ביהמ"ש המחוזי מרכז לוד, השופט שמואל בורנשטין: החלטה בתובענה ייצוגית כנגד ארבעה בנקים בעניין עמלת ברוקר זר בגין עסקה בניירות ערך זרים (ת"צ 3285-09-18 ועוד)

בפני

כבוד השופט שמואל בורנשטין

המבקש (בת"צ 3285-09-18 ובת"צ 21718-12-18)

רון סמוחה

המבקשת (בת"צ 6166-06-19)אסתר רונן

המבקש (בת"צ 21654-12-18)יעקב גוטמן

ע"י עוה"ד ארנון גרפי ושי חן

נגד

המשיב (בת"צ 3285-09-18)

בנק דיסקונט לישראל בע"מ

ע"י עו"ד דוד לשם

המשיב (בת"צ 21718-12-18)בנק הפועלים בע"מ

ע"י עו"ד רן פלדמן

המשיב בת"צ 6166-06-19)

המשיב (בת"צ 21654-12-18)

בנק אגוד לישראל בע"מ

בנק מזרחי טפחות בע"מ

ע"י עוה"ד שרון לובצקי הס ויניב הולצמן

החלטה

פתח דבר

לפניי ארבע בקשות לאישור בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), כנגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ, בנק הפועלים בע"מ, בנק מזרחי טפחות בע"מ ובנק אגוד לישראל בע"מ (להלן יחד: "המשיבים" או "הבנקים"), העוסקות בסוגיות עקרוניות משותפות. טענתם המרכזית של המבקשים היא, כי המשיבים נוקטים בגבייה פסולה של הוצאות צד שלישי, קרי – הוצאות ברוקר והוצאות סליקת קסטודיאן בעת ביצוע פעולות בניירות ערך זרים.

מר רון סמוחה (להלן: "סמוחה") הוא המבקש בת"צ 3285-09-18 שהוגשה כנגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "בנק דיסקונט") ובת"צ 21718-12-18 שהוגשה כנגד בנק הפועלים בע"מ (להלן: "בנק הפועלים"). מר יעקב גוטמן (להלן: "גוטמן") הוא המבקש בבקשת האישור בת"צ 21654-12-18 שהוגשה כנגד בנק המזרחי טפחות בע"מ (להלן: "בנק המזרחי"). הגב' אסתר רונן (להלן: "רונן") היא המבקשת בבקשת האישור בת"צ 6166-06-19, שהוגשה כנגד בנק אגוד לישראל בע"מ (להלן: "בנק אגוד").

הגדרות הקבוצות שבשמן הוגשו ארבע הבקשות לאישור דנן דומות בעיקרן. אלו הוגדרו כלקוחות הבנקים אשר רכשו, פדו או מכרו מניות או ניירות ערך אחרים הנסחרים מחוץ לארץ באמצעות הבנק וחוייבו בעלות "במחיר בלתי הוגן", לרבות תשלום עמלות שנגבו מעבר להוצאה עלות ממשית במשך תקופה של שבע השנים שקדמו למועד הגשת בקשה זו, ועד למתן פסק דין סופי בתובענה.

אף השאלות המשותפות שהתעוררו בבקשות האישור היו דומות: האם הבנקים גובים עמלות בגין הוצאות ברוקר (בהתייחס לבנק דיסקונט ולבנק הפועלים), ובגין הוצאות סליקה (בהתייחס לבנק אגוד ולבנק המזרחי), באופן החורג מהעלות הממשית שגובה הצד השלישי ובשיעור מופרז. בנוסף, ביחס לבנק המזרחי ולבנק אגוד, לאחר שהתקבלה בקשה לתיקון והוגשה בקשת לאישור מתוקנת, עלתה גם השאלה האם פעולת הסליקה היא חלק אינטגרלי מניהול תיק ניירות ערך בבנק, ולפיכך האם הוצאת הסליקה אינה כלולה בעמלה הנגבית מהלקוח אחת לרבעון בגין שירותי משמורת שניתנים על ידי הקסטודיאן.

מחלוקת נוספת, שהשתכללה במידה רבה תוך כדי ניהול ההליך, כפי שעוד יפורט להלן, עוסקת בשאלה הנוגעת לפרסום עצם ההוצאה ושיעורה בתעריפון הבנק, לרבות טענת המבקשים כי היה מקום לפרסם, לכל הפחות, את סכומה המירבי.

נוכח קיומן של מחלוקות עובדתיות בין הצדדים נקבעו כל ארבע הבקשות לדיוני הוכחות. דיוני ההוכחות התקיימו בתאריכים 21.10.2021 ו-2.11.2021 וההפניות לפרוטוקול הדיון המובאות להלן מתייחסות לשני ימי דיונים אלה כאחד. בסיומם של דיוני ההוכחות, ניתן צו לסיכומים לפיו הסיכומים יוגשו בשני חלקים: חלק כללי המתייחס לסוגיות העקרוניות המשותפות לכל התיקים, וחלק פרטני בהתייחס לסוגיות הנוגעות באופן ספציפי לכל בנק ובבנק. בהתאם לאמור, אף פסק הדין יכלול חלק כללי הנוגע לכלל בקשות האישור גם יחד, וחלק פרטני בהתייחס לכל בקשה לאישור בנפרד ובמובחן.

יצוין לשלמות התמונה, כי לאחר הגשת הסיכומים, הוגשו מספר לא מבוטל של בקשות לצירוף מסמכים להליך, ביניהן – הנחיית המפקח על הבנקים מיום 16.2.2022, עמדת המפקח על הבנקים בהליכים ייצוגיים אחרים נגד בנקים, פסקי דין בתובענות ייצוגיות אחרות שהוגשו כנגד בנקים ועוד. חלק מהבקשות התקבלו, אחרות נדחו, הכל לפי העניין, כמפורט בהחלטות השונות.

טענות המבקשים

כללי

תאגיד בנקאי רשאי לגבות הוצאה אך זאת רק בכפוף לפרסום וגילוי אודותיה, פירוט סכומה, ובתנאי שמדובר בהוצאה ממשית ביחס ללקוח הספציפי ולשירות המסוים. משלא התקיימו תנאים אלו בענייננו, המסקנה היא כי גבייתה אינה כדין.

תעריפוני הבנקים אינם כוללים פירוט של סכום ההוצאה או סכומה המירבי ביחס לעמלת הברוקר ו/או עמלת הסליקה. בנוסף, בחלק מהמקרים כלל לא מפורסם שמה של ההוצאה שנגבית מהלקוח, או שהפרסום נעשה בשם אחר. המשיבים אינם יכולים להיוושע ממונח הסל "הוצאות צד ג' בניירות ערך", שכן הפרסום והגילוי צריכים להיות מפורשים.

על החיוב להתבצע בהתאם להוצאה הממשית, קרי לפי התשלום ששולם בפועל לצד השלישי בו נעזר הבנק, ובזיקה לשירות וללקוח הספציפיים. גם קבלת החזרים כספיים מאותם צדדים שלישיים אסורה. המשיבים לא הציגו כל אסמכתא אודות ההוצאה בפועל ששולמה לצדדים שלישיים בקשר עם השירות המסוים ללקוח המסוים, ועל כן לא הפריכו את הטענה לפיה העלות דה פקטו נמוכה לאין שיעור מזו בה מחויבים הלקוחות.

העובדה כי בהסכמי ההתקשרות עם הלקוחות כללו הבנקים סעיפים המתיימרים להכשיר את הגבייה מעבר להוצאה הממשית, וכן סעיפים הפוטרים אותם מאחריות, תומכת בטענה לפיה גביית ההוצאה אינה כדין.

קיימת שורה של אינדיקציות תומכות בטענה לפיה כל אחד מהבנקים גובה מלקוחותיו הוצאה בשיעור מופרז, החורגת מההוצאה הממשית הנגבית מהבנק על ידי הצד השלישי בגין השירות שניתן ללקוח.

בניגוד לטענת הבנקים, המבקשים לא ניסו להפוך את נטל הראייה. המבקשים הציגו די ראיות התומכות בטענתם לפרקטיקה של גביית מופרזת מעבר להוצאה הממשית. לאור פערי המידע המובהקים בין המבקשים לבין הבנקים, בשלב זה של ההליך, הנטל על הבנקים לסתור ראיות לכאורה אלו ולהוכיח כי גביית ההוצאות היא כדין. בנטל זה לא עמדו.

אין לקבל את טענות הבנקים לפיהן הלקוחות יכלו לבחור להם בנק אחר לביצוע הפעולות, משום שהם עצמם סיכלו את יכולת הלקוחות להשוות את שיעורי העמלות וההוצאות, משלא נקבו בשיעוריהם בתעריפון.

המשיבים כלל לא תמכו את טענותיהם בחוות דעת מומחה ולא סיפקו הסברים לפערים הבולטים בין הבנקים השונים בשיעורי העמלות.

המבקשים ביקשו להמעיט ממשקלו של מכתב המפקח על הבנקים, העוסק בחובת הגילוי, והקובע כי גביית הוצאה מותרת אך ורק בתנאי שמדובר בהוצאה ממשית, ובכפוף לכך שסכומה או שיעורה יקבע מפורשות בתעריפון הבנק.

יש לדחות את טענות הבנקים להרחבת חזית בנוגע לפרסום העמלה בשיעור המירבי. בבקשות האישור כלולה התייחסות לנושא השקיפות בתעריפון ולהפרת חובת הגילוי, והודגש כי הבנקים אינם רשאים לגבות תשלום מעבר להוצאה הממשית.

אין לקבל את הטענות הנוגעות לחוסר תום הלב של המבקשים. המבקשים ראויים לשמש תובעים ייצוגיים, שכן הם השקיעו ממיטב מרצם ומזמנם, לטובת הקבוצה, לבירור ובדיקה של נושא העמלות וההוצאות הפסולות שגובים המשיבים.

על פי הפסיקה, תמריץ כלכלי הוכר כאינטרס לגיטימי של תובע ייצוגי, ואין מקום לדחיית הבקשה אף בהנחה שאכן מדובר ב"תובעים סדרתיים".

כל התנאים הנדרשים לשם אישורן של הבקשות כנגד המשיבים מתקיימים בנסיבות העניין.

טענות הנוגעות לבנק דיסקונט

הבנק גובה הוצאה המכונה "עמלת סוכננו בחו"ל" בסך של 7.5 דולר, שלא מופיעה בתעריפון המלא ואף לא בחלק 11 לתעריפון הבנק. שיעור ההוצאה אינו מצוין, ואף לא הערה לפיה העמלה היא "בהתאם להוצאה הממשית".

העמלה המדוברת היא בשיעור מופרז, כאשר את ההפרש בין התשלום המשולם על ידי הבנק בפועל לצד שלישי, הברוקר, לבין העמלה שהלקוח משלם, גורף הבנק לכיסו, ובכך מתעשר שלא כדין.

הבנק הודה במסגרת ההליך כי הוא מקבל הטבות כאלה ואחרות כאשר הוא עובד עם "סיטי בנק" כקסטודיאן וכברוקר, וזאת במסגרת ההתחשבנות הכוללת ביניהם. בכך יש כדי לתמוך במסקנה לפיה הוא נהנה באופן פסול מהחזרים כספיים, בזיקה לפעולות שמבצע הבנק בשם הלקוחות בקשר עם ניירות ערך זרים. הדבר אף עולה במפורש מהאמור בתנאי פתיחת החשבון. לאור האמור, הוכח על פניו כי קיים פער בין ההוצאה המשולמת לצד השלישי לבין זו הנגבית מהלקוח.

כמו כן, על פי חוות דעת המומחה, עלות ההוצאה הנגבית, בה אמור הלקוח להיות מחויב, היא בגובה של 0.75 דולר, אם בכלל, כך שהנזק לכל פעולה עומד על סך של 6.75 דולר. הבנק לא צירף חוות דעת נגדית ולא סתר את האמור בחוות דעת המומחה באמצעות ראיות.

אף בעובדה כי על פי עדות נציגת הבנק, במהלך תקופת הקורונה החל הבנק לפעול מול הברוקר בשיטה נוספת וזולה יותר, יש לראות כהודאה התומכת בטענה כי עמלת הבנק הייתה מופרזת במשך שנים רבות. ניכר שהשינוי בהוצאה המשולמת, שבא לעולם בעקבות הגשת הבקשה, נועד לטשטש כשל זה.

טענות הנוגעות לבנק הפועלים

ל"עמלת ברוקר" בסך 3 דולר בה חויב המבקש בגין מספר פעולות של רכישה או מכירה של מניות הנסחרות מחוץ לארץ, אין זכר בחלק 4 לתעריפון הבנק, וגם לא בחלק 11 לתעריפון הבנק. קיים אזכור ל"הוצאת ברוקר", אלא שעל פי דין על רכיב ההוצאה להופיע בשמו המדויק, ובשיעור ההוצאה המדויק. אף הסכום המקסימלי אינו מצוין, בניגוד לדרישת המאסדר.

על פי חוות דעת מומחה המבקשים, ההערכה היא שהתשלום לצד שלישי בעניינו של הבנק בקשר עם ביצוע פעולה בנייר ערך זר, לא אמורה לעלות על סכום של 0.30 דולר, כך שהנזק ללקוח הוא בסכום של 2.70 דולר.

אף העובדה שההסכם עליו חותם הלקוח מול הבנק כולל סעיף סל ובו הרשאה גורפת לשינוי שיעורי העמלות וההוצאות, תומכת במסקנה בדבר גבייה שלא כדין.

הבנק לא הציג ראיות התומכות בטענותיו ואף נמנע מגילוי מידע בסיסי. כך, הבנק לא הציג כל מסמך המשקף את גובה ההוצאה הממשית ששילם לצד השלישי בקשר עם ה"עמלה" שגבה מהלקוח. הימנעות זו תומכת בטענה כי הבנק מקבל החזרים כספיים או הטבות בקשר ישיר לפעולות בניירות ערך זר שמבצעים לקוחותיו.

לבנק הפועלים חברת בת בניו יורק שהיא בעצמה ברוקר בארה"ב, כך ששימוש בשירותיה היה מפחית את שיעור ההוצאה עבור לקוחות הבנק באופן ניכר ומיטיב עמם. בנוסף, לעיתים הבנק עצמו משמש כצד לעסקה, ואזי הוא כלל לא נדרש לשירותי ברוקר.

יש לדחות את טענת ההגנה של הבנק המבוססת על "סוד מסחרי", שכן מהות ההוצאה ושיעורה, מהווה רכיב אינטגרלי בהתקשרות שבין הבנק ללקוח ואינו מהווה סוד מסחרי, שיכול להיות אף יחסי. ממילא טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה.

אין לקבל את הטענה לפיה הבנק משמש כ"צינור" גרידא. הבנק הוא האחראי הבלעדי לחיוב הלקוח בהוצאה הממשית ופרסומה בתעריפון הבנק.

טענות הנוגעות לבנק המזרחי

הבנק גובה הוצאה בדמות "עמלה" שאינה מופיעה בתעריפון המלא בסך 3.05 דולר. רכיב זה כולל "עמלת קרוספ'" ו"הוצאה סליקה", בעוד שבסעיף 11 לתעריפון הבנק לא מופיעים מונחים אלה. הבנק אף לא נוקב בשיעור ההוצאה, בניגוד לנדרש.

בהסכם שעניינו ניהול חשבון הבנק מצוין, בין היתר, כי ידוע ללקוח שבין הבנק לקסטודיאן עשויים להיות הסדרים כלכליים מסוגים שונים, לרבות קבלת תשלומים. בכך יש כדי ללמד כי הבנק גובה עמלה מעבר לעלות הממשית המשולמת על ידו לצד השלישי.

מחוות דעת המומחה ומהסקירה השוואתית עולה, כי העמלה הסבירה בגין הוצאות הסליקה היא בשיעור נמוך משמעותית, כדי סנטים בודדים, כך שמדובר בעמלה מופרזת.

הבנק מחייב את הלקוחות בהוצאה קבועה בסך 3 דולר המכונה "הוצאות סליקה" כחלק מהשירותים שמעניק הקסטודיאן, ואין כלל מקום לגבותה בנפרד בכל פעולה, שכן מדובר בכפל עמלות פסול. סליקה היא שירות נלווה לשירותי משמורת לנייר הערך, חלק אינטגרלי משירותיו של הקסטודיאן, בגינם משולמת עמלת דמי ניהול פיקדון ניירות ערך אחת לרבעון. נציג הבנק הודה כי ההתחשבנות מתבצעת ברמה החודשית. בכך יש כדי להוכיח כי לא מדובר בהוצאה ממשית ללקוח מסוים, אלא, ולכל היותר, בחיוב משוערך.

אשר לעמלת קורספונדנט, זו כלל אינה הוצאה הנלווית לרכישה או מכירה של ניירות ערך זר.

הבנק לא הציג אסמכתאות שיהיה בהן כדי להוכיח כי מדובר בהוצאה ממשית. הימנעות הבנק מלחשוף מידע רלוונטי, ראויה לפעול לחובתו.

הבנק הודה כי שיעור ההוצאה הוא פועל יוצא של משא ומתן המתנהל בינו לבין מעניק השירותים, ברוקר או קסטודיאן. מכאן כי היותה של העמלה מופרזת, היא פועל יוצא של התנהלות רשלנית מצדו של הבנק.

אמירת נציג הבנק בעדותו כי שיעור הסליקה עתיד לרדת, תומכת אף היא בעובדה כי המדובר עד עתה בגבייה מופרזת, החורגת מהעלות הממשית.

טענות הנוגעות לבנק אגוד

הבנק גבה מהמבקשת עבור "הוצאות סליקת קסטודיאן" סכום של 5.01 דולר וסכום של 5.02 דולר בקשר עם פעולה של רכישה/מכירה של מניות הנסחרות מחוץ לארץ. מונח זה כלל אינו מופיע בתעריפון המלא וגם לא בתעריפון הבנק. הבנק הפר את הכלל המחייב לנקוב בשם המדויק של ההוצאה, ואף לא נקט בשיעורה המדויק, לכל הפחות בסכומה המירבי.

כמו בעניינו של בנק מזרחי טפחות, כך גם בעניינו של בנק אגוד: הסליקה היא חלק משירותי משמורת ניירות ערך, ולפיכך משולמת במסגרת עמלת דמי ניהול פיקדון ניירות ערך, הנגבית אחת לרבעון. סליקה היא שירות נלווה לשירות העיקרי שהקסטודיאן מספק לבנק במסגרת שירותי המשמורת לנייר הערך הזר, ואינה קשורה לקנייה או למכירה של נייר הערך.

עלות הסליקה, ככל שישנה, נמוכה עשרות מונים. מדובר בשירות נקודתי ונלווה. בוודאי שעלות הסליקה אינה אמורה להיות בסכום של כ-5 דולר. מחוות דעת המומחה ומהסקירה השוואתית, עולה כי העמלה בנסיבותיו של בנק אגוד היא מופרזת. הבנק לא סתר את קביעת המומחה לפיה היה על הבנק לחייב את המבקשת כהוצאה בסך של 0.5 דולר לכל היותר, כך שהנזק הוא בסך של 4.5 דולר.

הבנק נמנע מלהציג אסמכתאות ראויות שיוכיחו מהי העלות בפועל, ומכאן לחשש כי הוא מתעשר מהגבייה המופרזת ומקיומו של פער בין שיעור העמלה שנגבה מהלקוח, לבין ההוצאה המשולמת על ידו בפועל לצד השלישי.

אותן אסמכתאות שכן צורפו על ידי הבנק הונפקו בדיעבד, ביולי 2019, לקראת הגשת כתב התשובה, ואילו צילומי המסך שצורפו כלל אינם רלוונטיים משום שהם לקוחים מהיישום (אפליקציה) של הבנק, בעוד שהמבקשת ביצעה את הפעולות בסניף.

טענות המשיבים

כללי

המבקשים לא עמדו בנטל להוכחת טענתם כי המשיבים גבו הוצאות החורגות מהעלות הממשית הנגבית מהבנקים על ידי הצדדים השלישיים.

במסגרת ההליך הוכיחו המשיבים כי הם מעבירים את ההוצאה הנגבית מלקוחותיהם בגין שירותי הברוקר או הקסטודיאן במישרין אל הצדדים השלישיים במלואה, בעוד שהמבקשים לא הצליחו להביא, ולו ראייה אחת, לפער הנטען על ידם. אין לתת יד לניסיון המבקשים בסיכומיהם להפוך את נטל הראייה.

בניגוד לטענות המבקשים, המשיבים לא מקבלים כל החזר כספי מהצדדים השלישיים הזרים. עצם העובדה שגובה העמלה שמשלמים הבנקים לברוקר או לקסטודיאן הוא פרי של סיכום מסחרי ביניהם, אינה הופכת אותה ללא לגיטימית, או מעידה על כך שאין זו ההוצאה הממשית שמעביר הבנק לצד השלישי.

למשיבים אין כל אינטרס להשיא את גובה הוצאת הברוקר או הקסטודיאן שעל הלקוחות לשלם, שכן סכומים אלו אינם מגיעים לכיסם. להפך, מאחר שמדובר בשוק חופשי, והלקוחות יכולים לבצע פעולות מסחר בבורסות זרות באמצעות גופים אחרים, המשיבים מנסים במסגרת משא ומתן מסחרי לגבש תנאים אטרקטיביים ככל הניתן, תוך הקפדה על בחירת ברוקר או קסטודיאן אמין מקצועי ושירותי.

קיימים מספר שיקולים בבחירת ברוקר, בהם – זמינות, יציבות איתנות פיננסית, כאשר אטרקטיביות העמלה היא רק אחד מהם.

אף טענתם החלופית של המבקשים לפיה גביית ההוצאות היא ב"מחיר מופרז" לא הוכחה על ידם כדבעי ואין ב"חוות הדעת" המומחה שצורפה כדי להוכיח דבר. כך למשל, המומחה שגה עת השווה בין עמלות הכוללות כמות מניות שונה, הוא התבסס על עמלות מגופים לא רלוונטיים, בחן פעולות מלאכותית ונעדרות היגיון כלכלי של רכישת מניות בודדות בלבד וכיוצא בכך. לפיכך, אין ליתן לחוות דעתו כל משקל.

כל שניתן להסיק מחוות הדעת מטעם המבקשים הוא, כי ישנם בנקים שגובים סכום גבוה יותר ויש שגובים סכום נמוך יותר, הכל בהתאם לסכומים המשולמים לצדדים השלישיים, כיאה לשוק חופשי.

הדין הישראלי אינו מכיר בעילת תביעה בגין "מחיר מופרז" שלא על ידי מונופול. במקרה דנן כלל לא נטען כי המשיבים הם בעלי מונופול, וממילא מתקיימת תחרות בין הבנקים השונים בנושא גובה ההוצאות.

אין בסיס לטענת המבקשים לפיה הבנקים מבצעים קיזוז או איחוד בין הוראות מסחר של לקוחות שונים.

משנוכחו המבקשים כי המשיבים גובים בדיוק את הסכום שמשולם לצדדים השלישיים, גיבשו הם טענה חדשה, לפיה המשיבים מפרים חובתם לפרסם בתעריפון הבנק את הסכום המירבי בקשר עם השירות בגינו נגבית העמלה. המדובר בהרחבת חזית ברורה, שכן לטיעון זה אין רמז בבקשות האישור.

אף לגוף העניין אין בטענה זו ממש. בתעריפוני המשיבים מצוין כי ייגבו הוצאות צדדים שלישיים בגין פעולות בניירות ערך זרים, ואילו המידע הקונקרטי נמסר ללקוח בעת ביצוע הפעולה הספציפית בהתאם לשוק הרלוונטי. מדובר בסכומים משתנים, ולמשיבים אין ידיעה ברורה מראש בנוגע לסכום המדויק שייגבה. משכך, אין כל רלוונטיות להצגת המחיר בתעריפון.

למבקשים לא נגרם כל נזק בר פיצוי שכן הם היו חופשיים לבצע מסחר בניירות ערך זרים באמצעות שירותים של בנקים או מוסדות פיננסיים אחרים.

התנהלות המבקשים מלמדת כי הם אינם ראויים לשמש כתובעים ייצוגיים. המבקשים משתייכים ל"קבוצת סמוחה", המופעלת על ידי מר סמוחה בעשרות הליכים ועושה שימוש לרעה בהליכי משפט. הקבוצה מבצעת פעולות שיטתיות מכוונות כדי לייצר בקשות לאישור נגד תאגידים בנקאיים בישראל, תוך שהיא מסתירה את ההסדרים בין סמוחה לאחרים, שמהווים אך "אנשי קש" ואפילו לא מבינים את הטענות בהליכים שמוגשים בשמם. פעולות המבקשים אף נעדרות כל היגיון כלכלי, ולא ניתן לבסס תביעה אישית ייצוגית על פעולות מלאכותיות.

המבקשים לא עומדים ביתר תנאי חוק תובענות ייצוגיות, שכן סיכויי הצלחת התביעה קלושים והתביעה אף נעדרת את יסוד ההומוגניות.

טענות בנק דיסקונט

פעולות המבקש נעדרו כל היגיון כלכלי והוא אף הודה כי ביקש "לייצר" עילת תביעה. בהקשר זה יש לתת את הדעת לכך כי עמלת ברוקר זר שגובה בנק דיסקונט מלקוחותיו, היא בשיעור קבוע ללא קשר למספר המניות.

ביחס לעסקאות רכישה מניות שביצע המבקש במניות "טבע" באמצעות אתר האינטרנט של הבנק, התקבל מידע אודות סכום ההוצאה עוד טרם ביצוע הפעולה.

לא הוצגה מטעם המבקש ולו ראשית ראיה לסתור את טענת הבנק כי הוא גובה את הוצאות הברוקר הזר בהתאם להוצאה הממשית.

הבנק לא "הודה" בקבלת החזר שאינו קיים, וודאי שאינו משיא רווחיו בחסות הוצאות צד שלישי. הוצאות צד שלישי מועברות לצד השלישי במלואן, בהתאם להוצאה הממשית, והבנק אינו מרוויח מכך.

נציגת הבנק הסבירה כי "ההטבה" שצוינה בתצהירה אינה אלא "פטור מעמלת סליקה". לא ניתן לחלוק על כך כי הבנק רשאי להפחית את ההוצאות בהן הוא נושא, כך שאין פסול בעצם קבלת הפטור מעמלת הסליקה בה נושא הבנק, ולא ניתן לראות בחסכון בתשומות הבנק בתור החזר או מקור רווח נוסף לבנק.

אין מניעה שהבנק יזכה להטבה בדמות פטור או הנחה מהוצאה המשולמת לצד שלישי כאשר זו אינה נגבית מהלקוח, ובעניינו של המבקש, הבנק לא חויב בעמלת סליקה, ובהתאמה אף לא גבה עמלת סליקה מהמבקש.

ההתקשרות עם סיטי ברוקר נעשתה משיקולים עניינים, בהם שיפור השירות ללקוחות הבנק תוך הוזלת העלויות ללקוח, ואין הבחירה בסיטי ברוקר כברוקר מושפעת מהטבה כזו או אחרת.

טענות בנק הפועלים

המבקשים לא הוכיחו פער בין ההוצאה הנגבית מהלקוח לסכום המשולם לברוקר הזר, ואף אין בסיס לטענה בדבר מופרזות ההוצאה.

וודאי שאין בחוות הדעת המומחה, המביאה בחשבון את העמלות של שני בנקים ישראלים אחרים, אצלם עמלת הברוקר הזר נמוכה יותר, כדי להעיד על מופרזת עמלת ברוקר זר בבנק הפועלים.

ההשוואה של שיעורי עמלות הברוקר בין בנקים שונים באופן ממוקד ומובחן מכלל התנאים המסחריים, היא השוואה מוקשית, שכן במסגרת ההתקשרות המסחרית מובאים בחשבון מגוון רחב של שיקולים, בהם – המוניטין של הברוקר, ניסיון קודם מולו, המלצות, איתנות פיננסית, ממשק טכנולוגי להעברת ההוראות ועוד.

אין לבנק כל אינטרס להתקשר עם ברוקר יקר מבחינת עמלות, שהרי בשוק תחרותי הלקוחות יוכלו לבחור לבצע את פעולות המסחר בבורסות זרות באמצעות פלטפורמות אחרות.

העדה מטעם הבנק העידה כי העמלה הנגבית על ידי הבנק היא ההוצאה הממשית שמשולמת לברוקר הזר. הבנק אינו נהנה מהעמלה אותה הוא גובה, אלא הוא מעבירה במלואה לברוקר.

הבנק אינו מבצע קיזוז בין הוראות מסחר של לקוחות שונים, שכן, כפי שהעידה נציגת הבנק, כל פעולה של לקוח מחויבת להיות מועברת באמצעות הברוקר ישירות לבורסה.

הבנק לא הפר את חובת הגילוי. מלבד אזכור דבר הוצאת הברוקר בתעריפון, מידע אודות שיעור עמלת הברוקר מופיע בזמן אמת, בעת ביצוע פעולת המסחר בניירות ערך, ונדרש אישור לקוח לשם השלמתה. כן מוזכרת העמלה בדפי החשבון של הלקוח.

הטענה לפיה הבנק הפר את החובה לציין את הסכום המקסימלי של העמלה בתעריפון היא הרחבת חזית אסורה.

אף הטענה כי לבנק הפועלים חברת בת בניו יורק שמספקת שירותי ברוקר בארה"ב ועליו להתקשר עמה על מנת להפחית בעלויות עבור הלקוחות, היא הרחבת חזית אסורה.

טענות בנק המזרחי

בנק מזרחי גובה מהלקוחות הוצאות צדדים שלישיים בהתאם לעלות הממשית שנגבתה ממנו, ומספק להם גילוי מלא בעניין. הבנק לא מקבל כל החזר מהברוקר או הקסטודיאן, לא מבצע קיזוזים ואין לקבל את טענת המבקש בדבר מופרזות המחיר שגובה הבנק.

במסגרת התקשרותו של הבנק עם הצדדים השלישיים הרלוונטיים לעניין, הוא שוקל מגוון שיקולים, בהם – חוסנם הפיננסי, יכולתם לספק רמת שירות נאותה, מומחיותם, ניסיונם, ועוד.

העמלה שנדרש הבנק לשלם לברוקר נגזרת במידה רבה מכמות המניות בעסקה; ככל שכמות המניות המבוקשת גדולה יותר, כך עמלת הברוקר גבוהה יותר. ישנם ברוקרים עמם עובד הבנק שגובים עמלת מינימום, וישנם כאלה שאינם גובים עמלה כאמור. ככלל, בנק המזרחי עושה מאמץ להוזיל את העלויות הנלוות לביצוע פעילות בניירות ערך זרים.

אשר להוצאות הקסטודיאן, לאחרונה, בעקבות משא ומתן אינטנסיבי, הצליח הבנק להפחית את גובה עמלת הסליקה. למען הסר ספק, בניגוד לטענת המבקשים, לבקשה לאישור לא היה כל קשר לכך.

טרם ביצוע הפעולה בניירות ערך זרים, מוצגת בפני הלקוח הערכה של ההוצאות השונות שייגבו ממנו בעסקה ספציפית שהוא עומד לבצע, ושאותה נדרש לאשר.

הטענה כאילו הוצאות סליקת הקסטודיאן אינה מופיעה בתעריפון המלא היא שגויה, שכן רשימת ההוצאות בחלק 11 לתעריפון המלא היא "רשימה פתוחה".

טענת המבקש, שהתווספה במסגרת הבקשה לאישור המתוקנת, כי הוצאת סליקת הקסטודיאן כלולה בעמלת דמי הניהול, וכי מדובר ב"כפל עמלות" עבור אותה פעולה היא מופרכת. הבנק גובה מהלקוח הוצאה כנגד העמלה ששילם בפועל לקסטודיאן בקשר עם ביצוע פעולה הקנייה או המכירה של ניירות ערך. עמלת דמי הניהול, לעומת זאת, משולמת באופן שוטף לבנק, ואינה כוללת שירותי סליקת קסטודיאן שמבצע הצד השלישי, אלא היא מיועדת לשירותים הניתנים על ידי הבנק עצמו הקשורים לניהול פיקדון ניירות ערך. לא בכדי בתעריפון המלא ישנה התייחסות נפרדת לשני רכיבים אלה – עמלת ניהול פיקדון ניירות ערך בפרק 4, והוצאות קסטודיאן בחלק 11 המפרט את ההוצאות שהבנק גובה.

אין לקבל את טענת המבקש, שנטענה לראשונה בסיכומיו, לפיה בנקים אחרים אינם גובים הוצאות סליקת קסטודיאן, שכן בנקים שונים רשאים לפעול אחרת.

אין מקום להפיכת נטל הראייה. הבנק לא נדרש להציג אסמכתא לפיה ההוצאות שנגבו אגב ביצוע הפעולה הן ממשיות, שכן מדובר בסוד מסחרי של הבנק ובמידע סודי הנוגע למערכת ההתחשבנות בינו לבין צדדים שלישיים, ומשום שממילא עומדת בפני הלקוחות בחירה חופשית לגבי זהות הגורם שיבצעו דרכו פעולות בניירות ערך זרים.

טענות בנק אגוד

המבקשת ויתרה על חקירת המצהיר מטעם הבנק ולכן לא עלה בידה לסתור את הסבריו לגבי הוצאות הברוקר והקסטודיאן, לפיהם הבנק מעבירם כפי שגבה אותם, בהתאם לעלות הממשית, ללא קבלת החזרים או ביצוע קיזוזים.

אף טענת המחיר המופרז שנתמכה בחוות דעת המומחה אינה יכולה לעמוד, משהודה המומחה, בין היתר, כי אינו יודע מה התעריף בגין כל מניה שנגבה בבנק אגוד.

בדומה לבנק המזרחי, גם לבנק אגוד, מדיניות סדורה לעניין בחירה והתקשרות עם קסטודיאן, תוך מתן התייחסות למגוון שיקולים, כגון – חוסנם הפיננסי, יכולתם לספק רמת שירות נאותה, מומחיותם, ניסיונם, סוגי השירותים שהם מספקים ועוד. לבנק ישנה אף מתודולוגיית מעקב אחר פעילותם של הקסטודיאן. גובה העמלות הוא אך ורק אחד מהשיקולים שהבנק בודק, והוא אף נוהג לנהל משא ומתן בעניין, בשאיפה להשגת עמלות נמוכות ככל האפשר עבור לקוחותיו. אשר לעמלות הברוקר, אלו נגזרות מסוגי העסקאות ומהיקפן.

בפרק 11 לתעריפון מצוינות הוצאות המשולמות לצד שלישי ומדובר ברשימה פתוחה. כמו כן, הוכח על ידי הבנק כי הוא מציג ללקוח תחשיב מוערך של ההוצאות שייגבו בעת ביצוע הפעולה. כך, בנוגע להוצאות הברוקר הזר מודגש כי העמלה תיגבה בהתאם לתנאי הברוקר, ובנוגע להוצאות הקסטודיאן צוין כי אלו תלויות בכמות עסקאות בבנק לאותו יום ובהתחשב בנייר הערך הספציפי, ויבוצעו לפי החיוב בפועל.

לגבי לקוחות המבצעים את הפעולה טלפונית או דרך בנקאי בסניף, הבנקאי נוהג ליידע את הלקוח, תוך הצגת הגילוי הנ"ל או, לפי העניין, להחתימו על מסמך מתאים.

דיון והכרעה

רקע לדיון

כשמדובר בעסקאות בניירות ערך זרים, כגון רכישה או מכירה של ניירות ערך הנסחרים בחו"ל, נוהגים הבנקים לפנות לקבלת שירותיו של צד שלישי, ברוקר ו/או קסטודיאן זר, הרשום כחבר באותן בורסות בהן מתבצעות העסקאות.

תפקיד הברוקר הזר הוא לבצע את הפעולות בניירות הערך הזרים בעבור לקוחות הבנק.

גורם נוסף, הנפרד מהברוקר הזר, הוא הקסטודיאן הזר, האמון על ביצוע פעולת הסליקה, שמהותה "שמירת" נייר הערך עבור לקוחות הבנק, באופן שמתעד את זכויות הבעלות עבור הלקוחות. פעולת הסליקה מבוצעת לאחר פעולת הקנייה או המכירה של נייר הערך בשוק הרלוונטי.

קבלת שירותים מצדדים שלישיים כרוכה, מטבע הדברים, בתשלום. הבנק מגלגל את ההוצאות שהוציא לצורך כך על לקוחותיו, דהיינו משלם לצדדים השלישיים תמורה עבור שירותיהם, ובד בבד גובה הוצאותיו אלו מלקחותיו, מבצעי העסקאות.

בענייננו, נחלקו הצדדים בשאלת חוקיות הגבייה של הבנקים בגין הוצאות ברוקר ובגין הוצאות סליקה, נוכח הטענה לחריגה מהעלות הממשית שגובים הצדדים השלישיים, כמו גם לאור הטענה כי שיעורה הוא מופרז. עוד נטען להפרת חובת הגילוי מצד הבנקים בהתייחס לפרסום בתעריפון של עצם העמלה ושיעורה, ולמצער – שיעורה המירבי. כמו כן הועלתה טענה לפיה עמלת הסליקה כלולה בעמלה הנגבית מהלקוח באופן שוטף בגין שירותי משמורת הניתנים על ידי הקסטודיאן. בנוסף נחלקו הצדדים בשאלת התקיימותם של יתר התנאים הנדרשים מכוח חוק תובענות ייצוגיות, ובכלל זאת שאלת תום ליבם של המבקשים.

המסגרת הנורמטיבית – חוק תובענות ייצוגיות

הליך של בקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא הליך מקדמי, במסגרתו נדרש בית המשפט להכריע בשאלה האם יש מקום לדון בתובענה שהוגשה במסגרת הדיונית של תובענה ייצוגית.

על בית המשפט הדן בבקשה כאמור לשוות לנגד עיניו את האינטרס שבאכיפת הדין ויצירת הרתעה מפני הפרתו, מצד אחד, אל מול האינטרס של מניעת שימוש לא ראוי בכלי רב העוצמה של התובענה הייצוגית אשר טמון בו גם פוטנציאל לניצול לרעה, מצד שני (ראו: רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין (13.2.2011); ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.2009)).

הוראות חוק תובענות ייצוגיות, והתנאים שנקבעו בו, מעמידים כלים לשם עריכת האיזון הראוי בין האינטרסים האמורים.

סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע תנאי מקדמי, לפיו התביעה תוגש על ידי "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א)…", דהיינו – נדרש כי התובע המייצג יהיה אדם שיש לו עילת תביעה אישית, וכי העילה תיכלל בעילות המוזכרות בחוק כעילות שניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית.

סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות קובע את התנאים לאישורה של התובענה הייצוגית, כדלקמן:

"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

מהאמור לעיל עולה, כי על מנת שיאושר ניהול תובענה כייצוגית, על המבקשים להוכיח שני תנאים מרכזיים, והם כי קיימת להם עילת תביעה אישית בתביעה או בעניין, כאמור בסעיף 3 לחוק, וכן כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וקיימת אפשרות סבירה ששאלות אלו תוכרענה לטובת הקבוצה. זאת, לצד התנאים הנוספים הנקובים בסעיף 8, לרבות בכל הנוגע להיות התביעה הייצוגית הדרך היעילה לבירור העניין, וכן ייצוג הקבוצה וניהול ההליך בדרך הולמת ובתום לב.

הטענות הנוגעות לחובת הגילוי

שם ההוצאה בתעריפון

סעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") מסמיך את נגיד בנק ישראל לקבוע תעריפון אחיד לכלל הבנקים, ללקוחות יחידים ועסקים קטנים, אשר בו תפורט רשימה של שירותים בעדם ניתן לגבות עמלה.

בהתאם לסמכותו האמורה התקין הנגיד את כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), תשס"ח-2008 (להלן: "כללי הבנקאות"), כאשר בתוספת הראשונה לכללים אלו נקבע נוסח תעריפון אחיד המגדיר את השירותים בגינם ניתן לחייב בעמלה.

בסעיף 9י לחוק הבנקאות נקבע כי "תאגיד בנקאי לא יגבה מלקוחותיו עמלה אלא בעד שירות הכלול בתעריפון המלא ובהתאם להוראותיו…".

בחלק 4 לתעריפון המלא, שכותרתו "ניירות ערך", נכללת בסעיף (4) גביית עמלה בגין "קניה, מכירה ופדיון של ניירות ערך בחוץ לארץ (כולל קניה או מכירה שלא בוצעה)".

בחלק 11 לתעריפון המלא נכללת גבייה של "הוצאות צד שלישי" ואף נקבע כי הגבייה תהא "לפי פירוט שיקבע התאגיד הבנקאי בהתאם להוצאות הממשיות" וכן כי "התאגיד הבנקאי יציין בהערות לכל שירות אם נגבו בעדו הוצאות בעבור צד שלישי", לצד שורה של דוגמאות, בהן הוצאות בנק קורספונדנט והוצאות ברוקר בחוץ לארץ.

עיון בתעריפונים של כל אחד מהמשיבים מעלה כי מוזכרות בהם ההוצאות האמורות, בנוסחים שונים.

כך לדוגמא, בתעריפון בנק הפועלים, שצורף כנספח 8 לתשובתו לבקשת האישור, תחת הפרק "הוצאות צד ג' ניירות ערך" מצוין "הוצאות ברוקר" וכן הוצאות קסטודיאן" כאשר החיוב יהיה לפי החיוב בפועל.

בתעריפון בנק המזרחי, שצורף כנספח 4 לתשובתו לבקשת האישור, צוין תחת הכותרת "חלק 4 – ניירות ערך", בעמודת ה"הערות" כי "הוצאות נוספות ניע"ז: ייגבו הוצאות ברוקר, קסטודיאן, וכל הוצאה נוספת אשר תידרש להשלמת הפעולה בחו"ל". ואילו תחת הכותרת "חלק 11 – הוצאות צד שלישי" צוין בסעיף 9 "הוצאות בנק קורספונדנט", "לפי החיוב בפועל" וכן הופיעה פעם נוספת ההערה "הוצאות נוספות ניע"ז: ייגבו הוצאות ברוקר, קסטודיאן, וכל הוצאה נוספת אשר תידרש להשלמת הפעולה בחו"ל".

בתעריפון בנק אגוד, שצורף כנספח 9 לבקשת האישור, בחלק 11 שכותרתו "הוצאות צד שלישי", צוין בסעיף 10 "אחזקת ני"עז ע"י קסטודיאן" "בהתאם לעלות הממשית" ובסעיף 11 "הוצאות בנק קורספונדנט" "בהתאם לעלות הממשית".

לטענת המבקשים, מלבד העובדה שבתעריפוני הבנקים אין פירוט של סכום הוצאות הצדדים השלישיים, הרי שבחלקם כלל לא פורסם שמה של ההוצאה שנגבית מהלקוח, לעיתים הפרסום נעשה בשם אחר, והכל תוך חריגה מהתעריפון המלא ובניגוד לדין.

בבת"צ (מחוזי מרכז) 16969-04-20 גוטמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (13.3.2022) (להלן: "עניין גוטמן"), התייחס המאסדר, בין היתר, לשם בו כונתה הוצאת צד ג' בתעריפון הבנק. המאסדר ביקש להבהיר באותו עניין כי השם שנתן בנק לאומי להוצאת הקסטודיאן – "הוצאות צד ג' ניירות ערך" – מעורר קושי, שכן הוא אינו מעיד על אופי השירות המסוים של הסליקה והוא כורך את כל שירותי הקסטודיאן כשירות אחד. לכן, לדברי המאסדר, רצוי שהשם יהיה ברור יותר וישקף את ההוצאה המדויקת שאליה מתכוונים, בפרט כשמדובר בהוצאות צד שלישי. בפסק הדין בעניין גוטמן קבעתי כי גם אם ראוי שהבנק יפעל לתקן את הנוסח האמור, כך שיציין במקום "הוצאות צד ג' ניירות ערך" כי המדובר בהוצאת סליקת הקסטודיאן, או שיציין את סכום ההוצאה המקסימלי בתעריפון ולא רק בשלב "הגילוי הנאות", איני סבור כי בנוסח הקיים יש כדי להצדיק ניהול הליך ייצוגי כנגד הבנק, זאת בפרט בנסיבות בהן בקשת האישור מלכתחילה התמקדה בעילה שעניינה בטענה כי העמלה בגין סליקת הקסטודיאן היא חלק מעמלת ניהול פיקדון ניירות ערך (פסקה 57 לפסק הדין).

על פסק הדין בעניין גוטמן הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 2961/22 גוטמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (13.6.2023)). במסגרת פסק הדין בערעור הוסכם כי המערער יחזור בו מהערעור וכי המשיב יעדכן את "התעריפון" באופן שיובהר בו טיב ההוצאות הנגבות על ידו בגין "הוצאות צד ג' ני"ע". עוד הוסכם כי ההוצאות שהוטלו לטובת המבקש יובטלו ואילו המשיב יישא בהוצאות המבקש בערכאת הערעור. בבקשה שהוגשה על ידי המבקשים ביום 20.6.2023 ביקשו הם לצרף את פסק הדין בערעור כאסמכתא וטענו כי ניתן ללמוד ממנו על החובה ליישם את הוראת המאסדר ככתבה וכלשונה, ועל הצורך לדקדק בשמה הנכון של ההוצאה. אף מההחלטה הנוגעת לנשיאה בהוצאות ביקשו המבקשים ללמוד על צדקת דרכו של המערער.

המשיבים, מנגד, טענו כי אף בקשה זו להוספת האסמכתא, מהווה הרחבת חזית, כי להבדיל מעניין גוטמן, הרי שבמקרה דנן לא ניתנה כל עמדה מאת המאסדר באשר לצורך בשינוי שם ההוצאה, וכי מאחר שהערעור בעניין גוטמן נמחק, הרי שהדבר מהווה דווקא אסמכתא לגישתם.

אף מבלי להידרש לטענת הרחבת החזית שהעלו המשיבים, איני סבור כי קיים איזה קושי בשמות שניתנו בתעריפונים שלהם להוצאות נשוא ההליכים דנן, ובכל מקרה, אין בכך כדי להצדיק את אישור הבקשה. ואם כך הדבר בעניין גוטמן, בו העיר המאסדר באשר לשם ההוצאה, על אחת כמה וכמה במקרה דנן.

פירוט סכום ההוצאה בתעריפון

מקובלת עליי טענת המשיבים לפיה מאחר שכלל אין להם ידיעה מראש בנוגע לסכום המדויק של הוצאות הצדדים השלישיים הסופיות שייגבו מהלקוחות, שכן אלו משתנות בהתאם לסוג נייר הערך, מיהות הסוכן, זהות השוק בו נסחר נייר הערך וסוג הפעולה, אין זה סביר לדרוש מהם לפרט את סכומי ההוצאות בתעריפון.

האמור מתיישב עם מסקנתי בעניין גוטמן, שהוגשה על ידי אותו מבקש כבענייננו. בעניין גוטמן דנתי, בין היתר, בשאלה הנוגעת להפרת חובת הגילוי הנוגעת להוצאות צדדים שלישיים בקשר עם פעולות בניירות ערך זרים, וזאת בבחינת למעלה מן הצורך, שכן שם הייתה זו טענה חדשה של המבקש שהיוותה הרחבת חזית.

בעניין גוטמן ציינתי, כי הגם שעל ההוצאות המפורטות על ידי התאגיד הבנקאי בתעריפון להיות ממשיות על פי הדין, לא ניתן בכל מקרה ומקרה לנקוב את סכומן מראש, והדבר נכון ביחס לכמה וכמה סוגי הוצאות שנזכרו באותו המקרה (פסקה 54 לפסק הדין).

דברים אלו יפים אף לענייננו. אין בידי לקבל את הטענה כי המשיבים פעלו שלא כדין בכך שלא פירטו במסגרת תעריפוניהם, את סכומי ההוצאות בהן עסקינן משעה שאלו אינן קבועות, ואף לנוכח הגילוי הנאות המוצג ללקוחות בסמוך לביצוע הפעולה ולאחריה.

ראשית, במסגרת ההסכמים עליהם חותמים הלקוחות בעת פתיחת חשבונותיהם בבנקים, מצוינת במפורש האפשרות לפיה הבנק ייעזר בשירותיהם של צדדים שלישיים לצורך ביצוע עסקה בניירות ערך, וכי הלקוחות יידרשו לשאת בהוצאות בהן יידרש הבנק בקשר עם האמור (ראו: נספח 1 לתשובת בנק דיסקונט; נספח 3 ונספח 4 לתשובת בנק הפועלים; נספח 1 ונספח 5 לתשובת בנק המזרחי; נספח 1 ונספח 8 לתשובת בנק אגוד).

שנית, מהראיות עלה כי טרם ביצוע פעולה בנייר ערך, כדוגמת קנייה או מכירה של ניירות ערך זרים, מופנים הלקוחות למידע קונקרטי אודות סכומי ההוצאות לצדדים השלישיים שייגבו מהם ביחס לעסקאות הספציפיות.

כך, לגבי בנק דיסקונט, הובהר כי טרם אישור ביצוע פעולת המסחר, מקבל הלקוח, בין היתר, חיווי מפורט לגבי העמלות בגינן יחויב בשל הפעולה שביקש לבצע. הבנק הציג צילום מסך של האישור לקניית נייר ערך מתוך אתר האינטרנט שלו, שם מצוינים תחת הכותרת "אישור בטרם ביצוע הפעולה", פרטי העסקה שביקש הלקוח לבצע וכן תחת הכותרת "עמלות", פירוט אודות כלל העמלות בהן עתיד לשאת הלקוח עקב ביצוע הפעולה, לצד הבהרה כי מדובר בשווי משוערך וכי "השווי הסופי ייקבע בהתאם לשער ביצוע העסקה בפועל", כאשר בנקודה זו נדרש אישור אקטיבי של הלקוח (נספח 2 לתשובת בנק דיסקונט לבקשת האישור).

אף לגבי בנק הפועלים, הוטעם כי בשלב ביצוע פעולת מסחר בניירות ערך, מצוין בפני הלקוח כי בנוסף לעמלות הבנק, תגבה עמלת ברוקר, והלקוח נדרש לתת אישורו לכך כתנאי להעברת הפעולה לחדר המסחר של הבנק. ואילו לאחר ביצוע הפעולה, מפורטים פרטי העסקה, לרבות העמלה ככל ששולמה, בדפי החשבון של הלקוח. גם בנק הפועלים צירף צילום מסך מתוך האתר שלו ובו פירוט אודות עמלות הברוקר הזר (נספח 5 לתשובת הבנק לבקשה האישור), וכן העתק פירוט עסקת מכירה שבוצעה על ידי המבקש (נספח 7 לתשובת הבנק לבקשה האישור).

אשר לבנק המזרחי, הובהר כי לקוחות הבנק מיודעים בעת ביצוע הפעולה ומאשרים מראש כי ייגבו מהם הוצאות קורספונדנט בסכום שיועבר על ידי הבנק לצדדים השלישיים, בנוסף לעמלת הבנק, בזאת הלשון: "הוצאת קורספונדנט תתווסף לעמלת הבנק ותכלול עמלת ברוקר, סליקה וכל עמלה המועבר לצד ג' ושתידרש להשלמת ההוראה. הוצאות הקורספונדנט ייגבו במטבע העסקה. בעמלת ברוקר משוערת בסכום של 0.0050 USD למניה. לנ"ל יתווספו 3.00 USD בגין הוצאות סליקה. במקרים של ביצוע בחלקים, הוצאות הסליקה ייגבו ברמת ביצוע" (ראו: סעיפים 55-61 לתשובת בנק המזרחי לבקשת האישור וכן נספח 6 שצורף לה).

אף בנק אגוד עמד על כך שהוא מספק ללקוחותיו גילוי מלא וברור בדבר הוצאות הצדדים השלישיים בעת ביצוע הפעולה עצמה בניירות הערך הזרים. לדבריו, לקוחות המבצעים את הפעולות באמצעות אתר האינטרנט של הבנק, מיודעים בעת ביצוע הפעולה וטרם אישורה על ידם, כי ייגבו מהם הוצאות צדדים שלישיים תוך פירוט הסכום, וזאת בנוסף לעמלת הבנק. הבנק צירף לתשובתו צילומי מסך בקשר עם הגילוי הנ"ל, המלמדים כי הבנק מיידע לקוחותיו כי עמלת הברוקר ועמלת הקסטודיאן לנייר הערך נקבעות בהתאם לעלות הממשית המושתת על הבנק, בהתחשב במאפיינים שונים דוגמת המדינה המנפיקה, הבורסה בה ניירות הערך נסחרים וכו', וכי ללקוח מוצגת העלות המשוערת. כך למשל, לגבי הוצאות ברוקר לקניית ניירות ערך הנסחרים בבורסות בארה"ב כמו NASDAQ , NYSE ו-AMEX, עמלת הברוקר נעה בסכום שבין 0.3-5 סנט למניה, והוצאות הקסטודיאן ייגבו לרוב בסכום של 5 דולר להוראה. על פי בנק אגוד, היידוע האמור מופיע הן בשלב בו הלקוח מזין את הפרטים הרלוונטיים לעסקה שברצונו לבצע, והן במועד אישור ההוראה. ואילו ללקוחות המבצעים את העסקאות בניירות ערך באמצעות הוראה טלפונית או דרך בנקאי בסניף, הבנקאי מקריא ללקוח את הגילוי האמור, וכשמדובר בהוראה בסניף – אף מחתים את הלקוח על פרטי ההוראה, שם מצוינים הפרטים בנוגע לעמלות ולהוצאות שייגבו עם ביצוע הפעולה המבוקשת. עוד הוטעם כי לאחר השלמת הפעולה, מקבל הלקוח בדואר או אל תיבת ההודעות פירוט מלא אודות תוצאות הפעולה, וכן פירוט של העמלות וההוצאות ששולמו לצדדים שלישיים שנגבו ממנו בפועל (ראו סעיפים 43-55 ונספחים 4-7 לתשובה לבקשת האישור).

זאת ועוד, אף מעדותם של המבקשים עצמם בפניי עלה כי הם היו מודעים לשיעור ההוצאות הספציפיות שייגבה מהם בעד הפעולות אותן ביצעו מראש, משעה שנחשפו למידע שסיפק להם הבנק, טרם ביצוע הפעולה בניירות הערך (ראו: עדות סמוחה, עמ' 38 ש' 6 – עמ' 39 ש' 19 וכן עדות גוטמן, עמ' 347 ש' 35- עמ' 348 ש' 11).

בכל האמור יש כדי לחזק את המסקנה לפיה הגילוי הנאות של הבנקים בשלב ביצוע העסקה, ובהתחשב בדרישת הגילוי האמורה בתעריפון המלא (לאמור – ציון עצם העובדה כי נגבים בעד השירות הוצאות בעבור צד שלישי), מספק לשם יידוע הלקוח אודות שיעורי העמלות, הגם שמידע זה לא נכלל מראש בתעריפון, מחמת היותו נתון לשינויים.

אפנה בהקשר זה גם לקביעותיי בעניין גוטמן, שם ציינתי, בין היתר, כי מחומר הראיות עלה כי טרם ביצוע פעולה בנייר ערך, כדוגמת קנייה של ניירות ערך בחו"ל, מופיע בפני הלקוח מסמך, אותו הוא נדרש לאשר, ובו פירוט הפעולה וכן פירוט העמלות וההוצאות שיהא עליו לשאת בהן. זאת בהתחשב בכך שלא ניתן לדעת כמה לקוחות יבצעו פעולה באותו נייר ערך באותו יום, ולפיכך מה החלק היחסי שיגבה מכל אחד מהם מתוך סכום העמלה הכולל המשולם לקסטודיאן (פסקאות 55-56 לפסק הדין).

הצגת ההוצאה המקסימלית בתעריפון

מכאן לטענת המבקשים הנוספת לפיה הבנקים מפרים את חובת הגילוי כלפיהם משום שהם אינם מציינים בתעריפון את ההוצאה הממשית המקסימלית שרלוונטית לשירותיהם השונים.

הצדדים הסכימו במסגרת הדיון מיום 19.10.2020 כי עמדת המפקח על הבנקים שהתקבלה בתיק ת"צ 42822-09-18 (מחוזי תל אביב-יפו) גוטמן נ' בנק המזרחי, והחלטת כב' השופטת צפת מיום 13.5.2020 שאליה התייחסה אותה עמדה, יוגשו לתיק דנן. במסגרת אותה עמדה, שניתנה בזיקה לשאלה שנדונה שם, לאמור – האם הבנק גובה עמלת "הוצאות סוויפט" ביתר בקשר להעברת מטבע חוץ מחשבון הלקוח אצלו למוטב בבנק אחר מחו"ל – הדגיש המאסדר כי חלק 11 לתעריפון המלא כולל רשימה פתוחה של "הוצאות צד שלישי", אותן רשאי הבנק לגבות בגין הוצאות ממשיות שניתנו על ידי צדדים שלישיים, וכי עמדת הפיקוח על הבנקים היא כי אם אופן חישוב ההוצאה שמשלם התאגיד הבנקאי לצד שלישי אינו אחיד ביחס לכל פעולה או ביחס לכל לקוח, ומושפע מפרמטרים כמותיים ואחרים, "על התאגיד הבנקאי למצוא דרך לשקף ללקוח בתעריפון את ההוצאה הממשית המקסימאלית שרלוונטית לשירות המסוים".

בהמשך, אף התקבל כמוצג לתיק מכתב המפקח על הבנקים מיום 16.2.2022 (החלטה מיום 6.4.2022), במסגרתו חזר המפקח על העמדה האמורה לעיל אודות השאיפה לשקף ללקוח בתעריפון את ההוצאה הממשית המקסימלית שרלוונטית לשירות מסוים, בנסיבות בהן ההוצאה שמשלם הבנק לצד השלישי אינה אחידה ביחס לכל פעולה או ביחס לכל לקוח.

בצדק טענו הבנקים שטענה זו של המבקשים מהווה הרחבת חזית. הטענה לפיה היה נדרש לציין בתעריפון סכום מקסימלי של עמלה לא הופיעה בבקשות האישור שהגישו המבקשים. כל שצוין בהן בהקשר זה הוא כי הבנקים לא מפרטים בתעריפון את שיעורי ההוצאה לצדדים השלישיים (ראו: סעיף 53 לבקשת האישור בעניין בנק דיסקונט; סעיף 61 לבקשת האישור בעניין בנק הפועלים; סעיף 59 לעניין בקשת האישור נגד בנק המזרחי). משאלו פני הדברים, הרי שהטענה לפיה היה מקום לציין את ההוצאה הממשית המקסימלית היא טענה מאוחרת, לגביה אף לא התבקש על ידי המבקשים תיקון של בקשות האישור.

בעניין גוטמן (ת"צ 16969-04-20), הרחבתי אודות העקרונות העומדים מאחורי הכלל המשפטי שעניינו איסור הרחבת החזית לפיו בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי הטענות הראשוניים שהגיש, אלא אם בית המשפט נעתר לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו (ראו גם: רע"א 4712/08 מחמד עקילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (5.11.2008); ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.8.2009); רע"א 8857/17 רותם צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ (27.12.2018)). בענייננו אין מתקיימים התנאים האמורים.

בנוסף, אך לאחרונה, דן בית המשפט העליון ברע"א 141/23 ברנר נ' סאני תקשורת בע"מ (20.4.2023) בסוגיה הנוגעת לזיהוי חזית טיעון חדשה בתובענות ייצוגיות, תוך סקירת המבחנים השונים שנקבעו בפסיקה בעניין, כאשר יישומם על ענייננו מחזק את המסקנה לפיה לא בשלו התנאים להרחבת החזית. זאת בעיקר מאחר שלא הוגשה מטעם המבקשים בקשה לתיקון בקשות האישור בקשר עם הטענה האמורה, ומכיוון שהטענה מוסיפה נדבך משפטי או עובדתי חדש לקו הטיעון שננקט בבקשה לאישור.

יתר על כן, סבורני כי יש טעם לפגם בכך שהמבקשים מנהלים מספר רב של הליכים משפטיים ייצוגיים במקביל, ומבקשים לעשות "קיצורי דרך" תוך ביצוע "העתקה" בין מסמכים מהליכים שונים, מבלי להגיש בקשות מתאימות, כגון בקשה לתיקון בקשות האישור, תוך פגיעה במידה רבה בערך של יעילות הדיון וסופיותיו. באמור יש כדי להתווסף לדיון שלעיל בדבר חובת תום הלב.

אף לגוף העניין, בבחינת למעלה מן הצורך, ספק רב בעייני אם יש בעמדת המאסדר כדי להועיל למבקשים, שכן, כפי שציינתי גם בעניין גוטמן, ממילא המשקל שיינתן לעמדת המאסדר הוא תלוי נסיבות (ראו: דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.7.2021)), ומשעה שזו ניתנה בהתייחס לעמלה מסוג שונה, אין זה מובן מאליו כי ניתן ליישמה כמות שהיא על ענייננו. העמדה ניתנה בהתייחס ל"הוצאות סוויפט", הקשורות להעברת מטבע חוץ מחשבון הלקוח בבנק לאומי למוטב בבנק אחר מחו"ל, בעוד שבענייננו מדובר בעמלות מסוג שונה ששיעורן מושפע מגורמים משתנים רבים, כפי שצוין לעיל.

חוקיות הגבייה

הטענה הנוגעת למחיר המופרז

המבקשים טוענים כי העמלות שגובים הבנקים מלקוחותיהם בגין הוצאות הצדדים השלישים הן מופרזות. בטענתם זו מתבססים המבקשים על חוות דעת המומחה מטעמם, ד"ר לוי (להלן: "המומחה").

איני סבור כי יש בחוות דעת המומחה כי לתמוך בטענת המבקשים, משעה שהמומחה ביסס את הטענה בדבר מופרזות עמלות המשיבים על השערות, שלא גובו בראיות. כך למשל, מדברי המומחה בהתייחס לבנק דיסקונט עלה כי אין בידיו כל ראיות לתמיכה בטענתו, וכי לגישתו הבנק הוא שצריך היה להדוף את טענתו לפיה 7.5 דולר היא עמלת ברוקר בשיעור מופרז (ראו עדות המומחה בעמ' 55 ש' 16- עמ' 56 ש' 8 וכן בעמ' 57 ש' 3-19).

המומחה אף הבהיר כי הוא מיקד את חוות הדעת (בחלק הנוגע לבנק המזרחי) בדוגמא של עסקה המתבצעת ב-10 מניות של חברת טבע אל מול ברוקר ספציפי ורק בהתייחס למסחר בנאסד"ק. כשנשאל המומחה, מה תהיה עמדתו ביחס לכמות גדולה יותר של מניות, למשל 1,000 מניות, כלום ימשיך להחזיק בדעתו כי המחיר מופרז, הסביר שחוות דעתו מתייחסת לנתונים שהוצגו בפניו (ראו עוד בדברי המומחה בעמ' 405 ש' 31 – עמ' 406 ש' 18).

בהמשך דבריו חזר והבהיר המומחה באופן מפורש כי לא בדק כמות שונה של מניות, לא בורסה שונה ולא ברוקר אחר, אלא התבסס אך ורק על שתי עסקאות ספציפיות. כך לדבריו בעמ' 406 ש' 33 – עמ' 407 ש' 30:

"ש: … 1,000 מניות, המחיר של בנק מזרחי, מופרז, או לא מופרז? כן או לא?

ת: הטבלה הזאת מדברת על 10 מניות.

…

ש: באיזה בורסה?

ת: זה נסחר בחו"ל, בנסד"ק, ה-10 מניות.

…

ש: בדקת בבורסות האחרות?

ת: לא בדקתי בבורסות האחרות, הוצג בפני אותו קטע מאותו אישור לתביעה ייצוגית.

….

ש: אז אני שואלת אותך. בדקת עסקאות אחרות של 10 מניות שנעשו עם ברוקרים אחרים? התשובה היא לא, אני מבינה. נכון?

ת: עניתי, לא.

ש: לא. אוקיי. בדקת עסקאות באירופה של 10 מניות?

ת: אני התבקשתי להתבסס על אותן שתי עסקאות".

משמעות הדברים היא כי חוות דעת המומחה, לא רק שאינה מגובה כהלכה במסמכים ובראיות ומתבססת על השערות, אלא שהיא אף ממוקדת ונקודתית, כך שלא ניתן להסיק ממנה לגבי מקרים אחרים (ראו אף את דברי המומחה בעמ' 401 ש' 7 –23). לא למותר לומר, כי עסקה למכירת כמות קטנה של מניות בבורסה זרה, בוודאי עסקה שספק אם קיים בה הגיון כלכלי נוכח העלויות הכרוכות בה, אינה כעסקה עם כמות גדולה יותר של מניות. כמו כן, יש להניח כי קיימת שונות בין בורסות שונות ובין ברוקרים שונים, וככל ששונות כזו לא קיימת, מצופה מהתובע הייצוגי להוכיח זאת. בהקשר זה יש לציין כי המומחה הסביר כי לשיטתו, לבנק קיימת דרך קבועה לחישוב ההוצאות. אלא שאף הנחה זו, פרי הגיונו הפנימי של המומחה, לא לוותה בכל בדיקה או איסוף נתונים (ראו עמ' 407 ש' 30 – עמ' 408 ש' 13).

אשר לבנק אגוד, המומחה הודה בחקירתו כי הוא אינו יודע מה עלות הוצאת הברוקר (ראו עמ' 424 ש' 20 וכן בש' 15-19), כך שאף בנקודה זו קשה לקבל את טענתו כי הגבייה היא מופרזת.

המומחה הטעים כי הנחת המוצא שלו הייתה שכיוון שהבנקים הם גופים גדולים, יש להם כוח קנייה ועל כן, על פי הגיונו, העלויות שלהם צריכות להיות בתעריף נמוך יותר מהתעריף שהוצג במסגרת בקשות האישור (ראו: עמ' 132 ש' 5 –25; עמ' 132 ש' 28- עמ' 133 ש' 3; עמ' 418 ש' 5-22 וכן בעמ' 420 ש' 29-31).

עם זאת, לא עלה בידי המומחה, שחזר והדגיש כי יש להשוות את העסקאות באותה נקודת זמן ובאותה כמות מניות, כדי לסבר את האוזן בהתייחס לאפשרות כי אותה עמלה נמוכה שמצופה מהבנק, כגוף גדול, לשלם בגין כל מניה, רלוונטית רק מקום שבו מבוצעת עסקה בכמות גדולה של מניות, ולא בכמות שהוצגה בדוגמאות שהובאו על ידו בחוות דעתו (ראו: עמ' 420 ש' 8 – עמ' 421 ש' 27). בסופו של יום הרושם שנוצר הוא כי כל אותן הנחות והשערות של המומחה נותרו ללא ביסוס.

מנגד, עומדים הסבריהם של נציגי הבנקים לגבי הפרמטרים השונים המובאים על ידם בחשבון, והמשפיעים על סכום ההוצאה המשולמת על ידם לצדדים השלישיים בתמורה לשירותיהם. רוצה לומר, בעוד שהמומחה בחן את השירות מנקודת מבט צרה והתמקד אך ורק בשיקול הכספי של עלות השירות, מדברי נציגי כל הבנקים, עלה כי המחיר אינו חזות הכל, אלא מהווה אך שיקול אחד מבין שורה של שיקולים.

כך למשל, נציג בנק המזרחי עמד על כך שקיימת מדיניות ברורה הנוגעת לבחירת קסטודיאן על ידי הבנק, ובין היתר נשקלים שיקולי יציבות, חוסן פיננסי, רמת שירות נאותה, הסדר האחריות המשפטית, ועוד, כאשר מדיניות זו מפורסמת באתר הבנק (ראו: עדות מר טישלר בעמ' 378 ש' 32-36 וכן נספח 2 לתשובת בנק המזרחי לבקשת האישור). הנציג העיד אף על כך שבבנק קיימת יחידה שאחראית לערוך בקרה על כל נושא ההתקשרות מול הברוקר או הקסטודיאן (עמ' 379 ש' 15-17).

ראו בהקשר זה את האמור בנספח 2 הנ"ל, המפורסם באתר האינטרנט הבנק:

"מתודולוגיית המעקב אחר פעילות ברוקר קסטודיאן צד ג' כוללת בין היתר: בחינה שוטפת במהלך השנה של האיתנות הפיננסית של הברוקר קסטודיאן צד ג', בהתאם לתדירות פרסום נתונים רלוונטיים ע"י הברוקר קסטודיאן צד ג' וכן בחינה נוספת במסגרת הליך אישור המדיניות השנתית המובא בפני דירקטוריון הבנק. בנוסף, מבוצעת בחינה באופן שוטף של מידע המתפרסם ע"י גורמים שלישיים, והרלוונטי לדעת הבנק במסגרת המעקב אחר פעילות הברוקר קסטודיאן צד ג'.

לעניין יישום היבטי המדיניות השונים, יחידה ייעודית בבנק בוחנת את הקריטריונים במדיניות המתוארת לעיל הן בבחירה והתקשרות ראשונית עם ברוקר קסטודיאן צד ג', הן בעת חידוש ההתקשרות עמו והן בבדיקות תקופתיות כאמור במתודולוגיית המעקב לעיל. יחידה זו מתעדת בכתב את בדיקותיה, ממצאיה ומסקנותיה.

בחינת החוסן הפיננסי של ברוקר קסטודיאן צד ג' נעשית תוך שילוב נתונים חיצוניים ופנימיים ובחינת פרמטרים רלוונטיים לדעת הבנק לגורמים השונים ולסוגי הפעילות והשירותים השונים".

נציג בנק המזרחי הוסיף בעדותו כי בעקבות משא ומתן שקיים הבנק מול הקסטודיאן, הופחת שיעור הוצאת סליקת הקסטודיאן במניות ארה"ב מסך של 3 דולר לסך של 2.5 דולר (ראו: עמ' 464 ש' 22 – עמ' 465 ש' 5).

בדומה לבנק המזרחי, אף בנק אגוד הצהיר כי קיימות אצלו מדיניות סדורה לעניין הבחירה וההתקשרות עם הקסטודיאן, תוך התייחסות לחוסנן הפיננסי, מומחיותו, ניסיונו, יכולתן לספק רמת שירות נאותה, סוגי השירותים שהם מספק, אופן המענה ללקוחות, אחריות משפטית ועוד. לצד זאת קיימת מתודולוגיית מעקב, בדומה לזו של בנק המזרחי (ראו סעיפים 11-12 לתצהיר נציג בנק אגוד, מר קופר, ונספח 2 לתשובת בנק אגוד לבקשת האישור).

אף מעדות נציגת בנק הפועלים עלה כי לבנק מגוון רחב של שיקולים בהתקשרותו עם הצדדים השלישיים, כאשר שיעור העמלה הוא אחד מהם, ובעניין זה נוהג הבנק לבצע משא ומתן מסחרי. (ראו בעמ' 156 ש' 25-27; וכן ראו: עמ' 154 ש' 10-12).

הנה כי כן, משהסתבר מתוך עדויות נציגי הבנקים, שלא נסתרו ואף עולות בקנה אחד עם שורת ההיגיון והשכל הישר, כי הבנקים שוקלים מגוון פרמטרים בהתקשרותם עם צדדים שלישיים, ואף מנהלים מעקב ובקרה אחרי תנאי ההתקשרות, קשה לקבל את מסקנתו של המומחה, הנסמכת על השערות גרידא, לפיה שיעור ההוצאות שגובים הבנקים הוא מופרז.

על כך יש להוסיף, כי משעה שמצאתי כי הבנקים מקיימים הליך של גילוי נאות בשלב ביצוע הפעולה בניירות הערך הזרים, קשה לבסס טענה לקיומו של נזק בהסתמך על הטענה כי מדובר במחיר מופרז. משעה שהלקוח מיודע אודות העלות בטרם ביצוע הפעולה, בידיו הברירה לקבל את השירות מגורם אחר במחיר נמוך יותר. בהקשר זה אעיר כי טענת המחיר המפורז אך מעצימה את הקושי הנוגע להתנהלותם של המבקשים, סוגיה בה אדון בהמשך. כפי שאישר סמוחה בעדותו, הרי שלפני ביצוע הפעולה בבנק דיסקונט, צפה בהודעה לפיה עמלת הסוכן תעמוד על סך 7.5 דולר (עמ' 39 ש' 10-18). בנסיבות אלה נראה כי הטענה לפיה מדובר במחיר מופרז, מעוררת קושי של ממש.

דומה כי יפים בהקשר זה, בשינויים המתחייבים, דברי בית המשפט העליון ברע"א 8851/02 ישראכרט בע"מ נ' שלומוביץ (29.11.2004):

"אדם אינו יכול לייצר לעצמו עילת תביעה אישית בגין הטעיה כשלא הוטעה.

…

בענייננו קשה שלא להתרשם שהמשיב 1, בשורת ההתכתבויות שניהל עם המשיבות עובר לביצוע שלוש העיסקאות ועובר להגשת תביעתו, "ייצר" לעצמו תובענה ייצוגית וצירף אליה את המשיב 2 תוך שהוא מסב את תשומת לבו של משיב זה, שעשה יותר עיסקאות, לשיטת ההמרה, נושא שהמשיב 2 לא היה מודע לו כלל. ודוק, אין פסול בכך שתובע מבקש להפיק רווח מן התובענה הייצוגית… אך מכאן ועד ייצור מכוון של תובענה ייצוגית בעילה של הטעיה, כשזו איננה קיימת בפועל, רב המרחק."

הטענה הנוגעת לאפשרות קיזוז העסקאות

טענה נוספת מפי המומחה מטעם המבקשים היא, כי הבנקים יכולים לפעול להוזלת הוצאות צדדים שלישיים באמצעות עיכוב עסקאות, קיזוז או איחוד. בעניין זה העיד המומחה כי לפי מיטב ידיעתו, לבנק יש מאגר מניות והוא יכול להעביר מניות בין לקוח אחד לשני, מבלי לערב את הברוקר, או "לחבר" יחד עסקאות רבות ולהציג פעולה אחת מול הברוקר (ראו: עמ' 76 ש' 17-21, עמ' 76 ש' 31- עמ' 77 ש' 6, עמ' 77 ש' 17 – עמ' 79 ש' 3).

טענה זו הופרכה על ידי הבנקים, בהדגישם כי מצב דברים זה, לא רק בלתי אפשרי, אלא הוא אף בלתי חוקי (עדות נציגת בנק דיסקונט בעמ' 82 ש' 25 – 34).

נציגת בנק דיסקונט הבהירה כי בעסקאות מהסוג בו עסקינן, הבנק משמש כמעין מתווך, כצינור להעברת הוראות, מבלי שיהיה צד לעסקה החשוף לתנודות השוק, ובנסיבות אלו האפשרות לקיזוז העסקאות מול הלקוחות אינה קיימת ואף לא מתבצעת (ראו: עמ' 85 ש' 20 – עמ' 87 ש' 3; עמ' 87 ש' 16 -24; עמ' 88 ש' 4 – עמ' 89 ש' 5; עמ' 89 ש' 11-22. וראו אף התייחסותה להוראת המפקח על הבנקים מספר 461 בעמ' 83 ש' 18-20 וכן עמ' 85 ש' 14-27).

בדומה לכך העידה נציגת בנק הפועלים (עמ' 155 ש' 11-15):

"ת: הבנק לא יכול לבצע קיזוזים בין עסקאות, בנק הפועלים, בנקים ישראלים הם לא חברי בורסה בחו"ל הם יכולים לפעול לתת ללקוחות אפשרות לפעול במסחר בניירות ערך זרים באמצעות חברי בורסה שאינם ברוקרים, לא ניתן לבצע קיזוז. כל הוראה נדרשת לעבור במישרין לבורסה אחרת היא תיחשב כהוראה עקיפה".

על רקע כל האמור, לא מצאתי לנכון לקבל את טענת המבקשים לעניין הקיזוז.

הטענה לגבייה מעבר לעלות הממשית

נטל ההוכחה

המבקש שתביעתו תנוהל כייצוגית, נדרש להוכיח מספר תנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות.

לא אחת הבהרתי, כי אין להקל ראש בנטל ההוכחה הנדרש מהתובע הייצוגי בשלב בקשת האישור, וכי הגם שהבקשה לאישור תביעה כייצוגית היא אך "הפרוזדור", שבאמצעותו ניתן להיכנס ל"טרקלין" ואין להפכו לטרקלין עצמו ולברר בו את כל השאלות שבירורן יפה במהלך בירור התביעה עצמה, ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה ולדקדק בכל התנאים הדרושים מכוח חוק תובענות ייצוגיות (ראו: ת"צ (מחוזי מרכז) 36478-09-18 לפינר נ' בנק הפועלים בע"מ (11.4.2021); ת"צ (מחוזי מרכז) 44080-11-18 לפינר נ' בנק הפועלים בע"מ (1.11.2020)). לפיכך, ולצורך בירור סיכויי התביעה להתקבל, נדרש המבקש להוכיח, כבר בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, כי קיימת לו עילת תביעה טובה וכי קיימת תשתית ראייתית ומשפטית מספקת המקימה סיכוי סביר להכרעה בתביעה לטובתו.

המבקשים שלפניי ביקשו, הלכה למעשה, לשנות את נטל ההוכחה; המבקשים טענו כי היה על הבנקים להציג ראיות לסתירת טענותיהם (ראו למשל: סעיף 82 לסיכומי המבקשים בהתייחס לבנק דיסקונט; סעיף 113 לסיכומי המבקשים בהתייחס לבנק הפועלים; סעיף 159 לסיכומי המבקשים ביחס לבנק המזרחי; סעיף 202 לסיכומים בהתייחס לבנק אגוד).

אין בידי לקבל את טענת המבקשים לפיה היה על הבנקים להרים את נטל ההוכחה ולהראות מה הן ההוצאות ששולמו על ידם לצדדים השלישיים על מנת להוכיח כי לא גבו מהלקוחות סכומים העולים על הוצאותיהם, או כי מדובר בסכומים מופרזים.

סבורני כי אין די בעצם העלאת "חשש" או "חשד" מצדם של המבקשים כי הגבייה אינה כדין, וכי הבנקים משלשלים לכיסם את הפער שבין העלות הממשית המשולמת לצדדים שלישים, ובין ההוצאה (המופרזת לטענתם) המשולמת להם על ידי הלקוח, כדי להצדיק את העברת הנטל מכתפיהם אל כתפי המשיבים.

אף לא ניתן לבסס את הפיכת הנטל, כמבוקש על ידי המבקשים, על חובה כזו או אחרת בהוראות חוק הבנקאות או כללי הבנקאות, אליהן הפנו המבקשים. הוראות וכללים אלה מקנים בידי הבנקים הסמכה כללית לגביית עמלות, ולא ניתן לומר כי יש בהם כדי לשנות מהעיקרון המשפטי לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה". וכיוצא בכך הוראות חוק השליחות, תשכ"ה 1965 או חוק הנאמנות, תשל"ט 1979. הוראות אלו מטילות חובות כלליות, שלא הובאו מצד המבקשים ראיות כלשהן להפרתן.

העובדה כי מדובר בהליך ייצוגי, אף בה אין, כשלעצמה, כדי להפוך את נטל ההוכחה. אכן, קיימים מדרך הטבע פערי מידע בין התובע הייצוגי ובין הנתבע (ראו: 2112/17 גרסט וסידי נ' 013 נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018) פסקה 36), אך עדיין התובע הייצוגי הוא שנדרש להוכיח, כי יש יסוד עובדתי ומשפטי לתביעתו, ואין לצפות מהנתבע כי הוא זה שיוכיח העדר קיומו של יסוד כאמור.

וכפי שנקבע ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ פ"ד סו(1) 633 (11.4.2013):

"בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים. בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית (עניין מגן וקשת, בעמ' 328; עניין רייכרט, בעמ' 292-291). מבחנים אלה לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית, כמוסבר לעיל".

אין זאת אלא, כי הנטל להוכיח כי הבנקים גובים הוצאות שלא כדין, מוטל על כתפיהם של המבקשים, וזאת לכל הפחות במידת ההוכחה הנדרשת לשלב זה של ההליך.

גבייה עודפת – כללי

טענתם של המבקשים היא כי הבנקים גובים מלקוחותיהם הוצאות צדדים שלישיים – הוצאות ברוקר והוצאות קסטודיאן – בסכומים העולים על הסכומים המשולמים על ידם לאותם צדדים השלישיים, ואת הפער בין סכומים אלה משלשלים הבנקים לכיסם.

כאמור, טענה זו על המבקשים להוכיח במידה הנדרשת לשלב זה של ההליך. כפי שציינתי לעיל, איני סבור כי יש בחוות דעתו של המומחה מטעם המבקשים כדי לתמוך בטענתם, כי המחיר המשולם על ידי לקוחות הבנקים בגין הוצאות צד ג' הוא מחיר מופרז. ממילא, אף אין בה כדי לתמוך בטענה כי קיים פער בין הסכום (המופרז, כנטען) המשולם על ידי הלקוח, לבין העלות בה נושא הבנק בפועל.

עוד הבהרתי, כי אין לקבל את עתירתם של המבקשים להפיכת הנטל, באופן זה שהבנקים הם אלה שיידרשו להציג הוכחות לכך כי אינם גובים מהלקוחות סכומים העולים על הסכומים המשולמים על ידם לצדדים השלישיים. אוסיף, כי בעניין זה העלו הבנקים אף טענה הנוגעת לסודות מסחריים. בהתחשב בנטל הראיה הרובץ על כתפי המבקשים, איני נדרש להכריע בטענה זו, הגם שעל פני הדברים, נתונים הקשורים למערכת ההתחשבנות בין הבנקים לבין הצדדים שלישיים נראה שחוסים תחת הגדרת "סוד מסחרי" בהתאם לחוק עוולות מסחריות, התשכ"ט-1999.

אין זאת אלא, כי על המבקשים להציג, לכל הפחות, ראשית ראייה לכך כי מתקיימת גביה עודפת. כפי שאבהיר להלן בהתייחסי באופן פרטני לבנקים השונים, סבורני כי משוכה זו צלחו המבקשים ביחס למשיב אחד, הוא בנק דיסקונט, אך לא ביחס למשיבים האחרים.

גבייה עודפת – בנק הפועלים

נציגת בנק הפועלים, הגב' אללי, העידה, ועדותה זו לא נסתרה, כי העמלה שנגבית על ידי הבנק היא ההוצאה הממשית המשולמת לברוקר הזר, כאשר "התשלום הועבר back to back ישירות לחשבון של הברוקר" (ראו בעמ' 146 ש' 17 וכן בעמ' 147 ש' 29– עמ' 148 ש' 3). ראו גם דבריה של נציגת הבנק בעמ' 147 ש' 16-20:

"אני רוצה להוסיף עוד משפט בבקשה לעניין הזה. כל עסקה בניירות ערך זרים למעשה דורשת קיום של התאמה בין שני הצדדים התאמה מצד הברוקר והתאמה של הרישום עסקה בבנק, זאת אומרת שצריכה להיות התאמה מלאה של הנתונים. כך שאין שום לא יכולה להיות סיכוי שאם יש לי עסקה מול ברוקר שלא מותאמת שתיסלק בשוק. מה שאומר שהעמלה צריכה להיות אחד לאחד".

אשר לטענת המבקש, כי יש טעם לפגם בכך שבמקום "עמלת ברוקר" נכתב בתעריפון בנק הפועלים "הוצאת ברוקר", מקובלת עליי עמדת הבנק כי לא סביר שהלקוח לא יבין כי הכוונה לאותה ההוצאה.

אף אין בידי לקבל את טענתו הנוספת של המבקש, כי מאחר שלבנק הפועלים חברת בת בניו יורק המספקת שירותי ברוקר בארה"ב, היה עליו להתקשר עמה על מנת להפחית עלויות עבור לקוחותיו. מלבד העובדה כי טענה זו מהווה, על פניה, משום הרחבת חזית, הרי שאף לגוף העניין, משלא הובאה, ולו ראשית ראייה, לגבייה עודפת מצד הבנק, ממילא לא קמה הצדקה להתערבות בפררוגטיבה הניהולית שלו בבחירת הברוקר.

לאור כל האמור, מצאתי כי הטענה לגבייה מעבר לעלות הממשית ביחס להוצאת הברוקר שגובה בנק הפועלים, כלל לא הוכחה על ידי המבקשים, אף לא במידה הנדרשת לצורך שלב זה של ההליך. בהתווסף מסקנתי זו לכל הקביעות האמורות לעיל, ובכלל זאת אי הוכחת מופרזות העמלה, אי הפרת חובת הגילוי מצד הבנק, וכן הפגמים שנפלו בהתנהלות המבקשים, סוגיה לה אדרש בהמשך, התוצאה היא כי לא קמה בנסיבות העניין עילת תביעה כנגד בנק הפועלים ואפשרות סבירה שהסוגיות שהועלו תוכרענה בסופו של יום לטובת הקבוצה.

גבייה עודפת – בנק המזרחי ובנק אגוד

בהתייחס לבנק המזרחי ולבנק אגוד, עיקר טענת המבקשים הייתה ממוקדת בגביית הוצאת סליקת קסטודיאן.

בדומה לטענה הנוגעת להוצאת הברוקר, אף בהתייחס להוצאת סליקת קסטודיאן, הטענה כי הגבייה מהלקוחות הבנקים חרגה מהעלות הממשית שנגבתה מהם על ידי צד ג', לא הוכחה מצד המבקשים, ואף לא במידה הנדרשת לצורך שלב זה של ההליך.

נציג בנק המזרחי, מר טישלר, העיד, ועדותו זו לא נסתרה, כי הבנק גובה מהלקוחות את שווי העסקה בתוספת הוצאות צד ג' (ראו עדותו בעמ' 383 ש' 14-15), כי ההוצאה מגולמת בדיוק כמו שהיא (עמ' 377 ש' 12), וכי ככל שהבנק מצליח להפחית את שיעורה של ההוצאה, הוא "מגלגל" הפחתה זו באופן ישיר אל הלקוחות (עמ' 377 ש' 12-14). נציג הבנק אף תיאר את הבקרה הפנימית הנערכת על פי נהלי הבנק, ובאופן שוטף, בנוגע להתחשבנות הכספית שבין הבנק ובין הקסטודיאן (בעמ' 470 ש' 18 – 472 ש' 2), ואף דחה את התזה שהעלו המבקשים, אך בלא שהציגו לתמיכה בה כל ראיה, לפיה הבנק מקבל חזרה, במסגרת מערכת היחסים הנמשכת שיש לו עם הצדדים השלישיים, כספים או טובות הנאה כלשהן על חשבון ההוצאות המשולמות להם עבור שירותיהם (עמ' 463 ש' 30 – עמ' 464 ש' 2).

המצהיר מטעמו של בנק איגוד, מר קופר, ציין בתצהירו כי הבנק גובה מלקוחותיו הוצאות צדדים שלישיים בהתאם להוצאות הממשיות בהן הבנק נושא בפועל (סעיף 5 לתצהיר שצורף לבקשת האישור), והדגיש כי הבנק אינו מקבל מאותם צדדים שלישיים כל החזרים (סעיף 30 לתצהיר). האמור בתצהירו של מר קופר לא נסתר.

טענה נוספת בפי המבקשים בהתייחס לבנק המזרחי ובנק אגוד (טענה שנוספה לאחר תיקונן של בקשות האישור) היא, כי הוצאת סליקת הקסטודיאן כבר כלולה בעמלת דמי ניהול פיקדון ניירות ערך, שהבנק גובה מלקוחותיו אחת לרבעון בגין שירותי המשמורת שניתנים על ידי הקסטודיאן, ולפיכך כי מדובר בכפל גבייה.

בעניין זה מקובל עליי ההסבר שניתן על ידי הבנקים, ולפיו עמלת ניהול הפיקדון, המשולמת בגין הפעולות שמבצע הבנק עצמו בקשר עם ניהול ניירות הערך, אינה כוללת את אותם השירותים שמספק הצד השלישי, ובמקרה זה – שירותי סליקת הקסטודיאן.

על פי בנק המזרחי, השירותים הכלולים בעמלה הנגבית מהלקוח בגין ניהול תיק ניירות הערך, כוללים, בין היתר, תפעול מערכות טכנולוגיות ואבטחת מידע, הקמה ותחזוקה של מערכות מחשב בנושא רגולציה בתחום ניירות ערך, משלוח הודעות ללקוחות, הצגת מידע שוטף וכיוצא באלה. לעומת זאת, עמלת הסליקה משולמת כחלק מהליך המכירה או הקנייה של ניירות הערך (ראו עדות נציג הבנק בעמ' 359 ש' 31-36).

טענה דומה, מפי אותו מבקש, נדחתה על ידי בעניין גוטמן. שם קבעתי, כי העמלה שמשלם לקוח המחזיק בניירות ערך לבנק בעבור סל שירותים הקשורים לניהול פיקדון ניירות ערך וניתנים על ידי הבנק עצמו, אינה כוללות פעולות של מסחר בניירות ערך ושל הוצאות לצדדים שלישיים. זאת, בהתבסס, בין היתר, על דיווח שהוגש לוועדת הכלכלה של הכנסת ביום 2.7.2014 על ידי בנק ישראל, על עמדת המפקח על הבנקים במסמך מיום 1.3.2011 לדיון בוועדת הכלכלה, ועל נוסחו של התעריפון המלא, המייחד סעיפים נפרדים לגביית עמלה בגין "קניה, מכירה ופדיון של ניירות ערך בחוץ לארץ" (סעיף (4) בחלק 4), לגביית עמלה בגין "דמי ניהול פיקדון ניירות ערך" (סעיף (5) בחלק 4), ולגביית בגין הוצאה ממשיות שנגבו בעבור צד שלישי כאמור בחלק 11 לתעריפון המלא (ראו פסקאות 41-42 לפסק הדין). עוד הבהרתי בעניין גוטמן כי העובדה, שלא נתמכה באותו המקרה באסמכתאות, כי בנקים אחרים, דוגמת בנק פועלים ובנק דיסקונט, אינם גובים כלל הוצאות סליקה עבור הקסטודיאן, אין כדי להטות את הכף לטובתו, שכן "ברי כי אין בעובדה שבנק אחר בוחר במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלו לנהוג בדרך מסוימת, כדי לחייב בה את המשיב, כל עוד פעולתו במסגרת הדין, ולעמדתי המבקש לא הוכיח אחרת" (פסקה 47 לפסק הדין).

אוסיף כי בעניין גוטמן התבקש המאסדר למסור את עמדתו בשאלה שבמחלוקת, והוא סבר כי פעולת הסליקה שמבוצעת על ידי הקסטודיאן נעשית כחלק מפעולה של קניה או מכירה של ניירות ערך, להבדיל מחלק הנלווה לשירות ניהול הפיקדון. אשר לשאלה האם הבנק רשאי לגבות דמי סליקת הקסטודיאן כהוצאת צד שלישי, בנוסף לעמלה עבור שירות הקנייה או המכירה, או שעליו לשקלל את ההוצאה האמורה כחלק מהעמלה עבור השירות, סבר המאסדר, כי אין מקום למנוע גביית הוצאה זו של צד שלישי, כל עוד זו תשקף את ההוצאה הממשית ללקוח המסוים (לצד זאת, וכאמור, ציין המאסדר כי רצוי שהשם שניתן להוצאה בתעריפון יהיה ברור יותר וישקף את ההוצאה המדויקת שאליה מתכוונים).

אעיר כי המבקש, גוטמן, לא מצא משום מה לנכון להציג במסגרת ההליכים דנן את עמדת המאסדר האמורה. כשנשאל על כך בעדותו השיב כי העמדה לא הייתה מוכרת לו, כי זו פעם ראשונה שנחשף אליה, והוסיף כי מבחינה בנקאית ומשפטית הוא "לא בעניינים" (עמ' 343 ש' 30-36 וכן עמ' 345 ש' 1-13).

גבייה עודפת – בנק דיסקונט

בתשובתו לבקשת האישור הבהיר בנק דיסקונט כי הוא פועל לביצוע פעולות בניירות ערך זרים במרבית מדינות העולם בשיתוף פעולה עם בנק ההשקעות הבינלאומי Citibank (להלן: "סיטי בנק") וחברות בנות שלו (פסקה 45 לכתב התשובה לבקשת האישור).

הבנק הסביר, כי ניתן מבחינתו לבצע שירותי מסחר לסליקה מול שירותי המשמורת של סיטי בנק באמצעות שני אופנים שונים: האחד, באמצעות ברוקר מקבוצת סיטי בנק, אז תבוצע הפעולה באמצעות פלטפורמת השירות הייעודית של סיטי בנק – Citi Execution to Custody ובקיצור E2C; השני, באמצעות ברוקר שאינו חלק מקבוצת סיטי בנק, מתוך הברוקרים הזרים הנוספים מולם עובד הבנק, שהינם בעלי גישה לבורסה הספציפית בה מבוקש לבצע את הפעולה (פסקה 46 לכתב התשובה). הבנק אף העיר כי שירות E2C מאפשר, ככלל, התנהלות מופחתת סיכונים בהשוואה לביצוע ברוקר אחר שאינו מקבוצת סיטי בנק (פסקה 47 לכתב התשובה).

אשר לעלות השירות, הבנק הבהיר בתשובתו כי שיעור העמלה עשוי להשתנות שכן הוא תלוי במספר גורמים (סעיפים 52-55 לכתב התשובה), והדגיש כי בכל מקרה הבנק גובה מהלקוח את עמלת הברוקר אותה גבה הברוקר הזר (סעיף 56 לכתב התשובה). הבנק אף ציין כי הוא "אינו מקבל מהברוקר הזר "החזר"".

אלא שלצד האמור, בסעיפים 64-65 לכתב התשובה ציין הבנק כדלקמן [ההדגשות הינן במקור]:

"64. למען שלמות התמונה יובהר כי סיטי מציע לבנקים המקיימים עמו יחסי שיתוף פעולה, במסגרת ההתחשבנות החודשית ביניהם ביחס למכלול הפעולות שבוצעו דרכו אותו החודש, הטבות כאלה ואחרות. בהתאם לכך, במצבים בהם פעולת המסחר מבוצעת כפעולת E2C, דהיינו כאשר הברוקר הזר הינו סיטי ברוקר והקסטודיאן הוא סיטי עצמה, ייהנה הבנק המשיב מהטבה בגין עלות עמלת הקסטודיאן (או חלק ממנה) בה אמור היה הבנק לשאת באותו החודש, זאת בשל הקלות היחסית לתפעול וניהול עסקאות מסוג זה ביחס לאלטרנטיבה של ביצוע פעולת מסחר באמצעות ברוקר שאינו מקבוצת סיטי.

65. כיוצא בזאת, במקרים בהם הברוקר המבצע את פעולת המסחר אינו נמנה על הברוקרים מקבוצת סיטי, הבנק אינו זכאי להטבה האמורה. כך למשל, בנוגע לפעולות מסחר בניירות ערך זרים בארה"ב (כגון פעולות המסחר שתוארו בבקשת האישור) גובה סיטי מהבנק עמלה נפרדת בסך 2.5$ בגין מתן שירותי הקסטודיאן…

66. ודוק, הטבות אלו ניתנות (ככל שניתנות) כחלק ממערכת היחסים העסקית השוטפת בין הבנק לסיטי, בכובעו כקסטודיאן, זאת בהתאם לשיקוליו העסקיים – מסחריים…"

לטענת הבנק, אין מקום להתייחס להטבות אותן הוא מקבל במסגרת יחסיו העסקיים-מסחריים עם בנק סיטי בכובעו כקסטודיאן, כ"החזרים" או "קיק-בק" מתוך כספי הלקוחות, אלא מדובר בהטבות שאינן מעניינם של לקוחות הבנק כלל ועיקר (פסקאות 67-68 לכתב התשובה).

טענה זו של הבנק אני מתקשה לקבל. נראה לי כי הטבות אלו הן מעניינם של הלקוחות, והאנלוגיה אותה ביקש הבנק לעשות בהמשך תשובתו, בין לקוח המפקיד כספו בבנק וטוען כי הוא זכאי לחלק כלשהו בתשואה אותה השיא הבנק כתוצאה משימוש בכספים אלה, אינה ממין העניין.

כשמדובר בהוצאות צד שלישי, מורה חלק 11 לתעריפון המלא באופן מפורש כי הגבייה תיעשה "בהתאם להוצאות הממשיות". סבורני כי ככל שהבנק, בנסיבות כאלו או אחרות, מקבל מצד שלישי איזו הטבה בגין פעולות שביצעו לקוחותיו בניירות ערך, ובקשר לתמורה ששולמה על ידו לצד שלישי בגין שירותיו, גם אם מדובר בהטבה שהיא חלק מהתחשבנות כוללת, הרי שעל פני הדברים התוצאה הסופית והמעשית היא, שהבנק גובה מהלקוחות כספים העולים על הוצאותיו הממשיות. למצער, עניין זה מחייב בירור ובדיקה תוך מתן הזדמנות לצדדים להציג ראיותיהם בעניין זה.

אוסיף כי החשש בדבר גבייה עודפת מלקוחות אף גובר נוכח האמור במסמכי ההתקשרות של הלקוח עם הבנק. הנה כי כן – תחת סעיף 8.13 לפרק ה' ל"תנאים הכללים לפתיחת חשבונות בבנק בניהולם" שכותרתו "ניירות ערך זרים, ביצוע באמצעות ברוקר" (נספח 1 לתשובת בנק דיסקונט לבקשת האישור) נכתב כך:

"… הלקוחות מאשרים, כי נמסר להם על ידי הבנק, שבהתאם להסדרים שבין הבנק לבין הברוקר הבנק עשוי לקבל מהברוקר החזר, מלא או חלקי, של העמלה המשולמת לברוקר על חשבון הלקוחות בקשר עם ביצוע הוראותיהם.

הלקוחות מסכימים בזה, כי הבנק יהיה רשאי לקבל מהברוקר את כל ההחזרים כאמור, והלקוחות מסכימים לכל הסדרים שיעשה הבנק עם הברוקר לפי שיקול דעתו הבלעדי של הבנק, בקשר עם קבלת החזרים כאלה.

הלקוחות מסכימים ומתחייבים כי לא יהיה בקבלתם של החזרים על ידי הבנק מהברוקר כדי לשחרר את הלקוחות מהתחייבות כלשהי שקיבלו על עצמם כאמור לעיל, או כדי להקטין את הסכום שהתחייבו לשלם לבנק או לברוקר, בהתאם לאמור לעיל…"

האמור לעיל עשוי ללמד כי הבנק מקבל, או מצפה לקבל, החזרים כאלה או אחרים מהברוקר "על חשבון" הלקוחות, ומטעם זה הוא מיידע אותם מראש על כך. כלום ניתן בנסיבות אלו לאמץ את גרסת הבנק לפיה ההטבות שהוא מקבל מהברוקר אינן קשורות להוצאות שהוא גובה מהלקוחות לשם העברתן לברוקר?

ועוד אוסיף, כי אף דברי נציגת הבנק, הגב' אשר, במעמד הדיון, חיזקו את הרושם כי יש לבחון האם הטבות אלו שמקבל הבנק משמען כי הבנק גובה מלקוחותיו סכומים העולים על הוצאותיו הממשיות. כך למשל הסתבר כי כאשר הלקוחות מבצעים פעולות בניירות ערך באמצעות ברוקרים אחרים, שאינם סיטי בנק, נגבית עמלת סליקה, ואילו כאשר הפעולות מבוצעות באמצעות סיטי בנק, הבנק זכאי לפטור מעמלת סליקה (ראו בעמ' 102 ש' 14-32).

נציגת הבנק אמנם הקפידה לציין כי אין מדובר ב"החזר" אלא ב"הטבה" (עמ' 101 ש' 14-30), אולם ברור הוא כי העובדה שהבנק חוסך בתשלום עמלה לברוקר, טעונה, לכל הפחות, בדיקה האם, ועד כמה, חסכון זה נובע מהתשלומים המשולמים על ידו לברוקר, תשלומים הנגבים מלקוחותיו כהחזר הוצאות. כך הדבר, גם אם אקבל את הסבר נציגת הבנק כי הבנק נהנה מהטבות מסוגים שונים בפעילותו מול סיטי בנק (עמ' 103 ש' 6 – 31). בסופו של יום נראה כי כפועל יוצא מאותה הטבה בעמלה שמקבל הבנק בקשר לעסקאותיו בניירות ערך, חלקו בעמלות גדול יותר כשמדובר בעסקה המתבצעת באמצעות סיטי בנק, לעומת זו המתבצעת באמצעות ברוקרים אחרים (ראו עמ' 115 ש' 28 – עמ' 117 ש' 1).

בסיכומיו טען הבנק כי "לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהבנק רשאי לבחור לשאת בהוצאות צדדים שלישיים אשר את הוצאותיהם הוא רשאי לגבות ולא יכולה להיות מחלוקת על כך שהבנק רשאי להפחית את ההוצאות בהן הוא נשא. מכך שאין כל פסול בעצם קבלת הפטור מעמלת הסליקה בה נושא הבנק, ולא ניתן לראות בחסכון תשומות בתור החזר או מקור רווח נוסף לבנק". ועוד נטען כי "אין מניעה שהבנק יזכה לפטור ו/או הנחה מההוצאה המשולמת לצד שלישי כאשר זו אינה נגבית מהלקוח".

אין בידי לקבל טענות אלו. העובדה כי הבנק יכול היה לגבות מלקוחותיו את ההוצאה אלמלא קיבל בגינה הנחה, אין פירושה כי הנחה זו אינה מגדילה את רווחיו. הבנק ביקש להשוות את קבלת ההטבות מסיטי בנק, להנחה בארנונה בגין משרדיו, בהדגישו כי כעסק יש לו עלויות רבות, הממומנות מכספי הלקוחות, ואין כל מניעה כי יזכה להנחות כאלו ואחרות מצדדים שלישיים, מקום בו אותן עלויות אינן נגבות מהלקוח.

סבורני כי אין הנדון דומה לראייה. כפי שהובהר לעיל, קבלת ההטבות מסיטי בנק קשורה לעסקאות שמבצעים הלקוחות בניירות ערך זרים ולתמורה המשולמת על ידם, באמצעות הבנק, לסיטי בנק. לעומת זאת, הוצאות ארנונה, כמו הוצאות רבות אחרות המשולמות על ידי הבנק באופן שוטף, ולפיכך אף הנחות שניתנות לו מצדדים שלישיים בקשר אליהן, אינן בזיקה קונקרטית לעסקאות המבוצעות על ידי הלקוחות ולתשלומים המשולמים על ידם.

זאת ועוד, להבדיל מהוצאות אחרות, הרי שבכל הנוגע להוצאות צד שלישי הנוגעות לעסקאות בניירות ערך, כמו הוצאות הברוקר, חל התעריפון המלא ותעריפון הבנק וקיימת הדרישה המפורשת כי ההוצאה שתגבה מהלקוח תהא בהתאם להוצאה הממשית ולא מעבר לכך. קבלת הטבה "על חשבון" הלקוח ו"על חשבון" תשלום ששולם על ידו, מביאה לכך כי ההוצאה שנגבית מהלקוח היא מעבר להוצאה הממשית של הבנק.

הבנק ביקש להבהיר כי בחירתו לקיים מערכת יחסים עסקית עם סיטי בנק, אינה מושפעת מהטבה זו או אחרת הניתנת לו, וכי ההתקשרות נובעת אך ורק משיקולים עניינים. עם זאת ברור הוא, כי גם להתקשרות עם סיטי בנק קיימים יתרונות רבים, אין בכך כדי להצדיק גבייה עודפת מעבר להוצאה הממשית.

סבורני כי די בכל האמור, כדי לבסס תשתית ראשונית ולכאורית לטענה – תשתית המצדיקה מעבר מ"הפרוזדור" ל"טרקלין" – לפיה בנק דיסקונט גבה מלקוחותיו, ובכלל זאת מהמבקש, סכומים שהם מעבר להוצאות הממשיות שהיו לו אל מול הברוקר הזר. גבייה זו אסורה בהיותה מנוגדת לתעריפון המלא ולתעריפון הבנק.

סיכום ביניים

כעולה מהמפורט לעיל, הרי שבכל הנוגע לבנק הפועלים, בנק מזרחי ובנק איגוד, לא עמדו המבקשים הרלוונטיים ברף הראיה הנדרש לצורך שלב זה של ההליך, ולא הצליחו לבסס תשתית לכאורית לטענה לפיה בנקים אלה גבו גבייה עודפת. ממילא אין עוד צורך לדון ביתר התנאים הנדרשים לשם אישור תובענה כייצוגית.

באשר לבנק דיסקונט, הגעתי למסקנה לפיה קיימת למבקש עילת תביעה אישית כנגדו. בקשת האישור נסמכת על פרט 3 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות שעניינה בתביעה נגד תאגיד בנקאי בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו. יתר על כן, התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

אזכיר, כי בשלב מקדמי זה של הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, די בכך שהמבקש יוכיח כי לכאורה נגרם לו נזק. סבורני כי המבקש עמד בנטל זה, שכן ככל שיימצא כי הבנק זוכה להטבות מהברוקר הזר, וככל שיימצא כי הטבות אלו מתקבלות בזיקה לעסקאות שמבצעים לקוחותיו בניירות ערך ובקשר לתשלומים המשולמים על ידם, כך שהלכה למעשה הבנק גבה מהלקוחות סכומים העולים על הוצאותיו הממשיות, מדובר בגביית יתר המזכה את המבקש, ואת חברי הקבוצה הנטענת, להשבה.

התנאים הנוספים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית

כאמור בחלק הכללי לעיל, הרי שלשם אישור תובענה כייצוגית נדרש אף להראות כי מתקיימים התנאים האחרים הנקובים בסעיף 8 לחוק, לרבות בכל הנוגע להיות התביעה הייצוגית הדרך היעילה לבירור העניין, וכן בכל הנוגע לייצוג הקבוצה וניהול ההליך בדרך הולמת ובתום לב.

סבורני כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת דנן. סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מחייב השוואת חלופות, בין ניהול הליך של תביעה ייצוגית כמבוקש במסגרת הבקשה דנן, לבין הגשת תובענות אישיות על ידי ניזוקים שונים.

בנסיבות ענייננו, הנזק הנטען, ככל שיתברר שקיים, הוא, על פניו, בסכום נמוך יחסית מבחינתו של ציבור לקוחות הבנק, ואין זה סביר שרובם יפתחו בהליכים משפטיים אישיים, במיוחד לאור המשאבים הנדרשים לשם כך. לעומת זאת, ההכרעה בשאלות המשותפות באמצעות הליך ייצוגי, תחסוך התדיינויות משפטיות רבות ומיותרות ומשאבי כסף וזמן של חברי הקבוצה.

אשר לשונות האפשרית בין חברי הקבוצה בקשר עם התשלומים ששולמו על ידם אגב ביצוע עסקאות מסוגים שונים ובסכומים שונים, הרי שהיא רלוונטית לקביעת סכומי ההשבה שייפסקו לכל אחד מחברי הקבוצה, אם התובענה תתקבל, והיא איננה גורעת מכשירותה של הבקשה להתברר כתובענה ייצוגית (ראו: רע"א 9811/17 ‏אל על נתיבי אויר בישראל בע"מ נ' מנירב (24.10.2019)).

ומכאן לתנאי בדבר ניהול ההליך בדרך הולמת ובתום לב, כאמור בסעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק. לעניין זה טענו המשיבים, ובכלל זאת בנק דיסקונט, כי נוכח התנהלותם של המבקשים, ובראשם סמוחה, ראוי לדחות את בקשת האישור.

טענת המשיבים באשר להתנהלותם של המבקשים היא בעלת משקל.

ראשית, מעדויות המבקשים עלה כי מאחורי כל ארבע בקשות האישור, ללא יוצא מן הכלל, עומד סמוחה. הוא אשר יזם את הגשת בקשות האישור והניע את ההליכים, הוא היחיד הבקיא בפרטי ההליכים המשפטיים, הוא ה"מושך בחוטים" ביחס לשני המבקשים הנוספים, וככל הנראה הוא אף זה הנושא בתוצאות ההליכים.

שנית, מעדויות המבקשים עלה כי הפעולות שביצעו בניירות הערך, נועדו "לייצר" עילות תביעה, וכן כי לא אחת הן היו מנוגדות לכל היגיון כלכלי וגרמו ביודעין להפסד כספי.

כבר הבעתי בעבר את דעתי לפיה ספק אם מי ש"מגויס" על ידי מאן דהוא אחר לטובת הליך ייצוגי, באופן זה שהוא מבצע לפי בקשת האחר עסקה או פעולה, וזאת אך ורק מתוך מטרה אחת ויחידה – להפוך לתובע ייצוגי – יכול הוא, או מי ששלח אותו, להיחשב כמי שייצג את הקבוצה "בדרך הולמת ובתום לב" (ראו: ת"צ (מחוזי מרכז) 23322-04-20 שטרק נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (4.9.2022) (להלן: "עניין שטרק") בפסקה 60). באותו עניין הודתה המבקשת, שטרק, כי מאחוריה עמד סמוחה, הוא המבקש בענייננו, וכי היא ביצעה פעולות בחשבון הבנק שלה בקשר עם רכישת המניות כרקע להגשת התביעה הייצוגית בהנחייתו. עוד ציינה שם שטרק כי לה ולסמוחה היה "סיכום בעל פה" לפיו הם יתחלקו בהוצאות ובהכנסות הנובעות מההליכים הייצוגיים שהוגשו על ידה (עניין שטרק בפסקה 61).

בעניין שטרק נאמרו על ידי דברים אלה (פסקאות 62-63):

"עינינו הרואות, כי לא זאת בלבד שהמבקשת עושה דברו של אחר בקשר עם ההליך הייצוגי דנן והוא זה "המושך בחוטים", אלא שהיא אף ביצעה את הפעולות נשוא בקשתה ביוזמת ובהנחייתו של אותו אחר, זאת אך ורק על מנת "לייצר" עילת תביעה. משמע כי ההליך הייצוגי אינו מוגש מטעמי שמירת "האינטרס הציבורי", אלא באופן מובהק "משיקולי גמול ושכר טרחה" (השוו: ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 2370-08 יוליה גליזר נ' דומיקאר בע׳׳מ (7.11.2012); רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017), פסקה מה' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין).

אעיר כי אכן נפסק בדעת רוב בעניין ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (4.9.2014), כי אין לפסול הליך ייצוגי אך ורק מהטעם שהוגש בשל שיקול כלכלי כמעין "מיזם משותף" בין עורך הדין ובין התובע המייצג, אך על פני הדברים, המקרה שלפניי קשה יותר מהמקרה דוגמת זה שנדון שם. אין דין מקרה שבו עורך הדין יוזם הליך ייצוגי בדרך זו שהוא "מאתר" לקוח שכבר קיימת לו עילת תביעה, כדין מקרה שבו עילת התביעה עצמה נוצרה יש מאין, וזאת אך ורק לצורך ההליך הייצוגי ולא מטעם אחר…"

נראה כי נסיבות ענייננו דומות לנסיבותיו של עניין שטרק.

סמוחה הבהיר בעדותו כי הוא עומד בראשן של מספר רב של תובענות ייצוגיות, כעשרים בקשות לאישור בשלוש שנים – וכי "היד עוד נטויה", כאשר בחלקן הוא משתף פעולה גם עם המבקשים בהליכים דנן (פרוטוקול, עמ' 20 ש' 21-32).

לגבי שיתוף הפעולה עם גוטמן העיד סמוחה כך (עמ' 27 ש' 28-31):

"… כשאנחנו מגלים, הוא או אני שבנק או בנקים פועלים לא כשורה או חשד מתעורר אצלו או אצלי שבנק פועל שלא כשורה אנחנו יחדיו בודקים בפעולות יזומות על מנת לבדוק אם הבנק הספציפי פעל במתן השרות באופן פסול או כשר. בדיוק כך".

אשר למעורבותו בבקשה לאישור שהגישה רונן, גיסתו, ציין סמוחה (עמ' 30 ש' 9-10 וכן עמ' 29 ש' 6-9):

"בין באופן אישי ובין ביחד עם חברים קרובי משפחה וכו', אני מעורב בהן מאחר ולרוב אני הוא זה שבודק את פעילות הבנק אם הייתה כשרה או לא כשרה".

סמוחה סירב להשיב לשאלה האם הוא משתף אותם גורמים בהכנסות הנובעות מהתובענות הייצוגיות (עמ' 30 ש' 13-16), ואף סירב לחשוף את תוכן ההסכמים עמם (עמ' 26 ש' 25-30).

גם גוטמן העיד על שיתוף הפעולה בינו לבין סמוחה. מדבריו עלה, בין היתר, כי באותן תובענות ייצוגיות בהן סמוחה נמצא "מאחורי הקלעים", הוא רואה בו "אוטוריטה" ועושה את דברו (עמ' 426 ש' 26 – 28 וכן בעמ' 428 ש' 26-29). גוטמן אף הבהיר (עמ' 429 ש' 31- עמ' 430 ש' 15), כי סמוחה הוא שיישא במרבית ההוצאות בגין הליכים אותם יזם. מהמשך דבריו של גוטמן אף עלה כי חלק מהאמור בתצהירו נכתב ללא כל הבנה מצדו ותוך שהוא משמש כמעין "חותמת גומי" (עמ' 433 ש' 8 – 434 ש' 17).

יתר על כן ועיקר, במהלך ההליך אף התברר כי אותן הפעולות בניירות ערך שביצעו המבקשים בהתאם להנחיותיו של סמוחה, היו מלאכותיות, לא אחת חסרות היגיון כלכלי, ובמקרים מסוימים – אף גרמו להם לאובדן כספים של ממש, ביודעין ובמכוון.

כך למשל, בהתייחס לפעולות בניירות הערך שביקשה לבצע רונן, כתב הפקיד הבנקאי על גבי העתק האסמכתא בגין ביצוע הפעולה, את ההערות הבאות בכתב ידו (נספח 11 לתשובת בנק אגוד לבקשת האישור):

"נמסר ללקוחה בסיס עלות רכישת דולר אמריקאי: 10$ עמלת מינ' וצוין שהרכישה תתבצע ביום סליקת הכסף עם הפרשי שער כמקובל בבנק.

הסברתי ללקוחה שאין שום היגיון כלכלי לקנות מניה בהשקעה של כ-47$.

הצעתי לה לקנות את טבע בארץ כדי לחסוך עלויות המרת מט"ח וגם כיוון שעמלות ני"ע ישראליים זולות מעמלות ניע"ז. לאחר התייעצות טלפונית עם בנה החליטה בכל זאת לקנות את המניה בארה"ב".

אף סמוחה העיד כי רכישה של שתי מניות חברת טבע על ידו, לא הייתה כלכלית ונועדה אך ורק לצרכי התביעה. ראו בעמ' 42 ש' 32 – עמ' 43 ש' 22:

"ש: גבו ממך. יותר משני שליש משווי המניות שרכשת. וידעת מראש כי ראינו, היה חיווי, נכון?

ת: בדקתי, לאשש את החשד, בדיוק.

…

ש: עכשיו גם אם היית משלם אפס עמלה בגין סוכן זר, ברוקר זר, עדיין היית משלם 23.5$ עמלת מינימום של הבנק עבור הרכישה, נכון? יותר מחצי משווי המניות…

…

היית משלם עמלות לבנק ביותר מחצי משווי המניות. נכון?

מר סמוחה: יכול להיות, אני לא עשיתי את החישוב,

…

ש: אנחנו עשינו. עכשיו, בסעיף 12 לתצהיר שלך זה נספח 4 שנדמה לי שהראית לנו, אתה מכרת את המניות, שתי מניות טבע, כמה שבועות אחרי שרכשת אותן, ביום 2/7/18 קיבלת 48$, זאת אומרת, הרווחת איזה 6$ ושילמת…

…תכף נראה, ושילמת 7.51 עמלת סוכן, עמלת ברוקר זר ועוד 36.5 ₪ עמלה לבנק, בקירוב גס 10$ – 12$, זאת אומרת, אתה ביצעת שתי עסקאות שמהן אתה הרווחת 6$ והפסדת 50$.

ת: אלה הן עמלות הבנק הפגומות".

ראו גם בהמשך דבריו, בעמ' 44 ש' 19-21:

"ש: אף בן אדם רציונלי שפועל משיקולים כלכליים לא היה עושה את העסקאות האלה של שתי מניות טבע בהפסד של חמישים דולר בתוך כמה ימים.

ת: זה להראות את האבסורד בעמלות שהבנק שאתה מייצג גובה".

וכיוצא בזה העיד גוטמן כי העסקה בניירות ערך שביצע על פי הנחיותיו של סמוחה, גרמה לו להפסד כספי (עמ' 434 ש' 20 – עמ' 435 ש' 2).

הנה כי כן – התנהלותם של המבקשים בכל הקשור והמתייחס להליכים דנן, מעוררת אי נוחות. הפעולות בניירות ערך שביצע סמוחה, כמו גם הפעולות שביצעו המבקשים האחרים שגייס לטובת העניין (בשעה שמבקשים אלה מפגינים חוסר בקיאות בהליכים המשפטיים, וככל הנראה אף אינם צפויים לשאת בתוצאותיהם לנוכח הסכמות פנימיות שנותרו בערפל), הן פעולות מלאכותית, שלא בדרך מקובלת, נעדרות כל הגיון או רציונל כלכלי, ומטרתן היא אחת ויחידה – "לייצר" תובענה ייצוגית.

ברע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017) (להלן: "עניין שלמה תחבורה") נאמרו דברים אלה:

"לשון הסעיף – "רשאי" – מלמדת על כך שכאשר מגיע בית המשפט למסקנה כי התובע או בא כוחו אינם עומדים בדרישת סעיף 8(א)(3) או סעיף 8(א)(4), דהיינו כי לא נמצא יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל באופן הולם או בתום לב, מסור לו שיקול דעת באשר להמשך בירור התובענה: ראשית, ביכולתו לדחות את התובענה מטעם זה. שנית, ביכולתו לאשר את התובענה אך להורות על החלפת התובע המייצג או בא הכוח, או לפעול בדרך אחרת כדי להבטיח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל באופן הולם או בתום לב. בעניין גדיש ציינה הנשיאה ביניש, כי כאשר מצא בית המשפט כי התובענה במהותה ראויה לבירור, יש לדחותה מטעמים של פגמים בהתנהלות הדיונית של התובע או בא הכוח במקרים חריגים בלבד; זאת, נוכח פערי הכוחות המובנים בתובענה הייצוגית מעיקרא, ונוכח החשש שמא עורכי הדין החזקים והמנוסים ייטו לרוב לייצג את החברות הנתבעות, ועורכי הדין המייצגים יהיו פחות מנוסים (שם, פסקה 21).

אפשרות נוספת, חלף דחיית התובענה או החלפת התובע או בא הכוח, יכולה למצוא את ביטויה בפסיקת הגמול או שכר הטרחה בסופו של ההליך. סעיף 22 לחוק קובע, כי בקביעת הגמול לתובע המייצג, יתן בית המשפט דעתו, בין היתר, לטרחה הכרוכה בבירור התובענה (סעיף 22(ב)(1)), לתועלת שהביאה התובענה לחברי הקבוצה (סעיף 22(ב)(2)), וכן לחשיבותה הציבורית (סעיף 22(ב)(3)). מלשון הסעיף – ״בין היתר״ – נלמד כי מדובר ברשימה פתוחה. על האמור ניתן להוסיף, לדידי, את התנהלותו של התובע המייצג. היינו, אף אם מצא בית המשפט לקבל את התובענה בסופו של יום, הנה כאשר התובע המייצג פעל באופן שאינו תם לב, יש לתת לכך משקל בקביעת הגמול ההולם ((ראו גם עניין קרן, פסקה 22; עניין פריניר, פסקה ט״ז; ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation, פסקה 15 (2007). סעיף 23 קובע, בדומה, את רשימת השיקולים אשר על בית המשפט לשקול בבואו לפסוק שכר טרחה לבא הכוח. בין היתר, נקבע מפורשות כי על בית המשפט ליתן דעתו ל״אופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את הקבוצה״ (סעיף 23(ב)(4)).

בהמשך לכך, נוכח הפער האינהרנטי בין התובע לנתבע והחשש שמא הנתבע ימקד את הגנתו בבחינת תום הלב וכישורי התובע המייצג ובא כוחו, חלף מתן מענה לסוגיה המהותית – ועל כך עמדנו מעלה – מקובלת עלי העמדה, כי דחיית תובענה ייצוגית נוכח פגמים דיוניים שנפלו בה צריך שתישקל באופן מוקפד ביותר (ראו גם עניין קרן, פסקה 21).

ואולם, כאשר יימצא כי ההתנהלות עולה כדי חוסר תום לב קיצוני, ובין היתר גם בהתחשב בשלב הדיוני בו נמצאת הבקשה, הדבר עלול להביא את בית המשפט לדחות את התובענה, נוכח הצורך בהרתעת תובעים ועורכי דין פוטנציאלים עתידיים מהתנהגות דומה, והכל תוך שמירה על האינטרס הציבורי ותכליתה הציבורית של התובענה הייצוגית בכללותה…"

ובהמשך לכך:

"כללם של דברים, לפנינו אתגר של מינון ומידתיות, וכאמור ברישא, של "תרבות התובענות הייצוגיות", ככל שהפער בין קידום אינטרס ציבורי לבין המניע הכלכלי של התובע המייצג ובא כוחו (וראו להלן) גדול יותר, כך יקשה להידרש לתובענה במשקפיים "נקיות" של אינטרס ציבורי. גם תום הלב וההגינות הם אינטרס ציבורי".

כאמור לעיל, הגעתי בסופו של יום למסקנה כי התובענה כנגד בנק דיסקונט מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי קיימת אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. בנסיבות אלה, ובשים לב לצורך לבחון את העניין בראי של "מינון ומידתיות", אין בידי לקבל את עתירת הבנק לדחות את בקשת האישור בשל הקושי הנוגע להתנהלותו של המבקש. בוודאי שאין מדובר בהתנהלות העולה כדי חוסר תום לב קיצוני, ומנגד, נראה לי קיים צורך לקדם את האינטרס הציבורי העומד בבסיס בקשת האישור, קרי – גביית הוצאות שלא כדין מחברי הקבוצה.

סעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כדלקמן:

"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול ענינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן;

שקלתי האם ראוי במקרה זה להורות על החלפת המבקש לשם הבטחת התנאי בדבר קיום ההליך בדרך הולמת ובתום לב, או, לחילופין, להתיר למבקש לשמש כתובע ייצוגי, אך להביא את התנהלותו לידי ביטוי בפסיקת הגמול בתום ההליך, בהתאם לאחת האפשרויות שהוזכרו בעניין שלמה תחבורה.

ברע"א 4363/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' שגב ירון ואח' (24.8.2017) הורה בית המשפט העליון על החלפת התובע המייצג בשל התנהלותו חסרת תום הלב:

"כבר נפסק כי נקיטת יוזמה המכוונת להגשת הליך ייצוגי, גם כאשר המניע המונח ביסודה הוא מניע כלכלי, היא כשלעצמה אינה פסולה (ראו: עניין פרי ניר, בפסקאות 94-90 לפסק דינו של השופט ח' מלצר וחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן). ואולם, כאשר תובע פוטנציאלי נוקט יוזמה כזו כמהלך מקדים להגשת בקשת אישור ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בתובע שהוא גם עורך דין במקצועו, ניתן לצפות כי יפעל ביושר ובהגינות. בכלל זה ניתן לצפות כי לא יטעה את הצד שכנגד להאמין כי הוא קונה סיכון בהסדר שהוצע לו בעוד שמדובר בתחבולה שהיא לגישתי בלתי לגיטימית בנסיבות העניין, אשר נועדה להוציא מידי המשיב הפוטנציאלי מסמך שיוצג כראיה לטענות שמתכוון התובע להעלות נגדו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית. נוכח התנהלותו זו של המשיב 1 שגה בית המשפט קמא משהתיר לו לשמש כתובע מייצג והחלטתו בעניין זה מצדיקה התערבות".

החלטה על החלפת תובע מייצג לשם הבטחת התנאי בדבר ייצוג וניהול ההליך בדרך הולמת ובתום לב, ראוי לקבל במשורה. התנהלות המבקש במקרה שלפניי בוודאי שאינה כהתנהלות המשיב בעניין נקניק נהריה הנ"ל, בו נקט המשיב בתחבולה ממש על מנת להשיג ראיה שתשמש אותו לצורך ההליך הייצוגי. יתר על כן, המשיבים אמנם טענו כי יש לדחות את בקשות האישור בשל חוסר תום ליבם של המבקשים, אך לא טענו כי יש להחליפם.

סבורני, אפוא, כי במקרה דנן ובשים לב למכלול הנסיבות, אין מקום להורות על החלפת התובע המייצג, אלא יש לתת ביטוי להתנהלותו בכל הקשור והמתייחס להליך דנן וזאת במסגרת פסיקת הגמול בתום ההליך, אם וככל שהתובענה תתקבל.

סוף דבר

לאור כל האמור, הבקשות לאישור והתובענות כנגד בנק הפועלים (ת"צ 21718-12-18), בנק המזרחי (ת"צ 21654-12-18) ובנק אגוד (ת"צ 6166-09-18) – נדחות.

המבקשים יישאו בהוצאות הבנקים האמורים, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסך כולל של 40,000 ₪ לכל אחד, ובסה"כ 120,000 ₪. סכומים אלה ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן הוא יישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד למועד תשלומם בפועל.

אשר לבנק דיסקונט (ת"צ 3285-09-18) הגעתי לכלל המסקנה הלכאורית לפיה קיימת כנגדו עילת תביעה שעניינה בגבייה העולה על ההוצאה הממשית המשולמת על ידי הבנק לברוקר הזר וזאת נוכח ההטבות לכאורה להן זוכה הבנק כמתואר לעיל. עילת תביעה זו נמנית עם העילות המוזכרות בחוק תובענות ייצוגית, ומתקיימות לגבי הבקשה הדרישות הנוספות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות.

על פי סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אני מורה כדלהלן:

הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא "לקוחות בנק דיסקונט שביצעו פעולות בניירות ערך הנסחרים בחו"ל ואשר נגבו מהם הוצאות צד ג' (ברוקר סיטי) העולות על ההוצאות הממשיות בהן נשא הבנק, וזאת כפועל יוצא מהטבות שהתקבלו על ידו בקשר לאותן פעולות מצד ג'. כל זאת, במהלך 7 השנים שקדמו להגשת התביעה ועד ליום מתן פסק דין סופי בתובענה".

השאלות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה הינן: האם כדין גבה בנק דיסקונט הוצאת ברוקר מלקוחותיו, ככל שקיבל הטבות או החזרים מהברוקר בקשר לפעולות שביצעו הלקוחות בניירות ערך הנסחרים בחוץ לארץ? האם קיימת לקבוצה זכות להשבת כספים שנגבו שלא כדין מעבר להוצאה הממשית?

הסעד הנתבע: צו להפסקת גביית שלא כדין, וכן השבה לחברי הקבוצה של כספים שנגבו ביתר כאמור ב-7 השנים הקודמות ליום הגשת בקשת האישור ועד ליום מתן פסק הדין.

עילות התביעה בגינן מאושרת התובענה כייצוגית הינן לפי הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט.

באי הכוח המייצגים הם עוה"ד ארנון גרפי ו/או שי חן.

התובע המייצג הוא רון סמוחה.

בנסיבות העניין, ובהתחשב במתואר לעיל, לא מצאתי לנכון לפסוק לבאי הכוח שכר טרחה חלקי על חשבון שכר הטרחה הכולל, טרם יסתיים הליך בירור התובענה הייצוגית, בגין טיפולם בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, נכון לשלב זה.

באי כוח המבקש יפעלו לפרסום הודעה על אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. ההודעה תכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק בהתאם להחלטה וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה להודיע לבית המשפט בתוך 45 יום מיום פרסום ההודעה על רצונו לצאת מהקבוצה בהתאם לסעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות.

גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי כוח המייצגים לבין באי כוח המשיב. ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים נפוצים והמשיב יישא בהוצאות הפרסום. נוסח ההודעה, גודלה וכן שמות העיתונים, יוגשו לאישור בית המשפט בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו. עותק של ההודעה, לאחר פרסומה, יישלח על ידי באי כוח המייצגים למנהל בתי המשפט.

הצדדים ישלחו עותק מהחלטתי זו למנהל בית המשפט לשם רישומה בפנקס תובענות ייצוגיות.

המזכירות תקבע את התיק לתזכורת פנימית ליום 10.9.2023.

ניתנה היום, ח' תמוז תשפ"ג, 27 יוני 2023, בהעדר הצדדים.