ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
בפני
כבוד השופט, סגן הנשיאה מנחם מזרחי
בעניין:
מדינת ישראל
משטרת ישראל
תביעות שלוחת רמלה
באמצעות ב"כ עוה"ד רונן גינגולד
אביב חטאב
באמצעות ב"כ עוהייד ניר ליסטר
נגד
המאשימה
הנאשם
גזר-דין
מה הדין במקרה שבו בית-משפט, הורה על הארכתו של מאסר מותנה בר-הפעלה ובנוסף לכך הטיל
עונש מאסר מותנה חדש, וזאת בניגוד לקבוע בסעיף 56 (א) לחוק העונשין התשל"ז – 1977 הקובע :
יבית-המשפט שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת, ולא הטיל עליו בשל אותה עבירה עונש מאסר,
רשאי…לצוות מטעמים שיירשמו, על הארכת תקופת התנאי…".
א. כתבי האישום:
הנאשם הורשע בעקבות הודאתו בשני תיקים, כדלקמן:
במסגרת תפ"ק 13052-06-17 בעבירות של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7 (א) + 7 (ג)
רישא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) תשל"ג – 1973 ושיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244
לחוק העונשין התשלייז – 1977.
בתאריך 1.6.17 הגיעו שוטרים לביתו של הנאשם חמושים בצו חיפוש, הם דפקו על דלת הבית. הנאשם
לא פתח את הדלת, אלא השליך ממרפסת הבית, מה שהתברר להיות סם מסוג קנביס. בנוסף, נתפסה
בביתו כמות סם נוספת, הכל במשקל של כ- 124.5 גרם נטו.
בגין תיק זה נגזר דינו של הנאשם, בתאריך 4.4.19 בין השאר ל – 180 שעות לתועלת הציבור, שהופקעו
נוכח מעצרו המחודש בתיק השני שלהלן, ועתה הנאשם נותן את הדין מחדש (במסגרת גזר-הדין
הנאשם הוזהר כדין שכך ניתן לעשות – עמוד 46 שורות 5 – 6).
עמוד 1 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
במסגרת ת"פ 16679-09-17 בעבירות של החזקת סם שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7 (א) + 7 (ג)
רישא לפקודה הנייל, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק הנ"ל ונהיגה תחת השפעת
סמים לפי סעיף 62 (3) לפקודת התעבורה תשכ"א –
.1961
בתאריך 1.9.19 נהג הנאשם ברכב בעודו תחת השפעת סם מסוכן מסוג קנביס. הוא נעצר לבדיקה בידי
שוטרים, אשר פנו אליו בדברים. הנאשם נמלט מהם רגלית, נערך מרדף והוא נתפס. חיפוש ברכב לימד
כי הנאשם החזיק בתא האחסון של הרכב סם מסוכן מסוג קנביס במשקל 73.67 גרם נטו.
ב. מתחמי ענישה:
התכלית העומדת אחר עבירות החזקת הסמים, שאותן ביצע הנאשם היא מניעת הפגיעה הבריאותית,
כלכלית, חברתית, הנודעת לסמים מסוכנים לציבור והמלחמה להדברת נגע זה.
נוכח עקרון ההלימה ופסיקה הנוהגת בתחום אני קובע, כי מתחם הענישה ביחס להחזקת סם מסוג
קנביס במשקל של כ – 198.17 גרם (הכמות הכוללת בשני התיקים), בנסיבות של שני התיקים
המתוארים, נע בין מספר חודשי מאסר בפועל הניתנים לריצוי בדרך של עבודות שירות ועד 18 חודשי
מאסר בפועל.
אציין, כי ביחס לעבירה של נהיגה תחת השפעת סמים המתחם נע בין מאסרים מותנים עד מספר
חודשי מאסר בפועל, יחד עם תקופות של פסילת רישיון נהיגה לחודשים עד מספר שנים וקנסות (ראו,
למשל, רעייפ 8976/15 דויטש נגד מדינת ישראל – 5.1.16).
אפנה אל פסקי הדין הבאים, שאותם יש לקרוא בשינויים המחויבים:
רעייפ 747/14 אלי לוי נגד מדינת ישראל (11.2.14): החזקת 5 גרם הרואין מחולק ל 6 אריזות
וקוקאין במשקל 0.095 גרם, וכן צירוף תיק נוסף של החזקה הרואין במשקל של כחצי גרם, תסקיר
חיובי, נדון ל – 8 חודשי מאסר בפועל. בית-המשפט העליון אישר את העונש וקבע כי המתחם שנקבע
בבית-משפט השלום נכון, שהינו יימצוי במנעד שבין 8 ל – 18 חודשי מאסר בפועל".
רעייפ 1485/10 זאן נגד מדינת ישראל (2.3.10): הנאשמת החזיקה במסוף המבקרים של מתחם כלא
איילון הרואין וחשיש באיבר מינה, ללא עבר פלילי, תסקיר נעדר המלצה, נדונה ל – 8 חודשי מאסר
בפועל.
עמוד 2 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
הפגם שנפל בגזר-הדין בהחלט ניתן לתיקון באופן המפריד בין הדבקים ומזכך את הטעות. אין מדובר
בתאומים סיאמיים משפטיים, שאינם ברי הפרדה עניינית. גזר-הדין שהאריך את עונש המאסר
המותנה והוסיף מאסר מותנה נוסף הינו בבחינת שטר ושוברו בצדו – בעיה שפתרונה בצידה. אכן,
השובר שהתווסף לשטר פוגם בו, אולם אם יוסר שובר זה, יוסר עמו אותו פגם ונותרנו עם אותו שטר
העומד בפני עצמו, והמאפשר את הפעלת המאסר המותנה שהוארך. הארכת המאסר המותנה והמאסר
המותנה החדש אלו הן שתי יחידות עונשיות נפרדות, מאותו גזר-דין, וזאת לפי הלכות בית-המשפט
העליון, שבהחלט מאפשרות עתה נקיטה בדרך של בטלות יחסית, המאפשרת את הותרת המאסר
המותנה שהוארך על כנו.
בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית אין למהר אל המסקנה כי המעשה השיפוטי בטל, אלא שיש
לנסות ולהעניק, ככל הניתן, תוקף למעשה שיפוטי,
י, אשר נעשה בסמכות. וכך הם פני הדברים במקרנו
– יש להעניק תוקף לחלק התקין שבגזר-הדין – לאמור – העונש המותנה שהוארך, שהרי, למעשה,
הפגם טבוע רק בהוספת המאסר המותנה הנוסף ועל כן הסרת הפגם מזככת את הפגם שהיה טבוע
בחלק שהאריך את המאסר המותנה.
שקלתי את העובדה כי גזר-הדין שהאריך את המאסר המותנה והוסיף מאסר מותנה חדש ניתן נוכח
הסדר טיעון שהוצג על-ידי הצדדים ובאתי למסקנה, כי בנסיבות תיק זה אין לומר שהוא יוצר מניעות
מוחלטת כלפי המאשימה לטעון עתה להפעלת המאסר המותנה, משום שגם הנאשם היה צד להליך,
להצגת ההסדר, הוא הסכים לו ויצא משערי בית-המשפט, כאשר הוא מודע לכך, שמעל ראשו
מתנוססים שני מאסרים מותנים – אחד חב הפעלה – השני בר הפעלה, והוא בכל זאת ביצע עבריינות
נוספת. אכן, במילותיו האחרונות בטרם נגזר דינו אמר הנאשם שהוא יודע ש"…כל דרך אחרת בסופו
של דבר תהיה מאסר בפועל" (עמוד 41 שורות 28 – 29). מנגד, התנהלות זו תובא בחשבון במסגרת
כלל השיקולים המובילים לתוצאת גזר-דיני.
–
עוד אפנה אל תייפ 3944/98 (שלום ירושלים) מדינת ישראל נגד זראקי (13.6.02) (כב' השופט נעם
סולברג) שבו נדון מקרה דומה למקרה העומד לדיון בפניי, שבו הוטל עונש מאסר מותנה חדש יחד עם
הוראה על הארכת מאסר מותנה קודם, ובית המשפט אישר כי נפלה טעות בגזר-הדין ועדיין נקט
בהליך של בטלות יחסית עת הורה על הפעלת עונש המאסר המותנה שהוארך ועתה היה חב הפעלה.
על כן, מסקנתי היא שעתה ניתן להורות על הפעלת עונש המאסר המותנה חב ההפעלה בן שבעת
החודשים דלעיל וזאת במיוחד נוכח כלל שיקולי הענישה המפורטים בגזר-דין זה.
עמוד 11 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
(3). תסקירי שירות המבחן ובכלל זה ההליך בבית-המשפט הקהילתי:
,
בחודש אפריל 2017, במסגרת התיק הראשון, שולב הנאשם במסגרת בית-המשפט הקהילתי.
כאמור, בית-המשפט הקהילתי הינו הליך שיקומי יוצא דופן שבמסגרתו מתהפכות היוצרות.
אם במסגרת המשפט הפלילי משיב הציבור לנאשם אשר חטא כלפיו כגמולו, הרי שבמסגרת
ההליך בבית-המשפט הקהילתי, משיב הציבור לנאשם טובה תחת הרעה, מעניק לו מעטפת
שיקומית כוללת שמטרתה להשיבו למוטב באופן שיועיל לו ולכלל הציבורי וימנע את חזרתו
על מעגל העבריינות.
בחודש ספטמבר 2019 סיים הנאשם את התהליך השיקומי בבית-המשפט הקהילתי על כל
שלביו, במה שנחזה להיות אז כהצלחה. לפיכך, מסר בית-המשפט גזר דין מקל, בעל אופי
שיקומי, בעת שהורה על הארכת עונש המאסר המותנה והטלת ענישה נוספת בעלת אופי
שיקומי. והנה, התיק השני מלמד, כי למרות המאמץ שעשה הציבורי לטובת הנאשם, פירש
זאת הנאשם כהקלת ראש במעשיו, אשר מחייבים עתה להבהיר לו דווקא את חומרתם.
עיון בהשתלשלות העניינים במסגרת התיק הראשון, במסגרת ההליך השיקומי של בית-
המשפט הקהילתי, מלמד, כי הוגשו שם שורה של תסקירים חיוביים המלמדים כי נבנתה עבורו
תכנית המתייחס לכלל מעגלי חייו, על השתלבות בקבוצה טיפולית בתחום הסמים, על השיפור
שחל בחייו ונוכח אלו וההפחתה ברמת הסיכון הומלץ בסופו של יום לסיים את ההליך בענישה
בעלת אופי שיקומי.
נראה כי הנאשם היטיב להציג מצג של שיקום – כך למשל, הנאשם כתב דברים כמקובל בבית-
המשפט הקהילתי שנוכח התיק הנוסף, מתבררים להיות גמלים פורחים באוויר. כך, למשל,
בחודש מאי 2019 כתב בקשה לסיום ההליך בבית המשפט הקהילתי, ובין השאר: "…בסופו
של דבר לקחתי את עצמי בידיים והחלטתי ללכת עד הסוף…" וכן: "הצלחתי להתעלות על
עצמי…". אכן, דברים מעופשים, חלולים ביותר נוכח העבריינות הנוספת, שאותה ביצע
חודשים ספורים לאחר שהעלה דברים אלו על הכתב והגישם לבית-המשפט.
התסקיר האחרון שהתקבל בעניינו של הנאשם במסגרת הטיעון לעונש תאר את נסיבות חייו,
מסר נתונים אודות ההליך בבית המשפט הקהילתי, חיווה דעה כי מדובר באדם בעל דפוסי
התמכרות לסמים וקושי להימנע משימוש מהם, הגם שבתקופת שילובו בבית-המשפט
עמוד 12 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
הקהילתי מסר בדיקות שתן נקיות משימוש בסמים, עתה הנאשם שלל צורך טיפולי, שיקומי
נוסף, נמסר כי הוא אינו תופס את עצמו כבעל דפוסי התמכרות לסמים, מסר בדיקת שתן אחת
אשר לימדה על שימוש בסמים מסוג קנביס ואל הבדיקה השנייה לא התייצב, נסקרו גורמי
הסיכון והסיכוי של הנאשם ובסופו של יום נמסר כי מדובר בנאשם שמתקשה לערוך שינוי
משמעותי באורח חייו, הקשר עם שירות המבחן לא נושא פרי, אינו מהווה גורם מפחית סיכון
ולפיכך לא נמסרה כל המלצה שיקומית או עונשית.
(4). שיקולים מקלים:
הנאשם הינו צעיר, יליד 1989, אשר הורשע בעקבות הודאתו בשני התיקים וחסך זמן ציבורי
יקר.
שקלתי את העובדה שעתה מחזיק הנאשם ברישיון להחזקת קנביס, ואת הטענה שלכאורה,
באופן מהותי, בעת שהחזיק את הקנביס היה לו הצדק רפואי לעשות כן. אולם, הלכה למעשה
עשה כן הנאשם שלא כדין. התסקיר מפנה לפריקת כתף משנת 2018 שלטענתו הצריכה את
השימוש בקנביס, ואם כך הם פני הדברים, הנאשם לא הציג ראיות המלמדות כי משנת 2018
עשה מהלכים לקבלת הרישיון להחזקת קנביס רפואי, אלא שהוא בחר להחזיק קנביס בצורה
בלתי חוקית, ובנסיבות המתוארות בשני כתב-האישום.
הנאשם היה עצור במעצר ממש בין 2.6.17 – 6.6.17 (בתיק הראשון) ובין 1.9.19 – 1.1.20,
(בתיק השני) כלומר למעלה מארבעה חודשים, ומתאריך 1.1.20 עצור באיזוק אלקטרוני
(בתיק השני) עד 26.4.20, כלומר כמעט ארבעה חודשים נוספים, ולאחר מכן במעצר בית מלא,
חלקי, לחודשים נוספים, עד אשר בוטלו כלל התנאים. נקבע כי על אף שאין חובה פורמאלית
לנכות את ימי המעצר בפיקוח אלקטרוני וכן את הימים בהם שהה הנאשם במעצר בית,
הרי שניתן להתחשב בפרקי הזמן האמורים בשלב גזירת הדין, וזאת בהתאם לשיקול דעתך
של בית-המשפט, במסגרת כלל שיקולי הענישה – ראו: רע"פ 1976/18 לידור אלמלח נגד
מדינת ישראל (24.04.18): עייפ 1626/91 דקה נגד מדינת ישראל (05.09.91).
עמוד 13 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
ד. מסקנה:
למרות שאין מדובר בהחזקת סם מסוכן מסוג קנביס בכמות נכבדה במיוחד, הרי שהנאשם
ביצע שני מעשי עבריינות מתחום הסמים שאין להקל בהם ראש, במיוחד נוכח הנסיבות
המתוארות בשני כתבי האישום, כפי שתוארו לעיל.
זהו נאשם, בעל עבר פלילי רלוונטי (הרשעה אחת נשוא המאסר המותנה בן 7 החודשים
בנסיבות דומות), אשר עבר הליך בבית-המשפט הקהילתי, שבסופו של יום במבחן התוצאה
נחל כישלון, משום שמספר חודשים לאחר סיום ההליך בבית-המשפט הקהילתי שכל כולו
נועד להוציאו ממעגל הסם הוא שב וביציע עבריינות דומה.
על כן, האירועים הפליליים, יחד עם העבר הפלילי הרלוונטי, בהצטרף לתסקיר הנוכחי שנוכח
עמדתו של הנאשם, והתנהלותו עד כה, בצדק אינו בא בהמלצה שיקומית, מחייבים לנקוט
כלפי הנאשם ענישה בעלת משקל שיש בה להשיב לו כגמולו ולהרתיעו מלשוב ולבצע עבריינות
דומה.
כאמור, מן הנימוקים דלעיל, קבעתי כי המאסר המותנה חב ההפעלה בן 7 החודשים הינו
בהחלט חב הפעלה בתיק זה והטעות שנפלה בגזר-הדין אינה מונעת את הפעלתו של רכיב
זה.
יחד עם זאת, אין לשכוח כי הנאשם היה עצור למעלה מ – 4 חודשים במעצר של ממש, ולאחר
מכן היה עצור כמעט כארבעה חודשים נוספים באיזוק ובמסגרת גזר-דין זה באופן מודע ומכוון
איני מקזז את ימי המעצר.
הנאשם נשלח לקבלת חוות מאת הממונה על עבודות השירות ונמסרה חוות דעת חיובית.
אני סבור, כי יש לקבוע את עונשו של הנאשם בדרך של עבודות שירות, ברף העליון, בלא לקזז
את תקופת מעצרו, כפי הנהוג.
עמוד 14 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
ה. תוצאה:
לאור על האמור לעיל, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
א. 7 חודשי מאסר.
ב. אני מורה על הפעלת עונש המאסר המותנה שנגזר על הנאשם במסגרת תייפ 13052-06-17
שלום רמלה (במ/4) בן 7 החודשים וזאת בחופף ובמצטבר לעונש המאסר בפועל.
ג. סה"כ ירצה הנאשם 9 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות, לפי חוות דעת הממונה על
עבודות השירות, ולשם כך יתייצב הנאשם בתאריך 17.3.22 בשעה 09:00 במפקדת הממונה
מחוז מרכז. עותק לממונה על עבודות שירות ולשירות המבחן.
ד. 3 חודשי מאסר שאותם לא ירצה הנאשם, אלא אם כן יעבור בתוך 3 שנים מהיום עבירה בה
הורשע.
ה. 3 חודשי פסילת רישיון נהיגה, שמניינם מתאריך 1.3.22 ובתאריך זה יפקיד הנאשם את
רישיון הנהיגה שלו במזכירות בית-המשפט.
ו. 3 חודשי פסילת רישיון נהיגה על תנאי למשך 3 שנים מהיום, והתנאי הוא שהנאשם לא יעבור
כל עבירה מסוג פשע בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים או עבירה של נהיגה של נהיגה בשכרות
או תחת השפעת סם.
ז. קנס בסך 4,000 ₪ או 50 ימי מאסר תמורתו והקנס ישולם בעשרה תשלומים חודשיים
שווים, הראשון בתאריך 1.4.22 והנותרים בכל ראשון לחודש שלאחר מכן.
זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בתוך 45 ימים.
הסמים יושמדו.
צו כללי למוצגים.
התיקים סגורים.
ניתן היום יייט באדר א' תשפייב, 20 פברואר 2022, במעמד הצדדים.
עמוד 15 מתוך 15
מנחם מזרחי, שופט, סגן הנשיאה
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
רע"פ 1473/18 אוחיון נגד מדינת ישראל (22.4.18): החזקת 4 יחידות קוקאין במשקל 1.688 גרם
ויחידה נוספת של קוקאין במשקל 0.4 גרם, נקבע מתחם שבין מאסר מותנה עד 12 חודשי מאסר
בפועל, בעל עבר פלילי, נקבע מתחם שבין 6 חודשי מאסר בעבודות שירות עד 12 חודשי מאסר בפועל,
נדון ל – חודשיים מאסר בעבודות שירות.
רע"פ 322/15 ג'אנח נגד מדינת ישראל (22.1.15): החזקת סכין וחשיש במשקל 214 גרם, בעל עבר
פלילי מכביד, כולל מאסר מותנה, נדון ל – 12 חודשי מאסר.
רעייפ 8374/06 עמיר נגד מדינת ישראל (12.12.06) החזקת 870 גרם חשיש, נאשם צעיר, 5 חודשי
מאסר בדרך של עבודות שירות.
רעייפ 114/19 יוליה שצ'רבקוב נגד מדינת ישראל (13.1.19): נאשמת צעירה ובן זוגה סחרו בסם מסוג
קנביס, תסקיר המליץ על אי הרשעה ושלייצ, נטען שהרשעתה תפגע באפשרות גיוסה לצה"ל, נדונה
לשישה חודשי מאסר בעבודות שירות.
רע"פ 1830/16 רכיבי נגד מדינת ישראל (11.4.16): החזקת חשיש ברכבו במשקל כולל של כ – 2,300
גרם, ללא עבר, תסקיר חיובי, 8 חודשי מאסר בפועל.
רע"פ 10423/09 שורר נגד מדינת ישראל (26.4.10): בית-משפט השלום הרשיע את הנאשם, לפי
הודאתו, בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, בכך שהחזיק בביתו סם מסוג קנבוס במשקל
של 574.75 גרם נטו. בית-משפט השלום הטיל על הנאשם מאסר לתקופה של 6 חודשים בדרך של
עבודות שירות, לצד ענישה נלווית. בית-המשפט המחוזי דחה את ערעורו של הנאשם. בקשת רשות
ערעור נדחתה.
עפייג 1431-02-21 (מחוזי מרכז) מדינת ישראל נגד עיסאווי (26.4.21): החזקת 11.6 גרם נטו הרואין
מחולקים ל – 14 מנות, נעדר עבר פלילי, תסקיר חיובי, היה עצור כ – 58 ימים, היה עצור באיזוק 3
חודשים ו – 12 ימים, נדון ל-9 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, בלא ניכוי תקופת מעצרו, כאשר
נקבע מתחם שבין 10 – 30 חודשי מאסר בפועל, שאותו קבעתי בתיק אחר.
עפייג 63158-10-18 (מחוזי מרכז) אלסנע נגד מדינת ישראל (16.4.19): החזקת 470 גרם קנביס
מחולקים לשלוש פלטות, נהיגה בזמן בפסילה, בעל שלוש הרשעות בעבירות רכוש, בעל הרשעות רבות
בתחום התעבורה, לא עבר הליך שיקומי, תסקיר שאינו חיובי, נדון ל- 12 חודשי מאסר בפועל.
עמוד 3 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
עפייג 53504-01-11 (מחוזי מרכז) אלון נגד מדינת ישראל (22.5.11): החזקת 8220 גרם קנביס, תסקיר
חיובי ביותר, אשר לימד כי הרשעה תפגע באפשרותו להמשיך ולעסוק כספורטאי מקצוען בתחום
הג'ודו, ביטול הרשעה יחד עם שלייצ.
עפייג 56606-12-19 (מחוזי מרכז) זערור נגד מדינת ישראל (3.3.20): החזקת 408 גרם נטו קנביס ברכב,
בעל עבר (לא בתחום הסמים) נעדר שיקום, שהה חודש במעצר נדון ל – 4 חודשי מאסר בעבודות
שירות.
עפ"ג (בייש) 24043-04-17 אל קשכר נגד מדינת ישראל (4.6.17): בית-משפט השלום הרשיע את
הנאשם, לפי הודאתו, בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, בכך שהחזיק סם מסוג קנבוס
במשקל כולל של 922.40 גרם נטו. בית-המשפט הטיל על הנאשם מאסר לתקופה של 7 חודשים, לצד
ענישה נלווית. בית-המשפט המחוזי דחה את ערעורו של הנאשם.
עפייג (בייש) 41634-10-14, 42384-10-14 לסרי ואח' נגד מדינת ישראל (18.3.15): בית-משפט השלום
הרשיע את הנאשמים לפי הודאתם בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, בכך שהחזיקו סם
מסוג קנבוס במשקל של 230 גרם נטו. בית-משפט השלום הטיל על הנאשמים מאסר לתקופה של 5
חודשים בדרך של עבודות שירות, מאסרים על תנאי, פסילת רישיון על תנאי וקנס. בית-המשפט
המחוזי דחה את ערעורם של הנאשמים.
ג. שיקולי ענישה:
(1). חומרת העבירות:
העבירות אותן ביצע הנאשם בשני התיקים חמורות.
למרות שאין מדובר בכמות נכבדה ביותר, אין להקל ראש בהחזקת סם מסוכן מסוג קנביס, בשני
אירועים נפרדים, במשקל כולל של 198.17 גרם.
חומרה יתירה נודעת לנהיגתו של הנאשם תחת השפעת סמים, אשר סיכנה את ציבור עוברי הדרך
באופן מידי, כמו גם היוותה סיכון לחייו שלו.
עמוד 4 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
לכך יש להוסיף, את התנהלותו העבריינית של הנאשם מול השוטרים, המתארת דפוס של חזרתיות,
בשני התיקים, עת השליך את הסמים מן המרפסת בתיק הראשון ועת נמלט מהם בתיק השני.
עבריינות שכזו מחייב להטיל על הנאשם ענישה מחמירה, אשר תבהיר לו את חומרת מעשיו, תשיב לו
כגמולו, תרתיע אותו מלשוב ולבצע עבריינות דומה, ותשתלב במגמת הענישה להרתעת הרבים
ולמלחמה בנגע הסמים.
איני סבור, כי בית-המשפט העליון במסגרת בשייפ 3812/21 מוקלד נגד מדינת ישראל (15.6.21), שאליו
הפנה ב"כ הנאשם, אשר אבחן בין סחר בקנביס לסחר בסמים מסוכנים אחרים, לצרכי דיון בחלופת
מעצר, קבע דין מקל ביחס לענישתם של כלל מחזיקי הקנביס ובפרט בנסיבות שני התיקים העומדים
בפניי.
עומד בפניי נאשם, שבחודש אפריל 2019 נגזר דינו בתיק הראשון, לאחר שהשלים הליך בבית-המשפט
הקהילתי ובחלוף חודשים ספורים, בתוך תקופת המבחן שהוטלה עליו, בטרם ביצע את עונש השלייצ,
ביצע כבר בחודש ספטמבר 2019 עבריינות זהה לעבריינות נשוא גזר-הדין אשר הקל מאוד עמו.
זהו נאשם שהתנהלותו מלמדת, כי המפגש עם רשויות החוק לא הרתיעו ולא הטמיע אצלו מסר של
שיקום.
זהו נאשם, שלמרבה הצער, ניתן להגיד עליו, כי אחריתו מעידה על ראשיתו, וההליך השיקומי הנטען
שאותו עבר בבית-המשפט הקהילתי במבחן התוצאה נחל כישלון.
בית-המשפט הקהילתי הינו הליך ייחודי, שיקומי, שבו מושיטה החברה לנאשם יד שיקומית,
שבמסגרתה הוא נעטף במערך שיקומי כולל, במטרה להשיבו אל החברה, למרות שהוא פגע בה. והנה
מתברר, כי נאשם זה, הלכה למעשה, חבט ביד השיקומית שהושטה לו ועתה יש להושיט לו יד
עונשית ברורה, כפי גמולו ומעשיו.
(2). העבר הפלילי ושאלת חוקיותו של המאסר המותנה:
לחובת הנאשם עבר פלילי (במ/1) 7 הרשעות קודמות, ובכללן עבירות איומים, רכוש, אלימות וסמים.
כמו כן, לחובתו עבר תעבורתי (במ/2). עיון גזר-הדין נשוא אחת מהרשעותיו (במ/3). גזר-הדין ששבעת
חודשי המאסר המותנה הוארכו במסגרת שלהלן) מלמד, כי בחודש דצמבר 2016 הורשע הנאשם
בעבירה של החזקת סמים, בכך שבמהלך חיפוש שנערך בדירתו ניסה הנאשם להשליך שקית סס קנביס
עמוד 5 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
מחוץ לדירה ללא הצלחה ונמצא שהחזיק כ – 54 גרם קנביס בביתו. כלומר, זהו נאשם אשר שב ומבצע
עבריינות מתחום הסמים ויש רגליים למסקנה כי עולמו עולם של סם.
השאלה המשפטית העומד לדיון בעניין זה הינה מה הדין במקרה שבו בית-משפט, הורה על הארכתו
של מאסר מותנה בר-הפעלה ובנוסף לכך הטיל עונש מאסר מותנה חדש, וזאת בניגוד לקבוע בסעיף
56 (א) לחוק העונשין התשל"ז – 1977 הקובע: "בית-המשפט שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת, ולא
הטיל עליו בשל אותה עבירה עונש מאסר, רשאי…לצוות מטעמים שיירשמו, על הארכת תקופת
התנאי…".
בכל הקשור לשאלה המשפטית, להלן נוסח גזר-הדין הקודם מתפייק 13052-06-17 הנייל העומד לדיון
בעניין זה:
אשר על כן, תוך אימוץ הסדר הטעון אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים:
עונש המאסר המותנה אשר הוטל על הנאשם בת.פ 59602-07-15 של 7 חודשי מאסר על תנאי
.1
.2
.3
יוארך בשנתיים מהיום.
3 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שלא יעבור במשך 3 שנים מהיום כל עבירה על פקודת
הסמים המסוכנים מסוג עוון ו/או עבירה של שיבוש מהלכי משפט.
צו של"צ בהיקף של 180 שעות אשר יבוצע בהתאם לתכנית שגובשה על ידי שירות המבחן
במרכז המתנדבים בלוד בתחום התחזוקה.
ערה אני לכך ששירות המבחן המליץ על צו להיקף של 140 שעות.
למעשה, הצדדים בתיק זה אינם חולקים, ובצדק, כי בית-המשפט הקודם טעה משום שבד בבד עם
הארכת עונש המאסר המותנה, הטיל את עונש המאסר המותנה הנוסף, וזאת משום שהוא עשה כן
בניגוד לאמור בסעיף 56 (א) הנ"ל.
אין חולק, כי עונש מאסרי הנקוב בסעיף 56 (א) דלעיל משמעו גם מאסר מותנה וכך קובע סעיף 52
(א) לחוק הנייל מפורשות: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש,
כולו או מקצתו, יהיה על תנאי".
משמעות הדבר הינה שלא ניתן להורות בגזר-דין על הארכת עונש מאסר מותנה ובד בבד להטיל עונש
של מאסר בפועל ובכלל זה עונש של מאסר מותנה חדש.
עמוד 6 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
על כן, נוכח לשונו של סעיף 56 (א) דלעיל, סעיפים 1 ו – 2 לגזר-הדין דלעיל אינם יכולים לדור בכפיפה
אחת.
–
לא מיותר יהא לציין כי גזר-הדין ניתן בעקבות הסדר טיעון שגובש בידי הצדדים, שאף הם נפלו אותה
עת לכלל טעות אשר הוצגה כדלקמן:
ב"כ המאשימה:
ב- 7.5.18 הנאשם הודה והורשע בכתב אישום מתוקן שמייחס עבירות של החזקת סם שלא לצריכה
עצמית ושיבוש מהלכי משפט. בהסדר היה לפיו אם הנאשם יצליח בתהליך של בימ"ש קהילתי נעתרר
במשותף להארכת המאסר המותנה, יוטל עליו מאסר על תנאי נוסף בגין שיבוש מהלכי משפט, צו
של"צ בהיקף של 180 שעות וצו מבחן למשך שנה.
כבר עתה אציין, שלטעמי קיים קושי מסוים בעמדת המאשימה בפניי, המבקשת עתה לפרוע את שטר
טעותה שלה, עת גיבשה את הסדר הטיעון, אשר הוצג לבית-המשפט, ואשר הוביל לניסוחו של גזר-
הדין הנ"ל, ועניין זה מקים נגדה מניעות מסוימת, המהווה מכשלה להיבנות מתוך מבנה משפטי
מוטעה, שהיא יצרה אותו. מנגד, יש לזכור כי גם הנאשם היה חלק מאותו הסדר טיעון שהוצג, הוא
היה מודע לו וממילא היה עליו להתנהל תחת אותה התראה שיקבל במסגרת גזר-הדין לבל ישוב על
מעשיו הרעים.
בית-המשפט העליון קבע במקרים שכאלה, שכאשר נפלה טעות משפטית, במעשה השיפוטי, אך
בסמכות, כי יש לנקוט בגישה משפטית של יבטלות יחסית" על פני גישה המורה על בטלות מלאה
ואוטומטית רק משום קיומו של הפגם.
בבג"צ 243/80 מדז'ינסקי נגד מדינת ישראל, פייד לח (1) 67 נקבעו הדברים הבאים ביחס למקרה שבו
הטיל קצין השיפוט הצבאי עונש של מחבוש על חייל למשך 35 ימים, בעוד שקצין השיפוט רשאי היה
לפי סמכותו להטיל מחבוש לתקופה מרבית בת 7 ימים:
יימה הדין, אם העונש שהוטל על הנאשם מהווה יחידה עונשית אחת, שחלק ממנה חורג מהסמכות
וחלק אחר מצוי בתחום הסמכות. הניתן להפריד בין הדבקים ? נניח, כי בית המשפט הטיל על נאשם
חמש שנות מאסר, ואילו על-פי הדין הוא רשאי להורות על שלוש שנות מאסר בלבד. האם כל העונש
כולו בטל, או שמא בטל רק החלק החורג מהסמכות (שתי שנות מאסר) ואילו חלק, שניתן במסגרת
הסמכות (שלוש שנות מאסר) בעינו עומד? לדעתי, בנסיבות אלה כל העונש כולו בטל הוא…במקום
שבית המשפט מטיל יחידה עונשית אחת, אין אנו רשאים לפצל יחידה זו בין חלק תופס לבין חלק
בטל; שכן החלק התופס אינו משקף הכרעה עונשית, שבית המשפט נתן דעתו עליה וקבע אותה
עמוד 7 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
כראויה. השאלה אינה מהו העונש, שבית-משפט צריך היה להטיל ולא הטיל, אלא השאלה היא
, מהו
העונש, שבית המשפט הטיל. אם עונש אחרון זה אינו יחידה עונשית המשקפת, בסוגה ובתחומה, את
שיקוליו העונשיים של בית המשפט, אין הוא יכול לעמוד בפני עצמו, ודין כל העונש כולו להתבטל. לא
הרי שתי יחידות עונשיות נפרדות, שהוטלו על-ידי בית המשפט (כגון: קנס ומאסר), האחת בגדר
הסמכות והשנייה מחוצה לה כהרי יחידה עונשית אחת (עשרת אלפים לירות קנס), שחלקה בתחום
הסמכות וחלקה מחוצה לה. במקרה הראשון, בטלותה של היחידה העונשית החורגת מהסמכות, אין
בה כדי ליצור יחידה עונשית מלאכותית, אשר בית המשפט לא נתן דעתו עליה, אלא יש בה כדי ליתן
תוקף, בחינת הרע במיעוטו, למה שבית המשפט הורה. במקרה השני בטלותו של החלק הבטל אינה
מעמידה יחידה עונשית העומדת על רגליה שלה, אשר בית המשפט נתן דעתו עליה, וקבע אותה כראויה
בסוגה. אין כל הסבר הגיוני, מדוע נעמיד עונש מאסר בן חמש שנים, החורג בשנתיים מסמכותו של
בית המשפט, על שלוש שנות מאסר דווקא, ולא על שנתיים או שנה. העונש היוניטרי, שקבע בית
המשפט (חמש שנות מאסר) אינו מורכב מצירוף של מספר נתון של ימי מאסר או שנות מאסר. זהו
עונש אחד בלתי ניתן לחלוקה. אין זה נכון לומר, כי בית המשפט חרג מסמכותו בשתי שנות מאסר
יתירות שהטיל. בית המשפט חרג מסמכותו בהטילו חמש שנות מאסר. עונש זה בטל הוא, ועונש אחר
אין, שכן בית המשפט לא קבעו, ואילו אנו, שאיננו יושבים בערעור עליו, איננו רשאים לעשות זאת
תחתיו. בעיניי קיים הבדל מהותי בין המקרה, בו מטיל בית המשפט בגין עבירה פלונית עונש מאסר
בן חמש שנים, מקום שהוא מוסמך להטיל אך שלוש שנות מאסר, לבין המקרה, בו מטיל בית המשפט
בגין עבירה פלונית עונש מאסר של שלוש שנים, ומפעיל, שלא כדין, עונש מאסר על-תנאי בן שתי שנים.
בשני המקרים העונש הכולל המוטל על נאשם הוא בן חמש שנים, ובשני המקרים חרג בית המשפט
מסמכותו לעניין שתי שנות מאסר. עם זאת, במקרה הראשון לפנינו יחידה עונשית אחת החורגת
מהסמכות, מבלי שנוכל להעמידה על שלוש שנות מאסר, שכן עונש זה לא הוטל על-ידי בית המשפט.
לעומת זאת, במקרה השני עומד עונש המאסר בן שלוש שנים על רגליו שלו, וביטול הפעלת המאסר-
על-תנאי אין בו כדי לפגוע בעונש זה, המהווה יחידה עונשית עצמאית, שבית המשפט מצא אותה
כראויה"
ברע"פ 2413/99 רחמים גיספן נגד התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673 נדונה השאלה מה נפקותו
של מאסר מותנה אשר הוטל על נאשם לתקופה בת 3 שנים מקום בו הדין מגביל את תקופת התנאי
המרבית למשך שנתיים בלבד. נקבעו הדברים הבאים :
יימה המסקנה ? אין הלכה, ודומה שאף אין טענה, כי פסק-דין או חלק מפסק-דין שנפלה בו טעות
בדין שלא גרמה חריגה מן הסמכות, בטל מעיקרו. לפיכך במקרה הנדון אין מקום לומר כי גזר-הדין
המטיל על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים בטל מעיקרו. המסקנה היא שבית-
הדין הצבאי המחוזי לא היה רשאי להתעלם בתיק השני מן המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק
עמוד 8 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
הראשון, כאילו לא נברא ולא היה…ברור כי לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין,
גוררות בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים
של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה ואף למנוע ביטול החלטה
פגומה…המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא שבכל מקרה שבו נפל פגם משפטי, אם
בפסק-דין של בית-משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש
לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על-ידי
בית-המשפט לכל הנסיבות. אשר-על-כן אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או
מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון הצהרה על הבטלות של פסק-הדין או ההחלטה, ואילו
בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר…לפי תורת התוצאה היחסית, יש לקבוע את התוצאה
הראויה של הפגם שנפל בגזר-הדין של בית-הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון לאור חומרת הפגם
ויתר נסיבות המקרה. כאמור, לדעתי, הפגם שנפל בגזר-הדין הוא טעות בדין, שלא גרמה חריגה
מסמכות. ראו לעיל פסקאות 12-13. אולם לעניין התוצאה של הפגם, אחת היא אם נדביק על הפגם
תווית של טעות בדין או תווית של חריגה מסמכות. התוצאה אינה תלויה בתווית אלא נובעת מן
המהות. ולכן השאלה שעל הפרק היא מה המהות, ובעיקר מה החומרה, של הפגם בנסיבות המקרה.
התשובה היא כי הפגם שנפל בגזר-הדין אינו חמור, שכן בית-הדין דן את המערער במסגרת סמכותו,
והעונש שהטיל עליו היה מסוג העונשים שבסמכות בית-הדין. הטעות של בית-הדין נפלה בחלק קטן
ולא מרכזי של העונש: לא במאסר בפועל וגם לא באורך המאסר על-תנאי, אלא רק במשך התנאי….על
יסוד האמור, המסקנה המתבקשת היא שהנסיבות של המקרה הנדון אינן מצדיקות, על-פי תורת
התוצאה היחסית, את הביטול המוחלט של המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק הראשון. אלא
מאי? בנסיבות של המקרה הנדון ראוי להסתפק בביטול אותו חלק מתקופת התנאי החורג מהוראות
החוק, כלומר ביטול השנה השלישית של התקופה שנקבעה על-ידי בית-הדין הצבאי המחוזייי.
בעייפ 363/88 סמיטנסקי נגד בית הדין הצבאי לערעורים, פייד לה (1) 67 נדון מקרה שבו הוטל עונש
של מאסר מותנה הלוקה באי בהירות ביחס לתקופתו, ולפיכך נקבע שלא ניתן להורות על הפעלתו.
במקרנו, עמדת המאשימה היא כי אכן נפלה טעות בגזר-הדין אך התוצאה היא שיש להורות על הפעלת
עונש המאסר המותנה שהוארך ואילו עמדת ב"כ הנאשם שטעות זו אינה ניתנת להפרדה וכי אין
להפעיל את המאסר המותנה שהוארך כמו גם את המאסר המותנה הנוסף.
עמוד 9 מתוך 15
ת"פ 16679-09-19 מדינת ישראל נ' חטאב
תייפ 13052-06-17
לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים נוכח ההלכות דלעיל באתי אל המסקנה כי ניתן להורות על הפעלת
עונש המאסר המותנה שהוארך בלבד, ואלו נימוקיי:
תכליתו של סעיף 56 (א) דלעיל, האוסר על הארכת עונש מאסר מותנה בד בבד עם הטלת עונש מאסר
בפועל או מאסר מותנה חדש הינה ברורה. הארכת מאסר מותנה הינה מהלך עונשי, שיקומי, טהור,
משום שהארכת מאסר מותנה מעדיפה את שיקולי השיקום על פני שיקולי גמול ושיקולי ענישה
אחרים. על כן, אין זה הגיוני, בד בבד, להאריך מאסר מותנה ולהטיל עונש מאסר נוסף, שהרי לראשון
תכלית שיקומית ולאחרון תכלית עונשית המשיבה לנאשם כגמולו.
בנוסף, אין הגיון להאריך מאסר מותנה באופן ההופך אותו לחב הפעלה ועם זאת להטיל עונש מאסר
מותנה נוסף שהינו אך בר הפעלה. אם בית-המשפט הבהיר לנאשם כי לעתיד יהא בית-המשפט חייב
להפעיל את עונש המאסר המותנה (למעט החריג המאפשר לעשות כן פעם נוספת לפי שיקולי שיקום
בעבירות סמים וכיו"ב) אין כל היגיון שעתה הוא יבהיר לו שלעתיד לבוא מוטל עליו מאסר מותנה
חדש שיהא רק בר הפעלה.
ואולם, יש במהלך זה של הארכת עונש המאסר המותנה תכלית מרכזית נוספת והיא הרתעה פרטית
של הנאשם – יידע שחרב התלויה מעל ראשו, שאם יבצע בעתיד בתוך תקופת הארכת התנאי עבירה
נוספת לא יהא מנוס מלהפעיל את עונש התנאי ולתרגם אותו לענישה בדרך של מאסר בפועל (ראו:
רעייפ 1553/15 חליל דיב נגד מדינת ישראל 31.10.17). בעת שבית-המשפט הורה על הארכת עונש
המאסר המותנה והפך אותו לחב הפעלה, הנאשם הוזהר באזהרה חריפה יותר פן יבצע עבריינות דומה,
ואני סבור שעתה כאשר ביצע עבריינות נוספת, תחת אותה אזהרה חריפה של מאסר מותנה חב הפעלה,
הוא לא יוכל להיבנות מטעות משפטית שבגדר הדין.
בעת שהנאשם עזב את שערי בית-המשפט אשר גזר את עונשו והאריך את עונש המאסר המותנה הוא
ידע גם ידע והוזהר באזהרה אישית, כי לחובתו מאסר מותנה בן 7 חודשים, שהינו חב הפעלה ואם
יבצע עבריינות בתוך תקופת התנאי אזי לא יהא מנוס אלא להפעילו ולתרגמו לעונש של מאסר בפועל.
ועתה, בנסיבות תיק זה, אין כל צידוק ליהנות אותו מאותה טעות שנפלה בגזר-הדין, כאשר חלקי גזר
הדין ניתנים להפרדה ויתר חלקי גזר-הדין ניתנו במסגרת הסמכות השיפוטית.
אם בית-המשפט יורה עתה כי שני המאסרים המותנים בטלים הם, יתרחש עיוות דין ופגיעה באינטרס
הציבורי, שכן מדובר בנאשם שביצע עבריינות תחת אזהרה כפולה וכאמור אין להבין מדוע אמור עתה
נאשם זה, עם הנתונים שמפורטים לעיל ושיפורטו בהמשך, ליהנות משני עולמות הטעות.
עמוד 10 מתוך 15
