בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
בפני
כב' השופט שמואל בר יוסף
תובעים
1. ש.פ
2. ד.פ
נתבעים
עיין עוייד אלישי לוי
נגד
1. המרכז הרפואי תל אביב ע"ש ס'
2. היועץ המשפטי לממשלה
עיין עוייד אורלי לוי מנצור
פסק דין
(עותק לפרסום(
עתירה להורות על מסירת זרעו של קטין, שנפטר, לידי הוריו, על מנת שישמש להפריית אישה
שתחפוץ בכך.
עובדות הצריכות לעניין
1. בהיותו נער כבן 15 שנים, חלה בנם של התובעים (להלן: המנוח) בלוקמיה.
2. כשנה טרם פטירתו, ביום 10.8.2016, חתמו המנוח והתובעים במרכז הרפואי תל אביב עייש
ס' (בית חולים אי, להלן : בית החולים) על "כרטיס שומר זרע אונקולוגייי (נספח ג' לכתב
התביעה, להלן: כרטיס שומר הזרע), בו נאמר, בין השאר: "(אנו) פונים אליכם בבקשה
לאחסן ולשמור מנות זרע עבור הקטין בבנק הזרע…סיבת ההקפאה: לאוקמיה…הובהר לנו
והבנו שבעצם הקפאת הזרע אין התחייבות או הבטחה של בנק הזרע או נציגו להביא לידי
הריון ולידה שמקורם בזרע המוקפאי.
3. לאחר חתימת כרטיס שומר הזרע, הוקפאו ונשמרו, מאז ועד היום, 15 מנות זרע (להלן : מנות
הזרע), של המנוח.
4. ביום 28.7.2017 (כחודשיים לפני שמלאו לו 17 שנים), ולאחר מאבק הרואי במחלה, נפטר
המנוח.
1 מתוך 15
2
234
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
5. התובעים פנו למשיבים, על מנת לקבל את מנות הזרע. פניות התובעים נדחו, תוך הפנייה
11
12
13
14
15
16
להנחיית היועמ"ש, שעניינה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בויי (הנחייה מספר 1.2202,
מיום 27.3.2003).
17
18
19
20
6. לנוכח האמור, הגישו התובעים את ההליך דנא, בו הם עותרים "ליתן פסק דין הצהרתי, לפיו
למבקשים הסמכות מכוח אפוטרופסותם הטבעית לקבוע מה ייעשה בזרע בנם
המנוח… ולאפשר להם ליתן החלטה משלימה, בהמשך להחלטתם הקודמת בדבר שימור
זרע המנוח". עוד נעתר ילמסור לידי המבקשים את מנות הזרע של בנם המנוח, על מנת
לעשות בהן שימוש ולהפרות אישה אשר תחפוץ להרות מזרעו".
21
22222
23
24
25
26
טענות הצדדים
7. טענות התובעים הן, בתמצית, כדלקמן:
7.1. במקרה שהנפטר קטין, הדרך היחידה להביע את רצונו באשר לשימוש בזרעו היא
באמצעות הוריו, אפוטרופסיו הטבעיים. אפוטרופסות התובעים, בכל הנוגע לשימוש
בזרע בנם, לא פקעה עם מות המנוח. לעניין זה יש ללמוד קל וחומר מסמכות הורים בנוגע
לתרומת איברים, ניתוק ממכונת החייאה, נתיחה לאחר המוות וסוגיות דומות. כפי
שנדרשה הסכמת ההורים להקפאת זרעו של המנוח, וכפי שהם מוסמכים להורות על
השמדת הזרע, כך הם מוסמכים להורות מה ייעשה בו.
7.2. המקרה דנא שונה ממקרים אחרים, בכך שהמנוח היה קטין. יישום הפסיקה, לפיה אין
להורי נפטר מעמד באשר לשימוש בזרעו, משמעותה שאין לאיש מעמד בנושא זה, מאחר
שקטין לא יכול להורות בנדון. מדובר בתוצאה אבסורדית. מאחר שהמנוח היה קטין,
רצונו באשר למה שייעשה במנות הזרע, נלמד מעמדת הוריו.
7.3. לבית המשפט אין סמכות להתערב בהחלטת התובעים לעשות שימוש בזרע בנם, מאחר
ושימוש זה אינו נכלל בפעולות הטעונות אישור בית המשפט, כאמור בסעיף 20 לחוק
הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות). הסמכות
הבלעדית לביצוע כל פעולה של המנוח, גם למפרע, מסורה בידי הוריו, המכירים את
המנוח ויודעים מה היה רצונו.
27
25
28
29
29
7.4. יש לראות בהחלטת התובעים להקפיא את זרעו של בנם כביצוע חלקי, או חלק מפעולה
מתמשכת, שהם זכאים להשלים.
7.5. למנות הזרע יש שווי כספי. לכן יש לראות במנות הזרע נכס, שהזכות לגביהן נתונה
לתובעים כאפוטרופוסים של המנוח.
2 מתוך 15
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
–
,
כמבואר להלן) שהמנוח היה אופטימי לגבי סיכויי החלמתו. כאמור, בכגון דא יש להניח
ראיות מוצקות ואיתנות באשר לרצונו המשוער של מנוח בהמשכיות (עמ"יש 4379-11-19
הנייל). נדרשות ראיות, שיש בכוחן לבסס מסקנה, שהיא בבחינת קרוב לוודאי. הדבר
מתבקש, מאחר שראיות אלה הינן חלף ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו (של נפטר
– שביי) או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו (בע"מ 7141/15 הנייל).
אין באמרה הראשונה משום ראיה המבססת מסקנה שהיא בבחינת קרוב לוודאי. אף לא
קרוב לכך.
21. אשר למשמעות הפעולה האקטיבית של מתן זרע לשם הקפאתו – אין ספק, שיש לעצם
הפעולה נפקות ראייתית, שהרי מהותה היא שימור אפשרות ההולדה. לכן, ניתן לומר
שקיימת חזקה, לפיה הקפאת זרע מבססת רצון להורות. מדובר בחזקה עובדתית הנתנת
לסתירה, מאחר שהקפאת זרע היא שימור של פוטנציאל ההולדה. ייתכן שבמקרה
קונקרטי, אדם לא ירצה לממש פוטנציאל זה, למרות הקפאת זרעו. מכל מקום, הקפאת
זרע עשויה לבסס רצון להורות (בחיים), אך לא די בה כדי לבסס רצון להמשכיות (הולדה
לאחר פטירה). כפי שבואר בבע"מ 7141/15 הנ"ל, מדובר בשני רצונות שונים בתכלית
(אדם המצהיר בחייו על רצונו לילדים מבטא את רצונו להיות הורה, קרי, לקשר עמוק ומשמעותי
עם ילדיו. על פניו, אין לראות בהצהרה כזו משום הבעת עמדה בדבר רצונו של הנפטר בצאצאים
שעימם לא יהיה לו קשר הורי – סעיף 7 לפסק דינו של השופט דנציגר, ור' דברים דומים
בסעיף 14 לפסק דינו של השופט מזוז). לפיכך, גם במקרה של מתן זרע באופן אקטיבי
לשם הקפאתו, יש להוכיח בראיות קונקרטיות, שהמנוח עשה כן בכוונה שייוולדו לו
ילדים לאחר פטירה. מדובר בהוכחת רצון אינדיבידואלי, הנטועה בנסיבותיו של כל
מקרה ומקרה, ויש קושי מובנה להקיש ממקרים אחרים, שנדונו בפסיקה. והנה הנסיבות
האופפות את הקפאת הזרע במקרה דנא, לא מבססות כוונה להולדת ילדים לאחר פטירה.
22. הן פרופ' אי, הרופאה שטיפלה במנוח, והן גבי ב.צ, עוייס מבית החולים, העידו, שהקפאת
זרע של חולים העומדים לקבל טיפול כימותרפי, הינו שגרתי. עוד העידו השתיים, שאין
קשר בין הקפאת זרע לסיכויי החלמה, משמע לצפי של פטירה. בלשונן:
:
"כשאנחנו מבקשים תרומת זרע מילד, אנחנו לא פורסים בפניו את סיכויי החלמתו
ואומרים, אם יש לך סיכוי קטן, אז אין טעם שתתרום, זה לא השיחה. השיחה היא
שמכיוון שהוא הולך לקבל כימותרפיה שיכולה לפגוע בתאי זרע שלו, ואנחנו מאחלים לו
שהוא יחלים ובעתיד יקים משפחה, אז אנחנו, לפני שמתחילים את הטיפול הכימותרפי
אנחנו אוספים זרע, כי זה לא בעיה, זה לא בעיה לעשות, ואנחנו שמים בצד, כדי ש,
למקרה שהכימותרפיה תפגע בתאי הזרע אפשר יהיה להשתמש בהם בשביל להקים
משפחה. זה מה שמסבירים, זה לא קשור בכלל בפרוגנוזה. זה לא קשור בכלל בסיכויי
החלמה" (עדות פרופ' א', עמ' 13 שו' 8-15).
11 מתוך 15
15
16
17
18
19
20
21
220
22
222
23
24
30
31
33
22222223
25
26
27
28
29
2
23
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
156
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
ייעוייד לוי מנסור :
העדה, גב' ב.צ:
…את יכולה לספר לי על השכיחות והשגרתיות של הפקדת זרע
אצל ילדים שחולים במחלות קשות? את יודעת משהו,
…את שואלת אותי כעובדת סוציאלית מה, השכיחות, זה
פרוטוקול, ברגע שילד מסוגל לתת, או לא ילד, נערים, צריך, אז
ברגע שנער מסוגל לתת זרע, אז לפי פרוטוקול, חייב לתת, כי
הרי הטיפול הכימותרפי, יש בו סיכון של ממש לפגוע בפוריות,
לכן כל ילד בשלב מסוים, תיכף הפרופסור יוכל להגיד מתי, על
פי פרוטוקול, נותן, עושה את שימור הזרע לפני התחלת טיפול.
אז זה משהו שהוא שכיח, אצלנו במחלקה הרי יש נערים
ונערות ועד שנות ה-20 המוקדמות, אז זה קיים. כן". (עמ' 19
שוי 16-25).
עדויות אלה מצטרפות לעדותו של פרופ' י', שהובאה לעיל, לפיה פטירה לא הייתה חלק
משיחותיו עם חולים צעירים לפני הקפאת זרעם. כמו כן העיד פרופ' י', שהקפאת זרע
במקרים דומים, היא חלק מפרוטוקול הטיפול. בלשונו:
"היום לחובתה של כל מערכת רפואית שמטפלת בחולה בטיפול שעלול לסכן את הפוריות
שלו, מחובה להציע לו לשמר זרע, מי שלא עושה את זה הוא מתרשל, הפרקטיקה של
שימור פוריות היא פרקטיקה מקובלת…זה חלק מהפרוטוקול של טיפול בחולה
שפוריותו יכולה להיפגע" (עמ' 36 שו' 30-32).
17
18
19
20
21
22
23
24
27
28
29
31
222222222
25
26
30
באותה רוח העיד גם פרופ' ה', לאמור:
ש: העובדת סוציאלית אמרה שזה חלק, עצם מתן הזרע זה חלק מפרוטוקול הטיפול,
אתה יודע משהו על זה ?
ת: אנחנו ממליצים, וזה לדעתי מוטמע היטב ובמקרה הזה רואים את זה גם, שכל חולה
אונקולוגי באשר הוא יומלץ לו שימור פוריות. אם הוא בוגר או אם הוא קטין אבל
מספיק בוגר לתת זרע.
ש: אז הסיבה היא, אני אחדד את זה, הסיבה היא אובדן פוריות, להבדיל למשל, אני
שואל, יש סימן שאלה בסוף, להבדיל למשל, מסיכויי החלמה?
ת: זה לא קשור לסיכויי החלמה (עמ' 29 שוי 18 ואילך).
12 מתוך 15
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
הנה כי כן, עצם מתן זרע לשם הקפאתו אינו מעיד מאומה על רצון בהמשכיות (הולדה
לאחר פטירה). מדובר בפעולה שגרתית, שמבוצעת על מנת לשמר את יכולת ההולדה,
ואיננה קשורה לאפשרות של פטירה.
23. זאת ועוד, אין ראיות המצביעות על כך שהמנוח איבד תקווה להירפא. נהפוך הוא, כל
העדויות מצביעות על כך, שהמנוח ידע לשמור על אופטימיות, גם במצבים קשים.
העידה על כך העוייס, גבי ב.צ, לאמור:
"
ש :
עכשיו, אם הוא דיבר אתך על העתיד, על מצבי קיצון, זה משהו שאת יכולה
לספר לנו על זה ?
ת : על העתיד? תראה, כל התהליך היה מכוון בעצם שאיתי יבריא ויחלים. אז
השיחות על העתיד, פילוסופיות, לא היו. אבל בהחלט כל ההתנהלות שלו
הייתה, אני יכולה לתת דוגמה ככה, מאוד רצה ללמוד ולעשות בגרות. וככה
השתדל להשתפר בתחום הזה, למד לבגרות בשעה שהוא היה כבר מאוד מאוד
מאוד חולה, ניגש לבחינת הבגרות, וזה היה מאוד מאוד מרשים, מתוך ראייה
שהוא יצלח את התהליך הזה. ראייה לעתיד, זה היה באמת יום שהוא היה מאוד
חולה, אחרי השתלה, והוא לא וויתר, והוא ניגש לבחינה, וזה היה מעורר
השתאות. אני זוכרת את האירוע הזה,
ש :
מבחינת בגרות ?
ת : מבחינת, יש נערים שבשלב הזה יוותרו, ולא הגשו לבחינה כשהם מאוד מאוד
חולים. והוא לא וויתר, במקום הזה זה היה מאוד מרשים.
ש :
אני מבין, עכשיו, את יכולה לספר לנו על איזשהו רגע שהבנת שאולי הוא מוותר?
ת : מוותר לא, לא התרשמתי. היו רגעים ש, הוא הגיב לסיטואציה, כשהיו נפילות
ותחושת ייאוש שהיא תאמה את הסיטואציה, הוא הגיב תמיד בהתאם, לא היה
משהו, הוא הגיב בהתאם, וידע גם להרים את עצמו כל פעם מחדש, להתארגן
מחדש. זה היה משהו שהיה מאוד ייחודי לו, לאסוף את עצמו, הוא ידע להיעזר
במשפחה, באחים, בנו, בצוות הפרא רפואי, תמיד להתרומם. (עמ' 16 שו' 26
ואילך)
פרופ' א', הרופאה שטיפלה במנוח, העידה לאמור:
"אני חושבת שהוא היה, שהוא היה מאוד אופטימי והוא רצה, והוא רצה…אני יכולה
להגיד לך מהיכרותי עם איתי שהוא היה ילד מאוד אופטימי, והוא רצה לעשות הכול
בשביל להיות בריא, הכל מכל וכולי (עמ' 13 שו' 33 ואילך).
13 מתוך 15
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
25
222222
24
26
27
28
29
30
31
32
33
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
על מחשבותיו ותקוותיו של המנוח לעתיד, העיד גם מר מ.כ, מתנדב בבית החולים, שקיים קשר
קרוב עם המנוח, לאמור:
דיברנו בגלל שאני איש צבא על הגיוס שלו לצבא, דיברנו על החיים, דיברנו על קשרים
רומנטיים. ובאחד הפעמים הוא סיפר לי על תהליך שימור הזרע שידעתי שזה קורה
כמעט לכל נער, והוא דיבר איתי על החשיבות של זה בעיניו, ושזה מאוד נותן תקווה
מסוימת…וכשדיברנו על הקשר עם ילדים, ועל הורות, שאני הפכתי להיות אבא בתקופה
הזאתי, אז דיברנו גם על העניין הזה שאיתי סיפר לי שזה חלק מהתהליך שעשו אתו,
ושזה אחד הדברים שנותנים לו תקווה, שמחזקים אותו…
כב' הש' בר יוסף : מה, מה, איזה אחד הדברים מחזק אותו? לא הבנתי.
זה שהוא יודע שהזרע שלו,
העד, מר כי :
ש :
שמור?
ת :
שמור, כן. שיכול, שאפשר יהיה להשתמש בזה בעתיד.
:
מה זה בעתיד ?
ת :
עתיד ש, אחרי שהוא יחלים. עתיד החיים, אתה יודע, אנחנו לא, איתי
הייתה תקווה עד הרגע האחרון שהוא יחלים.
עדויות אלה מבססות מסקנה איתנה, שהאפשרות שלא יחלים, לא הייתה נוכחת בהווייתו של
המנוח. נהפוך הוא, המנוח ראה בהקפאת זרעו, חלק מתהליך המכוון להחלמה, והולדת ילדים
בעקבותיה. זה ההקשר הנכון לאמרותיו של המנוח, כמו גם לשיחות שנוהלו, לפי הצהרת התובע
(סעיף 33 לתצהירו), בנוגע להבאת ילדים לעולם.
24. מן המקובץ עולה, שלא הוכח רצון משוער של המנוח להמשכיות, במובן שימוש בזרעו על מנת
שייוולדו ילדים לאחר פטירה.
סיכומם של דברים
25. גם אילו הוכח שהיה למנוח רצון משוער להמשכיות, עובדת פטירתו בהיותו קטין, שוללת אפשרות
לתת לרצון זה תוקף משפטי. גם אם נלך לשיטה, לפיה ניתן להכיר ברצון להמשכיות של קטין,
רצון כזה לא הוכח במקרה דנא.
לפיכך, אני נאלץ לדחות את התביעה, וזאת ללא צו להוצאות.
–
26. מילות סיום
אי נפרד מאוהביו ואהוביו בגיל צעיר. הוריו, כמה טבעי ומובן, חפצים להמשיך
לצעוד בדרך, שהם מאמינים באמונה שלמה, שהייתה דרכו. צר לי עד בלי די, שהדין, כפי שאני
מבינו לפי מיטב מצפוני, לא מאפשר לי להיעתר. כדברי השופטת חיות (כתוארה אז) – אין מי
שבמהלך שנות כהונתו כשופט לא התמודד עם מקרה קשה אשר בו למרות האהדה הרבה שעוררו
אצלו טיעוני בעל הדין, לא נמצא לו נתיב בדין אשר יאפשר את מתן הסעד שנתבקש…עלינו לזכור
14 מתוך 15
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
21
20
220
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
כי קוצר ידו של המשפט הוא גם קוצר ידו של השופט (בג"ץ 681/12 שחר מרים גרינשפן נ' היועץ
המשפטי לממשלה, סה(3) 821, 842).
תואיל המזכירות לסגור את התיק.
פרסום פסק הדין ייעשה במתכונת שתאושר על ידי.
ניתן היום, א' שבט תשפ"ב, 03 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.
1
2
4
345
7
61∞
8
שמואל בר יוסף, שופט
15 מתוך 15
2
3
4
5
6
7
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
7.6. יש לראות בכרטיס שומר הזרע הסכם בין התובעים לבין בית החולים. מאחר שאין
בהסכם האמור מגבלה כלשהי על זכותם של התובעים לקבל את מנות הזרע, ומאחר
שבית החולים לא הבהיר לתובעים, בזמן אמת, שנדרש אישור בית המשפט לשם כך
עמדת בית החולים מהווה הפרת הסכם.
7.7. רצונו של המנוח, באשר לשימוש שייעשה במנות הזרע הוכח, לנוכח הצהרותיו בפני
קרוביו. כמו כן יש לראות בפעולה האקטיבית של מתן זרע לשם הקפאתו, ראיה ברורה
לרצונו של המנוח להביא ילדים לעולם גם בהיעדרו.
8
9
10
11
12
7.8. המנוח היה כבן 17 בעת פטירתו, אדם בוגר בצורה יוצאת דופן ביחס לגילו, והייתה לו
היכולת לגבש עמדה באשר לשימוש בזרעו. הדין הישראלי מאפשר, בנסיבות מסוימות,
את נישואיהם של קטינים, ומגיל מסוים מטיל עליהם אחריות פלילית. ממילא יש לתת
נפקות מלאה לרצון המנוח באשר לשימוש בזרעו.
13
14
15
16
17
18
19
20
8. טענות היועמ"ש הן, בתמצית, כדלקמן:
.8.1
די בכך שהמנוח נפטר בעודו קטין, על מנת שעתירת התובעים תדחה. החלטה על הבאת
ילדים אל העולם מתגבשת אצל אנשים בבגרותם, ולכן יש קושי מהותי לייחס רצון כזה
לקטין. הנושא לא נדון בפסיקה, אך יש ללמוד על ההסדר הראוי מתזכיר חוק בנקי הזרע,
התשעייס-2016 (להלן : תזכיר החוק) האוסר קטגורית שימוש בזרעו של קטין שנפטר.
הדבר קל וחומר, במקרה דנא, בו הקפאת הזרע נעשתה כאשר המנוח היה כבן 16 שנים,
ועל כרטיס שומר הזרע חתמו הוריו, כאפוטרופוסים טבעיים.
8.2. במקרה של קטין, יש קושי מובנה להפריד בין רצונו הנטען באשר לשימוש בזרעו לאחר
פטירה, לבין רצון הוריו. עובדה זו מחייבת משנה זהירות.
23
24
222225
21
26
27
25
בנסיבות העניין, הפקדת מנות הזרע טרם תחילתם של טיפולים כימותרפיים, הינה
פעולה שגרתית, ואיננה מלמדת על רצון באשר לשימוש בזרע לאחר פטירה, אלא על
שימור יכולת להביא ילדים לעת החלמה. עובדה זו הוכחה בעדות הרופאה שטיפלה
במנוח, בעדות העובדת הסוציאלית במחלקה בה היה מאושפז, ובעדות מנהל בנק הזרע
דאז.
.8.3
8.4. הסכמת התובעים להקפאת זרע המנוח לא מקנה להם מעמד באשר לשימוש במנות הזרע
לאחר פטירתו, מאחר שמדובר בשתי פעולות שונות.
3 מתוך 15
2
3
4
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
8.5. אפוטרופסות התובעים פקעה עם פטירת המנוח, לבד מהנושאים הנמנים בסעיף 63 לחוק
הכשרות. שימוש בזרע לאחר פטירה אינו מנוי בסעיף האמור.
8.6. נוסח כרטיס שומר הזרע מעיד, שחתימת התובעים הייתה עבור המנוח, משמע על מנת
שיעמוד לרשותו לאחר שיחלים ויחליט כבגיר מה ייעשה בזרעו.
5
6
7
8
.8.7
התובעים הוכיחו, לכל היותר, שלמנוח היה רצון טבעי ומובן להביא בבגרותו ילדים אל
העולם. אין בכך כדי להוכיח רצון לשימוש בזרע לאחר פטירה, לצורך הפריית אישה
שהמנוח לא הכיר. הראיות מצביעות על כך שהמנוח האמין שיחלים ממחלתו ויש לראות
את הפקדת זרעו על רקע זה.
8.8. אין מקום ללמוד גזירה שווה מחוק גיל נישואין, התש"י-1950, או מנושא אחריות
פלילית של קטינים. מדובר בהסדרים ספציפיים המשרתים תכליות שונות. אף אין מקום
להקיש מנושא השתלת איברים, מאחר שחוק השתלת איברים, התשסייח-2008 מחריג
זרע.
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
8.9. הפסיקה דחתה את האפשרות לראות בזרע נכס מושא לזכויות קניין.
דיון והכרעה
ההלכה
9. תנאי בלעדיו אין לשימוש בזרעו של נפטר, הוא הוכחה ראייתית בדבר רצון הנפטר
בהולדת ילדים מזרעו לאחר מותו. תנאי יסוד זה נקבע עוד בבע"מ 7141/15 פלונית נ'
פלונית (22.12.2016), בנוגע לנפטר שהייתה לו בת זוג בעת פטירתו. בפסיקה שנתנה
לאחר מכן בואר, שהוכחת הרצון האמורה מחויבת המציאות, אף ביתר שאת, במקרים
בהם לא הייתה לנפטר בת זוג (כפי שהבהרתי בפסק דיני בעניין פלונית (בע"מ
7141/15 פלונית נ' פלונית (22.12.2016)), בחינת רצונו המשוער של הנפטר לענייננו אינה
מתמצה בשאלה, האם הנפטר רצה בהבאת צאצאים לעולם, אלא עיקרה בשאלה, האם
רצונו זה של הנפטר מתקיים גם בנוגע להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו? "רצונו של אדם
להביא ילדים לעולם בחייו, ילדים אותם יגדל כהורה פעיל, אין בה כדי ללמד בהכרח על
רצונו להביא לעולם ילדים מזרעו גם לאחר מותו, ילדים אותם לא יכיר ולא יגדל" (שם,
בפסקה 14). שאלה זו מתחדדת עוד יותר כאשר הנפטר לא היה נשוי ולא הייתה לו בת זוג
קבועה עמה חלק את חייו ואת רצונו להביא ילדים לעולם… בע"מ 378/20 פלונית נ' בית
החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע (נבו 03.06.2020), וכן ר' החלטה שדחתה
4 מתוך 15
26
27
285
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
335
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
בקשה לדיון נוסף באותה פרשה, דנייא 3949/20 פלונית נ' בית חולים אסף הרופא,
פוריות הגבר ובנק הזרע (נבו 06.07.2020) ).
רצון להורות בקטין
10. ייחודו של המקרה דנא הוא בכך, שהמנוח היה קטין בעת פטירתו. התובעים טוענים,
שעובדה זו מוציאה את המקרה מכלל המקרים בהם נדונו בקשות דומות. לטענת
התובעים יילקטין עצמו אין מעמד בשל היותו קטין" (לשון סעיף 13 לסיכומי התובעים),
ולכן הם, כאפוטרופוסים טבעיים של המנוח, מייצגים את רצונו. אין בידי להסכים לדרך
הילוכם של התובעים. שאלת רצונו של קטין בהורות יורדת לשורש האפשרות לגבש אומד
דעת בר תוקף משפטי. במה דברים אמורים?
כאשר בקטין עסקינן, לא ניתן להשיב בחיוב על השאלה הראשונה והבסיסית, שהציב
השופט עמית בבע"מ 7141/15 הנ"ל, לאמור: האם המנוח רצה להיות הורה בחייו (הרצון
להורות). לדעת הכול, הבאת ילדים אל העולם היא החלטה בעלת משמעויות מרחיקות
לכת ביותר, הן לגבי ההורה והן לגבי היילוד. מדובר בהחלטה הרת גורל (תרתי משמע),
שלקטין אין כלים מספקים לקבלה. לכן, הנורמה הראויה היא, שאין להכיר ברצון של
קטין להורות, כרצון בר תוקף משפטי. לכן, גם אם יוכח שהיה למנוח רצון להורות, אין
לכך נפקות, שעה שהדין אינו מכיר ברצון זה כבר תוקף משפטי. לעניין זה טוענים
התובעים, שמאומה לא מונע מקטינים להביא ילדים לעולם. מדובר בטענה נכונה
עובדתית, אך אין בה כדי לתמוך בעמדת התובעים. הטעם לכך נעוץ בהבדל בין קביעת
נורמה לכתחילה, לבין תוצאה בעולם המעשה, בדיעבד. הדין אינו אוסר על קטינים לקיים
יחסי מין. יחסים כאלה עלולים, בנסיבות מסוימות, לבסס עבירה פלילית (ר', למשל,
סעיף 346(א)(1) לחוק העונשין, תשלייס-1977). עם זאת, בנסיבות שכיחות דיין, יחסים
כאלה אינם בגדר עבירה (ר' סעיף 353 לחוק העונשין). ממילא קטינים אינם נדרשים
לבקש היתר לקיום יחסי מין, גם אם כוונתם האחת היא להביא ילדים לעולם. ברם,
עובדה זו היא עניין עובדתי, בבחינת בדיעבד, ואיננה ראיה לאשר ראוי, בבחינת נורמה
לכתחילה. ככל שאנו חפצים להתקרב לסיטואציה מושא פסק דין זה, עלינו לשאול – כלום
בית המשפט היה מאשר את בקשתו של המנוח לעשות שימוש בזרעו, אילו הוא עצמו
ביקש זאת בעודו קטין? דומני שהתשובה לכך שלילית, משום חוסר יכולתו של קטין,
אפילו הוא בוגר לגילו (כפי שנטען לגבי המנוח) לגבש בנושא אומד דעת בר תוקף משפטי.
לכן, כאשר בפטירת קטין עסקינן, לא ניתן לקבוע שהיה לו רצון בר תוקף להורות (הולדת
ילדים בחיים). לפיכך, ברי שאין מקום לשאול את שאלת ההמשך, בדבר רצונו המשוער
5 מתוך 15
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
22
23
25
24
23
26
27
28
29
30
31
32
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
של קטין בהמשכיות (האם המנוח היה רוצה בילדים לאחר מותו, ילדים שהוא עצמו לא
יוכל לגדלם – לשון השופט עמית בבע"מ 7141/14).
11. בדין מפנה ב"כ היועמ"ש לתזכיר החוק, הקובע בסעיף 71 – לא יעשה שימוש בזרע
של נפטר שהיה קטין בעת פטירתו. ניטל זרע מקטין והוא נפטר בהיותו בגיר,
יעשה שימוש בזרעו רק אם הורה בכתב על רצונו בדבר גורל הזרע במקרה
של פטירתו בהיותו בגיר ובהתאם להוראות סעיף 62(ב). סעיף 62(ב) לתזכיר
החוק קובע – היה מפקיד הזרע קטין, יישמר זרעו לתקופה שתקבע בהתחשב
בגילו ובמצבו הרפואי; מלאו לקטין שהפקיד מזרעו 18, ככל שרצונו בשמירת
הזרע, יגיש בקשה בעניין למנהל בנק הזרע ובה יורה על ייעוד הזרע כאמור
בסעיף 61(א). הנה כי כן, הנורמה המוצעת בתזכיר החוק היא, שאין להתיר בנסיבות
כלשהן לעשות שימוש בזרעו של מי שנפטר בהיותו קטין. יתירה מזו, גם הוראות באשר
לשימוש בזרע יכולות להינתן רק כאשר נותן הזרע בגיר.
12. לעניין אומד הדעת להורות, ניתן ללמוד גזירה שווה מסעיפים 11 ו- 13(ה)(1) לחוק תרומת
ביציות, תש"ע-2010. סעיפים אלה קובעים, שתרומת ביצית, אפשרית מגיל 18 ואילך של
אישה נתרמת או אישה נושאת (כמשמעותן בחוק האמור). עוד ראוי ללמוד גזירה שווה
מחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996, הקובע שלא
ניתן לאשר הסכם לנשיאת עוברים, אם לשני ההורים המיועדים לא מלאו 18 שנים (סעיף
5(א)(1ג)(א) לחוק האמור). לעניין היכולת לגבש אומד דעת באופן כללי יותר, ניתן להקיש
מהוראת סעיף 26 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, לפיה צוואה שנעשתה על ידי קטין או
על ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה
של צוואה – בטלה. המחוקק סבר, שקטין לא מסוגל לגבש אומד דעת בר תוקף משפטי,
באשר למה שייעשה ברכושו לאחר פטירה. אם כך ברכוש, קל וחומר בילדים.
13. התובעים טוענים, שהם, כהוריו וכאפוטרופסים טבעיים של המנוח, מבטאים באופן
האוטנטי ביותר את אומד דעתו, באשר לשימוש במנות הזרע. עוד טוענים התובעים,
שחוק הכשרות לא מונה את נושא השימוש בזרע כעניין הדורש אישור של בית המשפט.
להבנת התובעים, יש בכך משום תימוכין למסקנה, שהנושא מסור לשיקול דעתם. אין
בידי לקבל עמדה זו, מכמה טעמים: ראשית, אפוטרופסות התובעים פקעה במועד פטירת
המנוח (סעיף 62 סיפא לחוק הכשרות). שנית, רצון להורות, מעצם טיבו, איננו מסוג
העניינים, שהורה מוסמך לייצג בהם את ילדו הקטין. כמבואר לעיל, קטין לא יכול לגבש
רצון בר תוקף משפטי להורות, ולכן לא יכול הורה לגבש רצון שכזה תחתיו. כך בחיי
הקטין, וכך, מקל וחומר, לאחר פטירתו. שלישית, חוק הכשרות אינו עוסק, מטוב ועד
6 מתוך 15
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
–
רע, בנושא השימוש בזרע. הטעם לכך נעוץ באופיו הייחודי של זרע היותו מטען גנטי,
האוצר בחובו פוטנציאל לחיים חדשים. שלא כטענת התובעים, נקבע בהלכה הפסוקה,
שזרע איננו נכס (זרע אינו נכס שניתן לרשת אותו ולעשות בו שימוש – בע"מ 378/20 הנ"ל.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
'
–
17
18
שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי
אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה
הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים.
מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת – בעיימ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ'
פלונית (נבו 02.09.2019) ). לכן, לא מדובר ברכוש של קטין, שאפוטרופסים עשויים
להידרש אליו במקומו. לעניין זה, אין ללמוד מאומה מנושא תרומות אנונימיות של זרע,
סוגיה שונה לחלוטין, שלא זה המקום להרחיב בה את הדיבור. אף לא מדובר בעניין הנוגע
לגופו של קטין, שעה שהזרע הנשמר כבר איננו חלק מגופו. לפיכך, מניין תצמח להורים,
כאפוטרופסים של ילדם הקטין, הסמכות להורות מה ייעשה בזרעו (בחייו, קל וחומר
בפטירתו)?! רביעית, גם אילו סברתי שיש מקום לדון בסוגיה באספקלריה של חוק
הכשרות, לא היה מקום ללמוד על רצונו של קטין באמצעות הוריו, מן הטעם, שהורים
(על דרך הכלל) עלולים להימצא בנושא זה בניגוד עניינים אסור (עמ"ש (מחוזי תל אביב-
יפו) 19960-05-18 ר' י' נ' י' י' (נבו 07.01.2020) ).
14. התובעים טוענים, שיש ללמוד גזירה שווה מסמכות הורים להסכים לתרומת אברים של
ילדם, להורות על ניתוקו ממכונת החייאה, ולהסכים לנתיחה לאחר המוות. תמים דעים
אני עם ב"כ היועמ"ש, שהנושאים דלעיל שונים מהותית מהנושא דנן, ולכן לא ניתן ללמוד
מהם גזירה שווה. זרעו של נפטר אוצר בחובו פוטנציאל ליצירת אדם, וככזה הוא ייחודי.
כאמור לעיל, מנות הזרע אינן חלק מגופו של המנוח. לכן, לא שייך לכאן נושא של החייאה
או ניתוק ממכונת הנשמה, או נתיחה שלאחר המוות. אשר לתרומת אברים, שיש לה
קרבה רעיונית כלשהי לנושא הנדון – בצדק מציינת ב"כ היועמ"ש, שחוק השתלת אברים,
תשס"ח-2008, מגדיר "אבר" – אבר או חלק מאבר של אדם, וכן רקמה, הניתנים
להשתלה, למעט דם, מוח עצם, ביצית ותא זרע.
15. מוסיפים התובעים וטוענים, שהם בעלי הזכות הבלעדית במנות הזרע, מטעמים חוזיים
וקנייניים. מאחר, שכאמור לעיל, זרע איננו נכס עובר לסוחר או בירושה, הוא לא יכול
להיות מושא לזכויות קניין. ממילא לא יועיל גם חוזה המתיימר להקנות למאן דהוא
זכויות כאלה. לכן, גם אילו קיבלתי את טענת התובעים, לפיה בית החולים התחייב חוזית
להעביר להם את מנות הזרע, לא היה מקום לאכוף את החוזה. מכל מקום, לא מצאתי
אחיזה לטענה לפיה בית החולים נטל על עצמו התחייבות להעביר לתובעים את מנות
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
222222
7 מתוך 15
2
3
45
4
16
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
הזרע. נהפוך הוא, התובעים הצהירו על גבי כרטיס שומר הזרע, לאמור: "הובהר לנו
והבנו שבעצם הקפאת הזרע אין התחייבות או הבטחה של בנק הזרע או נציגו להביא
לידי הריון ולידה שמקורם בזרע המוקפאי. הדברים מדברים בעד עצמם. בנושא זה העיד
פרופ' ה', מנהל בנק הזרע בבית החולים, לאמור: "עצם מתן הזרע והקפאתו על ידינו,
לא נותנת לאף אחד, קטין או בגיר, זכות אוטומטית להשתמש בו. זה מחויב באישור
בית משפט … "
." (עמ' 23 שו' 23-24).
16. אין בידי להסכים גם לטענה, לפיה כשם שנדרשה הסכמת התובעים להקפאת זרעו של
המנוח, וכשם שהם היו רשאים לבקש להשמידו, כך הם זכאים להורות מה ייעשה בו
לאחר פטירה. הקפאת הזרע על ידי בית החולים נעשית על סמך התחייבות חוזית של בית
החולים לעשות כן. מדובר בבקשה של הקטין, שבית החולים מסכים לבצעה, על סמך
התחייבות ההורים לשלם את הכספים הנדרשים. מערכת חוזית משולשת זו, לא מקנה
להורים את הזכות להורות על השמדת הזרע. זכות זו שמורה לקטין כשיגיע לגיל בגרות,
ולפני כן טעונה אישור של בית המשפט. יתירה מזו, גם אילו סברתי, שיש להורים זכות
להורות על השמדת הזרע בחיי קטין, לא נובעת מכך זכות להשתמש בזרע לאחר פטירתו.
כאמור, עם פטירת הקטין פוקעת אפוטרופסות ההורים, וממילא אין וו בדין לתלות עליו
את סמכות ההורים לתת הוראות בנוגע לזרע ילדם שנפטר. בכלל זה לא יכולים התובעים
לתמוך את סמכותם ביתד של שליחות להשלמת ביצוע פעולה, שהחל המנוח בחייו.
הפעולה האחת שעשה המנוח, היא הקפאת זרעו, ופעולה זו הסתיימה. שימוש בזרע, בין
בחיים ובין לאחר פטירה, היא פעולה אחרת במהותה ובתוצאותיה האפשריות. לכן,
הקפאת הזרע, לחוד, והשימוש בו לחוד.
17. מסקנתי עד הנה אין להכיר ברצון להורות של קטין כרצון בר תוקף משפטי, במובן
שימוש בזרעו בחייו, בעודו קטין. ממילא אין מקום לדון ברצונו המשוער של קטין, לגבי
שימוש בזרעו לאחר פטירה. גם דיני האפוטרופסות לא יכולים לבסס סמכות של הורים
להורות מה ייעשה בזרע בנם הקטין שנפטר.
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
220
21
22
23
24
2222
25
רצון המנוח בהמשכיות
18. על מנת שאעשה מלאכתי שלמה, אבאר מדוע אין לעשות שימוש בזרעו של המנוח, גם
אילו סברתי שראוי לראות ברצונו של קטין (להורות ולהמשכיות) רצון בר תוקף משפטי.
כמבואר לעיל, בכגון דא יש להוכיח, בראיות של ממש, שהמנוח חפץ בהולדת ילדים לאחר
פטירתו, ילדים אותם לא יכיר ולא יגדל (בע"מ 378/20 הנ"ל). רצון זה מכונה משוער'
אך הוא רצון אקטואלי (כאשר מדובר ב"רצון משוער" של הנפטר, התיבה "משוער" אין משמעה
קביעת פיקציה לגבי רצונו של הנפטר אלא בהתחקות אחר רצונו האמיתי של הנפטר מקום שנעדרות
ראיות ישירות ומפורשות באשר לרצונו – בעיימ 7141/15 הנייל). מדובר ברצון של המנוח עצמו,
8 מתוך 15
26
27
28
29
30
31
32
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
טר
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
ולא רצון של מי מקרוביו (במוקד הבקשה לשימוש בזרעו של נפטר עומד הוא עצמו, ולא קרוביו.
מהו רצונו? מהו כבודו? אלה הנתונים המרכזיים שיש לשקול – בע"מ 378/20 הנ"ל). את רצונו
המשוער של המנוח יש להוכיח בראיות משמעותיות ומוצקות (דווקא מתוך ערכם הרב של
החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר, יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס
אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. אין די בהשערות גרידא. על הראיות המוכיחות את הרצון
המשוער של הנפטר,להיות מוצקות ואיתנות על מנת להתחקות על שאירע בנפשו – עמ"ש (מחוזי
חיפה) 4379-11-19 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ' פלוני (נבו 07.04.2020) ).
19. במקרה דנא (ולא לראשונה בכגון דא), נהגה המדינה ברגישות הראויה, וויתרה על חקירת
התובעים עצמם. התנהלות ראויה זו, מותירה את העובדות המפורטות בתצהירי
התובעים, כעובדות שאינן שנויות במחלוקת. התובעים הצהירו שהמנוח שאל את פרופ'
ה' (מנהל בנק הזרע בבית החולים) – "ניתן יהיה להשתמש בזרע שלי גם אם אני לא
אשרוד?". עוד הצהירו התובעים, שהמנוח אמר לחברו – "המוח שלך והילדים שלי
קפואים במינוס 280 מעלות". כמו כן הצהירו התובעים, שהמנוח אמר לתובע – "אם
יחליפו בטעות את הזרע שלי עם זרע של מישהו אחר וייצאו לי ילדים גי'נג'ים-אתה
תאהב אותם באותה מידה?. התובעת הצהירה שהמנוח אמר לה – "הילדים שלי יידעו
–
–
שעשיתי אותם בגיל 16", והוסיף ואמר "אימא, אני מבקש ממך לשמור על אבא"
(אמרותיו של המנוח יכונו להלן, לפי סדר אזכורן: האמרה הראשונה, השנייה וכו').
בנוסף טוענים התובעים, שיש לראות בפעולה האקטיבית של מתן זרע (להבדיל מנטילתו
לאחר פטירה) ראיה, שהמנוח ידע שהזרע ישמש להולדת ילדים.
20. מוכן אני להניח שאמרותיו של המנוח, המובאות לעיל, ביחד עם פעולתו האקטיבית לתת
זרע על מנת שיישמר לעתיד, מבססות רצון להורות (הולדת ילדים בחיים). עם זאת, אינני
סבור שאיזו מאמרות המנוח או פעולתו האקטיבית האמורה, מבססות רצון משוער
להמשכיות (הולדה לאחר פטירה). האמרות השנייה, השלישית והרביעית קשורות
להולדה, שהיא בדרך הטבע, בחיים (לאחר החלמה), ולא לאחר פטירה. האמרה החמישית
מעידה, לכל היותר, על כך שבאותה נקודת זמן חשב המנוח על אפשרות שלא יחלים, ותו
לא. רק האמרה הראשונה מתייחסת למצב של פטירה. לגבי אמרה זו ישנו קושי ראייתי,
מאחר שהתובעים טוענים שהיא נאמרה בפני פרופ' ה'. דא עקא, הלה העיד, שאינו זוכר
פגישה עם המנוח, ולהבנתו הפגישה התקיימה עם פרופ' י' (מנהל בנק הזרע בבית החולים
דאז). פרופ' ה' העיד, שכל הפגישות בעניין שימור זרע מתועדות, והתיעוד בעניין זה הוא
אך ורק לגבי פגישה עם פרופ' י' ולא אתו (עמ' 21-22). מאחר, שאין מחלוקת על כך, שאין
תיעוד כלשהו לנוכחות של פרופ' ה' בפגישה עם המנוח, והוא העיד שאינו זוכר פגישה
כזו, המסקנה המתבקשת היא, שהתובע והמנוח לא נפגשו אתו (אלא עם פרופ' י'). מסקנה
זו גורעת מהותית ממשקלה הראייתי של הצהרת התובע, אודות הנסיבות בהן נאמרה
9 מתוך 15
23
24
25
26
27
28
29
,
30
31
333
32
בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תייע 23723-11-19 פ' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח'
האמרה הראשונה, וממילא גם לגבי תוכנה המדויק. זאת ועוד, פרופ' י' העיד, שבגין חלוף
הזמן, אינו יכול לזכור את הפגישה עם המנוח. עם זאת הוא העיד, שלא ניהל עם מועמדים
להקפאת זרע, בפרט הצעירים שבהם, שיחות באשר לאפשרות שלא יחלימו. וכך העיד:
"1
ת.
ש. למעשה ממה שאנחנו מבינים בפגישה הזאת הקטין שאל כל מיני שאלות, ואחת
השאלות שנשאלת הייתה מה יקרה האם ניתן לעשות שימוש בזרע שלי אם אני לא
אשרוד אתה יכול לספר לנו משהו בעניין ?
אני לא יכול לזכור את השיחה, לא יכול לשחזר אותה, אני מניח שאם הוא שאל אז
עניתי לו.
ש.
ת.
אתה יכול לספר לנו את התשובה שאתה מניח שענית לו ?
אני לא התייחסתי בפגישה עם חולים, במיוחד עם צעירים לאפשרות שהם לא
ישרדו, המקום שלי בתהליך הטיפולי שלהם היה הליך של מתן תקווה ולא
האפשרות של מוות. אני לא ניהלתי שיחות כאלה על אפשרות של מוות
ש. ואם בכל זאת נשאלת שאלה כזאת איך הייתה עונה עליה ?
ת.
לא יודע, אני מניח שהייתי אומר " עזוב אתה תהיה בריא, ותעשה שימוש בזרעי
ת.
ש.ב להבנתו של אדוני הקטינים שנותנים זרע לא חושבים על הולדת ילדים אם חס
וחלילה לא ישרדו ?
אני לא יודע, אף פעם לא ניהלתי שיחה עם מתבגר חולה על הנושא הזה, אני מניח
שזה עולה בראשם אך אין לי מושג.
ש.ב אם אדוני אומר לי שזה נותן להם פתח של תקווה, זה אומר שמה שנימצא במודעות
של הקטין זה חיים ולא מוות או שאני מבין לא נכון ?
ת.
נכון
(עמ' 34 שו' 20-29, עמ' 35 שו' 23-29)
עדותו הנ"ל של פרופ' י', מכרסמת ביתר שאת במשקלה הראייתי של הצהרת התובע,
באשר לאמרה הראשונה. אם אוסיף לכך את העובדה, שהצהרת התובע היא עדות יחידה,
אין מנוס מהמסקנה, שמשקלה הראייתי נמוך מכדי להרים את נטל הראיה, בנוגע לרצונו
של המנוח בהמשכיות. זאת ועוד, גם לפי תוכנה של האמרה הראשונה, אין בה די כדי
להרים את הנטל. לפי כל העדויות, המנוח היה נער נבון, סקרן ודעתן. בהיותו כזה, לא
מן הנמנע, שהמנוח התעניין לדעת האם ניתן להשתמש בזרעו לאחר פטירה, ללא כוונה
אקטואלית, ששימוש כזה יצא מן הכוח אל הפועל. כך ביתר שאת, לנוכח הצהרת
התובעים, שהדברים נאמרו סמוך לאחר גילוי המחלה, כאשר סביר (וכך גם הוכח,
10 מתוך 15
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
26
27
28
29
30
31
32
33
34
22222222
23
24
25
