לפני
כבוד השופט יונה אטדגי
התובעת / הנתבעת שכנגד:
Samet Groundwater Technics
ע”י ב”כ עו”ד ירון אליאס
נגד
הנתבעת / התובעת שכנגד
ב.ס.ט. בנייה בע”מ
ע”י ב”כ עוה”ד יגאל דורון ואייל דיין
פסק דין
תביעת חברה העוסקת בהַשְפָלַת מי תהום נגד חברה קבלנית שביצעה פרויקט בנייה של בניין רב קומתי, לתשלום יתרת תמורה שזו חייבת לה לטענתה, ותביעה שכנגד של החברה הקבלנית לנזקים שנגרמו לה לטענתה מעיכובים מכוונים בביצוע עבודות ההשפלה ונזקים נוספים.
רקע עובדתי
התובעת והנתבעת שכנגד (להלן – “סמט”) היא חברה זרה, שלוחה של חברה בלגית המתמחה בעבודות תת-קרקעיות, בכללן עבודות קידוחי קרקע, שאיבה, השפלה והחדרה של מי תהום (כתיאורו של מנהלה, WILLEM SMET , להלן – “מר סמט”, בסעיף 1 לתצהירו).
הנתבעת והתובעת שכנגד (להלן – “בסט”) היא חברה פרטית, העוסקת בקבלנות ויזמות בתחום הבנייה (כתיאורה בסעיף 4 לכתב התביעה שכנגד).
קבוצת רכישה המנוהלת על-ידי “קבוצת חג’ג'” (להלן – “המזמין”) ביקשה להקים בניין משרדים בן 31 קומות, 6 קומות חניונים תת-קרקעיים וקומת קרקע מסחרית ברחוב מנחם בגין 156 תל-אביב, בפרויקט שכונה “פרויקט רסיטל” (להלן, בהתאמה: “הבניין”, “הפרויקט” או “פרויקט רסיטל”).
ביום 10.10.2012 נחתם הסכם בין המזמין לבין בסט, לפיו בסט תשמש כקבלן ביצוע ראשי לבניית הפרויקט (להלן – “ההסכם עם המזמין”).
בצמידות לפרויקט רסיטל, ולכך יש חשיבות להבנת הדברים בהמשך, תוכנן להיבנות פרויקט בנייה נוסף בן שני מגדלים בני 42 ו- 46 קומות, 5 קומות חניונים תת-קרקעיים וקומת מסחר, שנודע בכינוי “פרויקט הצעירים” (וכך הוא יכונה להלן).
היזם של פרויקט הצעירים הייתה קבוצת רכישה אחרת, אף היא בהנהלת “קבוצת חג’ג'” (להלן – “קבוצת חג’ג'”), וקבלן הביצוע הראשי שלו הייתה חברת א. דורי בנייה בע”מ (להלן – “חברת דורי”).
עקב סמיכות שני הפרויקטים לנחל איילון והצורך בחפירת 6-5 קומות חנייה תת-קרקעיות, עלה חשש של חדירת מי תהום לאתרי הבנייה וחשש ליציבות המבנים המוקמים. אחד הפתרונות לבעיה זו הוא ביצוע תהליך של השפלה (DEWATERING) של מי התהום.
בתהליך זה מבוצעת שאיבת מי תהום באמצעות חפירת בארות שאיבה (PUMPING WELL) והחזרתם לאדמה באמצעות בארות החדרה (REINJECTION WELL) לשכבת קרקע עמוקה יותר. הורדת מי התהום, כמו גם השארת מי התהום ברמה מסוימת, מתבצעת עד אשר מעל שכבת בטון הבסיס נוצר עומס ומשקל בלחץ מספיק כדי לשמור על איזון של לחץ מי התהום ומניעת התפרצותם (מפנה להסבר בתצהירה של מהנדסת הכרייה והמנהלת בפרויקט מטעם סמט, גב’ MICHELE CLOSSET, להלן – ” קלוסט”, סעיפים 8-6).
להשלמת התיאור אוסיף, כי על-פי האמור בכתב התביעה שכנגד (סעיף 11), השוואת הלחצים של מי התהום אמורה לקרות לאחר השלמת בניית הקומה הרביעית מעל הקרקע (סמט לא חלקה על כך).
(העבודות המתוארות לעיל יכונו להלן – “עבודות ההשפלה”).
ביום 26.2.2014 נחתם הסכם בין בסט לבין סמט, לפיו סמט תבצע את עבודות ההשפלה בפרויקט (נספח 1 לתצהיר מר סמט, להלן – “ההסכם”).
להלן ארחיב בדבר פרטי ההסכם, שהמחלוקת על פרשנות חלק ממנו עומדת ביסוד תביעת סמט.
בשלב זה אציין כי התמורה הכוללת הנקובה בהסכם הייתה 5,500,000 ₪ (לא כולל מע”מ), ואין חולק כי סכום זה שולם בפועל לידי סמט.
סמט ביצעה את עבודות ההשפלה גם עבור פרויקט הצעירים. ההסכם שנעשה בינה לבין המזמין או הקבלן המבצע שם ופרטיו לא גולו, אך יצוין כי העבודות בשני הפרויקטים בוצעו במקביל.
על-פי עדותה של קלוסט (סעיפים 32-29 לתצהירה, עמ’ 836 לפרו’), סמט התחילה בביצוע חפירת וקידוחי הבארות כבר בחודש מרץ 2014 ובעבודות השאיבה וההחדרה בחודש ספטמבר 2014, עוד לפני קבלת רישיונות הקידוח והשאיבה, שהתקבלו בחודשים אוגוסט ונובמבר 2014, בהתאמה.
יצוין, כי תחילה נחפרו הבארות ההיקפיות ומאוחר יותר, בחודש מרץ 2015, נחפרו שתי בארות נוספות במרכז הפרויקט.
עבודות ההשפלה (שכללו הפעלה ותחזוקה) הסתיימו בחודש ספטמבר 2017.
להשלמת התמונה יצוינו עוד המועדים הבאים: ההיתר לבניית (חפירת) שש קומות החניון בפרויקט ניתן ביום 23.5.2013, היתר הבנייה ל-21 קומות ניתן בחודש פברואר 2016, בסוף שנת 2017 תוקן היתר הבנייה ל-31 קומות, טופס 4 ואישור האכלוס ניתן בחודש ספטמבר 2019 (הפרטים לקוחים מעדויותיהם של מנהלי הפרויקט מטעם בסט, עופר לוזון וכמיל מארון, להלן – לוזון ומארון, בהתאמה).
תביעת סמט ותמצית הטענות
במרכז המחלוקת שבין הצדדים בתביעת סמט עומדת פרשנותו של נספח 1.2 להסכם (להלן – “הנספח”), המפרט את התמורה המשולמת לסמט (PRICE QUOTATION).
התמורה מחולקת ל-5 סעיפים (למעשה לשישה, אך ליד אחד מהם, הסעיף השלישי, רשום “NO NEED”): הראשון – מקדמה בעת חתימת החוזה בסך 187,649 ₪, השני – עבור התקנת בארות שאיבה, סך של 2,285,000 ₪, הרביעי – עבור התקנת בארות החדרה, סך של 2,097,975 ₪, החמישי עבור תפעול ותחזוקה (OPERATION AND MAINTENANCE) של בארות השאיבה – “PRICE PER MONTH: 8×71,319 NIS”, השישי – עבור תפעול ותחזוקה של בארות ההחדרה “PRICE PER MONTH: 8×44,778 NIS”.
בתחתית הנספח נרשם: “TOTAL – 5,500,000 NIS” וכן מצוין כי המחירים אינם כוללים מע”מ.
סמט טוענת, כי שמונת התשלומים הנקובים בנספח כּוּונו ל”תקופת הבסיס”, שמונה חודשים, שנקבעה לפי הערכת בסט לתקופת השלמת כל עבודות ההשפלה, אולם, בהתאם להסכם, התשלומים עבור תפעול ותחזוקה של בארות השאיבה וההחדרה הם חודשיים, עד תום עבודתה בפרויקט.
על-פי סמט, “תקופת הבסיס” של שמונת החודשים מתחילה בחודש ספטמבר 2014 ומסתיימת בחודש אפריל 2015 (על-פי ההסבר שבסיכומי סמט, עמ’ 3-2, תקופת התפעול והתחזוקה החלה בחודש ספטמבר 2014).
מאחר ועבודתה באתר הסתיימה בחודש ספטמבר 2017, היא תובעת תשלום עבור תפעול ותחזוקה בגין 28 חודשים ועשרה ימים (בפירוט התשלום היא תובעת מחודש יולי 2015 עד חודש יוני 2017 וחלק מחודש ספטמבר 2017. לא מצאתי הסבר מסַפק ל”דילוג” של חודשיים), לפי 116,097 לחודש (71,319 לחודש עבור בארות השאיבה ו-44,778 לחודש עבור בארות ההחדרה), ובסה”כ – 3,297,285 ₪ בצירוף מע”מ.
סמט תובעת עוד סכום של 133,940 ₪ בצירוף מע”מ “בגין ביצוע עבודות בדיקה”. אציין כבר כאן, כי בראיות לא הובהר מקורה של תביעה זו.
בצירוף ריבית והצמדה עד יום הגשת התביעה (30.1.2018), עומד סכום התביעה על סך 3,946,553 ₪.
הגנתה העיקרית של בסט כנגד תביעת סמט היא, שהתמורה הנקובה בנספח היא תמורה כוללת וסופית (“פאושלי”) ולא הוסכם על כל תשלום מעבר לכך.
בסט מכחישה את הטענה ששמונת החודשים נקבעו על ידה כ”תקופת בסיס” לסיום עבודות ההשפלה, ולדבריה החלוקה לשמונה חודשים נעשתה לשם פריסת התשלומים עבור תפעול ואחזקה, ומששולם התשלום המלא סמט אינה זכאית לכל תמורה נוספת, תהא תקופת התמשכות עבודות ההשפלה אשר תהא.
בסט מוסיפה עוד כי בפועל התמשכות עבודות ההשפלה לא נגרמה בגינה אלא מסיבות התלויות בסמט ובשל הקשר שבין עבודתה בפרויקט רסיטל לעבודתה בפרויקט הצעירים.
בסט טוענת עוד, כי היא שימשה רק “צינור” להעברת התמורה מהמזמין לסמט, בשל סיבות התלויות במזמין שלא היה יכול להעביר ישירות את התשלומים לבסט מאחר שעדיין לא היה לו באותה עת ליווי בנקאי, וכי על-פי ההסכם קיימת “תניית גב אל גב”, שלפיה היא חייבת להעביר תשלום לסמט רק בתנאי ולאחר שהמזמין העביר לה (לבסט) אותו התשלום.
תביעת בסט ותמצית הטענות
תביעת בסט (התביעה שכנגד) הוגשה בגין נזקים שנגרמו לה, לטענתה, בעקבות מחדליה ומעשיה של סמט, וסכומה: 2,016,223 ₪.
עילת התביעה המרכזית, שהסכום הנתבע בגינה הוא 1,124,000 ₪, היא בגין “הפסקת ביצוע העבודות ביוזמת [סמט] – למשך תקופה של 4 חודשים (05/2015- 01/2015) [ש]גרמה להתמשכות משך ביצוע העבודות ולעלויות תקורות אתר וחברה נוספת עבור הקבלן הראשי”.
לטענתה, סמט נמנעה בתקופה האמורה, במכוון, להמשיך בעבודותיה בפרויקט, בשל מחלוקת כספית שהתעוררה ביניהן ובשל דרישתה שלא כדין להקדים תשלומים שלא הגיעו לה באותה עת (יודגש, כי אין המדובר בתשלומים נושא תביעת סמט).
כן נתבעה סמט לפצותה בגין “אירועי פיצוצי צנרת שאיבה בשל מחדלי הנתבעת שכנגד [שגרמו] לנזקי הצפות רבות באתר ולהשהיה בביצוע עבודות העפר” בסכום מצטבר של 249,923 ₪, ובגין “אי פירוק הצנרת באתר ואטימת הבורות במרתפים אשר באחריות [סמט] [ש]הביאה לנזקים ולהצפות ולהוצאות נוספות אשר נשאה בהן [בסט] בלבד”, בסכום מצטבר של 222,300 ₪.
סמט מכחישה את כל עילות התביעה נגדה.
ביחס לעילת התביעה העיקרית המייחסת לה עיכוב מכוון של העבודות בתקופה שבין החודשים ינואר עד מאי 2015, טוענת סמט כי עבודותיה בפרויקט נמשכו בתקופה זו באופן רצוף, וכן כי בתקופה זו גם בסט ביצעה עבודות שונות בפרויקט ולא נגרם לה כל נזק.
ביחס לטענות לנזקי הצפה, טוענת סמט, כי מדובר באירועים בודדים שנגרמו בשל כך שבסט וקבלני משנה מטעמה פגעו בבארות וגרמו לסדקים ולפיצוצים בצינורות, וכן שחלק מהצפות המים מקורן בגשמים שנקוו באתר בעונת החורף ולא בשל פיצוצים בצנרת.
ביחס לטענות לאי פירוק הצנרת ואטימת בורות במרתפים, טוענת סמט, כי במשך תקופה מסוימת לא ניתן היה לפרק את הצינורות בשל חדירת מים לקומת המרתפים, שנגרמה בשל חוסר איטום או איטום לקוי של בסט, שלא אפשרה את פרוק הצנרת, וכי זו פורקה כשהדבר התאפשר.
סמט מכחישה את הנזקים הכספיים הנטענים וטוענת שבסט לא הוכיחה לא את קיומם ולא את גובהם.
הדיון
מטעם סמט העידו מר סמט וגב’ קלוסט שהוזכרו לעיל, אזכיר כי מר סמט הינו מנכ”ל ויו”ר הדירקטוריון של סמט וכי קלוסט, מהנדסת כרייה במקצועה, שימשה מטעם סמט כמנהלת אתר הבנייה של פרויקט רסיטל, מחודש אוקטובר 2013. כן העיד מר GUNTHER LONGIEVILE (להלן – “לונגויל”), גיאולוג במקצועו, ששימש אף הוא מחודש נובמבר 2016 כמנהל מטעם סמט בפרויקט.
כן הוגשה חוות דעת של המהנדס טוני לופו (להלן – “לופו”), המגדיר את עצמו כמהנדס יועץ ללוחות זמנים.
מטעם בסט העידו לוזון ומארון, שהוזכרו לעיל. אזכיר כי לוזון שימוש כמנהל הפרויקט מטעם בסט מחודש אוקטובר 2014 ועד חודש אוגוסט 2017, ובעת מתן עדותו הוא לא הועסק על-ידי בסט, ומארון, מהנדס אזרחי במקצועו, שימש כמנהל הפרויקט מחודש אוגוסט 2017.
כן העידו מטעמה: סוהא ווטפה (להלן – “ווטפה”), המשמשת כמנהלת בקרה תקציבית של בסט, היא העידה על הנזקים נושא תביעת בסט; אלי שוהם (להלן – “שוהם”), מהנדס בניין בהכשרתו, ששימש בתקופה הרלוונטית כמנהל האזור שבו נמצא הפרויקט, ולדבריו הוא טיפל, בין היתר, בעניינים המסחריים-חוזיים של הפרויקט. בעת מתן תצהירו עדיין עבד בחב’ בסט, אך לא בעת עדותו בבית המשפט; וטומי קרגולה (להלן – “קרגולה”), מהנדס אזרחי במקצועו, שותף במשרד “דוד מהנדסים בע”מ”, אשר שימש בפרויקט כמתכנן שלד.
כן הוגשה חוות דעת של המהנדס דוד גת (להלן – “גת”).
כל העדים הקדימו מתן תצהירי עדות ראשית ונחקרו בבית המשפט.
עדותם של עדי סמט (למעט לופו) נשמעה באמצעות מתורגמן.
בתום ההוכחות הגישו הצדדים את סיכומיהם בכתב.
מאחר שנדונו יחדיו גם תביעת סמט וגם תביעת בסט, ניתנה לשתיהן הזכות להגשת סיכומי תשובה לאחר הגשת הסיכומים העיקריים.
יצוין, כי בסט הגישה הודעת צד שלישי (בתביעת סמט) נגד המזמין וקבוצת חג’ג’, אך בחרה בהמשך, מטעמיה, לבקש את מחיקת ההודעה והיא נמחקה (החלטתי מיום 21.7.2019).
בפועל, שני הצדדים לא ביקשו להעיד מי מאנשי המזמין, שהיו מעורבים בכל ההתרחשות וטעמם עימם. כמובן שיש לדבר השלכה ראיַיתית, כפי שיפורט בהמשך.
דיון והכרעה
תביעת סמט
עיון בנספח שבמחלוקת מעלה כי אין בו כל התייחסות לתשלום עבור תפעול ותחזוקה, או כל תשלום אחר, מעבר לתשלומים הנקובים בו במפורש: תשלומים נקובים עבור התקנת בארות שאיבה והחדרה ותשלומים נקובים עבור תפעול ותחזוקה של שני סוגי הבארות, כשתשלומים אלה נפרסים לשמונה חודשים.
האם ניתן לפרש את המילים “PRICE PER MONTH”, כמכוונות לכך שהסכומים עבור תפעול ותחזוקה של הבארות ממשיכים להיות משולמים עד תום עבודתה של סמט בפרויקט?
התשובה לשאלה זו, לדעתי, שלילית.
ההסכם שלפנינו הוא חוזה סגור, כהגדרתו של כב’ השופט שטיין בפסק דין ביבי כבישים (ע”א 7649/18 ביבי כבישים בע”מ נ’ רכבת ישראל, 20.11.2019), וחוזה עסקי, כהגדרתו של כב’ השופט גרוסקופף באותו פסק דין, וכך נכתב בעניין זה:
“לנוכח הכלל הבסיסי אשר קובע כי לשון החוזה הוא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, וכן בהתחשב בחזקה הפרשנית לפיה לשון ברורה משקפת את מה שהצדדים לחוזה התכוונו לקבוע בינם לבין עצמם… – שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה, הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יש לענות היא “מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?”…” (פסקה 14 לחוות דעתו של כב’ השופט שטיין); “בחוזה העסקי, שאיפתם העיקרית של דיני הפרשנות צריכה להיות לשכלול ההתקשרות החוזית, וזאת בשים לב לכך שהמתקשרים הם לא רק צדדים רציונאליים המצויים במישור שווה, אלא גם מתוחכמים דיים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם…” (פסקה 4 לחוות דעתו של כב’ השופט גרוסקופף).
לאור זאת אני סבור, כי אַל לנו לתהות על האינטרסים הכלכליים של הצדדים ולחַשב, האם לדעתנו התמורה שסמט קיבלה עבור עבודתה בכל תקופת עבודתה, סבירה כלכלית או בלתי סבירה כלכלית, אלא עלינו להסתפק ב”עובדה”, שאין בלשון הנספח כל סימוכין לחיוב בסט בתשלום כלשהו מעבר לתשלומים הנקובים בו במפורש.
מסקנה זו מתחזקת לאור הקלות שבה ניתן היה לכלול בהסכם (או בנספח) הוראה מפורשת, לפיה, התשלום עבור תפעול ותחזוקת הבארות, ממשיך להיות משולם מעבר לשמונת התשלומים שצוינו, עד תום עבודותיה של סמט בפרויקט.
אני סבור כי ככל שצד לחוזה היה יכול לכלול בו את התנאי שהוא טוען לו, בצורה פשוטה ובהירה, והוא נמנע מכך, סימן הוא שהתנאי הנטען לא הוסכם בין הצדדים, שכן, אם התנאי הוסכם ביניהם, מדוע הוא לא נכתב בחוזה?
סברה זו נכונה בוודאי, כשהמדובר בחוזה עסקי שהצדדים לו הן חברות עסקיות מנוסות.
ודוק: תביעת סמט לא הוגשה בעילה חוזית-נזיקית של הטעיה, כביכול בסט הטעתה אותה ביחס לתקופה הנדרשת להשלמת עבודתה בפרויקט, אלא בעילה חוזית, הנסמכת על לשון ההסכם, והסעד המבוקש בה הוא קיומו של ההסכם.
מעבר לכך אוסיף, שגם הטענה, לפיה שמונת התשלומים הנקובים בנספח נקבעו לפי הערכת בסט, טענה שהוכחשה על-ידי בסט (סעיפים 43-42 לכתב הגנתה), לא הוכחה, מהסיבה הפשוטה שאנשי סמט היו מעורבים בניסוח ההסכם לא הובאו להעיד, והכוונה בעיקר למוטי רזניק (להלן – “רזניק”), שעל-פי הראיות שנשמעו הוא שניהל את המשא-ומתן עם בסט מטעם סמט, ועל כך ארחיב בהמשך.
יתרה מזו, ההיגיון נוטה לכך, שמכיוון שסוגיית השפלת מי התהום מצויה בתחום מומחיותה של סמט, הרי שדווקא היא שתעריך את משך הזמן הדרוש לשם השלמת עבודתה. במיוחד אמורים הדברים, כאשר סיום העבודה היה תלוי גם בעבודות ההשפלה בפרויקט הצעירים, דבר שבוודאי אינו בשליטתה של בסט. יצוין, כי בפועל אכן הוכח, שגם כאשר בסט ביקשה מסמט בחודש אפריל 2017 ופעם נוספת בחודש יולי 2017 להפסיק את עבודתה, סמט לא הייתה יכולה לעשות זאת (אני סבור, בצדק) בטרם התקבל אישור חברת הפיקוח, בשל התלות בפרויקט הצעירים (ראו עדותו של לוזון, סעיפים 60-56 לתצהירו, ועדותו של לונגוויל, סעיפים 10-5 לתצהירו).
סמט מפנה לסעיף 12 בנספח 1.3 להסכם (שכותרתו “IMPORTANT REMARKS”), שזה לשונו:”The costs for operation will be invoiced until termination announced by writing at least 1 month in advance”, והיא מבקשת ללמוד מכך כי בסט חייבת בתשלומי התפעול והתחזוקה הנקובים בנספח, אף מעבר ל”תקופת הבסיס” של שמונת החודשים, עד תום עבודתה בפרויקט.
אכן, אילולא צוין בנספח (1.2) כי תשלומים אלה משולמים במשך 8 חודשים, ניתן היה אולי להיתלות בסעיף זה כדי לחייב את בסט בתשלומים הנדונים עד תום תקופת עבודתה של סמט, אך מדובר בסעיף כללי, שחלקו מתייחס בכלל לנושא אחר: הצורך במתן הודעה של חודש מראש לסיום העבודה, אל מול שני סעיפים ספציפיים המתייחסים למספר התשלומים (8) שבסט חייבת לשלם בגין תפעול ותחזוקה, ואלה גוברים על הסעיף הכללי, מה גם שנטל ההוכחה במקרה של ספק מוטל על התובעת, סמט.
בסט מפנה, לעומת זאת, לסעיף 5 להסכם:
“Comprehensive price.
The prices specified in annex 1 shall include all that is required by the Contractor to execute the works in a professional manner, including materials, transportation, work tools etc. the prices are quoted net, excluding Vat. ”
לטענתה, נוסח סעיף זה מלמד על כך, שהתמורה שנקבעה בהסכם היא כוללת וסופית, ולא ניתן להוסיף עליה דבר.
אינני סבור שניתן להסיק מסקנה זו מתוך סעיף זה בלבד. אילולא צוינו בנספח (1.2) שמונה תשלומים, כשלכך יש לצרף את ציון הסכום הכולל (TOTAL), לא היה בסעיף זה, כשלעצמו, כדי לחסום את סמט מתביעתה לתשלומים חודשיים בגין תפעול ותחזוקה, וכל שניתן היה ללמוד ממנו הוא שהתמורה שצוינה ליד סעיפי התפעול והתחזוקה (סעיפים 5 ו-6 בנספח) הם סופיים.
אולם, מסקנתי הינה כאמור שלשון ההסכם והנספח איננה תומכת בתביעת סמט מהנימוקים שציינתי לעיל.
אם נותר עדיין ספק במסקנתי האמורה, הרי שדבריו של רזניק, שהיה כאמור נציג סמט בכל הדיונים שנערכו עם בסט, המזמין וחברת הפיקוח , אשר הוקלטו ותומללו (לא הייתה מחלוקת על התמלול), מוכיחים בצורה ברורה כי אין מקום לדרישתה של סמט לקבלת תמורה נוספת:
התמלול הראשון מתייחס לשיחה שהתקיימה בפגישה שנערכה בחודש מרץ 2015 (לא צוין תאריך מדויק, נספח 1 לתצהיר לוזון). השתתפו בה נציגי המזמין, בועז שמיאלוב ועידו חג’ג’ (להלן – “שמיאלוב” ו”חג’ג'”, בהתאמה), נציג חברת הפיקוח, חיליק נבון (להלן – “נבון”), מנכ”ל בסט, אליאס טאנוס (להלן – “טאנוס”) ולוזון. במהלך הפגישה נערכה שיחת ועידה טלפונית עם רזניק (סעיף 8 לתצהיר לוזון).
מהשיחה שנערכה עם רזניק (עמ’ 22 ואילך) עולה מחלוקת ביחס לתשלומים שהיה על סמט לקבל באותה עת. רזניק התלונן על העיכוב (לשיטתו) בתשלומים ועל היחס המחפיר, לדבריו, שסמט מקבלת מעובדי בסט, בעוד שבסט טענה כי על-פי שלבי העבודה באותה עת לא הגיע לסמט תשלום נוסף. מחלוקת זו איננה נדרשת להכרעה כאן וחשובים הדברים שהוחלפו במהלכה (עמ’ 24):
” מוטי: קיבלתי בערך 4. מגיע לי בערך עוד 1.5 מיליון שקל, ותקרא את החוזה ביננו ותבין את מהות החוזה. החוזה הוא פאושלי, אני מדבר איתך כסף על עבודה ש… עכשיו, אני הצעתי שאם יש בעיה לפרש את החוזה נלך לבוררות. ניקח בורר חיצוני… לא את המפקח שלכם, שאתם חלק מקבוצת הרכישה. אין בעיה. ואם אני חושב, ואם לא מגיע לי אל תשלמו לי, אבל יש חוזה כתוב … 116,000 ₪ היום זה 7 חודשים אני עובד בשטח בניתי את המערכת, את השאיבה, את הלוחות חשמל, את המשאבות, אנשים שלי כל יום מטפלים במערכת, ואתם לא משלמים לי.
אליאס: אבל אני מבין שהמערכת עדיין לא עובדת.
מוטי: אתה מבין לא נכון. המערכת עובדת.
אלי: היא לא מושלמת.
אליאס: אבל היא לא מושלמת עדיין.
עידו: היא לא מושלמת וזה חוזה פאושלי.
מוטי: מה זאת אומרת לא מושלמת? המערכת גמורה, מושלמת”.
התמליל השני מתייחס לשיחה שהתקיימה בפגישה שנערכה בחודש אפריל 2015 (לא צוין מועד מדויק, נספח 2 לתצהיר לוזון).
בפגישה זו השתתפו שמיאלוב, שוהם ולוזון, ובמהלך השיחה נערכה שיחת ועידה טלפונית עם רזניק (סעיף 9 לתצהיר לוזון).
גם בשיחה זו שַבה ומתעוררת המחלוקת בדבר התשלומים המגיעים לסמט באותו שלב.
כפי שנראה להלן, המחלוקת איננה אודות התשלומים המגיעים לסמט מעבר לסכום הכולל (5.5 מיליון ₪ בצירוף מע”מ) הנקוב בהסכם, אלא אודות המועד שבסט הייתה צריכה לקבל את יתרת התשלום מאותו סכום, שטרם שולמה. בעוד שבסט טענה שעל-פי שלבי העבודה באותה עת סמט לא הייתה זכאית עדיין לקבל את יתרת התשלום, סמט טענה שהיא הייתה זכאית לקבלה. הפשרה שנמצאה בסוף היא תשלום היתרה בפריסה מסוימת, בשיקים שניתנו מראש.
כאמור, לא נדרשת הכרעה במחלוקת זו ומה שחשוב לענייננו הם הדברים שאמר רזניק במהלך השיחה.
רזניק (עמ’ 8): “על ההתקנות מגיע לנו עוד 600,000, לא 400,000, על האחזקה מגיע לנו עוד 1.100 מיליון ₪ שיפרסו את זה. סיכמנו שיפרסו את זה. אין בעיה. אני לא רץ אחריהם יותר על הכסף… תקשיב, מגיע לנו סך הכל 5.5 מיליון”.
רזניק (עמ’ 9): “קיבלנו כולל מע”מ… 4.790. כן. לכן היתרה זה 1,711,000. זה היתרה עכשיו, זאת יתרה לגמר. אני מסכים איתם. זאת יתרה לגמר”.
ובהמשך (עמ’ 14, מוטי הוא רזניק, בועז הוא שמיאלוב, נציג המזמין ו”דובר ד'” הוא אחד מהשניים הנותרים שהשתתפו בשיחה, לוזון או שוהם):
“מוטי: בועז, תרשה לי רגע לומר משהו. אנחנו לא מבקשים כסף מעבר ל-5.5 מיליון שקל. אני רוצה שיהיה ברור. יש 5.5 מיליון שקל פאושלי, אנחנו מכבדים את זה. אנחנו יודעים שנשאר מים יותר מ-8 חודשים, אנחנו כרגע אומרים לכם דבר נורא פשוט, בבקשה תכבדו את ההסכם. 5.5 מיליון שקל פלוס מע”מ זה כל מה שאנחנו מבקשים.
דובר ד’: אלי, זה מה שסוכם.
מוטי: זה הכל. עכשיו,
דובר ד’: בלי לפרוץ את התקציב,
מוטי: אל תפרוץ את התקציב. אוקי?
דובר ד’: בסדר.”
(עמ’ 15):
“מוטי: אז אני לא נכנס. רגע. שנייה. אני לא נכנס לעניינים ביניכם.
אני רק רוצה שיהיה ברור לך ושיהיה ברור לאלי, אני לא מבקש שום דבר מעבר להסכם.
דובר ד’: בסדר.
מוטי: 5.5 מיליון שקל פלוס מע”מ אני רוצה לקבל כיסוי, אני מבטיח לכם תקבלו יופי של עבודה, השפלת מים, שיתוף פעולה הכל, אבל אני לא רץ יותר אחרי הכסף לנצרת [מקום משרדיה של בסט].
דובר ד’: בסדר.”
הנה כי כן, מדבריו של רזניק באותן שיחות עולה בצורה ברורה כי התמורה שהוסכמה בהסכם בין הצדדים הייתה תמורה כוללת וסופית, מה שקרוי “פאושלית”, גם אם מילה זו לא נכתבה במפורש בהסכם, ולכל הפחות, כי כך הבינו האנשים – משני הצדדים – שהיו מעורבים במגעים לכריתת ההסכם.
סמט ניסתה להתמודד עם הדברים הברורים שאמר רזניק באותן שיחות בהעלאת שלוש טענות:
תפקידו של רזניק היה טכני בלבד והוא לא היה מוסמך לחייב את סמט בדבריו;
השיחות האמורות התנהלו בתוך “תקופת הבסיס”, כשעדיין לא היה ידוע שהעבודה תימשך לאחריה;
קטע מסוים בתמלול, ממנו משתמע לכאורה כי רזניק חוזר בו מדבריו.
אני סבור שאין ממש באף אחת משלוש הטענות.
ביחס לטענה הראשונה: מהראיות עולה שרזניק היה הנציג הבלעדי של סמט בכל המגעים, המשאים ומתנים והשיחות שהתנהלו בין סמט לבין בסט ביחס לתנאי ההסכם וביחס ליישומו.
לוזון העיד (סעיף 3 לתצהירו): “הייתי בקשר בעיקר עם מר מוטי רזניק, נציג סמט בישראל, מי שניהל את המו”מ מול המזמין לחתימת ההסכם עם סמט, ומי שהיה אישר הקשר העיקרי מטעם סמט במסגרת עבודתה בפרויקט רסיטל”.
שוהם (שהיה כאמור מנהל האזור מטעם בסט ולדבריו, סעיף 3 לתצהירו, הוא טיפל, בין היתר, בעניינים המסחריים-חוזיים של הפרויקט) העיד (עמ’ 865-864): “אני לא מכיר בסמט אף אחד אחר, רק את מוטי [רזניק]… גם מבחינה הנדסית… וגם מבחינה משפטית… כל מה שקשור בסמט, אני הכרתי בן אדם אחד, מוטי רזניק”.
ובהמשך (עמ’ 885-884):
“מר שוהם: כשאנחנו קיבלנו בעצם את ההחלטה של המזמין לקבוצת הרכישה של עידו חג’ג’, שהשיטה היא ישיבה [צ”ל: שאיבה] והחדרה שמתאימה גם לצעירים וגם לנו, מוטי רזניק הוא האיש שאנחנו ישבנו איתו מטעם סמט. הוא מבחינתי היה סמט. אני לא הכרתי אף אחד אחר בחברת סמט. הוא גם ישב איתי גם על הצדדים הטכניים של ביצוע העבודה וגם על הצדדים החוזיים. לדוגמה, יש פה פגישה שנערכה ב-7.11.2013 שהפגישה הייתה ביחד עם הניהול פיקוח של הצעירים, שמוטי רזניק מופיע שם בתור אחד שהשתתף בישיבה, וכתוב פה שבאחריות של סמט להציג תכנית קידוחים, המתייחסת גם לצנרת וכל הסיפור זה, כתוב מוטי. כאילו, מי שאמור להציג את זה, זה מוטי. זאת אומרת, גם יש פה את הצדדים ההנדסיים של ביצוע העבודה וגם את הצדדים המשפטיים, החוזה שאנחנו דיברנו עליו”.
מר סמט תיאר בתצהירו (סעיף 3 לתצהירו הנוסף) את תפקידו של רזניק כ”נציג מסחרי (להבדיל מתפקיד של מנהל) ללא זכות חתימה, אשר סיפק שירותים לסמט. מר רזניק לא ייצג את סמט בהיבט המשפטי. להוציא ההיבט המסחרי, מר רזניק היה אמון גם על “גביית חובות”… כיום, אין בין סמט לבין מר רזניק קשר כלשהו, על רקע מחלוקות בין הצדדים”. אלא, שאין המדובר בענייננו בשאלה, האם רזניק היה מורשה לחתום על ההסכם שנעשה בין הצדדים, ואין חולק שהוא לא חתם עליו בשם סמט, ושההתחייבויות של הצדדים נקבעו בהסכם, עוד לפני שיחותיו של רזניק המצוטטות לעיל. שיחות אלה מעידות על האופן שבו סמט הבינה את הדברים בשעת אמת והדברים שנשמעו בהן מובאים מפיו של מי שהיה נציגה היחיד, למעשה, בכל השיחות שנגעו ליישומו של ההסכם. ייצוג סמט לצורך יישום ההסכם היה בוודאי בסמכותו של רזניק גם לפי עדותו הממעיטה של מר סמט (עמ’ 945-944): “תפקידו של מר רזניק הוא נציג… סוכן עסקי שלנו… מתוקף תפקידו כסוכן מסחרי הוא נטל חלק, הוא השתתף בפגישות בנוגע להשפלת המים בפרויקט רסיטל…”.
לדבריו של מר סמט (עמ’ 956), רזניק היה מעורב אף בשיחות המשא-ומתן שקדמו לחתימת ההסכם, וכן (עמ’ 957) כי מעורבותו נדרשה אף לאחר חתימת החוזה, “זאת על מנת להבטיח את היחסים המסחריים התקינים יחד עם התקדמות הפרויקט…”.
לעומת מר סמט, קלוסט, שהייתה כאמור מנהלת הפרויקט מטעם סמט עוד מחודש אוקטובר 2013, כלומר לפני חתימת ההסכם וגם אחריו, השיבה בפשטות לשאלה: “אז מי ניהל את המשא ומתן?”, כך: “היועץ המסחרי שלנו בשם מוטי רזניק, יחד עם המנהל לשעבר קון ואן דמורטל. מוטי רזניק. כן, שניהם”.
ובהמשך (עמ’ 914-913), נשאלה והשיבה כך:
“ש: ומוטי רזניק את מכירה.
ת: מוטי רזניק כן.
ש: מה היה התפקיד של מוטי רזניק?
ת: יועץ מסחרי.
ש: מה זאת אומרת יועץ מסחרי?
ת: של סמט. הקשר היה מסחרי בין סמט לבין הלקוחות.
ש: משא ומתן מסחרי?
ת: מאחר שהוא ישראלי אז היינו צריכים מישהו מקומי בשביל התקשורת ביננו ללקוחות.
ש: כן אבל הוא לא עסק בתרגום מן הסתם, נכון? תפקידו לא היה תרגום
ת: כל מה שקשור לעסקים מסחריים, זה היה תפקידו.
ש: משא ומתן מסחרי?
ת: כן, וכשהיה צריך לחתום על מזכר ולבצע עסקה, כשיש הצעות מחיר נגיד על אתרים
מסוימים אז אנחנו עורכים הצעת מחיר, אז הוא היה ממונה עם מנהל הפרויקטים של סמט לקדם את העסקה”.
רזניק היה גם המכותב מטעם סמט בתכתובת המרובה שהוחלפה בין הצדדים, ראו למשל: מכתבו של לוזון אליו מיום 9.2.2011, שבו הוא מתלונן על העיכוב בעבודתה של סמט (נספח 7 לתצהיר לוזון), מכתבו הנוסף אליו שבו הוא משיב לדרישת התשלום של סמט (נספח 10 לתצהירו), המכתבים המרובים בין סמט, בסט, המזמין וחברת הפיקוח מחודשים מרץ ואפריל 2015 (נספחים 15-13 לתצהיר), ועוד.
המסקנה העולה מכל האמור היא שתפקידו של רזניק לא היה “טכני”, אלא מהותי וממשי. הוא היה מעורב בפרטי המשא-ומתן לפני חתימת ההסכם ומתוקף כך יש חשיבות רבה לדבריו בנוגע לכוונותיה של סמט, הוא היה מופקד גם על יישומו של ההסכם ונציגה בכל הישיבות שנערכו לצורך כך עם בסט, המזמין, קבוצת חג’ג’ וחברת הפיקוח, ולכן דבריו בוודאי חייבו את סמט, ולו מכוח דיני השליחות (ראו: אהרון ברק, חוק השליחות, כרך א’, מהדורה שנייה מורחבת, עמ’ 71-68).
יתרה מזו, אני סבור כי סמט מנועה מלטעון שדבריו של רזניק לא מחייבים אותה, לאחר שבעקבות הבטחתו כי סמט תשלים את המלאכה המוטלת עליה לאחר שתשולם לה יתרת התמורה הנקובה בהסכם, ולא תבוא לבסט בכל דרישת תשלום נוספת, שילמה בסט (או המזמין ישירות, כשלאחר מכן קיזזה תשלום זה מבסט במסגרת ההתחשבנות ביניהם, אין לכך חשיבות) לסמט את יתרת התמורה על-פי ההסכם. ניתן להניח שאילולא הבטחתו זו של רזניק, שצוטטה לעיל, בסט ו/או המזמין לא היו משלמים לסמט אף לא את יתרת התמורה הנקובה בהסכם.
כן יש לדחות את הטענה השנייה של סמט, לפיה, דבריו של רזניק נאמרו בתוך “תקופת הבסיס”, כשעדיין לא היה ידוע שהעבודות יימשכו אחריה.
השיחה השנייה שתומללה נערכה כאמור בחודש אפריל 2015, דהיינו בסוף “תקופת הבסיס”, לשיטתה של סמט. והנה, מתוך שיחה זו עולה כי כבר באותו שלב היה ידוע לצדדים, וכמובן לרזניק, שעבודתה של סמט בפרויקט עשויה להימשך עוד חודשים רבים, ולמעשה זו הייתה הסיבה לכך שבסט חששה לתשלום כל יתרת התמורה, הרבה לפני תום עבודתה של בסט.
אביא את הדברים כלשונם (עמ’ 10-9):
“דובר א’: אני רק רוצה לשאול את מוטי, מאחר ומוטי אמר שהוא אמור לקבל את זה [יתרת התמורה הנקובה בהסכם] עבור התחזוקה עד סוף הפרויקט.
מוטי: כן.
דובר א’: אז למה מאחר ואנחנו יודעים שזה לפחות עוד 12 חודש למה לא לתת לו את זה ב-12 שיקים? למה צריך לתת,
מוטי: אני אסביר לך. אני אסביר לך אלי, הסברתי לך פעם אחת בפגישה ואני אסביר לך עוד פעם. בינינו יש חוזה. חוזה חתום. בחוזה החתום כתוב 8 תשלומים. מתוך ה-8 תשלומים 7 עבר עברו. ספטמבר, אוקטובר, נובמבר, דצמבר, ינואר, פברואר, ומרץ. בעוד שבועיים ייגמר גם התשלום השמיני, אבל מאחר ועבודת השפלת המים עוד לא נגמרה, למרות שעל פי החוזה מגיע לי את כל התשלום אז אני לבקשת בועז,
דובר ד’: מוטי, מוטי,
מוטי: הסכמתי לבקשת בועז להגיד שחלק של מה שעבר, עבר.
ואת החלק השני נפרוס.
דובר ד’: בסדר.
מוטי: לא עד אוקטובר, אוקטובר זה רחוק”.
הנה כי כן, גם טענה זו של סמט נדחית.
באשר לטענה השלישית, זו נסמכת על קטע מהשיחה המתומללת הראשונה, מחודש ינואר 2015 (נספח 1 לתצהיר לוזון, עמ’ 26):
“מוטי: בחוזה כתוב שהאחזקה תשולם ב-8 תשלומים החל מתחילת האחזקה ותשולם ב-8 תשלומים.
בועז: מוטי, זה בועז. אנחנו בפגישה גם סיכמנו ש-8 חודשים צוין בהסכם וראיתי שזה צוין בהסכם בכלל שאתה הנחתה שכל ה… שלך תיקח 8 חודשים, עכשיו, בפועל פה זה יהיה יותר. אז לא ייתכן שישלמו 116 כל חודש, נכון? אתה הסכמת עם זה. אמרת נכון, זה פאושלי שלפחות שישלמו 40,000 ₪ לחודש.
מוטי: מי אמר את זה?
בועז: אתה. אתה ישבנו ביחד אני ואתה גם קיבלת את זה.
מוטי: לא. לא. אל … אתה אמרת. חבר’ה, אני לא מסוגל…”
אינני סבור שניתן לפרש את הדברים, כאילו רזניק התכחש לאמירתו בדבר היות התמורה הנקובה בהסכם סופית (“פאושלי”). אין כאן הכחשה מפורשת או משתמעת של דבריו הקודמים. מכל-מקום בשיחתו המאוחרת יותר, מחודש אפריל 2015, אמירתו הייתה מפורשת, ברורה וחד-משמעית, ולפיה, על-פי ההסכם לא נדרש מבסט תשלום כל תמורה נוספת, מעבר לזו הנקובה בהסכם.
רזניק לא זומן להעיד על-ידי סמט, כדי להסביר את דבריו שנאמרו באותן שיחות, ועל-פי ההלכה הידועה (ראו: יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי, מהדורת 2009, עמ’ 1890 והפסיקה הנזכרת שם), הימנעות זו, בהיעדר הסבר אמִין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה, כאשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הושמע העד וקוימה חקירתו הנגדית, היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב.
סמט לא נתנה כל הסבר להימנעותה מזימונו של רזניק, נציגה המוסמך באותה עת, לעדות, כדי לשפוך אור על מחלוקת מרכזית זו. דבריו של מר סמט בתצהירו (הנוסף, סעיף 3), כי “כיום אין בין סמט לבין מר רזניק קשר כלשהו ועל רקע מחלוקות בין הצדדים”, ודאי שהם אינם יכולים להוות נימוק לאי-זימונו לעדות. כל עד המוזמן לבית המשפט חייב לומר את האמת וחזקה עליו שיאמר את האמת, גם אם קשרי העבודה שלו עם הגורם שהזמין אותו לעדות הסתיימו, וגם אם כיום ישנן מחלוקות ביניהם.
למעשה, סמט לא זימנה כל עד שהיה מעורב במשא-ומתן לקראת חתימת ההסכם.
כאמור, קלוסט העידה (עמ’ 897) כי בשם סמט ניהלו את המשא ומתן רזניק ו”מנהל לשעבר” בסמט בשם קון ואן דמורטל. גם האחרון לא זומן להעיד.
נמצא, שכל העדויות של עדי סמט בסוגיית כוונות הצדדים בהסכם הן סברות שבדיעבד ואינן עדויות עובדתיות וישירות אודות הדברים שדוברו בין הצדדים במהלך המשא ומתן ולפני חתימת ההסכם.
המסקנה העולה מכאן היא, שאין יסוד על-פי ההסכם לתביעתה של סמט לתשלומים נוספים מעבר לאלה הנקובים במפורש בהסכם ולכן דין תביעתה להידחות.
לאור מסקנה זו, מתייתר הצורך להתייחס לשתי טענות ההגנה הנוספות של בסט כנגד תביעת סמט: תניית “גב אל גב” והיותה “צינור” בלבד להעברת התשלום מהמזמין לסמט, וכדי שהספר לא יהיה חסר, אדרש אליהן בתמצית.
הטענה לתניית “גב אל גב” נסמכת על סעיף 5 להסכם:
“the contractor agrees and acknowledges that it will be entitled to any payment
only after such payment was paid to company by the customer…”
אולם, כפי שנקבע ברע”א 3458/10 צוות קרקע נ’ הקודחים שבת בע”מ (5.9.2010) (פסקה 11):
“אין בידי לקבל את טענת המבקשים לפיה עצם קיומה של תניית “גב אל גב” בהסכם שבין הצדדים מבטל את עצם חבותה של המבקשת כלפי המשיבה בגין העבודות שבוצעו, מקום בו לא נתקבל תשלום מאת מזמין העבודה. תכליתה של תניית “גב אל גב” בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי. לפיכך, על אף קיומה של תניית “גב אל גב” בהסכם שבין הצדדים ואף אם לא קיבלה המבקשת תשלום ממזמין העבודה בשל הליכי הפירוק בהם היה נתון המזמין, אין בכך כדי לבטל את חבותה של המבקשת כלפי המשיבה, מקום בו נקבע כי המשיבה אכן ביצעה עבודות עבור המבקשת”.
כיוון שבסט לא טענה שהמזמין נמנע מלשלם לה את התשלום שסמט תובעת בגלל ביצוע עבודה חלקי או לקוי, לא היה בתנייה הנזכרת כדי לפטור אותה מתשלום הסכום הנתבע, אילו מסקנתי הייתה שסמט זכאית לו.
יחד עם זאת, עלי לדחות את הטענה שעלתה לראשונה בסיכומי סמט (סעיף 30), הרומזת על כך שבסט קיבלה מהמזמין 7 מיליון ₪ ששולם לסמט, מעבר לסכום של 5.5 מיליון ₪ ששולם לסמט, ולא העבירה לה את יתרת התשלום.
טענה זו, מלבד שהיא לא נטענה בכתב התביעה ובתצהירי סמט, נסמכת על עדותו של לוזון (עמ’ 683-680). אולם לוזון בעדותו הדגיש כי תוספת זו ניתנה “בין היתר עבור עבודות השפלת מים” (עמ’ 680), וכן הוסיף (עמ’ 683-682) כי לא ניתן לדעת מה הסכום המדויק שהיא קיבלה מהמזמין עבור השפלת המים, במובחן מהעבודות האחרות שבוצעו על ידה עבור המזמין וכי “זה ויכוחים שהיו לנו עם חג’ג’ במשך תקופה ארוכה” (עמ’ 683).
דבר לא מנע מסמט להזמין מי מעדי המזמין / חג’ג’ כדי להוכיח את הנטען על ידה בעניין זה, והיא לא עשתה זאת מטעמיה.
הטענה הנוספת של בסט, לפיה, חתימתה על גבי ההסכם היתה “אקט פורמלי” בלבד, כשכל תנאי ההסכם סוכמו בין המזמין ובין סמט בלבד, טיוטת ההסכם הועברה לה AS IS לחתימתה, ואילו היא שימשה “צינור” בלבד להעברת הכספים – וודאי שהיא איננה יכולה להתקבל.
בסט איננה “צרכן” פרטי ופשוט, העומד מול שתי חברות גדולות, אלא חברה גדולה בעצמה, העוסקת בעבודות קבלנות ויזמות בתחום הבנייה, ומתוקף כך וודאי שהיא מודעת היטב למשמעות חתימתה על הסכם מסחרי, יהא הרקע לחתימתה אשר יהיה.
תביעת בסט
הפסקת ביצוע העבודות ביוזמת סמט למשך תקופה של 4 חודשים (1-4/2015)
בסט טוענת כי סמט נמנעה במכוון מלהמשיך בחפירת הבארות על-פי המתוכנן, ואף באותן בארות שכבר נחפרו, היא הפעילה את המשאבות באופן חלקי. כתוצאה מכך, נטען, מפלס המים נותר בלתי מושפל במפלס 6-. לדברי בסט, העיכוב גרם להארכת ביצוע הפרויקט למשך תקופה של 4 חודשים והיא נאלצה לשאת בהוצאות תקורה של האתר באותם חודשים ובסכום נוסף של 1,124,000 ₪ וכן נגרמו לה עלויות נוספות, שהן בגדר תקורה לחברה בסך 420,000 ₪.
סמט טוענת, מנגד, כי עבודותיה בפרויקט נמשכו באופן רצוף מתחילתן בחודש מרץ 2014, כאמור, ועד להפסקתן בחודש ספטמבר 2017, כאשר בארבעת החודשים האמורים, היא ביצעה עבודות שאיבה והחדרה במפלסים שבין 13- ל-15-.
במקביל, מוסיפה סמט, גם בסט וקבלני משנה מטעמה ביצעו עבודות שונות באתר, לרבות עבודות חפירה.
סמט טוענת עוד, שגם הנזקים הנטענים לא הוכחו.
אני סבור שבסט לא הוכיחה כנדרש, הן את הטענה שסמט לא עבדה בפרויקט בתקופה הנדונה, או שהיא עבדה פחות ממה שנדרש ממנה, והן את הטענה שבסט עצמה לא עבדה בפרויקט באותה התקופה, או שהיא עבדה בו פחות ממה שיכלה, ובוודאי שהיא לא הוכיחה שעיכוב כלשהו בעבודתה של בסט נגרם בעקבות עיכוב של סמט, וכן שהיא לא הוכיחה כנדרש את הנזקים הנטענים על ידה.
כל צד בחר ללקט מתוך יומני העבודה נתונים סלקטיביים התואמים לגרסתו (מפנה לתצהיר לוזון, סעיף 2, ולנספח 9 שצורף לתצהירו, ולעומתם – הפירוט המופיע בסעיף 121 לסיכומי סמט).
לא ניתן להסיק מסקנה ברורה מתוכם, הן ביחס להיקף העבודה של סמט באותה התקופה והן ביחס להיקף עבודתה של בסט באותה תקופה.
גת, שעל חוות דעתו נסמכה גרסת בסט, העיד (עמ’ 802-799), כי הוא לא בחן בעצמו האם היה עיכוב בעבודות מצד סמט או מצד בסט, אלא נסמך על הנתונים שבסט מסרה לו ובחן, האם לאורם, עיכוב מצד סמט, היה בו כדי לגרום לעיכוב מצד בסט, והשיב על כך – מתוקף חוות דעתו המקצועית – בחיוב.
לוזון הודה בעדותו (565-658), שבניגוד למסקנה העולה מחוות דעתו של גת, בסט ביצעה עבודות “מקבילות, נקרא לזה” באתר, בתקופה הנדונה, שהוא בחר לכנותן “מינוריות”.
שוהם אישר כי ב”זמן אמת” בסט לא שלחה לסמט מכתבים על הנזקים הגבוהים הנטענים.
וכן לא ניתן לדעתי, להסתמך על “טבלת המפלסים” (עמ’ 10-12 לסיכומי בסט) או “נתונים של רשות המים” (עמ’ 50 לתצהיר קלוסט), או על שאר החישובים המפולפלים ששני הצדדים טרחו לעשות בתצהיריהם ובסיכומיהם, זה (בסט) על-מנת להוכיח שלא הייתה התקדמות ממשית בעבודת סמט באותה תקופה, וזה (סמט) כדי להוכיח שעבודותיה באותה תקופה נמשכו.
לשם כך נדרש היה להגיש חוות דעת של מומחים בנושא השפלת מים, נושא מורכב מאין כמותו, הדורש מומחיות מיוחדת, והדבר לא נעשה.
שני המומחים שהגישו חוות דעת מטעם הצדדים אישרו שהם אינם מומחים בהשפלת מים (גת- עמ’ 798, לופו- עמ’ 38).
ודאי, שלא ניתן להגיע למסקנה בסוגיה זו על סמך חישובים שעשו ב”כ בסט (עם כל הכבוד) בסיכומיהם (עמ’ 9 ואילך) על סמך תשובה שחילצו מעדותו של המומחה מטעם בסט, שכבר צוין שהוא אינו מומחה להשפלת מים.
מסקנה נוספת העולה מתמליל השיחה מחודש מרץ 2015 (נספח 1 לתצהיר לוזון), כלומר מדברים שנאמרו בזמן אמת, בתוך התקופה הנדונה כאן, היא, שהתקדמות עבודתה של סמט בפרויקט זה (פרויקט רסיטל) הייתה תלויה גם בעבודות שנעשו על ידה בפרויקט הצעירים.
אלו היו דבריו של אליאס טנוס, מנכ”ל בסט, באותה שיחה:
“אליאס: אני אומר לך איפה הבעיה שלו [הכוונה לרזניק, שייצג אז את סמט מול בסט]. הבעיה שלו שהוא לקח את הפרויקט הזה והוא עבד בנה על כך שכל המערכות של הצעירים ושלנו ביחד עכשיו הוא לא יכול להתקדם בצעירים בגלל זה גם כן על הזמן הוא נתקע אצלנו, עכשיו שמפלס המים עלה בצעירים יש … בצעירים זה דופק אותנו. הפרויקטים האלה בגלל שהצעירים לא התקדמו אז אנחנו נדפקנו עם הדבר הזה. אני אם לא היה צעירים, לא היה פרויקטים, לא הייתם מתחילים את הפרויקט של הצעירים המצב שלי היה יותר טוב. אני מארגן את המערכת אצלי, הוא מטפל במערכת רק אצלנו בפרויקט שלנו, ולא בונה על זה שהוא מוריד את המפלס של הצעירים כל הזמן. אז עכשיו אני לא יודע איך הוא הגיע ל…
אלי [שוהם]: הטענה שלו שהוא לא יכול להוריד את מפלס המים רק אצלנו. בשלב הזה שאנחנו נמצאים,
אליאס: אבל עכשיו יש בעיה בצעירים.
חיליק [נבון, מחברת הפיקוח]: אני דיברתי איתו. חצי שעה על הסיפור הזה”.
המסקנה בדבר תלות עבודות השאיבה בין שני הפרויקטים, במקביל, עולה גם מכך, שלא ניתן היה להפסיק את השאיבה בפרויקט רסיטל, כל עוד עבודות השאיבה בפרויקט הצעירים לא אפשרו זאת. כך עולה ממכתבו במייל של לוזון עצמו לכל המעורבים בכך, מיום 25.5.2017 (נספח 2 לתצהירו של לונגוויל), שבו הוא מבקש מהם, “… בכדי למנוע פגיעה בצעירים, אנו מבקשים לעצור את הפסקת השאיבה באתר ולהמשיך בשאיבה עד להודעה חדשה, כאשר אתר הצעירים יאפשר זאת”.
על-פי המתואר בתצהירו של שהם (סעיפים 12-5), בסט הייתה מודעת היטב להחלטה של קבוצת חג’ג’, שניהלה את שתי קבוצות הרכישה של שני הפרויקטים, לבחור בגורם אחד, סמט, שיבצע את עבודות ההשפלה בשניהם, ובעקבות זאת בסט אף נענתה לבקשת המזמין (למעשה, קבוצת חג’ג’) לחתום עם ההסכם מול סמט לביצוע עבודות ההשפלה בפרויקט רסיטל. הדבר אף נקבע במפורש בהסכם (פסקה שניה במבוא):
“Whereas: the company knows that dewatering and re-injection works for both youth tower and recital tower will be performed by one expert contractor. The works in both towers will be combined and considered as one dewatering project”.
מכאן, שבסט הייתה מודעת היטב מראש לכך שעבודות ההשפלה בשני הפרויקטים תלויות וקשורות ביניהן, והיא איננה יכולה לבוא לסמט בטענות, אם אכן – כעולה מדבריו של אליאס – עבודתה של סמט בפרויקט רסיטל התעכבה באופן כלשהו בגלל בעיות שהתעוררו בעבודות ההשפלה בפרויקט הצעירים, כפי שהיא איננה יכולה לבוא לסמט בטענה, שזו השתהתה בהפסקת עבודות השאיבה בפרויקט רסיטל בגלל שהיה צורך להמתין לכך שעבודות השאיבה בפרויקט הצעירים יאפשרו זאת.
וכן אני סבור כי צודקת סמט בטענתה, כי ללא כל קשר לעיכוב הנטען (והמוכחש) בתקופה הנדונה (1-4/2015), בסט התעכבה תקופה ארוכה יותר מכך בסיום הפרויקט כולו, כיוון שבעוד שעל-פי החוזה והתוספות לו שנעשו בינה ובין המזמין, טופס 4 היה צריך להינתן בחודש פברואר 2018 (מוצג ת/10, ראש העמוד הראשון), זה ניתן רק בחודש ספטמבר 2019 (מארון, עמ’ 749 לפרו’), מסיבות שאינן קשורות לסמט.
לעומת-זאת, טענת סמט כי בסט התעכבה בהשגת הרישיונות הנדרשים לביצוע עבודות ההשפלה, גם אם הינה נכונה, איננה יכולה להיות רלוונטית לעיכוב הנטען, מאחר שבין כה וכה סמט התחילה באותן עבודות עוד קודם להשגת הרישיונות, כאמור.
אירועי פיצוצי הצנרת
בסט טענה בכתב התביעה שכנגד (סעיף 2) לאירועי הצפות רבים שגרמו לעיכובים בעבודות הפרויקט, בשל הצורך ב”התארגנות מחדש לאחר כל מקרה של פיצוץ צינור”.
בגין כך היא תובעת סכום כולל של 196,240 ₪, בלי לפרט מה הסכום הנתבע בגין כל אירוע.
בפועל, מציינת בסט מועדי שני אירועים בלבד: פיצוץ צינור שאירע בחודש ינואר 2015 (סעיף 31 לכתב התביעה שכנגד) ופיצוץ נוסף שאירע בחודש מאי 2016 (סעיף 32 לכתב התביעה שכנגד). לוזון סיפר בתצהירו (סעיפים 45-42) על פיצוץ נוסף בצנרת במהלך חודש אוקטובר 2014, אולם מועד זה לא הוזכר בכתב התביעה שכנגד.
בקשר לאירוע מחודש ינואר 2015 נטען בכתב התביעה שכנגד כי מאות מ”ק הציפו את האתר וכי עלויות השאיבה הגיעו לסך של 13,570 ₪.
בעניין זה העיד לוזון בתצהירו (סעיפים 48-46), כשהוסיף שסמט סירבה לבקשתו לשאוב את המים שנותרו ולכן בסט נאלצה להזמין צוות שאיבה ששאב את המים ושילמה לו על כך. כן הפנה לוזון למייל ששלח לרזניק (נספח 35 לתצהירו), שבו הוא אומר לו כי “הוזמן על ידִי באופן מידי קבלן שאיבות מים כדי להקטין את הנזקים במידת האפשר”.
בקשר לאירוע מחודש מאי 2016, טענה בסט בכתב התביעה שכנגד (סעיף 32), שהאירוע גרם להצפות ולנזק רב באתר, וכי בסט פוצתה על נזקיה ממבטחתה, למעט סכום בגין השתתפות עצמית בסך 40,113 ₪.
לוזון הרחיב על כך בתצהירו (סעיף 50), כשתיאר כי “יום לאחר שאנשי חברת סמט הפעילו לראשונה את חיבור המערכות בחלק המערבי באתרים [הכוונה לאתר רסיטל ולאתר הצעירים], אירע פיצוץ גדול באותו החיבור, עקב שינויים שערכה חברת סמט באתר הצעירים ומים רבים זרמו לאתר”.
סמט השיבה (סעיף 24 לכתב תשובתה), כי “הפיצוצים” בצנרת בשני האירועים נגרמו על-ידי עובדי בסט וקבלני המשנה מטעמה שפגעו באמצעות כלי העבודה שלהם (טרקטורים וכדו’) בצינורות וגרמו להם לסדקים, וכי למרות זאת, סמט תיקנה את הנזקים על חשבונה.
ביחס לאירוע הראשון, מחודש ינואר 2015 כאמור, הוסיפה סמט כי ההצפה באתר נגרמה בעיקר מגשמים שירדו באותו חודש, כאשר על-פי ההסכם (סעיף 1.3.8), היה על בסט להתקין נקודה באתר, שאליה יתנקזו המים שנקוו והיא לא עשתה כן, ומכל-מקום סמט איננה אחראית לשאיבת מים מגשמים.
סמט תמכה את גרסתה בעדותה של קלוסט (סעיפים 100-94 לתצהירה).
לא מצאתי נימוק שיצדיק את העדפת גרסת בסט בעניינים אלה על פני גרסתה של סמט.
בסט יכלה בנקל להפריך את גרסת סמט על-ידי עדויות העובדים מטעמה ומטעם קבלני המשנה שלה שעבדו באתר באותה עת, והיא לא עשתה כן.
נטל הראיה בעניין זה מוטל על בסט והיא לא עמדה בו.
מלבד זאת, האירוע הראשון גרם, על-פי הנטען, לעיכוב בעבודות בחודשים ינואר 2015 ואילך, היא התקופה שנדונה בפרט הראשון לתביעה-שכנגד לעיל. מדובר, אם כן, בשתי תביעות על אותה תקופה ובוודאי שלא ניתן לתבוע כפל פיצוי בגין אותו נזק, מה גם שהוכח, כאמור לעיל, שגם בסט וגם סמט לא חדלו לחלוטין לעבוד באתר באותה תקופה, גם אם עבודתן הייתה פחותה יותר.
וביחס לאירוע השני שנגרם, על פי הנטען, בשל העבודות שביצעה סמט באתר הצעירים (מפנה לסעיפים 179-178 לסיכומי בסט), כאמור לעיל, בסט הייתה מודעת היטב לקשר הגומלין של עבודתה של סמט בשני האתרים, והיה עליה להניח מראש כי ייתכן והעבודות באתר רסיטל יעוכבו בשל העבודות באתר הצעירים.
ביחס לאירוע זה, בולטת עוד יותר הימנעותה של בסט מלזמן לעדות גורמים הקשורים לאתר הצעירים (המזמין, קבוצת חג’ג’, חברת דורי, קבלני משנה שעבדו שם), על מנת שיתארו מה גרם להצפה בשני האתרים.
כל האמור ביחס לאירוע מחודש מאי 2016 יפה גם לעניין האירוע מחודש אוקטובר 2014, שנזכר כאמור בתצהירו של לוזון אך לא בכתב התביעה שכנגד, שכן על-פי המתואר בתצהיר לוזון, אירוע זה קשור כולו להצפה שנגרמה באתר הצעירים וחדרה גם לאתר רסיטל. בקשר לכך בולטת עוד העובדה שבסט לא באה לסמט בכל תביעה או דרישה כספית, ואף המשיכה בתשלומים ששילמה כסדרם, מבלי לטעון לזכות קיזוז.
אי פירוק הצנרת באתר בתום עבודתה של סמט
בסט טענה בכתב התביעה שכנגד (סעיפים 36-33), כי בסט התעכבה בפירוק הצינורות שהתקינה לשם עבודות השאיבה ובעבודות הגמר שלה באתר, דבר שגרם להתארכות הפרויקט בעונת חורף נוספת, שבמהלכה נגרמו הצפות בקומות החניון ונזקים נוספים שעלותם הכוללת הוערכה בכ-220,000 ₪.
בקשר לכך, העיד מארון בתצהירו ובעדותו (עמ’ 747 ואילך).
סמט השיבה על כך (סעיף 25 לכתב ההגנה שכנגד), שהעיכוב בפירוק הצנרת ועבודות הגמר נגרם משום שבסט לא אטמה כראוי את קומת המרתפים, ובכך גרמה לחדירת מים לאתר, באופן שמנע מסמט לבצע את עבודות הגמר הנדרשות.
בעניין זה העיד לונגוויל (סעיפים 37-25 לתצהירו), שהוסיף כי סמט הודיעה לבסט בזמן אמת כי היא איננה יכולה לבצע את עבודות הגמר בשל המים שנקוו במרתפים, ששאיבתם איננה באחריותה, והפנה למיילים שנשלחו לבסט בעיין זה בחודשים אוקטובר 2017 עד פברואר 2018.
וכן אני מפנה לעדותו המפורטת של לונגוויל בעניין זה (עמ’ 717-698), שהעיד, בין היתר, שסמט לא יכלה לעבוד באתר בשל בעיות בטיחותיות שסיכנו את עובדיה.
מארון, שהעיד כאמור בעניין זה מטעם בסט, אישר בעדותו (עמ’ 460-756), כי היו בעיות איטום במרתפים שגרמו לבעיות של רטיבות, וכי הוא איננו יודע לומר אם בעיות האיטום קשורות לסמט.
כשנשאל (עמ’ 757): “אז מכוח מה אתה מבקש שסט תשלם כסף על רטיבות או על נזילות במרתפים?”, השיב: “איפה ביקשתי על זה בדיוק?”.
גם בקשר לרכיב נזק זה, נמנעה בסט מלזמן לעדות עובדים מטעמה שעבדו בזמן אמת באתר, ומנהל העבודה מטעמה (מארון) לא שלל את הסבריה של סמט בעניין זה, כאמור.
כמובן שנטל ההוכחה בעניין זה מוטל על בסט, ולטעמי, היא לא עמדה בו.
דרישת בסט מסמט להפסקת עבודות השאיבה
עניין זה לא עלה בכתב התביעה שכנגד, לא נתבע כל סכום בגינו, ודומה שהוא נזנח בסיכומי בסט, על כל המשתמע מכך.
למעלה מן הצורך אוסיף כי לא היה מקום לטענה זו.
עניין זה עלה בתצהירו של לוזון (סעיפים 56 ואילך), לפיו, הוא פנה לסמט עוד בחודש אפריל 2017 בדרישה להפסיק את עבודות ההשפלה באתר רסיטל, בעוד שבפועל הדבר נעשה רק בחודש ספטמבר 2017.
על כך בא מענה נרחב בתצהירו של לונגוויל (פרק א’) ובעדותו (עמ’ 671 ואילך), על כך שסמט הייתה מנועה מלהפסיק את עבודות ההשפלה באתר בטרם התקבלה הוראה לכך מחברת אן.אר.די. פיתוח משאבי טבע בע”מ, היועצת ההידרולוגית המשותפת לפרויקט רסיטל ולפרויקט הצעירים, וכי סמט פעלה לפי הוראותיה, גם ביחס למועד הפסקת העבודות וגם ביחס לשלבי ההפסקה שנדרשו להיות הדרגתיים.
כראיה לדבריו, צירף לונגוויל לתצהירו (נספח 2), מייל שנשלח על-ידי לוזון בחודש מאי 2017 אל נציגי סמט, בהם נכתב: “… בכדי למנוע פגיעה ב[באתר ה]צעירים, אנו מבקשים לעצור את הפסקת השאיבה באתר ולהמשיך בשאיבה עד להודעה חדשה, כאשר אתר הצעירים יאפשר זאת”.
מכתבו זה של לוזון מפריך את טענת בסט האמורה, מלבד זאת שהיא מראה פעם נוספת כי בסט הייתה מודעת היטב לתלות עבודתה של סמט במקביל בשני האתרים, על כל המשתמע מכך.
הוכחת הנזקים
אני סבור עוד, שבסט כשלה גם בהוכחת הנזקים הכספיים שנטענו על ידה.
לשם הוכחת הנזקים, הגישה בסט את תצהירה של ווטפה, ששימשה בזמן הרלבנטי כמנהלת בקרה תקציבית של בסט (סעיף 2 לתצהירה), אולם ווטפה הודתה, כי את כל הפרטים הכלולים בתצהירה היא קיבלה מאחרים (עמ’ 690, עמ’ 702, 708, 724), התקשתה להסביר נתונים מסוימים שנכללו בנספחים שצורפו על ידה (“הכל מבוסס במערכת. אני לא יכולה להסביר את זה, אני לא מנהלת חשבונות ולא חשבת”- עמ’ 703; “אני לא זוכרת למה זה נעשה ככה” – עמ’ 709), הודתה שחסרות אסמכתאות לפריטים מסוימים, שנתבע תשלום בגינם (עמ’ 722, 723, 728, 742, 744) ונתונים מסוימים היא כללה בתחשיב שעשה בעצתו של המומחה גת, ללא בדיקה עצמית (עמ’ 736-731).
בסט טוענת כי הכרטסת שצורפה לתצהירה של ווטפה היא רשומה מוסדית במובן סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971, מאחר שהיא מקיימת את התנאים המפורטים באותו הסעיף, כמפורט בתצהירה של ווטפה (סעיף 3).
אולם, גם אם נצא מתוך הנחה, כי הכרטסת מהווה רשומה מוסדית כהגדרתה בסעיף 36 לפקודת הראיות, הרי שקביעה זו נוגעת לקבילותה ולא למשקלה, שכן קבילותה של רשומה מוסדית איננה מונעת ממי שמבקש לערער על תוכנה בדרך של חקירה נגדית של העד המעיד עליה או בדרך ראייתית אחרת (ראו לעניין זה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת 2009, עמ’ 987-984).
סבורני, שחקירתה של ווטפה הטילה, אכן, ספקות אמתיים בנוגע לתוכן הכרטסת ולתוכן עדותה.
סיכום ותוצאה
תביעת סמט לתשלום נוסף מעבר לתמורה הנקובה בהסכם נדחית, משום שלא נמצאה תמיכה לדרישה זו בלשון ההסכם, כשנטל הראיה בעניין זה מוטל עליה, וכן לאור דבריו המפורשים של נציגה באותה עת מול בסט, רזניק, בתמלילי השיחות שנערכו בין נציגי הצדדים, לפיהם התמורה הנקובה בהסכם היא “פאושלית” וכי בסט איננה נדרשת לכל תשלום נוסף מעבר לאותה תמורה.
תביעת בסט לנזקים שונים שנגרמו לה לטענתה מעיכובים וליקויים בעבודות סמט נדחית, הן משום שלא הוכח שבסט הייתה אחראית להם, והן משום שלא הוכחו עצם הנזקים הנטענים ושוֹויַם.
התוצאה העולה מכל האמור לעיל:
התביעה נדחית,
התביעה שכנגד נדחית,
אין צו להוצאות בשתי התביעות.
ניתן היום, כ”ז אלול תשפ”ד, 30 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.
