בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
לפני
כבוד השופטת נועה גרוסמן
מבקשת/תובעת
בן חור – שיווק והפצה בע"מ
משיב/נתבע
ע"י ב"כ פרופ' עומר דקל, עוייד
ו-דייר שחר ולר, עו"ד
נגד
מפעל הפיס (חל"צ)
ע"י ב"כ עו"ד אלה גור ועו"ד אליה עבדה
פסק דין
שמיעת התובענה במקום דיון בסעד הזמני:
.1
ביום 10.10.2021 הוגשה התביעה העיקרית שעניינה "תביעה לביטול ו/או שינוי הוראה
במכרז שפרסם הנתבע". בצד התביעה העיקרית הוגשה ביום 11.10.2021 בקשה לצו
מניעה זמני וצו ארעי. בגידרה התבקש בית המשפט להצהיר על בטלותה של אמת המידה
הקבועה במכרז שפרסם המשיב/נתבע ואשר המועד האחרון להגשת הצעות במסגרתו הינו
יום ה- 18.10.2021.
אמת המידה שבטלותה התבקשה עניינה ייועדות בירורים של זכיינים". לחילופין, התבקש
בית המשפט להצהיר ולהורות למשיב לתקן את אמת המידה דלעיל כך שתתייחס רק
לוועדות בירורים שנערכו לזכיינים בתקופה הקצרה ותחומה בזמן באופן שלא יכללו בה
השנים 2016, 2020- 2021.
הבקשה לסעד זמני הובאה לפני בו ביום, במסגרת שבוע תורנות סעדים אזרחיים הנהוגה
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב.
.3
לא ראיתי מקום למתן סעד ולו ארעי במעמד צד אחד בלבד. כיוון שמועד הגשת ההצעות
היה קבוע עד ליום 18.10.2021 ובהתחשב בצורך של המשיב להגיש תשובה מושכלת נקבע
דיון במעמד הצדדים ליום 17.10.2021.
1 מתוך 23
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
1920
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
לאחר שבחנתי את הבקשה לסעד זמני בצד התביעה העיקרית, נוכחתי לראות, כי יש
זהות מוחלטת ביניהן. לא רק הסעדים המבוקשים זהים, אפילו נוסחה של התביעה
העיקרית זהה תג לתג לאופן הניסוח של הבקשה לסעד זמני.
–
לא זו אף זו, ההכרעה בהליך הזמני בפועל תכריע גם את ההליך העיקרי לכאן או לכאן,
שכן תוצאות המכרז תלויות בה. בין אם יינתן הסעד המבוקש ובין אם לאו, כל תוצאה
תשפיע על ההליך העיקרי. אם יינתן הסעד הזמני ישתנו תנאי המכרז ולא ניתן להשיב
את הגלגל אחור. כך גם אם לא יינתן הסעד, תנאי המכרז יישארו על כנם, המכרז יצא
לדרכו ולא ניתן יהיה להשיב את הגלגל לאחור.
על רקע זה הצעתי לצדדים מיד בפתח ישיבת יום 17.10.2021 להחיל את הוראות התקנה
99 לתקנות סדר הדין האזרחי התשע"ט-2018, דהיינו כי הדיון שיתקיים יכריע גם את
פסק הדין בתובענה כולה.
בייכ הצדדים נתנו את הסכמתם בכפוף לשמירת זכויות כמפורט בפרוטוקול הישיבה, שם
בעמ' 1 ש' 14 עד עמ' 2 ש' 14.
עוד ראוי לציין, כי ההליך נפתח כתובענה אזרחית ובקשה לצו מניעה לצדה. זאת, מאחר
שהמשיב בענייננו הינו מפעל הפיס. חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התש"ס-2000
אינו חל עליו. לכן, למרות שדיני מכרזים עסקינן ועקרונות דיני המכרזים חלים על ענייננו,
בהיות מפעל הפיס גוף דו מהותי, הרי ההליך במסגרתו הוא נבחן הינו הליך אזרחי ולא
מינהלי.
ראו : ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס מפי כב' השופטים ע. ארבל, י. דנציגר, ד. ברק-
ארז (21.3.2013) (להלן: "עניין דיין").
עם זאת, יש לכך השלכה ביחס לאופי הדיון שהוא אומנם בהליך אזרחי אך דיני מכרזים
משפיעים עליו.
המלומד פרופ' עומר דקל סבור, בשאלת תחולת דיני המכרזים על גופים דו-מהותיים, כי
ראוי היה להחיל חובת מכרז חקוקה גם על גופים דו-מהותיים, הממלאים תפקידים
ציבוריים, שגם אם אינם נהנים ישירות מקופת המדינה, עדיין הם מאופיינים בכך
שפעילותם ממומנת בעיקרה מכספי ציבור, ובכך שחלות עליהם חובות אמון רחבות כלפי
ציבור רחב ובלתי מסוים. בקבוצה זו ניתן, לדעתו, לכלול את מפעל הפיס (עומר דקל
יימכרזים" כרך ראשון, תשס"ד-2004 שם בעמ' 208 (להלן : יידקליי).
2 מתוך 23
.4
2
3
4
5
69
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
מכל המקובץ לעיל, גם מן הפן הדיוני האזרחי וגם מן הפן המינהלי, טענת השיהוי נדחית
בזה.
.30
אמת המידה של דרוג האיכות לפי וועדות הבירורים של הזכיינים:
.31
הטענה המרכזית שמעלה התובעת היא, כי אמת המידה שעניינה תוצאות ועדת הבירורים
הנערכת לזכייני משווק איזורי קיים ככלל, אינה במקומה ויש לבטלה כליל.
התובעת סבורה כי אמת מידה זו במכרז אינה עניינית ואינה מידתית ויש להורות על
פסלותה. שכן ככל שבוצעו הפרות ע"י זכיינים, זו אינה אינדיקציה לאיכות הפיקוח
שהפעילה התובעת בענייננו. מכל מקום, לטענת התובעת היא זכתה במכרז של מפעל
הפיס לשנת 2014 ומכוחו פעלה. טיב הקשר אינו כזה המפעיל עליה אחריות וחבות
לפעולות הזכיינים אלא היא פועלת כזרועו הארוכה של מפעל הפיס מכוח זכייתה במכרז.
האחריות המקסימאלית לפעולות הזכיינים, שמכוחה גוזר מפעל הפיס חלק מדירוג
האיכות, אינה מוטלת אפוא על התובעת.
בתוך כך מתעוררות השאלות הבאות:
א.
ב.
ג.
ד.
האם הקשר בין המשווקת לבין מפעל הפיס הוא חוזי.
האם הקשר מטיל על המשווקת אחריות לפעולות הזכיינים שלה.
האם ראוי שבית המשפט יתערב באמות המידה שקבע מפרסם המכרז.
האם המשווקת בענייננו פעלה באחריות לפעולות הזכיינים, ביצוע הדרכות וכו'.
.32
סוג הקשר – והאחריות שהוטלה מכוחו על משווק קיים :
.33
בהקשר זה אומר, כי התובעת אומנם זכתה ופעלה מכוח מכרז בו זכתה בשנת 2014 מול
מפעל הפיס. יחד עם זאת, הזכייה במכרז הנייל היתה הצעד הראשון להתקשרות בין
התובעת לבין מפעל הפיס. לצורך הגשמת תכלית המכרז נחתם הסכם משווק בין התובעת
לבין מפעל הפיס שצורף כנספח 6 לתשובה לבקשה לסעד זמני. זהו הסכם מיום 22.2.2015
(להלן: "ההסכם").
לדידה, הזכיה במכרז (2014) היא שיוצרת את הקשר בין הצדדים. ההסכם עצמו שצורף
כנספח לאותו מכרז, אינו מקים את הקשר החוזי בינה לבין מפעל הפיס, ולכן תניות אותו
הסכם אינן בעלות משקל. טענה זו – בכל הכבוד – אינה יכולה לעמוד. נוסח ההסכם עליו
11 מתוך 23
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
אמור המשווק הפוטנציאלי לחתום לאחר שיזכה במכרז כבר צורף כתנאי להסכם. זוהי
אבן יסוד בעריכת מכרז. ראו: "הרציגיי שם בעמ' 204 – 206.
–
נוסח מחייב של החוזה שעליו חותם המציע בעת שהוא מגיש הצעתו למכרז, כבר מצורף
למסמכי המכרז והמציע יכול לבחון אותם מראש.
ספציפית בענייננו, עיון בנספח 6 מעלה, כי בשוליו מופיעות המילים יימכרז משווקים
2014" ומכאן שעותק כבר צורף למכרז. התובעת, בעת שהגישה הצעה להשתתף באותו
מכרז, נכנסה אליו בעיניים פקוחות ומתוך מודעות לכך שאלה יהיו תנאי החוזה מכוחו
תפעל אם תזכה במכרז. ההסכם נחתם ע"י מר אברהם בן-חור כמורשה חתימה, מנהל
ובעל מניות יחיד בתובעת. זהו חוזה מחייב לכל דבר ועניין המסביר את מערכת היחסים
בין הצדדים.
ראו למשל, את ה ייוהואיליי השלישי באותו הסכם :
" והואיל והסכם זה היווה חלק ממסמכי המכרז והמשווק התחייב להתקשר עם
המפעל בהסכם זה, ככל שהצעתו תיבחר כהצעה זוכה במכרז."
לא ניתן אפוא לומר כי הקשר העיסקי אינו מבוסס על תשתית חוזית.
יתר על כן – סעיף 32.1 לפרק ח' להסכם מטעים: "המשווק מתחייב לקיים את כל
ההוראות והתנאים הקבועים בהיתר והחלים על פעילותו על פי הסכם זה על נספחיו
ובכלל זה, איסור מכירה לקטינים, מניעת הלבנת הון, פרסום, שיווק וקידום מכירות.
כמו כן, המשווק מתחייב להחתים את כל הבא מטעמו לעניין הסכם זה ואת כל הזכיינים
באזור, על התחייבות בכתב לפעול כאמור בסעיף קטן זה" (ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
בהמשך, בסעיף 32.2 מנויות הסנקציות להפרת ההתחייבות האמורה ובין השאר בסעיף
32.2.2 הסנקציה עשויה להגיע עד כדי התליית פעילות המשווק.
מכאן אני למדה, כי הזכייה של התובעת במכרז 2014 פתחה לה את הפתח להיכנס
להתקשרות חוזית מול מפעל הפיס בהסכם האמור, דהיינו קיימות התחייבויות חוזיות
לפיהן מתנהל הקשר. שכן ההסכם האמור מכיל את התנאים לתפעול ההתקשרות.
מלשונו של סעיף 32 שצוטט לעיל יש לראות את החשיבות המוקנית לאיסור מכירה
לקטינים, ועל כך שאיסור זה חל עליו באופן אישי. יתרה מכך, בהסכם זה אף מתחייב
המשווק להחתים את כל הבא מטעמו ואת כל הזכיינים באזור על התחייבות להימנע
מכך. כלומר ההסכם השית על המשווק את האחריות וממילא את תפעול והנחיית
הזכיינים גם בתחום איסור המכירה לקטינים, ולא כפי שטענה התובעת.
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
12 מתוך 23
44
.34
.35
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
טענה נוספת שהעלתה התובעת, היא שבפועל אין להטיל עליה אחריות לפעולות הזכיינים
שלה. התובעת גרסה כי היא עושה את המיטב, ומעבר לנדרש ממנה כדי להדריך את
–
זכייניה. אולם, אם הזכיין סוטה מן הדרך ואינו מציית להנחיות המועברות אליו
באמצעותה – אין לפקוד עליה את עוונו. דהיינו, לגישתה אין לדרג את איכות הפעולות
שלה לפי מספר הזכיינים באזורה, שהוזמנו לוועדות בירורים ולתוצאות הבירור שנערך
להם. התובעת שמה את הדגש על מצבה הפרטני. ברם ככל הנראה מתוך מודעות לדיני
מכרזים, מבקשת היא את פסלות אמת מידה זו, ביחס לכל המתמודדים במעמד של
"משווק קיים עם מנכ"ל קיים."
לעומת זאת, מפעל הפיס סבור כי התובעת כמשווקת היא זו שמקיימת קשר ישיר עם
הזכיינים באזור שלה. היא זו הבוחרת אותם והיא זו שאמורה להדריך ולפקח במישרין
על פעולותיהם. לפיכך, סטיה של זכיין מן התקן בהכרח משליכה גם על הערכת האיכות
של המשווקת ביחס למכרז הנוכחי נושא התובענה.
.36
.37
אמת המידה של מפרסם המכרז :
כפי שתנאי המכרז צריכים על פניהם לעמוד במבחן המידתיות ובמבחן הענייניות, הרי
שכך הם גם צריכים לעמוד גם במבחן הסבירות. ראו: "דקל", שם בעמ' 465.
האם בענייננו אמת המידה שעניינה הסתמכות על תוצאות ועדת בירורים שנערכה לזכייני
המשווקת, כחלק משקלול דירוג האיכות, חורגות משלושת המבחנים האמורים?
הכלל הוא שבית המשפט אינו אמור להחליף את שיקול דעתו של עורך המכרז על ידי
שינוי, ביטול או יצירה של תנאים משלו. כלל זה נכון ונוקשה ביתר שאת, כאשר מדובר
באמות המידה של המזמין, עורך המכרז, לבחירת הזוכה כבענייננו. כאן למעשה נכנס
שיקול הדעת המקצועי של המזמין אשר אמור לשקף את ציפיותיו של המזמין מהמכרז
ומהזוכים בו. כאשר בית המשפט מעיין ומוצא כי המכרז, לרבות אמות המידה לבחירת
הזוכה, עומדים בעקרונות יסוד של שמירה על טוהר המידות, העדר משוא פנים, סבירות
והיגיון, כמו גם שמירה על השוויון בין המציעים, אין מקום להתערבות ודי בכך כדי
לדחות טענה התוקפת את אמת המידה ומבקשת לאיין אותה.
13 מתוך 23
.38
2
3
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
בהקשר זה של אמות מידה ראויות במכרז, אביא מדברי כב' השופט אהרון מקובר ב-ת.א
(מחוזי מרכז) 28423-02-10 רפאל דיין נ' מפעל הפיס, ניתן ביום 12.9.2011. זהו ההליך
שקדם לעניין דיין שהוזכר לעיל. וכך נאמר שם בסעיף 56 לפסק הדין:
45
6
7
819
.39
"כאשר גוף עומד לבחור אנשים בתפקידים בכירים או חשובים ביותר
לאותו גוף, ואין ספק שתפקיד של משווק אזורי הוא תפקיד נכבד ביותר
במפעל הפיס, שנשען למעשה על המשווקים האזוריים שלו, ההחלטה
שלא לבחור במועמד שקיים נגדו תיק חקירה במשטרה או בפרקליטות,
ובעניין שהוא קשור ונוגע ביותר למכרז ולתפקידו, הינה סבירה. מפעל
הפיס אינו מנהל חקירות מטעמו. כל שיש לו הוא להישען על מצב
עובדתי קיים. הוא אינו יכול להמתין ולראות אם אכן התיק ייסגר בסופו
של דבר אם לאו. יתכן מצב שבו ההחלטה שתיפול בפרקליטות תהיה
דווקא להעמיד את המתמודד לדין. כל עוד אין החלטה סופית, וכל עוד
אין מסמך רשמי חתום על ידי המשטרה או הפרקליטות שהתיק נסגר,
מפעל הפיס יצא מנקודת מבט נכונה שהתיק פתוח, על כל המשתמע
מכך, ואין בו החלטה סופית. מסרון בטלפון אין בו מאום מכל בחינה
שהיא. הוא אינו חתום רשמית, אינו מחייב אישית, ואף אינו מהווה
מניעה כלשהי להחלטה שונה, מאוחרת יותר, על ידי הפרקליטות.
החלטת הנתבע, שלא הסתמכה על המסרון, הייתה לטעמי נכונה. וודאי
סבירה.
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
24
25
2223
26
26
בבג"צ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד
הביטחון (לא פורסם, 13.8.80) (להלן: "בג"צ קידר"), נקבע:
"חקירות פליליות בעקבות התקשרויות חוזיות קודמות יכולות להיות
מניע כדין להעדר הנכונות לחזור ולהתקשר עם פלוני בחוזה, אם יש
בחקירות ובהתדיינויות כדי להצביע על חוסר מהימנותו וחוסר אמינותו
14 מתוך 23
של פלוני."
וכן:
3
45
7
648
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
.40
"אם עולה חשד סביר בדבר ביצוע עבירות אין לכפות על הרשות
הציבורית התקשרות נוספת עם החשוד בשל כך בלבד שההליכים
המשפטיים לשלביהם טרם נסתיימו."
בבג"צ 4565/92 שיץ קרית ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 163, (1993),
נקבע:
הלכה פסוקה היא, כי כאשר הממשלה רשאית להתקשר עם ספקים
מסוימים, יכולה היא להביא במניין שיקוליה, כאשר היא עוסקת
בבחירתם, את העובדה, שכנגד קבלן מסוים קיימים חשדות לביצוע
עבירות פליליות (ראה בג"צ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח
בע"מ נ מדינת ישראל
משרד הביטחון (להלן – עניין קידר [1]). קל
וחומר כאשר החשד הוא לביצוע עבירות הנוגעות להתקשרות קודמת בין
הספק לאותה רשות."
–
לטעמי אין בית המשפט צריך להידרש כלל לשאלה האם יש להטיל אחריות על משווק
קיים על סמך פעולות הזכיינים. זוהי שאלה המסורה לשיקול דעתו של מפרסם המכרז
ובענייננו זהו מפעל הפיס. מפעל הפיס שקל את השיקולים ההולמים את המכרז הנוכחי.
מפעל הפיס עשה כן באופן מקצועי ומידתי גם במסגרת וועדת המכרזים שהוקמה לצורך
כך. אין מקום שבית המשפט ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעת מפרסם המכרז ו-
וועדת המכרזים מטעמו. אין מקום שבית המשפט הוא שיקבע את האופן הנכון בו יש
לדרג מציע כזה או אחר.
בפסק הדין שניתן אך לאחרונה (6.10.2021) מפי כב' השופט נ. סולברג ובהסכמת כבי
השופטים ד. ברק ארז ו-י.אלרון, עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי
בית ורווחה בע"מ ואח' נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, נאמר שם
בפסקה 37 :
"לאמות מידה תפקיד מהותי וחשוב בהליך המכרזי, כלשון תקנה 22(א) לתקנות
חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, אמות המידה נועדו כדי לאתר את ההצעה
שתעניק את מרב היתרונות לעורך המכרז". לאמות המידה, בין היתר, תכליות
נוספות, דוגמת שיקוף סדרי העדיפויות של הרשות המינהלית; כמו גם צמצום
בעיית הנציג, באמצעות הגדרה מקדמית של קריטריונים לוועדת המכרזים,
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
888
15 מתוך 23
.41
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
–
חברה
אשר לא ניתן לסטות מהם לאחר מעשה. לצד מטרות אלה, שומה על ועדת
המכרזים לקבוע אמות מידה ברורות ומדידות ככל הניתן, אשר יעמדו בדרישת
הענייניות. דהיינו, עליהן להיות רלבנטיות למטרות המכרז (להרחבה ראו:
ברק-ארז, כרך ג', עמ' 99; ו-עומר דקל מכרזים כרך ראשון 302-301 (2004)).
כפי שנקבע בעע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים
לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 347 (2002): "הכלל הוא אפוא כי בידי
המזמין לקבוע את אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז על-פי צרכיו ודרישותיו,
ועליו לציינם בתנאי המכרז שהוא מפרסם, והכול בכפוף לכללי המכרזים כפי
שגובשו בחוק ובתקנות. שיקול המחיר הוא בדרך-כלל השיקול הראשון שעליו
לשקול, אך רשאי ואף חייב הוא לאזן בין אמות המידה השונות שקבע לעצמו
במכרז שפרסם".
מדובר בתחום המסור לד' אמות שיקול הדעת של מפרסם המכרז אשר קובע את
המדדים, הקריטריונים ואמות המידה. בהתאם, נבחרים הזוכים במכרז מבין המציעים.
אשר על כן, וכל עוד מדובר באמת מידה שוויונית וסבירה, מסקנתי הינה כי אין מקום
להתערבות בית המשפט ואין מקום להחליף את שיקול דעתו של מפרסם המכרז באופן
שבו ידורגו המציעים.
.42
פעולות התובעת מול הזכיינים במכרז הקיים :
–
למעלה מן הצורך ורק אגב אורחא, אומר כי לטעמי שיקול הדעת של מפעל הפיס הופעל
על פניו באופן תקין ונכון.
מפעל הפיס בוחר במכרז הנוכחי, משווקים ומשווקות לאזורים שונים בארץ. המשווקים
הם אלו שבוחרים ומפעילים את הזכיינים. המשווקים ואם לחדד התובעת בענייננו
כמשווקת- אינה יכולה להתנער מאחריותה כמנהלת-על של אותם זכיינים, כסופרווייזר
האחראי לתפקוד האנשים שהיא מפעילה. גם מכוח האחריות החוזית המנויה בסעיף 32
להסכם, שצוטט לעיל וגם הגיונם של הדברים הוא, כי התובעת כמשווקת ומפעילה ישירה
של הזכיינים שההתקשרות שלה נעשית מולה, היא זו האמורה ליטול אחריות לפעולתם.
בהקשר זה אפנה גם לנספחים 4 ו- 5 לתשובה של מפעל הפיס לבקשה לסעד זמני. נספח 4
הוא דוגמא של הסכם זכיין עליו מאשר נציג התובעת כי ההסכם נעשה בידיעה. כלומר
הסכם הזכיין נחתם לא רק מול מפעל הפיס אלא גם מול המשווק האזורי. בענייננו זוהי
התובעת. נספח 5 הוא נוהל גיוס ומיון זכיינים.
16 מתוך 23
.43
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
אומנם הנוהל הופק ע"י מפעל הפיס, נושא תאריך 13.6.2019, דהיינו לאחר פרסום מכרז
שנת 2014, אך הוא מעיד על החשיבות הרבה הנודעת לנושא גיוס הזכיינים ועל המעורבות
הגבוהה של המשווק בתהליך. למשל, סעיף 2.2 שם, שלב הריאיון אצל המשווק, זהו שלב
מהותי. כאשר המשווק הוא זה שבוחר למעשה את הזכיין. הוא זה שמדריך אותו, מפקח
על תהליך קבלתו לעבודה, מחתים אותו על זיכיון ומשייך אותו לתחנה המיועדת. ישנה
היתממות בטענה כי לאחר שהמשווק מפקח על כל תהליכי המיון והקליטה, למעשה
מתנתק הקשר וחדלה אחריותו לפעילותו של הזכיין.
התובעת בענייננו הדגישה בבקשתה כי היא: "עושה מעל ומעבר מהנדרש ממנה על מנת
לטייב ולייעל את עבודת הפיקוח על הזכיינים הפועלים בתחומה…" (סעיף 32 לבקשה).
מר בן-חור בתצהירו מקדיש התייחסות נרחבת לאופן שבו התובעת מפקחת על הזכיינים
שלה. למשל, משרד בקר הרגולציה אותו יצרה המקיים ביקורת על הזכיינים – סעיף 8
לתצהירו.
פיתוח יישומון ייעודי המותקן אצל הזכיינים לצורך חידוד מודעותם לנהלים ולרגולציה –
סעיף 9 לתצהירו.
התובעת מנסה לצייר מצג לפיו כל הדברים הללו נעשים על ידה מעל ומעבר מחובתה.
האם זו התנדבות מצד התובעת? רצון טוב? האם התובעת לוקחת על עצמה מעל ומעבר
לדרישות תפקידה? אני קובעת כי לא כאלה הם פני הדברים. התובעת מבצעת את פעולות
לימוד הזכיינים, הבקרה והפיקוח עליהם משום שהיא מודעת היטב לכך שזוהי חובתה
כמשווקת אזורית. זוהי התחייבותה מול מפעל הפיס. אין המדובר בהתנדבות.
מכאן – ותוך שאני מזהירה את עצמי כי איני מחליפה את שיקול דעתו של מפרסם המכרז
מפעל הפיס, בשיקול דעתו של בית המשפט אינני מקבלת את טענת התובעת שאין היא
אחראית למחדלי הזכיינים. דהיינו, כי היא עושה את המיטב בתחום זה ואם הזכיין
כושל האחריות היא של הזכיין לבדו.
למנהל אחריות לפעולות עובדיו ושלוחיו. זוהי דוקטרינת Captain of the ship, החלה
בתחומי חיים רבים ואין להחריג את ענייננו ממנה.
ראינו בנוהל נספח 5 לתשובה, כי הזכיין נבחר למעשה ע"י המשווק והמשווק הוא זה
שמנחה ומדריך אותו. אם נפל כשל בבחירה או בפיקוח לאחר מכן, הכשל אינו יכול
להיזקף לחובת הזכיין לבדו. לכן, קביעת מבחן האיכות כפרמטר המשליך גם על
התנהלות המשווק הישיר, כתנאי מסוים במכרז, שקולה וראויה.
17 מתוך 23
.44
.45
.46
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
32
222
31
30
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
לא מצאתי פגם באמת המידה נשוא ההליך, אותה כלל מפעל הפיס במכרז הנוכחי. כאשר
מדובר על מכרז להתקשרות עם מציע שהוא משווק אזורי בעל ניסיון קודם, אך טבעי,
הגיוני ובוודאי שסביר, מידתי וענייני, כי המזמין, ובענייננו מפעל הפיס, ירצה לבסס את
דירוג האיכות שלו על סמך ההתקשרות הקודמת, ובכלל זה על הפרות חוזיות או הפרות
של דין שהתרחשו במסגרת היחסים החוזיים הקודמים ואשר תשתית ותנאי לאותה
התקשרות. אלה הם הגיונם של דברים ודי בהפעלת שכל ישר ראשוני כדי לקבוע זאת.
לא זו אף זו אומר בזהירות המתבקשת, כי במקרים המתאימים, ייתכן שמקום בו
המזמין לא יעשה כן ויתעלם מהתנהלות בעייתית קודמת של המתמודד במסגרת
ההתקשרות הקודמת עמו, ייתכן שהדבר יעורר את חשדם של מציעים טובים אחרים כי
אותו מזמין חפץ דווקא בעיקרו של אותו מתמודד.
טוענת התובעת בענייננו, כי אם יישאר התנאי על כנו ותוצאות וועדת הבירורים יהוו חלק
מן המבחן האיכותי, לא תוכל להתמודד במכרז על בסיס שוויוני. ברם, אמת המידה
שנקבעה ע"י עורכי המכרז וגם עמדה לבחינה לפני וועדת המכרזים של מפעל הפיס,
רלוונטית, ברורה, ענייניות, מידתית ומדודה. מכירה לקטינים היא בעייתית ביותר והדבר
הובהר היטב כאמור גם במכרז 2014 וגם במכרז הנוכחי. בהקשר זה ראו גם דברי כבי
השופט ר. כהן ב-ת.א. (מחוזי ת"א) 31646-04-15 ראובן אבן צור נ' וועדת המכרזים, שם
בעמ' 25.
הנה כי כן, לגיטימי שאיכות התובעת, כגורם המרכז את פעילות הזכיינים באזור שלה,
תימדד לצורך הערכת פעילותו של "משווק קיים" גם באמת מידה זו ותוך בחינת השאלה
האם זכיינים שלה נמצאו מפרים תנאי של מכירה לקטינים.
מר בן-חור טען בתצהירו ובישיבת יום 17.10.2021, כי מדובר במבצע משטרתי שנערך
דווקא באזור שלו ובעיתוי רגיש במיוחד תום תקופת סגר ממושך שארך כשבעה שבועות
(ראו עמ' 3 לפרוטוקול ש' 31 – 34). יחד עם זאת, אישר כי המבצע המשטרתי האמור לא
היה בידיעת מפעל הפיס ולא ביוזמתו (ראו עמ' 4 לפרוטוקול ש' 3 – 8).
אם כך הוא, הרי טענותיו של מר בן-חור ביחס לאותו מבצע משטרתי אינן מכוונות כלפי
מפעל הפיס אלא כלפי צד ג' – המשטרה – או גורם עלום שם שהניע אותה לפעולה. טענות
מעין אלה, כוחן יפה אולי לתביעה אזרחית כלפי צד ג' אך לא תוכלנה לעמוד בענייננו מול
מפעל הפיס שהוא הצד הישיר להליך.
18 מתוך 23
47
.48
.49
2
3
4
5
6
7
8
9
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
–
ת"א 21755-10-21 בן חור
20 לאוקטובר 2021
.50
.51
ביחס לטענתו של מר בן-חור, כי רק באזור של התובעת נערכה ביקורת ע"י משטרת
ישראל, השיב מפעל הפיס, כי גם משווק באזור נוסף נבדק – באזור אילת נעשתה בקרה
אצל זכיין אחד ואותו זכיין לא מכר לקטינים. יתכן שהיקף הביקורת באזורים אחרים
היה מצומצם עד לא קים, אך נעשתה ביקורת נוספת ולא כפי שנטען ע"י התובעת.
גם טענתו של מר בן-חור כי אילו היה יודע מראש שיינתן דגש כה משמעותי לתוצאותיה
של וועדת הבירורים היה עורך את צעדיו אחרת מבחינת ההגנה על הזכיינים, בכל הכבוד
אינה יכולה לעמוד כנגד אמת מידה לגיטימית וברורה זו.
ראשית, נושא איסור מכירה לקטינים הודגש היטב במסמכי המכרז, גם אלה של 2014,
ובכל הנהלים שמפעל הפיס הוציא – ראו נספח 6 לכתב התשובה.
שנית, מר בן-חור עצמו העיד לפני כי פעל לחדד את הנהלים אצל זכייניו. ללא ספק גם
נושא איסור המכירה לקטינים בכלל זה (ראו עמ' 5 לפרוטוקול ש' 8 – 18).
שלישית, הפרוטוקולים של ישיבות וועדות הבירורים שנערכו לזכייניה של התובעת צורפו
כנספח 3 לכתב התשובה של מפעל הפיס. עולה מהם שהתובעת לא הזניחה את זכייניה.
מר אברהם בן-חור או נציג מטעמו נכח בכל אחת ואחת מן הישיבות והייתה לו זכות
הדיבור.
מר בן-חור עצמו אישר זאת בעדותו (ראו עמ' 3 לפרוטוקול ש' 14 19). תחילה גרס כי
ישב כצופה אך בהמשך אישר כי יכול היה גם להשמיע את דברו.
עוד יצוין, כי מר בן-חור בשם התובעת לא השלים עם תנאי המכרז של 2021 ועם אמת
המידה. עוד קודם לפנייתו לבית המשפט ערך ניסיונות הידברות עם וועדת המכרזים של
מפעל הפיס והעלה שם את טענותיו. בעקבות הטענות הללו, שינתה וועדת המכרזים את
האפשרויות של "משווק קיים" לפנייה למכרז כאשר איפשרה החלפת המנכ"ל במנכ"ל
חדש וכך להקטין את המשקל שיינתן לרכיב האיכות של "משווק קיים" במעמד משפטי
זהה לזו של התובעת. בהתאם לכך, תוכל התובעת להציע במכרז הנוכחי מנכ"ל חדש
ובאופן כזה להפחית את משקל המשנה ב- 30%, המהווה משקל של 9% מהציון הכולל ל-
17% המהווה משקל של 5.1% מתוך הציון הכולל.
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
222222
24
25
26
27
28
29
30
31
.52
62
הנה כי כן, אמת המידה שהפעיל מפעל הפיס ביחס לרכיב האיכותי עומדת במבחני
הפסיקה ואינה מצריכה התערבות. מפעל הפיס אף התחשב בעמדות שהציגה התובעת
טרם הגשת תובענה זו ואיפשר לה הלכה למעשה להיטיב את מעמדה על דרך של בחירת
19 מתוך 23
.53
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
מנכ"ל חדש. הדלת לא נסגרה לפניה והתאפשר לה לצמצם את הנזק שנגרם ע"י הזכיינים
הסוררים, אך כל זאת מבלי להתעלם לחלוטין מהמעשה הבעייתי.
בנסיבות אלה, אל לו לבית המשפט להתערב ולהחליף את שיקול דעתה של וועדת
המכרזים בשיקול דעתו הוא. אין לכך הצדק בנסיבות העניין. לא בדין ולא בכלל.
לא אוכל לסיים פרק זה מבלי להוסיף כי מר בן-חור העיד לפני באופן אמין ומעורר
הערכה. התרשמתי כי אכן מדובר במי שמכיר בחובותיו כמנהל ועושה מאמצים על מנת
שפעילות הזכיינים בשטח תתנהל באופן סדיר וכדין. על רקע זה, ברורה התמרמרותו
שהתובעת תינזק כתוצאה מחוסר התקינות שנמצא בהתנהלות זכייניו. יחד עם זאת, אין
בכך כדי למעט מאחריותה של המשווקת התובעת לפעילות השלילית שבסופו של דבר
נעשתה.
שבעה זכיינים של התובעת נתפסו כשהם מפירים את החובה המהותית של איסור מכירה
לקטינים. (לעומת ביקורת שנערכה לזכייןאחד באיזור אחר, שלא הפר את האיסור).
לא ניתן להקל ראש בדבר מעין זה. אינני רואה לנכון לבטל או לשנות את אמת המידה
במכרז נושא ענייננו, אך ורק מחמת אישיותו החיובית של מר בן-חור כפי שנגלתה לעיני.
אמת המידה שנקבעה במכרז, ברמות האובייקטיבית והסובייקטיבית גם יחד, תקינה
ביותר ואין לכפות שינוי שלה על מפעל הפיס, המזמין.
לסיום ומסקנות עד כה: לא מצאתי לנכון להתערב באמת המידה שנקבעה במכרז
ולהורות בהתאם על ביטול הגדרת מסלול המכרז של "משווק קיים עם מנכ"ל קיים",
באופן בו יבוטל הרכיב האיכותי לפיו 50% מציון האיכות הכולל של ההצעה ברכיב של
"תוצאות משווקי יוגדרו כ- 30% רכיב איכותי וסהייכ מבחן המשנה של וועדות הבירורים
יעמוד על % מציון האיכות בכללותו.
.54
.53
צמצום התקופה:
.54
.55
מכאן אעבור לבחון את הבקשה החלופית שהעלתה התובעת והיא כי יש לצמצם את
התקופה ולסייג את השנים 2016, 2020 – 2021 מתקופת המכרז.
התובעת נימקה בקשתה זו בטענות שובות לב ואוזן: לגבי שנת 2016 טענה כי היתה זו רק
תחילת הדרך והנהלים לא היו מהודקים כה צרכם. לגבי השנים 2020 -2021 טענה כי
מדובר בתקופת קורונה והאפשרות לפקח על יישום הנהלים בתקופה קשה זו לא היתה
מיטבית.
20 מתוך 23
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
בבחינת טענותיה של התובעת לאותן שנים, אינני יכולה להתעלם מן העובדות הפשוטות
לפיהן דווקא באותן שנים נתפסו זכייניה של התובעת כשהם מפרים את כללי מפעל הפיס.
בשנת 2016 הועמד זכיין של התובעת לפני וועדת הבירורים ביום 29.6.2016.
בשנת 2021 הועמדו שבעה זכיינים של התובעת לפני וועדת הבירורים ביום 7.4.2021.
נראה כי התובעת הטיבה לעצב את בקשתה, באופן בו דווקא השנים בהם עמדו זכייניה
לפני וועדת הבירורים, הן השנים שלשיטתה יש לגרוע מחישובי האיכות במכרז.
נתונים אלה משפיעים גם על האופן בו נבחנות טענותיה לגבי שנים אלה.
לא למותר לציין, כי התובעת לא צרפה ולא היתה צריכה לצרף כמשיבים לכתב התביעה
ולבקשה גורמים נוספים – משווקים קיימים. בשלב דיוני זה טרם פקיעת מועד הגשת
ההצעות למכרז, אין לדעת מי הם יריביה של התובעת ומי יגיש הצעות למכרז. עם זאת,
לא ניתן להתעלם מכך שהיעתרות לסעד חלופי זה, כמו גם הסעד העיקרי, עלולה להביא
למצב שבו תועלה בעתיד הטענה כי שינוי אופן בחינת אמת המידה המדוברת לבקשת
התובעת, על ידי החלת "יועדת בירורים" על "משווק קיים" בשנים ספציפיות בלבד
לבקשת התובעת, היא למעשה התאמה של תנאי המכרז למידותיה ובאופן שהולם דירוג
מדד איכות אופטימלי עבורה.
לא מן הנמנע, כי ישנם משווקים קיימים אשר מבקשים להשתתף במכרז אשר עלולים
להיפגע כתוצאה משינוי האופן שבו נשקלת ונבחנת אמדת המידה, שכן הדבר עלול
להביאם באופן טבעי לדירוג שונה במדד האיכות שנקבע, לנוכח שינוי השנים בהם יוחל
מבחן וועדת הבירורים, דירוג אשר נגזר מהציון שיינתן ליימשווק קיים" במכרז על בסיס
רכיב זה.
שינוי וגיבוש תנאי המכרז מבחינת פילוח השנים, דווקא לשנים בהן זכייניה של התובעת
לא הועמדו לפני וועדת הבירורים, עשוי איפוא פוטנציאלית לפגוע במשווקים קיימים
אחרים, שקולם לא נשמע בהליך שלפני.
בהקשר בחינת לוחות הזמנים ביחס לשנים 2016, 2020 – 2021, חשוב לומר כי אמת מידה
זו נקבעה ע"י מפעל הפיס תוך שהיא מתייחסת לתקופת פעילות המשווק הקיים – משווק
שהחל את פעילותו במאי 2015 ועתיד לסיים אותה עד למועד הגשת ההצעות למכרז
באוקטובר 2021.
לטעמי, קביעת לוח זמנים זה סבירה, מידתית, עניינית וראויה ביותר. גם כאן אין מקום
שבית המשפט יתערב ויחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו.
21 מתוך 23
.56
.57
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22222222
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
למעלה מן הצורך, אתבונן גם לגופם של דברים.
מפעל הפיס התנגד לגריעת השנים האמורות ונימוקיו מקובלים עלי.
לגבי שנת 2016, אני מקבלת את עמדת מפעל הפיס כי אין לומר ששנה זו היתה רק תחילת
הדרך ויש לגרוע אותה. המכרז הקודם פורסם בשנת 2014, הפעילות החלה במאי 2015,
כך שבהחלט ניתן לומר כי ביום 1.1.2016 הייתה תקופת הכנה ראויה, למעלה ממאה ימי
חסד הן למשווקים והן לזכיינים. כמו כן, הזכיין של התובעת, אשר מכתים את הרזומה
שלה לשנת 2016, הועמד לפני וועדת הבירורים רק ביום 29.6.2016 דהיינו לאחר כשנה של
פעילות. אין לומר כי זוהי תקופת הכנה. הטענה לגבי שנת 2016 נשללת על פניה.
לגבי השנים 2020 – 2021, כאן מתעטפת התובעת באצטלת הקורונה והשלכותיה. אכן
מגפת הקורונה שיבשה במידה רבה פעילות עיסקית במשק הישראלי. יחד עם זאת,
הטענה כי תקופת הקורונה מנעה פעילות עיסקית ברמה מלאה, אינה מפחיתה את
אחריותה של התובעת להמשיך ולפקח על זכייניה גם בתקופה זו. והרי מר בן-חור עצמו
העיד על פיתוח יישומון, אפליקציה, זהו כלי שנעשה בו שימוש לא מועט דווקא בעתות
הסגר והקורונה.
עיינתי בפרוטוקולים של וועדות הבירורים שנערכו לזכייני התובעת. אכן נושא הקורונה
חזר בו אך דווקא בפן של הקושי לזהות קטין או בפן של הצורך להתפרנס בימי הקורונה.
למשל פרוטוקול שנערך ביום 27.4.2021 לזכיין מספר 407564. שם אמר הזכיין: "אם
במידה ומכרתי אז אולי טעיתי בשיקול הגיל. כולם באים עם מסכות ורואים רק את
העיניים". ובהמשך: "אני בחור בן 30. התחתנתי לפני שנה. עכשיו נולד לי ילד. זה מקור
הפרנסה היחיד שלי. בלי הלוטו יש לי ירידה של 60% במכירות. אני נקלע כרגע למצב
של חובות ותיכף גם הבנק לא יכבד את השיקים שלי. אני עם הגב לקיר. אני לא רוצה
להגיע למצב של למכור את העסק. כיף לי להיות זכיין ואני גאה בכך אבל אני כבר ממש
לא מצליח לשרוד. אני מעדיף למכור לוטו ולא דבר אחר. זאת מכה מאוד רצינית. אני לא
אסכן את עצמי בשביל שום דבר. זה האוכל שלי הביתה".
כל הזכיינים ציינו בפרוטוקולים של וועדת הבירורים כי הם מודעים לאיסור המכירה
לקטינים ולחשיבות הנושא. ניתן להסיק, לדוגמא מן הפרוטוקול שצוטט לעיל, כי תקופת
הקורונה חידדה מצוקות כלכליות גם אצל הזכיינים.
עם כל הכבוד זה עדיין אינו צידוק למכירת הגרלות והימורי מזל לקטינים.
בתי המשפט חיוו דעתם לא אחת כי משבר הקורונה מזכה בהתחשבות מסויימת. אך אין
בו כדי להעיב לחלוטין על שיקול דעת או פגיעה בערכים ובקוד מוסרי.
22 מתוך 23
.58
.59
59
.60
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
.61
אשר על כן, אני דוחה את טענות התובעת גם ביחס לשנים 2020- 2021.
מסקנתי בפרק זה, הינה כי אין להתערב בלוח הזמנים שנקבע ע"י מפעל הפיס. אין לגרוע
את השנים 2016, 2020 2021 ממצבת השנים לגבי מבחן וועדות הבירורים, כחלק
מקביעת ציון האיכות.
םיכום:
מן המקובץ לעיל, נדחית התביעה והבקשה לסעד זמני שבצידה.
בנסיבות העניין ומאחר והצדדים הסכימו להכריע בתובענה העיקרית בד בבד עם הסעד
הזמני, אני קוצבת סכום הוצאות לקולא. התובעת תשלם למפעל הפיס הוצאות בשיעור
10,000 ₪ כאשר סכום זה יהיה צמוד למדד הידוע היום וישא הפרשי הצמדה וריבית
כחוק.
המזכירות תמציא פסק דין זה לב"כ הצדדים
ניתן היום, י"ד חשוון תשפ"ב, 20 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.
23 מתוך 23
נועה גרוסמן, שופטת
20
21
23
24
22222
7
69
8
9
10
11
234567 % 9
12
13
14
15
16
17
18
19
1
2
3
4
5
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
לסיכום נקודה זו: מפעל הפיס הוא אומנם גוף דו מהותי אך חלה עליו חובת המכרז.
אשר על כן, ישיבת יום 17.10.2021 שימשה לצורך דיון לא רק בבקשה. הוסכם כי
במסגרת זו תוכרע את התובענה כולה.
לאחר קיום חקירות סיכמו הצדדים טענותיהם בעל-פה ונפתח הפתח למתן פסק דין.
העובדות הניצבות ברקע הדברים הינו מכרז שמפעל הפיס פרסם בחודש יוני 2021
לבחירתם של שבעה משווקים אזורים (להלן: "המכרזי).
המבקשת שתיקרא להלן גם: "התובעת", היא משווק קיים לפי המכרז הקודם שפורסם
בשנת 2014 ובכוונתה להתמודד גם במכרז הנוכחי נושא התובענה.
המשיב שהינו גם הנתבע וייקרא להלן : "מפעל הפיס", הוא חברה לתועלת הציבור.
מטרתו הינה גיוס כספים לצורך מימון מיזמים לרווחת הקהילה באמצעות מכירת
הגרלות. למפעל הפיס רשת שיווק ארצית למכירת מוצריו הכוללת כ- 2,750 נקודות
מכירה, כך לפי הבקשה, וכ- 2,800 נקודות מכירה, לפי פרוטוקול יום 17.10.2021 (עדות
מר פיליפס ממפעל הפיס בעמ' 8 שם ש' 1). את נקודות המכירה מפעילים זכיינים
הפועלים תחת משווקים אזוריים. הואיל ומפעל הפיס משיג את יעדיו הלאומיים
והמוניציפליים בדרך של הפעלת הגרלות, הוא מזהיר את עצמו, את עובדיו, את משווקיו
ואת זכייניו, לפעול בזהירות, לבצע את מכירת ההגרלות באחריות תוך שמירה על עיקרון
יימשחקים באחריותיי. כללי המכרז הנוכחי עוצבו בהתאם, וע"י ועדת מכרזים בראשות
שופט בית המשפט המחוזי (בדימוס), סגן הנשיא ישעיהו שנלר.
המכרז קובע כמה מסלולים לצורך בחינת ההצעות שיוגשו במכרז. לצורך ההליך הנוכחי
המסלול הרלוונטי מיועד למציע שכבר זכה במכרז הקודם בשנת 2014 ושימש מכוחו
כמשווק. זהו "משווק קיים עם מנכ"ל קיים".
אחת מאמות המידה להערכתו של משווק כזה הינה תוצאות פעולותיו כמשווק. כמפורט
בבקשה ואף מפעל הפיס המשיב מאשר, משקלה של אמת מידה זו הוא 50% מציון
האיכות הכולל של ההצעה, כאשר תוצאות המשווק מורכב משני רכיבי משנה: רכיב
כמותי שמשקלו 20% ורכיב איכותי שמשקלו 30%.
הרכיב האיכותי עצמו מורכב משישה מבחני משנה כאשר לכל אחד מהם משקל שונה.
מבחן המשנה רלוונטי לענייננו, עליו נסבה הבקשה והתובענה ומכונה ייוועדות בירורים".
משקלו של מבחן המשנה של וועדות הבירורים מהווה 30% מהרכיב האיכותי ובסהייכ
3 מתוך 23
.8
רקע:
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
.10
משקלו 9% מציון האיכות בכללותו. התובעת מסבירה, כי לאור העובדה שהזכייה
במכרזים שעורך מפעל הפיס מוכרעת במקרים רבים על חודם של שברירי נקודה, מדובר
אפוא במבחן משנה בעל חשיבות מכרעת, שיכול להכריע את הכף לגבי תוצאות המכרז
(ראו סעיף 4 לבקשה, סעיף 10 לתצהירו של מר בן-חור התומך בה).
על פי מבחן משנה זה, ככל שמקרב 350 זכיינים הפועלים באזור שנמצא באחריות
המשווק, זומנו זכיינים לוועדת הבירורים בעקבות הפרת הוראות של מפעל הפיס, וככל
שוועדת הבירורים מצאה זכיינים האחראים להפרה, מופחת ציון האיכות המוענק להצעת
המשווק. ישנה קורלציה בין חומרת ההפרות לבין הציון. ככל שההפרות נחשבות חמורות
יותר, כך ציון האיכות שיינתן להצעת המשווק יהיה נמוך יותר.
טענות המבקשת/תובעת:
.11
התובעת תוקפת בבקשתה ובכתב התביעה את הרכיב האמור והיא מבקשת להורות על
בטלותו או לחילופין תיקונו וצמצום השנים אליהן הוא מתייחס, הכל כמפורט בסעיף 1
לפסק דיני זה לעיל.
.12
התובעת סבורה, כי אמת המידה לפיה תוצאות ועדת הבירורים בעניינם של זכייני
המשווק הקיים, עם המנכ"ל הקיים, ישפיעו על ציון האיכות שיינתן למשווק במכרז
אינה הולמת. לשיטתה, מדובר באמת מידה הפוקדת את עוונם של הזכיינים על המשווק
ללא הצדקה. טוענת היא כי אמת מידה זו סותרת את תנאי המכרז, אינה עניינית, אינה
סבירה ואינה מידתית. נימוקיה עמה:
א.
ב.
ג.
אין קשר סיבתי בין הפרת החוזה עייי הזכיין לבין איכות עבודתו של המשווק.
לכן, הענקת ציון איכות למשווק הנגזרת מהפרות החוזה ע"י הזכיינים היא
שרירותית וסותרת את תכלית המכרז שהיא התקשרות עם משווקים איכותיים.
המשווק נענש על הפרה שביצע זכיין מבלי שמפעל הפיס העניק למשווק כלים
אפקטיביים לאכוף על הזכיין את ביצוע התחייבויותיו החוזיות כלפי מפעל הפיס.
נפגע אינטרס ההסתמכות של התובעת, שאילו היתה מודעת לכך שיינתן משקל
משמעותי כזה לתוצאות הפרת החוזה ע"י הזכיינים, היתה מתנהלת לגמרי
אחרת במקרים בהם זימן מפעל הפיס זכיינים לוועדת הבירורים. למשל, היתה
מתנגדת להסכמי פשרה שאליהם הסכימו זכיינים או מערערת על החלטות
שנראו לה בלתי מוצדקות, דואגת לייצוג משפטי הולם לזכיינים וכו'.
4 מתוך 23
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
ד.
השתת האחריות לפעולות הזכיינים על המשווק יוצרת מחויבויות שאינן מעוגנות
חוזית בהסכם שלו עם מפעל הפיס.
ה.
ככל שמפעל הפיס מבקש לבחון במסגרת המכרז את אופן התנהלות המשווקים
הקיימים בתקופה החוזית, עליו ליצור מנגנון של וועדות בירור למשווקים, ולא
להסתמך על וועדות הבירור של הזכיינים. הוראה דומה נכללה במכרז 2014.
מכתב התביעה, מן הבקשה והתצהיר התומך בה מסתבר, כי הזכיינים באזור של התובעת
זומנו לוועדת בירורים. בירור אחד נערך לזכיין של התובעת ביום 29.6.2016 והוא נמצא
אחראי. אך עיקר תביעתה ובקשתה מכוונת לפשיטה משטרתית שנערכה באיזור שלה
בחודש פברואר 2021. שם נמצאו שבעה זכיינים כמי שעברו על כללי "משווקים
באחריותיי ומכרו כרטיס הגרלה לקטין שהיה סוכן משטרתי סמוי. מכירת הגרלת מזל
לקטין היא בדרוג חומרה גבוה במיוחד אצל מפעל הפיס, ומשפיעה לרעה על מיתוג
האיכות של המשווק. כנספח 3 לתשובת מפעל הפיס צורפו פרוטוקולי הדיונים בוועדות
הבירורים שנערכו לזכייני התובעת בתאריכים שונים בחודש אפריל 2021. כל הזכיינים
אישרו כי אכן בוצעה מכירה בעייתית כאמור והביעו חרטה על מעשיהם. לאחר דיון נפרד
לכל זכיין החליטה ועדת הבירורים להשעות את ההתקשרות עמו, כאשר יהא רשאי לחדש
בקשה לקבלת זיכיון בתוך ששה חודשים מיום ההשעיה.
לפי תצהירו של מר אבי בן חור בעל המניות היחיד והמנכ"ל של התובעת, מבצע אכיפה
שערכה המשטרה נעשה באופן ספורדי ולא אחיד, דהיינו דווקא באזור השיווק שלו ולא
של אחרים. לא זו אף זו, גם עיתוי עריכת מבצע האכיפה המשטרתי בעייתי בעיניו.
המבצע נערך בחודש פברואר 2021, ימים ספורים לאחר שהסתיימה תקופת סגר ממושכת
שהוטל בעקבות מגפת הקורונה. פעולת האכיפה נערכה ללא ידיעתו של מפעל הפיס
בתקופה שמפעל הפיס עצמו נמנע מלערוך ביקורות על זכיינים נוכח מגבלות הקורונה
(ראו סעיף 5 לתצהירו של מר בן-חור).
מר בן-חור מוסיף ואומר, כי מבצע האכיפה האמור שערכה המשטרה התקיים רק באזור
הפעילות של התובעת ובזה של משווק נוסף אחד. חרף זאת, עשויה להיות לו השפעה
מכרעת על תוצאות המכרז. כל זאת למרות שמדובר במבצע ספורדי שנעשה דווקא באזור
של התובעת ובעיתוי סמוך לסיום הסגר.
בישיבת יום 17.10.2021 חידד מר בן-חור בחקירתו ואמר כי פעולת הפשיטה של המשטרה
דווקא באזור שלו ובעיתוי בה נערכה בעייתית ומגמתית (עמ' 3 לפרוטוקול ש' 31- 34 –
עמ' 4 ש' 3 – 8).
5 מתוך 23
.13
.14
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
31
359
30
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
התובעת מוסיפה, כי אין להשית עליה אחריות לפעולות הנקודתיות הללו של הזכיינים
שנתפסו בהפרת ההוראות יימשחקים באחריותיי ע"י המשטרה. היא פעלה באחריות
וברצינות כדי להדריך את הזכיינים בקיום הוראות מפעל הפיס, יצרה משרה חדשה
שמפעל הפיס אף לא דרש ממנה של ייבקר רגולציהיי שביקר בכל נקודת מכירה חמש
פעמים בשנה וערך תצפיות סמויות וגלויות על הזכיין. הבקר הכין דין וחשבון מפורט על
הזכיין שהכיל 20 רכיבים שונים כולל קיום דרישות רגולטוריות על הזכיין ומשוב כללי.
התובעת מוסיפה כי לא הסתפקה בביצוע פעולות הדרכה ובקרה על הזכיינים. היא אף
פיתחה ביוזמתה ועל חשבונה, יישומון ייעודי המותקן אצל הזכיינים, ומאפשר לה להציג
להם שאלות בתחומי הנהלים והרגולציה. באמצעות יישומון זה שלחה התובעת שאלות
לזכיינים מידי שבוע ואף הנהיגה מבצע פרסים כדי לתמרץ את הזכיינים להשיב לשאלות.
על כן התובעת טוענת כי יצאה מגדרה כדי לשפר, להיטיב ולייעל את רמת הפיקוח על
עבודת הזכיינים. בעשותה כן נשאה בהוצאות מיוחדות מבלי שהחוזה חייב אותה לכך.
לאור זאת, התובעת סבורה כי התנהלותה בביצוע הבקרה על זכיינים היתה ללא דופי ואין
לפקוד עליה את עוונם. לחילופין, לא ניתן לצפות ממנה לבצע בקרה על זכיינים בתקופת
סגר הקורונה, ולכן יש להחריג את השנים 2020- 2021 מרכיב זה במכרז.
לחילופין חילופין, גם שנת 2016 (שם זכיין של התובעת הועמד לוועדת בירורים) היתה רק
תחילת הדרך מבחינת התקשרות הצדדים וגם שנה זו יש לגרוע מרכיב זה במכרז.
.15
.16
טענות מפעל הפיס:
מפעל הפיס סבור כי התובעת לא הצביעה על כל עילה המצדיקה התערבות שיפוטית
בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, עת שדנה בוועדת המשנה בפניות התובעת לתיקון
המכרז, ודחתה אותן בהחלטותיה מתאריכים 10.8.2021, 19.9.2021.
מפעל הפיס מציין, כי תנאי המכרז פורסמו בחודש יוני 2021. בחודש יולי 2021 התובעת
פנתה בבקשה לביטול ועדת המשנה ולחילופין קיצור השנים בהן יוחל. לצורך המכרז
הוקמה ועדת מכרזים מיוחדת בראשותו של כב' השופט (בדימוס) סגן הנשיא ישעיהו
שנלר והשגותיה של התובעת נדחו ע"י אותה ועדה ביום 10.8.2021. המבקשת ידעה זאת
בו ביום. ראו : סעיף 3 לתשובה, וראו נספח 5 שם.
6 מתוך 23
.17
.18
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
התובעת לא שקטה על שמריה והגישה פניה נוספת אל וועדת המכרזים בראשות כב'
השופט (בדימוס) סגן הנשיא ישעיהו שנלר ביום 18.8.2021 לקיצור תקופת הבחינה.
בקשה זו נדחתה במסמך הבהרות מיום 19.9.2021, נספח 5 לבקשה. פרוטוקולים
שביקשה התובעת לקבל מאת מפעל הפיס נמסרו לה גם כן עד ליום 19.9.2021.
התובעת המתינה בהגשת התביעה הנוכחית עד ליום 10.10.2021 והגשת הבקשה לסעד
זמני עד ליום 11.10.2021. מבחינת מפעל הפיס מדובר בשיהוי.
לגופם של דברים, גורס מפעל הפיס כי וועדת הבירורים בוחנת את הנושאים החשובים
ביותר, הן מבחינה ערכית והן מבחינה חוקית. משאבים רבים מושקעים על ידי מפעל
הפיס למיגור הפרות של כללים אסורים, כאשר מכירה אסורה לקטינים ניצבת בראש
הרשימה. לכן, דחתה וועדת המכרזים את עמדת התובעת. יחד עם זאת, וועדת המכרזים
קיבלה את עמדתה שיש לתקן את תנאי המכרז כך שמשווק קיים במעמד משפטי זהה לזו
של התובעת, יוכל להציע במכרז הנוכחי מנכ"ל חדש ובאופן כזה להפחית את משקל
המשנה ב- 30%, המהווה משקל של 9% מהציון הכולל ל- 17% המהווה משקל של 5.1%
מתוך הציון הכולל. התובעת לא הביאה עובדות אלה בבקשה אלא לכל היותר בנספחים
עבי הכרס שצורפו לה. מפעל הפיס מציין זאת, אך מבלי לכרוך בכך טענת חוסר תום לב
או הסתרת עובדות.
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
מפעל הפיס סבור, כי ההפרדה שהתובעת מנסה לעשות בין התנהלות הזכיינים לבין
תפקידם של המשווקים, הינה מלאכותית ורחוקה מן המציאות ומן ההתחייבויות של
המשווקים לפי תנאי המכרז מכוחו פעלו ופועלים עד היום. אין מקום לייחס את מבחן
המשנה לוועדות בירורים למשווקים. וועדה כזו נועדה לבירור תלונות חריגות שהוגשו
לגבי התנהלות המשווקים ולא לגבי הזכיינים. ככזו היא אינה יכולה לשמש כלי לבחינת
אופי הניהול של המשווק את הזכיינים שבאזורו. בסוגיות החשובות הללו דנה ועדה
נפרדת שהיא וועדת הבירורים לזכיינים.
.19
מפעל הפיס טוען, כי גם טענת ההסתמכות אינה עומדת לתובעת. לדידו, משמעות טענה זו
היא שעל עורך מכרז להודיע למשתתפים פוטנציאליים – משווקים קיימים את אמות
המידה במכרז הבא מראש כדי למנוע טענת הסתמכות. מפעל הפיס סבור כי זוהי טענה
שאינה סבירה על פניה. מעבר לכך, התובעת שידעה כי המשווקים הקיימים נבחנו לפי
מבחן משנה כזה במכרז 2014 היתה צריכה לפחות להניח שוועדת הבירורים תשמש גם
כוועדת משנה במכרז 2021 ובכל מקרה, לא היתה לה סיבה להניח אחרת.
7 מתוך 23
.20
.21
24
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
אשר לבקשה חלופית שהעלתה התובעת לקיצור התקופה, כך שהשנים 2016, 2020-2021
יושמטו מן המבחן, גם לכך מתנגד מפעל הפיס.
ביחס לשנת 2016 טוען מפעל הפיס, כי התובעת התחילה את תפקידה כמשווקת בראשית
מאי 2015. לפיכך, ביחס לחצי שנה הראשונה לתפקידה עד לסוף שנת 2015 היא לא
תיבדק במבחן המשנה, זו תקופת התאקלמות סבירה ואין להוסיף עליה. מפעל הפיס
מציין עוד, כי בירור ראשון נערך לזכיין של התובעת רק ביום 29.6.2016 ולכן בפועל
מדובר בשנה לפחות ממועד תחילת פעילותה (ראו סעיף 27 לתשובה לבקשה).
בכל הנוגע לתקופת הקורונה, דהיינו לשנים 2020- 2021, וועדת המכרזים שקלה גם נושא
זה. היא לא ראתה לנכון להיעתר למבוקש ברמה העקרונית. תקופת המבחן נקבעה לפי
אמות מידה מובהקות, הופעל שיקול דעת סביר וענייני בקביעת לוח זמנים זה, כאשר גם
בתקופת הקורונה היו בקרות והדרכות גם אם לא באותם היקפים. פרוטוקול וועדת
המכרזים בעניין זה צורף כנספח 1 לתשובה והפניה לסעיפים 48 – 57 שם.
מפעל הפיס מוסיף כי אומנם מדובר בהליך אזרחי, אך במהותו זהו הליך מינהלי העוסק
במכרזים ואת טענות התובעת יש לבחון אגב אימוץ העקרונות של הדין המינהלי. לפיכך
אין בית המשפט יכול להחליף את שיקול דעתה הרחב של הרשות בשיקול דעתו אלא
במקרים של חוסר סבירות קיצוני ונסיבות מיוחדות אשר לא התקיימו בעניינו.
רק סטייה מהותית מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית
בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, וסטייה כזו לא היתה כאן. משכך, סבור מפעל הפיס
כי יש לדחות הן את הבקשה והן את התביעה.
23
24
25
26
27
28
29
30
31
222222222
32
בראש ובראשונה אדון בטענת השיהוי.
.22
באספקלריה של סעד זמני זוהי טענה נכבדה העשויה להכשיל את הצו המבוקש.
האם השתהתה התובעת בהגשת תביעתה/בקשתה?
לאחר שאני בוחנת היטב את לוח הזמנים, אני מוצאת כי לא נפל דופי במועד בו פנתה
התובעת אל בית המשפט. המכרז התפרסם כאמור בחודש יוני 2021. התובעת עשתה כל
שבידה כדי לשנות את מבחן המשנה בו לא חפצה, בדרכי שלום. כך למשל פנתה בראש
8 מתוך 23
.23
.24
.25
שיהוי:
.26
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שראל
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
ובראשונה אל וועדת המכרזים בבקשה להבהרות מיד ביולי 2021. לאחר שההבהרות לא
היו לשביעות רצונה, שבה ופנתה ביום 18.8.2021. לאחר שגם בקשתה זו נדחתה, ביום
19.9.2021 י"ג תשרי תשפ"ב, כאשר בסמוך לאותו מועד קיבלה לידיה גם פרוטוקולים
ומסמכים שביקשה, הרי חלה פגרת חג הסוכות שנסתיימה אך ביום 29.9.2021. מיני אז
שקדה התובעת על הכנת התביעה והבקשה (ראו דברי עוייד דקל בישיבת יום 17.10.2021
עמ' 16 לפרוטוקול ש' 29 עד עמ' 17 ש' 7).
כאמור, טענת שיהוי עשויה להכשיל בקשה לסעד זמני. המבקש שהשתהה בבקשות לבית
המשפט בבקשה לסעד זמני יתקשה לשכנע את בית המשפט בקיומה של דחיפות. ראו
דברי כב' השופט נ. סולברג בתיק רע"א 1864/13 מיטב אשכנזי נ' ש.נ. דרור אחזקות
בע"מ (ניתן ביום 14.4.2013).
עם זאת בענייננו, הבקשה לא הוגשה בשיהוי משמעותי. היא הוגשה כשבוע לפני מועד
פקיעת המכרז ולאחר מיצוי הליכים אל מול וועדת המכרזים של המשיב. כמו כן, נראה כי
הבקשה הוגשה בסד זמנים כזה המאפשר גם הגשת תשובה מושכלת וקיום הדיון עוד לפני
מועד פקיעת המכרז. לא למותר לציין עוד, כי הצדדים הביאו לפני קיומו של הליך נוסף
כנגד אותו מכרז במסגרת ת.א. (מחוזי ת"א) 6147-10-21 שהוגש ביום 4.10.2021, אשר
נקבע לדיון ליום 19.10.2021, וכאשר מועד הדיון שם נדחה בהסכמה ליום 26.10.2021.
יתר על כן, בישיבת היום הסכימו הצדדים כי המועד האחרון להגשת הצעות במכרז
יידחה עד ליום 21.10.2021 בשעה 16:00.
אם ניקח את התאריך של 19.9.2021 ערב פגרת סוכות כמועד הקובע, ובשים לב לכך
שהפגרה גם אם מבחינה פורמלית אינה עוצרת את מרוץ המועדים, ואין המועד מתחיל
להימנות מיום 29.9.2021 כייג תשרי תשפ"ב שכן אלה אינם הימים האחרונים בתקופה
ובנוסף מדובר בהליך של סעד זמני שהפגרה אינה עוצרת בו את מירוץ המועדים. בכל
זאת סבורני כי ראוי להתחשב בכך. מן המפורסמות שאין צורך להביא עליהן ראיה, כי
תקופת חגי תשרי מאטה במידה רבה את קצב העבודה במדינתנו, ויש לקחת זאת
בחשבון.
ראו : תקנות בתי המשפט (פגרות), תשמ"ג-1983.
סעיף 1 (1) "פגרת סוכות – מיום י"ד בתשרי ועד יום כ"ב בתשרי";
יתר על כן, בפן המשפטי מצויים אנו בתוך תקופת 45 הימים הנקובים בתקנות בתי
המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) תשס"א-2000 לעיל.
9 מתוך 23
.27
.28
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תייא 21755-10-21 בן חור – שיווק והפצה בע"מ נ' מפעל הפיס (חל"צ)
20 לאוקטובר 2021
29
.29
מכל האמור, בפן האזרחי אני מוצאת כי אין המדובר בשיהוי.
אם נבחן את היסוד המינהלי של הבקשה הנוכחית, הרי תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט
לעניינים מינהליים (סדרי דין) תשס"א-2000 קובעת, כי ייעתירה תוגש בהקדם האפשרי,
בנסיבות העניין ולא יאוחר מתום 45 ימים מיום שבו קיבל העותר הודעה על ההחלטה
נושא העתירה, או שנעשה לה פרסום כדין או מיום היווצר עילת העתירה, לפי
המוקדם".
טענת שיהוי מינהלי מצריכה בחינה של שלושה יסודות:
א.
שיהוי סובייקטיבי – אופן התנהגות העותר.
האם חלוף הזמן מצביע על ויתור זכויות.
ב.
שיהוי אובייקטיבי האם מחדלי העותר פגעו באינטרסים ראויים של הצד
שכנגד.
ג.
מידת הפגיעה בעיקרון שלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי.
אינני מוצאת בהתנהגות התובעת דכאן משום שיהוי סובייקטיבי וויתור על זכויות.
התובעת פעלה בערוצים שונים כדי לבטל את רוע הגזירה, אך זאת לא עלה בידה.
מפעל הפיס לא היה צפוי לחשוב שהתובעת חוזרת בה מטענותיה.
כמו כן, אין המדובר במחדלים שפגעו באינטרסים ראויים של מפעל הפיס. מועד המכרז
הינו כאמור 18.10.2021 ואף נדחה בהסכמה בישיבת היום לתאריך 21.10.2021. הצעות
טרם הוגשו אפוא.
בהיבט זה ראו בספרו של המלומד עוייד שמואל הרציג יידיני מכרזים", כרך ב', מהדורה
שנייה, מרץ 2002, (להלן: "הרציג'י) שם בעמ' 242:
בכל הנוגע למועד תקיפת תנאי המכרז, הכלל הוא כי מציע שהשתתף במכרז
והגיש הצעה הינו חסר זכות עמידה בכל הקשור לתקיפת תנאיו של המכרז
שעה שהצעתו לא נתקבלה. על מציע לתקוף את תנאי המכרז לפני הגשת
הצעתו…".
כך פעלה המבקשת בענייננו, כאשר התביעה העיקרית והבקשה לסעד זמני הוגשו לאחר
שהתובעת מיצתה הליכי הידברות מול מפעל הפיס, ובתקופת זמן נאותה. למעלה משבוע
לפני מועד פקיעת המכרז ובטרם הוגשו ההצעות.
גם בפן המינהלי אין אפוא מקום לטענת השיהוי.
10 מתוך 23
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
