייה מוקדמת, כמתחייב מהוראת תקנה 5(ב)(6) בתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים.
כפי שנקבע לא אחת, די בכך שהעותרת נמנעה מהעלאת טענותיה בפני משרד ראש הממשלה קודם להגשת העתירה הנדונה ובהימנעותה ממיצוי הליכים, כדי להצדיק את סילוק עתירתה הנדונה על הסף. שכן, "כידוע, ככלל, על הפונה לבית משפט זה מוטלת החובה להקדים ולפנות לרשות המוסמכת בטרם יגיש עתירתו (…). אין מדובר בעקרון טכני-פורמלי. הוא נועד לשרת תכליות מהותיות ובהן האפשרות שהפניה לרשות המוסמכת תחסוך את הצורך בהתדיינות משפטית" (בג"ץ 267/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר האוצר (24.1.2021), כבוד השופט ע' פוגלמן, פסקה 3 והפסיקה שם). אף הודגש לא אחת, כי הצורך במיצוי הליכים הוא מהותי. שכן, "לא בדקדוקי-עניות של פרוצדורה עסקינן, אלא במהות: הסדר הטוב; היעילות; החסכון במשאבים; מיקוד המחלוקת וציוני-דרך לפתרונה; הפעלת שיקול דעת מקצועי; הפריית השיח שבין האזרח לבין הרשות; כיבוד הדדי בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת; כל אלה מחייבים מיצוי הליכים תחילה, וביקורת שיפוטית אחר כך" (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל (נבו 24.05.2012), כבוד השופט נ' סולברג, פסקה 8).
העותרת כלל לא פנתה אל משרד ראש הממשלה קודם להגשת עתירתה הנדונה. יש להניח כי אילו הייתה פונה אל המשרד קודם הגשת העתירה הנדונה, היה מוסבר לה כי נתפסה לכלל טעות בטענתה בדבר חריגה מההחלטה בדבר פטור ממכרז, כך שהדבר היה מייתר את העתירה הנדונה. משלא עשתה כן העותרת, הרי שדי בכך כדי להביא לדחיית העתירה הנדונה על הסף (נוסף על פסקי הדין הנזכרים, ראו עוד, מתוך רבים: בג"ץ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 71 (1997), כבוד השופט י' זמיר, פסקה 14; בג"ץ 7341/20 פלונית נ' משרד החינוך (28.10.2020), כבוד השופט ע' פוגלמן; עע"מ 8086/10 מדינת ישראל נ' עבד אל-רחמן (11.11.2010), כבוד השופט ע' פוגלמן, פסקה 6. כן ראו את פסקי הדין הרבים הנזכרים באותם פסקי-דין).
9. שנית, דחיית העתירה על הסף מחמת איחור ושיהוי בהגשתה ומחמת מעשה עשוי – בעתירתה הנדונה טוענת העותרת כי אותן הזמנות עבודה אשר על-פי טענתה, הוזמנו ממגאסון, נעשו לאחר פרק הזמן שנקבע בהחלטה בדבר פטור ממכרז וכי נודע לה על כך רק מהתגובות שהגישו המשיבות לעתירה הקודמת. לפיכך לטענתה, לא חל כל איחור או שיהוי בהגשת העתירה.
טענה זו של העותרת אינה מדויקת, בלשון המעטה. שכן, כבר בעתירתה הקודמת טענה היא באופן מפורש כי "ככל שנודע לעותרת, רק לפני כשבוע הוצאה הזמנה למשיבה 2 לביצוע עבודות מערכות מיגון ללא מכרז ולכן מוגשת העתירה היום" (פסקה 27 בכתב העתירה הקודמת).
כזכור, העתירה הקודמת הוגשה ביום 15.6.2023 ולכן, על-פי הנטען בה, סמוך ליום 8.6.2023 (כשבוע קודם לכן), נודע לעותרת על כך שמשרד ראש הממשלה הוציא למגאסון הזמנת עבודה, אשר על-פי טענת העותרת, נעשתה תוך הפרת ההחלטה בדבר פטור ממכרז. למרות זאת, העתירה הנדונה, אשר במסגרתה נתקפת אותה הזמנת עבודה, הוגשה רק ביום 14.7.2023. בנסיבות אלו, אפילו אין מדובר באיחור בהגשת העתירה הנדונה (על-פי תקנה 3 בתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים), הרי שמדובר בשיהוי בהגשתה (שם, פסקאות 11-10).
כך במיוחד מאחר שלנוכח פסק הדין הקודם שניתן פחות משבוע קודם הגשת העתירה הנדונה, העותרת כבר ידעה כי בפועל מדובר במעשה עשוי, דבר המעצים את השיהוי בהגשת העתירה. כפי שהוסבר בפסק הדין הקודם, בשל הצורך הדחוף בעבודות, ההתקשרות של משרד ראש הממשלה עם מגאסון הייתה מידית. אמנם ההסכם עם מגאסון נחתם ביום 2.4.2023, אך בפועל, ההיערכויות להתחלת העבודות, לרבות סיורי שטח ופגישות עבודה בעניינן, החלו עוד ביום 22.3.2023. כך נמצא כי בעת הגשת העתירה הקודמת ובמיוחד עת הוגשו תגובותיהן של המשיבות, כבר נעשו רוב העבודות שהיו כבר לקראת סיומן. בנסיבות אלו נקבע כי דובר במעשה עשוי ולפיכך, על-פי ההלכה בעניין זה, בית המשפט אינו נותן סעד בעניין שאינו ניתן עוד לשינוי או שיש קושי מהותי לשנותו (ראו עוד בפסקה 11 בפסק הדין הקודם ובפסקי הדין הנזכרים שם). אף נזכיר, כי במסגרת העתירה הקודמת, בדומה לזו הנדונה, לא ניתן צו ארעי וכי בשני המקרים העותרת לא ערערה על כך.
10. לבסוף, דחיית העתירה לגופה – בעתירתה תוקפת העותרת שתי הזמנות עבודה, אשר על-פי טענתה, נערכו לאחר חלוף פרק הזמן שנקבע בהחלטה בדבר פטור ממכרז, אשר כזכור, קבעה פטור ממכרז לגבי עבודות אשר יחלו מיום 23.3.2023 עד יום 6.4.2023.
על-פי טענת העותרת, חרף מגבלת המועדים האמורה, שתי הזמנות עבודה נערכו לאחר המועד האמור. כך תוארו הזמנות אלו בעתירה הנדונה. האחת, "הזמנה מספר… הודפסה ביום 24.5.23, חתם עליה מר ערן מנסנו ביום 17.5.23 ומר יוסי אברהם שלי חתם ביום 24.5.23" (נספח 5); השנייה, הזמנה מספר… מיום 18.6.23 על סך… הזמנה זו נחתמה ע"י מר מנסנו ביום 28.6.23 וע"י מר יוסי אברהם שלי ביום 29.6.23" (נספח 6) (פסקאות 10.17 ו-10.18 בעתירה הנדונה; ההדגשה אינה במקור).
בעניין ההזמנה אשר צורפה כנספח 5, הרי שתאריך ההזמנה הוא 4.4.2023, כך שלא ברור איזו רלוונטיות יש למועד הדפסתה או למועד חתימתה. מאחר שמדובר בהזמנה שנעשתה בין יום 23.3.2023 ליום 6.4.2023, ממילא לא יכולה להיות מחלוקת על כך שדובר בהזמנה שעניינה עבודות אשר החלו בפרק הזמן שנקבע בהחלטה בדבר פטור ממכרז.
אשר להזמנה אשר צורפה כנספח 6, הרי שאמנם מועד ההזמנה הוא יום 18.6.2023. עם זאת, כפי שהוסבר בפסק הדין הקודם, העבודות אשר לגביהן ניתן פטור ממכרז הן העבודות אשר החלו בפרק הזמן שנקבע בהחלטה בדבר פטור ממכרז. בפועל, כמוסבר שם, יצירת הקשר עם מגאסון הייתה עוד ביום 22.3.2023, סמוך למתן ההחלטה בדבר פטור ממכרז. כלל ההיערכויות הדרושות לעשיית העבודות החלו באופן מידי ואילו ההסכם עמה אמנם נחתם ביום 2.4.2023. כל עוד מדובר בהזמנות עבודה אשר לגביהן ניתנה ההחלטה בדבר הפטור ממכרז ומהסכם ההתקשרות שנחתם עם מאגסון ביום 2.4.2023, הרי שמדובר בעבודות שלגביהן ניתן פטור ממכרז. לא הייתה כל דרישה לכך שהעבודות יסתיימו באותם ימים ספורים שבין יום 23.3.2023 ליום 6.4.2023 ואף לא היה צורך שכל ההיערכויות לרבות חתימת על טפסי הזמנת עבודות יושלמו באותם ימים. כל אשר נדרש היה הוא כי העבודות שלגביהן נקבע פטור ממכרז יחלו באותו פרק זמן.
עיון בשתי הזמנות העבודות הנזכרות בעתירה, מעלה באופן מובהק כי אין מדובר בהזמנות עבודה נפרדות המצריכות אישור מחודש בוועדות הפטור ממכרז, אלא כי אלו בפועל חשבוניות לגבי ביצוע אותן עבודות שנכללו בעבודות אשר לגביהן ניתן פטור ממכרז. העותרת אף לא הראתה כי אותן שתי הזמנות נוגעות לעבודות שונות ואחרות אשר לגביהן לא ניתן פטור ממכרז. לפיכך די בכך שהעותרת אף לא ביססה את טענתה, כדי לדחותה.
סיכום ותוצאה
11. משנמצא כי דין העתירה הנדונה להידחות הן מטעמי סף הן לגופה, אין עוד צורך להידרש אל הבקשה למתן צו ביניים. למעלה מהדרוש נוסיף, כי מאותם טעמים שהובאו גם בפסק הדין הקודם (שם, פסקה 15), בכל מקרה היה מקום לדחיית הבקשה למתן צו ביניים. שכן, כפי שנקבע שם ונכון גם בעת מתן פסק דין זה, העבודות הנעשות מכוח ההתקשרות בין המשיבות כבר מצויות בעיצומן ומתקרבות לסיומן, כך שדי בשיהוי בהגשת שתי העתירות כדי להטות את מאזן הנוחות לטובת המשיבות, תוך הימנעות ממתן צו ביניים.
12. מכל הטעמים האמורים, העתירה נדחית על הסף ואף לגופה.
בהתחשב בכך שמדובר בעתירה שנייה אשר הוגשה ללא מיצוי הליכים ובכך שהמשיבות נדרשו להגשת תגובות נוספות, נמצא כי יש לחייב את העותרת לשאת בהוצאותיהן, בסכום העולה על סכום ההוצאות שנקבע בפסק הדין הקודם. לפיכך, העותרת תישא בהוצאות כל אחת מהמשיבות בסך 18,000 ₪ (ובסך הכול 36,000 ₪).
ניתן היום, י"ט באב התשפ"ג, 6 באוגוסט 2023, בהיעדר הצדדים.
תמר בר-אשר, שופטת
