תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל ני כולאב(עציר)
לפני כבוד השופט שמאי בקר
בעניין: המאשימה
הנאשמים
מדינת ישראל
עייי בייכ עוייד טוביה ילון, פמת"א (פלילי)
נגד
עמאר כולאב (עציר)
ע"י ב"כ עוייד ענבר קינן, סנגוריה ציבורית
הכרעת דין
(מותרת לפרסום)
הנאשם פרץ לדירה באישון ליל, בכוונה לגנוב ממנה רכוש; הוא נעמד בסמוך לספה בה ישנה
הדיירת שנת ישרים, אונן בנוכחותה (בלא שהתעוררה), הגיע לפורקנו והותיר זרעו על רצפת
הדירה, רק כדי שזה יימצא בבוקרו של יום.
האם מעשהו של הנאשם עולה כדי עבירה של מעשה מגונה באדם?
המסגרת העובדתית
השתלשלות העניינים העובדתית
.1
נגד הנאשם, עמאר כולאב (להלן: כולאב, או הנאשם), הוגש כתב אישום במסגרתו יוחסו לו
שני אישומים. הכרעת דין זו מתייחסת רק לאישום השני, בגדרו הואשם הנאשם בעבירות של
מעשה מגונה, לפי סעיף 348 (ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), כניסה
והתפרצות למקום מגורים בכוונה לגנוב, לפי סעיף 406 (ב) לחוק העונשין, גניבה לפי סעיף 384
לחוק העונשין, וכניסה או ישיבה בישראל שלא כחוק, לפי סעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל,
תשי"ב-1952.
2. על פי האישום שבמחלוקת, הלוא הוא האישום השני, ביום 19.4.2021, בשעת לילה, נכנס
הנאשם לשטח מדינת ישראל שלא כחוק. כתב האישום מספר כי במועד זה, עובר לשעה
04:40, התפרץ הנאשם אל תוך דירת קרקע בעיר רמת גן; הוא ייהרים את תריס הגלילה של
חדר המגורים בדירה ונכנס לתוכה, ובהיותו בדירה, הבחין במתלוננת ישנה על ספה בחדר
המגורים".
1 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל נ' כולאב(עציר)
כתב האישום מתאר כי: "הנאשם נעמד בסמוך למתלוננת, אונן בנוכחותה, ללא הסכמתה, עד
אשר הגיע לפורקן מיני והותיר נוזל זרע על רצפת הדירה, לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים".
לאחר מכן, נטל הנאשם טלפון נייד ותיק (שהכיל כסף מזומן, כרטיסי אשראי, משקפיים
שונים, ועוד), ויצא מהדירה.
3. בדיון שהתקיים ביום 24.10.2021 מסרה ההגנה, ביחס לאישום השני, כי "גם אם נניח
שעובדות כתב האישום ישארו כמות שהן – עדיין אין בכך כדי לגבש או להוכיח ביצוע עבירה
של מעשה מגונה, מבחינה משפטית".
4. נוכח עמדת ההגנה, לפיה השאלה שלפתחנו היא משפטית גרידא, קבעתי, בהסכמת הצדדים,
כי האחרונים יסכמו בכתב, ביחס לשאלה שבכותרת הכרעת הדין.
5. סיכומי הצדדים הוגשו, ורק על מנת להסיר ספק, ביקשתי לוודא ולקבל הבהרת ההגנה, האם
היא מודה בעובדות כתב האישום. ביום 15.12.2021 הודיעה, איפוא, ההגנה, כך: "ההגנה
מודה בעובדות האישום השני למעט העובדה כי הדברים נעשו בנוכחותה' של המתלוננת,
שהרי – לעניין זה תטען ההגנה כי נוכחותה' מחייבת מודעותה לנעשה וכאמור – לא כך הם
פני הדברים כעולה מכתב האישום, העדויות בתיק וסיכומי ההגנה שהוגשו".
סיכומי הצדדים
6. במסגרת ליבונה של הפלוגתא המשפטית שבין הצדדים לא הוגשו כלל ראיות, וכל צד ניסה
לפרש את העובדות המוסכמות מושא כתב האישום לצידו; המאשימה טוענת – מעשה מגונה,
ואילו ההגנה מושכת בכתפיה, לאמור – – "מה פתאום?".
7. המאשימה בסיכומיה ביקשה מבית המשפט להרשיע את הנאשם במיוחס לו במסגרת
האישום השני.
ראשית, טענה המאשימה, אין הכרח לקיומו של מגע פיזי בין הנאשם לבין המתלוננת לצורך
ביסוס היסוד העובדתי בעבירה המיוחסת לו; לשיטתה, בין היתר: "כאשר הנאשם מגיע
לדירת המתלוננת, עומד לצידה בחדר המגורים ומבצע מעשה אוננות באופן שהוא שופך את
זרעו על גבי הרצפה, לא יכול להיות חולק כי במעשיו של הנאשם גלום אלמנט של מיניות
גלויה, ובוודאי שמעשיו חוסים תחת הגדרת 'מעשים לא הגונים, לא מוסריים, ולא צנועיםייי.
המאשימה הטעימה עוד, כי לשיטתה, גם העובדה שהמתלוננת לא היתה מודעת למעשיו של
הנאשם "בשעת המעשה", משום שהיא ישנה – אינו מאיין את היסוד העובדתי של העבירה,
2 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל נ' כולאב(עציר)
והיא הפנתה בעניין זה אל עייפ 9603/09 פלוני נ' מדינת ישראל (27.9.2011) (להלן: עניין
פלוני).
אשר לשילוב שבין ביצוע מעשה מגונה גם ללא מגע, וגם ללא מודעות המתלוננת, הפנתה
המאשימה אל עניין פלוני, וטענה כי: "… התפרצות לדירתה של המתלוננת עת היא ישנה את
שנתה, בביטחון דירתה, וביצוע מעשה אוננות בנוכחותה ובקרבתה, לאחר שהנאשם הבחין
בה, מהווה מעשה מגונה בעיניו של האדם הסביר".
המאשימה הוסיפה כי מעשיו של הנאשם פגעו בערכים המוגנים העומדים ביסוד האיסור על
ביצוע מעשה מגונה, והטעימה כי "בית המשפט יכול לשוות לעצמו את תחושת הקבס שנגרמה
למתלוננת עת זו התעוררה משנתה וגילתה את נוזל הזרע בסמוך לספה עליה ישנה. המאשימה
תטען כי תחושת החדירה לפרטיות פוגעת באופן קשה ביותר בתחושת הביטחון האישי של
הקרבן גם לאחר המעשהיי.
8. ההגנה חלקה על גישת המאשימה, מכל וכל.
אשר ליסוד העובדתי, הפנתה ההגנה, אף היא, לעניין פלוני, שם נקבע, בין היתר, שעל מעשה
מגונה להיות בעל אלמנט של "מיניות גלויה". מכך למדה ההגנה, בין היתר, כי: "על מנת
להרשיע את הנאשם האקט המיני צריך להיות גלוי כלומר, המתלוננת צריכה להיות ערה
שהיא כאדם הממוצע היתה רואה בו לו היתה מודעת אליו כמעשה מגונה
–
ומודעת למעשה
ואולם, לא כך בענייננויי.
ההגנה טענה כי גם היסוד הנפשי לא התקיים בנאשם, שכן, לשיטתה: "יש להוכיח כי הנאשם
הגיע לסיפוק מיני מצפייה למשל במתלוננת ואולם, בעניינו כאשר המתלוננת ישנה אין עדות
לכך כי בעת המעשה הנאשם בכלל צפה בה ולא למשל בתמונה שעל הקיר, ומכאן – שלא
מתקיימים יסודות העבירה של מעשה מגונהייי.
דיון והכרעה: מעשי הנאשם מהווים מעשה מגונה מובהק
9. על נקלה וללא שמץ של היסוס הגעתי למסקנה כי עובדות האישום דנא מגלמות, ובמובהק,
עבירה של מעשה מגונה.
10. כך מוגדר "מעשה מגונה" בחלופה ובקטע הרלוונטיים לענייננו, בסעיף 348 (ג) ו – (ו) לחוק
העונשין:
"(ג) העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו… דינו – מאסר שלוש שנים.
3 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל ני כולאב(עציר)
(ו) בסימן זה, "מעשה מגונה" – מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים."
11. היסוד העובדתי. בעניין פלוני עמד בית המשפט העליון בהרחבה על טיבו של היסוד העובדתי
הנדרש לשם גיבוש העבירה, בין היתר, כך :
ייכבר נפסק על-ידי בית-משפט זה, כי השאלה האם התנהגות מסוימת מהווה 'מעשה מגונה'
אם לאו, תיבחן כנקודת מבט מוסרית ואובייקטיבית': באשר ליסוד העובדתי של העבירה
דומה שאמורים לגזור את הגנות שבמעשה פלוני מתוך השקפות החברה באשר להיותו של
מעשה פלוני מעשה מגונה. המבחן הוא אובייקטיבי: מעשה שעל פניו קיים בו אלמנט מגונה
על-פי השקפות החברה שבה מתבצע המעשה, או מעשה שיש בו על פניו אלמנט של מיניות
גלויה, ואשר על-פי אמות מידה אובייקטיביות של מתבונן מן הצד, של האדם הממוצע,
ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע…ייי 1.
12. לא יכולה להיות, איפוא, מחלוקת, על קיומו של היסוד העובדתי במקרה זה: הרי הנאשם
הודה בכך שהוא אונן בנוכחותה של המתלוננת, ללא הסכמתה, וזאת כאשר הוא עמד בסמוך
אליה. הנאשם ביצע את מעשה האוננות לאחר שפרץ לדירתה של המתלוננת, באישון ליל,
והבחין בה ישנה על ספה במקום. הנאשם לא רק אונן בסמוך למתלוננת, אלא שהוא גם הותיר
את זרעו על רצפת הדירה.
13. כלום יהא מי שיטען, ברצינות, כי מעשה האוננות של הנאשם, זר שפרץ לדירתה של
המתלוננת, שבוצעו בנוכחותה (או לשיטת ההגנה – יירקיי בסמוך לה, עת ישנה), הוא הגון או
מוסרי, נעדר ימיניות גלריהיי?
–
אני קובע, איפוא, את הברור מאליו, מה שכל אדם סביר, מן היישוב, היה מסיק: המעשה
המתואר בכתב האישום יש בו אלמנט מגונה הכרוך במיניות גלויה.
14. ועוד מילה בענין זה: קריאתה של ההגנה את המונח "ימיניות גלויהיי – שגויה; לשיטתה, מונח
זה לא מתקיים במעשהו של הנאשם, שכן המתלוננת ישנה, ועל כן לא ראתה ולא ידעה בזמן
אמת על המעשה, ומכאן שזו איננה מיניות "גלויה" (אלא נחבאת, אם תרצה, לפי פרשנות
ההגנה).
דומני כי ההגנה נקלעה לשגגה בפרשנותה זו, המילולית כל כך; מיניות גלויה – אין פירושה
גלויה לעין, קרי, כזו שניתן להבחין או להתבונן בה, אלא "גלויה" במובן יימובהקת", כזו
1
ההדגשה בציטוט הנייל ובכל מקום אחר בהכרעת הדין – לא במקור, אלא אם יאמר אחרת.
4 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל ני כולאב(עציר)
שהיא על פני הדברים – מינית, ולא ניתן בשום אופן לפרשה כאקט "תמים", בנסיבות הענין?.
15. מבחן נוסף לקיומו של היסוד העובדתי בעבירה של מעשה מגונה מצאנו בעייפ 6255/03 פלוני
נ' מדינת ישראל (16.2.2004), שם קבע בית המשפט העליון, בין היתר, כך:
ייתכלית העבירה הקרויה מעשה מגונה אינה אך הגנה על דרך הסתם על שלמות גופו, על צנעת
פרטיותו ועל כבודו של האדם. ענייננו הוא בערכים שעבירות המין נועדו להגן עליהם. ערכים
מרוכזים וצפופים הם הנגזרים מכבוד האדם, ערכים הם בעלי משקל סגולי כבד…".
יישום הדברים לעיל כאן פשוט: הנאשם במעשיו פגע בפרטיותה ובאוטונומיה של המתלוננת,
עת התפרץ לביתה, וביצע את מעשה האוננות בסמוך אליה, כשהיא ישנה; לא מדובר יירקיי
בהתפרצות לביתה של המתלוננת, שמגלמת בעצמה פגיעה בפרטיותה, אלא בביצוע מעשה
מיני מובהק בדירתה, לידה, תוך פגיעה נוספת על ידי הותרת נוזל הזרע שם.
לא יכולה איפוא להיות מחלוקת ביחס לקיומו של היסוד העובדתי בביצוע העבירה כאן.
16. היסוד הנפשי. במסגרת עניין פלוני (הפלוני הנזכר בסעיף 15 לעיל) עמד בית המשפט העליון
על הקשר ההדוק בין היסוד העובדתי לבין היסוד הנפשי שבעבירה, תוך שפירט את מרכיבי
היסוד הנפשי כך :
"… נוסיף ונעיר אך זאת שלהבדיל מעבירות אחרות שיש בהן הבחנה ברורה בין היסוד
העובדתי שבעבירה לבין היסוד הנפשי בה, בעבירה של עשיית מעשה מגונה קשה להתעלם
מכך שיש זרימה בין היסוד הנפשי לבין היסוד העובדתי. היסוד הנפשי והיסוד העובדתי
שבעבירה אינם הרמטיים זה לזה. היסוד הנפשי חודר על דרך האוסמוזה אל היסוד
העובדתי, והיסוד העובדתי עשוי לשנות צבעו על-פי היסוד הנפשי…".
ובהמשך :
"…ומשמעות הדברים היא כפשוטם: מבחינת היסוד הנפשי המתלווה למעשה, מעשה יֵרֵד
בדרגה להיותו מעשה מגונה אם נעשה לשם גירוי מיני, לשם סיפוק מיני או לשם ביזוי מיני.
מילת המפתח היא המילה לְשֵׁם', והוראתה: בבחינת היסוד הנפשי שבעבירה מעשה ייחתם
בחותם הגנות יהיה 'מעשה מגונה' רק אם מטרת העושה במעשהו הייתה לגירוי מיני,
2
וכדי להמחיש עוד: אם פלוני מאונן ושופך זרעו במרתף חשוך, הנמצא על אי בודד, אלפי מילין מכל ישוב או אדם
אחר – הרי הוא עושה, עדיין, פעולה של מיניות גלויה.
5 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל ני כולאב(עציר)
לסיפוק מיני או לביזוי מיני. מעשה מעשה באשר הוא – שהאדם הסביר יראה בו מעשה
מגונה, בכל-זאת לא יהא מעשה מגונה' כהגדרת העבירה כיום, אלא אם מתלווה אליו יסוד
נפשי של מטרה ספציפית שהמעשה ייעשה למטרת גירוי מיני, למטרת סיפוק מיני או
למטרת ביזוי מיני. היסוד הנפשי יכול שיילמד מעצם המעשה, ואולם גם בנסיבות שבהן
בולט האופי המגונה של המעשה, חייבת שתהיה קביעה פוזיטיבית בהכרעת הדין כי עושה
המעשה כיוון להשיג אחת משלוש המטרות המנויות בחוק. ראו עוד פרשת כהן [2], בעמ'
502-501 (מפי השופטת פרוקצ'יה)".
17. אין לך משימה קלה מלקבוע כי מעשהו של הנאשם מגלם שאיפה לגירוי ולסיפוק מיני, ותעיד
על – כאלף עדים – שלולית הזרע שהותיר אחריו על רצפת החדר בו ישנה המתלוננת. בידיעה
שהנאשם לא עשה את המעשה בבנק הזרע, או במסגרת מחקר מדעי וכיוצא באלה חריגים,
הרי שחזקה על אדם שמאונן, עד גמר, שהוא עושה כן לשם גירוי וסיפוק מיני גם יחד.
18. כזכור, ההגנה טענה כי יתכן שהנאשם כלל לא צפה במתלוננת בזמן שביצע את מעשה
האוננות, ועל כן לא ניתן לייחס לו יסוד נפשי, או שיש לקבוע ספק סביר בהתקיימות
יסודותיה של העבירה.
אין בידי לקבל טענה זו, אם בכלל, וקל וחומר שבנסיבותיה של פרשה זו.
מה לי ומי לי לאן הביט הנאשם שעה שאונן עד פורקן בנוכחותה של דיירת הדירה אליה פרץ?
אם אכן התבונן הנאשם במתלוננת עת שאונן, או הביט בקיר הדירה, או שעלעל, ביד אחת,
והעמיק קרוא בעותק של ייהאחים קרמזוביי שהיה מונח על שולחן הסלון – אחת היא לי:
אדם זר המאונן בנוכחות אשה, ערה או ישנה, עובר עבירה של מעשה מגונה. נקודה.
19. גם טענת ההגנה לפיה נוכח העובדה שהמתלוננת ישנה ולא היתה מודעת בזמן אמת למעשיו
של הנאשם, ועל כן לא משתכללת לכלל עבירה של מעשה מגונה – דינה להידחות.
אסביר: העבירה של עשיית מעשה מגונה היא עבירת התנהגות, ואינה מותנית בתוצאה
כלשהי. כאשר מדובר בעבירה שבצידה יסוד נפשי מסוג זה – "… אין צורך לשם כך גם בהשגת
המטרה או בהגשמתה. די במטרה כשלעצמה, כדי לקיים את הדרישה. אם היא גם הושגה או
הוגשמה, לא כל שכן; ייתכן שהשגתה או הגשמתה תצמיח גם עבירה נוספת ונפרדת; וייתכן
שהמטרה לא תהיה או לא תהיה עוד בת הגשמה או בת השגה, יהיה אופי של הסיבות לכך
אשר יהיה. העיקר הוא שהמטרה המייחדת את היסוד הנפשי שבעבירה היתה לנגד עיני
העושה בשעת עשיית המעשה (שייז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א), עמ' 511).
6 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל ני כולאב(עציר)
20. אמור מעתה: על פי הדין, נוכח סיווג העבירה כעבירת מטרה, הרי שמודעות המתלוננת לנעשה
בזמן ביצוע העבירה כלל לא נדרשת כתנאי לקיומה. עוד יודגש ויובהר, כי פשיטא שאין צורך
בקיום מגע פיזי על מנת לקיים את היסוד העובדתי שבעבירת מעשה מגונה (ראו למשל את
עניין פלוני, שם, בסעיף 20).
21. הקביעות דלעיל אינן מהוות תקדים או פריצת דרך; ראו, שוב, את עניין פלוני, אליו הפנתה
המאשימה, ובדין, כדי ללמוד היקש לענייננו.
בפרשת דחה בית המשפט העליון את ערעורו של המערער נגד הרשעתו בעבירות של מעשה
מגונה.
על פי העובדות, אלה הרלוונטיות לענייננו, המערער, אותו פלוני, צילם אברי מין ואיברים
מוצנעים אחרים של נשים ומתלוננות – יילעיתים מתחת לחצאיתן או תוך הצצה לשירותים
במקומות ציבוריים ופרטיים, כניסה לדירות וכדומה, והכל ללא ידיעתן והסכמתן". בחלק מן
המקרים, תוך כדי הצילום, אונן המערער, ובחלק אחר של המקרים אונן לאחר הצילום.
המערער שם טען, בין היתר, כי מעשי הצילום בוצעו ייללא ידיעת הקורבן", ועל כן הם לא יצרו
פגיעה מינית, אלא פגיעה בפרטיות, לכל היותר. עוד טען המערער, כי לא היה מגע פיזי בינו
לבין המתלוננות.
מגונים
,
22. בית המשפט העליון דחה את טענותיו של פלוני, וקבע כי מעשיו של המערער גילמו מעשים
; נקבע, בין היתר, כי מעשי המערער היו מעשים מגונים על פי אמות מידה
אובייקטיביות, וכן התקיימו בעניינו גם המאפיינים הנלווים למבחן הנורמטיבי, מבחינת
הפגיעה בערכים המוגנים, המניע שנלווה למעשים, ועוד.
טענותיו של המערער ביחס לאי-ידיעת הקורבנות על המעשים המגונים, והיעדר המגע בינו
לבינן, בדומה למקרה שלפנינו – לא הועילו לו; כך בית המשפט העליון:
"… או-אז, טוען המערער, כי חלק ממעשיו, עם כל הכיעור שבהם, לא הותירו נזקים ממשיים
אצל נפגעות העבירה. במקרים רבים, לטענתו, המתלוננות כלל לא היו מודעות לביצוע העבירה
ובמקרים אחרים מתלוננות קטינות לא הבינו בתמימותן את שאירע.
ברם, דינה של טענה זו הינה דחייה.
העובדה, כי רוב קורבנותיו של המערער באישומים האמורים לא חשו במעשים שביצע,
איננה מקהה את אופיים המגונה של מעשיו. מוקד העניין הוא בחינת טיבה ואופייה של
7 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל נ' כולאב(עציר)
ההתנהגות, ולא הנזק שגרם המעשה לקורבן. וכלשון הדברים שנקבעו בעייפ 1694/08 זוהר ני
מדינת ישראל… : ייהעבירה של עשיית מעשה מגונה מסווגת כעבירת התנהגות, משמע כי החוק
רואה בהתנהגותו של אדם כראויה לגינוי, ללא דרישה של תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות
זויי… המערער ניצל את תמימותן של ילדות רכות בשנים, עקב אחריהן והכל לשם סיפוק
צרכיו המיניים. המערער לא בחל גם בנשים צעירות ומבוגרות וצילם אותן בשירותים,
במקלחת, מתחת לחצאיותיהן ובזמן שנסעו באוטובוס, הלכו ברחוב או עלו במעלית. המערער
לא היסס לחדור לדירותיהן של ילדות באמתלות שווא, תוך ניצול תמימותן… מעשיו אלה
ראויים לכלל גינוי, ללא כל דרישה של פגיעה או נזק במתלוננות מעבר להתנהגותו זויי.
ובהמשך :
–
יינראה, כי בדרך זו שהותוותה בפסיקה ומהטעמים שהוזכרו, יש לקבוע, כי בנסיבות מסוימות
כשבמעשיו של הנאשם קיים אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה
אובייקטיביות של האדם הממוצע, יחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים – יתכנו
מקרים, בהם העבירה של מעשה מגונה לא תדרוש, כיסוד מיסודותיה, מגע פיסי של המבצע
בקורבן וניתן יהיה להרשיע בעבירה של מעשה מגונה גם בהעדר מגע פיסי בין הנאשם לקורבן.
כלומר, במקרה שמתקיים אלמנט של מיניות גלויה ומעשי הנאשם יחשבו לא הגונים, לא
מוסריים ולא צנועים, די יהיה באלמנט המיניות על-מנת לגבש את היסוד העובדתי הנדרש
בעבירת מעשה מגונה. במקרה דנן, תמים דעים אני עם קביעת בית המשפט המחוזי, אשר
החילה, ובצדק, פרשנות מרחיבה זו – הכוללת מצבים בהם במעשי הנאשם לא היה מגע פיסי –
אל תוך הגדרת היסוד העובדתי הנדרש להרשעה בעבירת מעשה מגונה. לפיכך, במקרה דנן,
משהוכח, למצער, כי במעשי המערער הייתה מיניות גלויה באופן שאינו הגון, אינו מוסרי
ואינו צנוע, די בכך על-מנת שיתקיים היסוד העובדתי בעבירת מעשה מגונה גם בחמשת
האישומים האמורים".
כל האמור לעיל יפה לענייננו, בשינויים המחוייבים בלבד, שינויים עובדתיים גרידא, שאין
בהם כדי לשנות מהדין, מהלך המחשבה ומן הערכים הראויים להגנה ויישום גם כאן.
23. לא נעלמה מעיני עתירת ההגנה לאבחן את עניין פלוני מהמקרה כאן; לשיטתה, שם יידן בית
המשפט העליון באדם אשר הסתתר בתאי שירותים והסריט צעירות… מטרת המעשים היתה
לצורך גירוי מיני תוך התבוננות בנשים עצמן. לא כך בענייננו – למאשימה אין מושג ולא יכול
להיות לה להיכן למשל הופנה מבטו של הנאשם… עוד יש לומר – כי המאשימה כלל לא יכולה
להוכיח שהנאשם ביצע איזשהו אקט מיני בסמוך למתלוננת או תוך כדי צפייה בה. השוני בין
8 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל ני כולאב(עציר)
המקרים הוא שוני מובהק שנוגע ליסודות העבירה
הוכיחה ולא יכולה להוכיח"י.
–
שאותם לשיטת ההגנה המאשימה לא
24. אני דוחה טענה זו של ההגנה. ראשית, הטענה שלפיה לא הוכח כי הנאשם ביצע איזשהו אקט
מיני בסמוך למתלוננת" – עומדת בסתירה חזיתית לעובדות כתב האישום, בהן הודה הנאשם.
שנית, כבר קבעתי, לעיל, כי אין כל משמעות, מבחינת שאלת התקיימות יסודות העבירה לאן
בדיוק הפנה הנאשם את מבטו.
25. טרם חתימה, מן הראוי להתייחס גם לרכיב הנסיבתי, הגם שנראה כי לא היתה מחלוקת בין
הצדדים בשאלת התקיימותו במקרה כאן; במסגרת ע"פ 7128/16 פלוני נ' מדינת ישראל
(16.5.2018), עמד בית המשפט העליון בהרחבה על הקושי בפרשנות המונח "אדם" ביחס
למעשה מגונה, אגב קביעתו כי אדם מת אינו מקיים את הרכיב הנסיבתי בעבירה זו.
בית המשפט העליון קבע, בין היתר, כי "…עם מותו של אדם נמוגה תודעתו, הוא אינו מסוגל
עוד לחוות את הפגיעה החמורה וההשפלה הנובעת מן המעשה המגונה המבוצע כלפיו, ולא
ניתן עוד לדבר על רצונו החופשי".
במקרה דנא, ברי שאמנם המתלוננת ישנה בעת שהנאשם עמד בסמוך אליה ואונן, אולם היא
לא מתה (גם אם ביקשה את נפשה את נפשה למות, מטאפורית, כאשר גילתה את שלולית
הזרע בסמוך לספה עליה ישנה); תודעתה לא יינמוגהיי, והיא בהחלט היתה מסוגלת לחוות את
הפגיעה החמורה וההשפלה שנבעה ממעשיו של הנאשם, גם אם לא בזמן אמת.
26. אשר על כן, נוכח כל האמור לעיל, אני מרשיע את הנאשם בביצוע עבירה של מעשה מגונה.
ניתנה היום, כ"ו טבת תשפייב, 30 דצמבר 2021, במעמד הצדדים
שמאי בקר, שופט
9 מתוך 10
תייפ 25507-05-21 מדינת ישראל ני כולאב(עציר)
10 מתוך 10
