בית משפט לנוער בבית המשפט המחוזי בחיפה
המבקש
פלוני (קטין)
נגד
המשיבה
מדינת ישראל
בפני כב' השופט ניצן סילמן
החלטה
1. בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחסדיים.
2. כנגד המבקש הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות מין (מעשי סדום ומעשים מגונים) וכן
עבירות עושק, קבלת דבר במרמה, ותקיפה, אשר לכאורה בוצעו במתלוננת הסובלת
מסכיזופרניה, והנה ילידת XXX
3. על פי המתואר בכתב האישום ניצל המבקש, לכאורה, מצוקת המתלוננת ומצבה הנפשי,
וחוסר יכולתה לתת הסכמה מדעת.
4. המבקש עתר לקבל העתק מתיקה הרפואי המלא של המתלוננת והעתק תיקה בבית חולים
הכרמל. המבקש טען כי להבנתו החומרים מוחזקים ביד המאשימה.
5. המבקש הבהיר כי נוכח המיוחס לו בכתב האישום לגבי ניצול מצוקת המתלוננת ומשמעות
הסכמתה או העדר יכולת מתן ההסכמה, מדובר בחומרים רלבנטיים מאין כמותם.
6. המשיבה מתנגדת לבקשה; המשיבה אינה טוענת לעת זו לשאלת הרלבנטיות, כי אם למותב
אשר יעסוק בה; אליבא המאשימה, חרף העובדה כי היא אוחזת בחומר הרפואי (כולו או
חלקו), הסמכות לדון בבקשה מסורה למותב העיקרי בתיק בהליך לפי סעיף 108 לחסדייפ.
7. הצדדים התייצבו בפני ביום 6/2/22 לאחר שהפניתי אותם לכמה החלטות; המחלוקת
מתמקדת אפוא במסלול לילך בו בנסיבות המקרה דנן.
8. קסתות דיו נשתברו על מסלולי הבקשות לעיון בחומר חקירה; הפסיקה ראתה מעת לעת לתת
סימנים בשאלת המסלול.
9. מבחן ראשון שנדון בפסיקה הנו השאלה אם החומר המבוקש תפוס ביד התביעה/ המאשימה;
ראה לעניין זה בש"פ 5947/10 וסאל נ' מדינת ישראל; עם זאת הפסיקה הבהירה, כי מדובר
במבחן שאינו מטה הכף שכן ייהעובדה שהחומר אינו מצוי ביד התביעה אינה שוללת בהכרח
את האפשרות לנקוט הליך לפי סעיף 74 לחסדייפ (בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' גיא שרים
ובית משפט השלום). מבחן החזקת החומר הורחב למבחן שליטה או יכולת השגת החומר.
10. מבחן שני שאוזכר בפסיקה הנו מבחן השלב הדיוני- ככל שמדובר בחומר שלאחר הגשת
אישום ועד שלב ההוכחות הנטיה תהיה להחיל הוראות סעיף 74; לאחר תחילת הוכחות-
סעיף 108 (ראה פרשת בש"פ 9305/08 פלוני נ' בי"ס אל מאמוניה לבנות, סעיף 12 סיפא);
ראה גם בבש"פ 8252/13 שיינר נ' מדינת ישראל.
11. מבחן שלישי בו עסקה הפסיקה- הנו הפגיעה באינטרסים של פרטיות וחסיונות החלים על
החומר המבוקש- כגון פגיעה בחיסיון וסודיות רפואיים, פגיעה בהליכים שהתנהלו מול לשכת
הרווחה, פגיעה בענייני קטינים ועוד. ראה בש"פ 5190/14 חלף אבו גנאם נ' מדינת ישראל.
12. אשר למבחן זה, של פגיעה באינטרסים וסודיות הקיימים לצדדי ג' (בין אם מתלוננים או
עדים), הפסיקה הרחיבה המבחן והחילה אותו גם בדיונים במותבי תלתא- כך, בבשייפ
8815/15 נור סעד נ' מדינת ישראל.
13. בית המשפט בפרשת נור סעד מנתח הגישות השונות וההנמקות השונות, מפנה להלכת
שיינר (8252/13 לעיל), וקובע-
כאמור השאלה שניצבת לפתחנו היא האם לבית המשפט הדן בבקשה לעיון בחומר חקירה לפי
סעיף 74 לחסדיים, סמכות לדון ולהכריע בעניינו של חומר ראיות, שעשויה להתעורר לגביו טענת
חיסיון, או שמא המסלול הבלעדי לכך הוא סעיף 108 לחסדייפ.
כשלעצמי סבורני, בהמשך להחלטת השופט עמית בעניין שיינר והחלטות השופט שהם בבשייפ
8685/13 יעקוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2014) (להלן עניין יעקוב) ובבש"פ 5190/14 אבו גנאם ני
מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2014) (להלן עניין אבו גנאם), כי הכף נוטה לכך שלבית המשפט הדן
בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ סמכות לדון בחומר ראיות שחל עליו חיסיון, אם כי ככלל יש להעדיף
את המסלול של סעיף 108, ודלת סעיף 74 תיפתח במשורה, תוך מודעות בית המשפט לעדיפות ותוך
הנמקתן של סיבות הבחירה במסלול סעיף 74.
בעניין שיינר עמד השופט עמית בחוות דעת מפורטת ומקיפה, שלא הותירה אבן לא הפוכה, על
נפקויות ההבחנה בין שני המסלולים, ובין היתר התייחס לעיתוי הבקשה (הדיון לפי סעיף 74 נעשה
טרם הדיון בתיק העיקרי, ואילו החלטה לפי סעיף 108 ניתנת במהלך הדיון בתיק העיקרי), לפורום
הדן בבקשה (סעיף 74 נדון בפני שופט המעצרים, ואילו סעיף 108 נדון בפני בית המשפט הדן בתיק
העיקרי), לזכות לערר (על ההחלטה במסגרת סעיף 74 יש זכות ערר, ואילו החלטה הניתנת על ידי
המותב בתיק העיקרי לפי סעיף 108, היא החלטת ביניים שאין עליה זכות ערעור, אלא בגדרי התיק
העיקרי) ולאפשרות לבחינה מוקדמת של החומר על ידי ההגנה. כן צוין, כי אחת הנפקויות
המשמעותיות להבחנה בין שני הסעיפים היא שבמסגרת סעיף 108 נשמע קולם של המתלוננים או של
צדדים שלישיים המחזיקים ברישומים הנוגעים למתלוננים. השופט עמית קבע בסופו של יום, כי לבית
,
החוק אינו קובע מנדטורית כי כל אימת שמועלית טענה לחיסיון החומר, הבדיקה חייבת להיעשות
במסגרת סעיף 108 לחסדיים. הנטייה כיום בפסיקה היא להעדיף את המסלול של סעיף 108 לחסדיים,
תוך הבחנה בין חומר הנמצא בליבת המחלוקת ואשר צריך להיות בידי התביעה או בשליטתה – שאז
יידון במסגרת סעיף 74 לחסדיים – לבין חומר שאינו בליבת המחלוקת ולא מצוי או צריך להיות מצוי
בידי התביעה, שאז המסלול הוא על פי סעיף 108 לחסדייפ.
נקודת המוצא המוצעת על ידינו, ואשר ניתנת לסתירה: כאשר החומר אינו בידי התביעה וכאשר
החומר המבוקש נהנה מחיסיון (סטטוטורי או פסיקתי), ראוי להעדיף את המסלול של סעיף 108
לחסדיים, ולו על מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר.
יש לבחון את כנות הבקשה לחשיפת החומר הנוגע למתלוננת, שמא מדובר בצעד טקטי או בבקשה
המעוגנת בסטריאוטיפים ובדעות קדומות. ראוי כי השופט היושב על מדין יבחן זאת.
הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי הם ביסוד הטיפול. חשיפה של סוד שיח מתלוננת-מטפל,
עלולה לפגוע באינטרס החברתי החשוב של עידוד תלונות על עבירות מין ושל שיקום הקרבן.
באיזון האינטרסים יש לקחת בחשבון כי חיסיון מטפל-מתלוננת הוא אמנם יחסי אך אינו פרוץ לכל
רוח. הסרת החיסיון צריכה להיעשות בזהירות וברגישות ובמידתיות, בהתחשב בכך שזכותה של
המתלוננת לכבוד ולפרטיות היא זכות יסוד חוקתית. בחשיפת החומר לעיני בית המשפט בלבד, יש כדי
להפחית בעוצמת הפגיעה אך לא לאיינה. עם זאת, זכותה של המתלוננת לפרטיות אינה גוברת א-
פריורי על זכותו של הנאשם להליך הוגן, וככל שהנאשם יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח
שהחומר עשוי לעזור להגנתו – בית המשפט יורה על גילויו…" (פסקה 45).
הדרך שהתוה השופט עמית, נראית לי, בכל הכבוד, באשר היא מאזנת לכל אורכה בין האינטרסים
השונים שעיקרם זכותו של הנאשם להליך הוגן וזכות המתלוננים לפרטיות ולכבוד. אנמק, אך אומר
כאן, כי מובן לי המניע שביסוד עמדת המשיבה, גם אם לא קיבלתיו כולו".
14. כלומר- פגיעה באינטרסים חסויים, פגיעה בחיסיון רפואי או בפרטיות צדדי ג' ככלל, תחייב
הליך לפי סעיף 108, אך גם לגבי זאת קיימת סמכות לפי סעיף 74 לחסדייפ (אך יש לנמקה
ולהבהיר מדוע נעשה בה שימוש). ראה סעיף כייד לפסק.
15. מקרה נוסף בו המסלולים השונים הובאו בפני הרכב נדון לאחרונה בעייפ 3600/18 פלוני נ'
מדינת ישראל (20/6/19); בית המשפט העליון שב ומנתח הרציונאלים השונים ומורה-
לצד זאת, הפסיקה הכירה באפשרות לפיה במקרים מסוימים, מיוחדים, תתאפשר העברה של בקשה
לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי למותב אחר, בהתאם לנסיבות. בהקשר זה צוינו כרלוונטיים
השיקולים הבאים: השלב שבו מצוי ההליך; החשש כי עיון המותב בחומר המבוקש יישחיריי את
הנאשם; וכן השאלה אם המותב שדן בתיק העיקרי ממילא יידרש לעיין בחומר המבוקש על-מנת
להכריע בבקשה להסרת חיסיון (ראו למשל: עניין יעקוב, בפסקה 9(א)). אולם, יידרך המלך" היא
עודנה דיון בבקשות מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי בפני המותב שדן בתיק העיקרי. העברתן
למותב אחר היא החריג. "
16. מבחן אחרון ומרכזי הנדון בפסיקה הנו מבחן הקרבה לליבה- ככל שהחומר בו עסקינן קרוב
יותר לליבת האישום, תיטה הפסיקה לאפשר מסלול לפי סעיף 74 לחסדיים.
17. ראה לעניין זה בש"פ 9305/08 הנזכר לעיל, עייפ 3600/18 לעיל ובמיוחד בשייפ 1378/20 זגורי נ'
מדינת ישראל.
18. בפרשת זגורי הנייל הבדיל בית המשפט העליון בין נגיעה קרובה וממשית לאישום ובין נגיעה
עקיפה- זכות סיטונית מול קמעונאית. ליבת המשפט הפלילי המתנהל נגדו'.
19. לבסוף אציין כי כהרגלם של דברים, המבחנים אינם בגדר שחור או לבן' ולא אחת המקרים
מצויים בקו התפר. (השווה בש"פ 6155/21 זינו נ' מדינת ישראל).
20. ומהדין, לנדון.
21. החומר בו עסקינן מוחזק בידי המאשימה.
22. החומר בו עסקינן מערב, במובהק, חסיונות ופגיעה קשה בפרטיות, עת מדובר בחומר רפואי –
בין כללי ובין נפשי.
23. השלב הדיוני- שמיעת ההליך טרם החלה.
24. קיימים אם כן פנים לכאן ולכאן. מחד- פגיעה בפרטיות ובחסיונות המצדדת במסלול 108
מאידך- החומר מצוי ביד התביעה וההליך בחיתוליו (מצדד במסלול 74).
25. לאחר שהתחבטתי בנושא, סבורני כי המסלול המתאים למקרה הנדון הנו מסלול לפי סעיף 74
לחסדיים.
26. הטעם המרכזי לכך כי הסוגיה בדבר יכולת המתלוננת לתת הסכמה, מצבה הנפשי, הם
שבליבת האישום; אין מדובר בטענות לאמינותי גרידא, או מסע דיג; ליבת האישום מחייבת
בחינה של השאלה אם במועד האירועים המתוארים באישום, המתלוננת הייתה ברת יכולת
לתת הסכמה ולהבין אשר נעשה לה ובה.
27. מדובר אפוא בחומר ליבה, סיטוני לגישתי, ומרכזיותו מטה הכף. משמעות הדבר כי יש
לאפשר להגנה להיערך בנושא טרם תחילת הדיונים.
28. עוד הצדקה להעדפת המסלול לפי סעיף 74 הנה העובדה כי חלק מהחומר הרפואי הועבר
להגנה (גם אם חומר ישן יחסית להבנתי); גם המאשימה סברה אפוא כי יש לאפשר להגנה
היערכות מראש טרם שמיעה, חרף האינטרס הנפגע.
29. עם זאת- איני סבור כי יש מקום להמציא חומר רפואי היסטורי; ככל שמדובר בבירור המצב
הקונקרטי יש לכך משמעות וחשיבות; ככל שמדובר באירועי עבר- מתרחקים אנו מהליבה
ובוודאי לא מוצדק להעביר חומר בשלב זה.
;
30. המאשימה תעביר לעיוני תוך 10 ימים העתק חומר רפואי מתיק המתלוננת (הכללי והנפשי)
מתקופה בה החלו האירועים נשוא האישום ומהלכם; בפרק זמן זה שעד העברת החומר-
תביא המאשימה עמדת המתלוננת או האפוט' מטעמה לחשיפת החומר להגנה.
ניתנה היום, ו' אדר א' תשפ"ב, 07 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.
ניצן סילמן, שופט
