לפני
כבוד השופט מגן אלטוביה
המבקשים:
המשיבה:
1. רב בריח (08) תעשיות בע”מ
2. דלתות (08) תעשיות בע”מ
3. שמואל דונרשטיין
4. עומר דונרשטיין
5. ליאור דונרשטיין
6. יהודה שגב
7. עידן זוארץ
ע”י ב”כ עוה”ד דני כביר
נגד
עמותת נציגי הציבור
ע”י ב”כ עוה”ד שלומי מושקוביץ
החלטה
לפני בקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהגישה עמותת נציגי הציבור (להלן: “המשיבה”).
המשיבה מתנגדת לבקשה.
רקע
ביום 24.8.2021 פרסמה מבקשת 1 (להלן: “החברה”) תשקיף לצורך הנפקת 73,100,000 מניות רשומות למשקיעים מוסדיים. ביום 25.8.2021 הסתיים הליך קבלת ההזמנות ובסה”כ במסגרת ההנפקה האמורה הנפיקה החברה למשקיעים המוסדיים 731,000 יחידות (בנות 100 מניות כל אחת) בסך 125 מיליון ₪.
בבקשה לאישור תביעה ייצוגית, טוענת המשיבה כי המבקשים היו חייבים לכלול בתשקיף מיום 24.8.2021 את מלוא תוצאות הרבעון השני לשנת 2021. לטענת המשיבה, המשיבים הציגו מידע סלקטיבי תוך הסתרת נתונים פיננסיים שליליים של הרבעון השני לשנת 2021.
מוסיפה המשיבה וטוענת, כי ביום 31.8.2021 ולאחר שמניות החברה החלו להיסחר בבורסה, פורסמו דוחות החברה לרבעון השני של שנת 2021 ונחשפו הנתונים השליליים אשר הוסתרו בתשקיף מיום 24.8.2021, לפיהם עברה החברה מרווח נקי להפסד נקי, וכתוצאה מכך ירד שער המניה ב – 15%. בהמשך ומשהתגלה כי החברה פעלה בניגוד להוראות הרשות לניירות ערך לכלול בתשקיף נתונים לא סקורים לרבעון השני של שנת 2021 ירד שער מניית החברה ב – 7% נוספים.
לטענת המשיבה, מלבד החובה לצרף את הדוחות הכספיים, חייבת הייתה החברה לגלות נתונים כספיים אודות הכנסות, עלויות ורווח הנוגעים לתקופה המסתיימת סמוך להגשת התשקיף. אי גילוי הנתונים הפיננסיים השליליים במסגרת התשקיף מיום 24.8.2021 מהווה פרסום ‘פרט מטעה’ ומהווה הפרה של חובות הגילוי הקבועות בהוראות חוק ניירות ערך, תשכ”ח – 1968, ובתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה ), תשכ”ט – 1969.
כן, מבססת המשיבה את התביעה הייצוגית על עילות של הפרת חובת תום הלב בכריתת חוזה, רשלנות והפרת חובה חקוקה.
עוד מוסיפה המשיבה וטוענת כי בעל השליטה מר שמואל דונרשטיין ומשיבה 2, הפרו את חובת האמונים כלפי המשקיעים במטרה לקבל מענק אישי בגין הצלחת ההנפקה. כן טוענת המשיבה כי במעשיהם ו/או מחדליהם כאמור התעשרו משיבים 2 ו – 3 על חשבון ציבור המשקיעים שלא כדין.
בהתייחסה למעמדה, טענה המשיבה כי היא “ארגון” כמשמעותו בחוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו – 2006, ודי בכך שתראה כי לכאורה נגרם נזק לחבר הקבוצות אותן היא מבקשת לייצג או קיימת אפשרות סבירה שנגרם נזק לקבוצות האמורות, כדי לאשר את הגשת הבקשה על ידי ארגון, ובשלב הדיון בבקשת האישור אין צורך לברר מהו גובה הנזק וכיצד לחשבו. לעניין זה, צירפה המשיבה חוות דעת מומחה מטעמה (להלן: “חוו”ד ניניו”), אשר לטענתה מלמדת כי המידע המטעה בתשקיף מיום 24.8.2021 נחשף שלוש פעמים: ביום 31.8.2021, ביום 13.9.2021 וביום 23.11.2021, ובכל אותם הפעמים ירד שער מניית החברה באופן “אב-נורמלית חדה ובעלת מובהקות סטטיסטית במניה, כך שקיומו של נזק וקשר סיבתי הוא מובהק ביותר בעניינו”.
המשיבה ביקשה להגדיר 4 קבוצות ייצוגיות כדלהלן:
כל מי שרכש מניות של החברה החל ממועד הנפקתן בבורסה לניירות ערך בתל אביב והחזיק בהן ביום 1.9.2021.
כל מי שרכש מניות של החברה החל ממועד הנפקתן בבורסה לניירות ערך בתל אביב והחזיק בהן ביום 14.9.2021.
כל מי שרכש מניות של החברה החל ממועד הנפקתן בבורסה לניירות ערך בתל אביב והחזיק בהן ביום 23.11.2021
כל מי שרכש מניות של החברה במסגרת ההנפקה.
דיון
המבקשים הגישו בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף ולהלן טענותיהם:
תוצאות ההנפקה ורשימת 30 המשקיעים המוסדיים גלויות, פומביות וידועות לכל, כך שניתן היה לאתר בנקל תובע ייצוגי בעל עילת תביעה אישית. אלא שהמשיבה פעלה ו/או חדלה כדי למנוע מגורם אחר בעל עילת תביעה אישית להגיש את בקשת האישור, כדי להגן על מעמדה כתובעת ייצוגית. עוד טוענים המבקשים, כי המשיבה אומנם פרסמה הודעה בעיתונות אודות הכוונה להגשת בקשת האישור ואפשר אף ששלחה למשקיעים המוסדיים שהשתתפו בהנפקה מכתב בדבר כוונתה להגיש את בקשת האישור, אלא שבכך שהודיעה כי היא זו שתגיש את בקשת האישור שללה מתובעים ייצוגיים פוטנציאליים בעלי עילת תביעה אישית את התמריץ להגיש תביעה ייצוגית.
הגופים המוסדיים שהשתתפו בהנפקת מניות החברה, אינם קבוצה מוחלשת אלא משקיעים מתוחכמים מומחים לשוק ההון ויש להם את הכלים לבחון את היתרונות והחסרונות בהנפקה שהוצעה להם על ידי החברה. אין כל הצדקה, להעניק לגופים האמורים “הטבה” בכך שיזכו מפירות תביעה ייצוגית ללא הסיכון וההשקעה הכרוכים בהגשת תביעה אישית לרבות תשלום אגרה. כך, לדוגמא ובהתחשב בטענות המשיבה, למשקיעה אלטשולר אשר רכשה 60% ממניות ההנפקה נגרם לכאורה נזק של עשרות מיליוני ₪, ומדוע ינוהל עבורה הליך תביעה חינם ללא סיכון וללא תשלום אגרה.
בהיותם משקיעים מתוחכמים בעלי יכולת להיוועץ עם מומחים, יש ליתן משקל לכך שהגופים המוסדיים החליטו שלא להצטרף לתביעה הייצוגית. במיוחד כך נוכח חובת הנאמנות שלהם כלפי עמיתיהם, המחייבת אותם לפעול להגנה על העמיתים אשר לטענת המשיבה נגרם להם נזק בגין פעולות או מחדלים של המבקשים.
המבקשים יוכיחו ויראו שבניגוד לטענת המשיבה הנסמכת על האמור באתר האינטרנט “ביזפורטל”, “הם לא ידעו על תוצאות הרבעון השני לשנת 2021 במועד פרסום התשקיף”. לתמיכה בטענה זו, צירפו המשיבים חוות דעת חשבונאית של מומחה מטעמם (להלן: “חוו”ד גלנדר”). כן, צירפו המבקשים חוות דעת מומחה כלכלן (להלן: “חוו”ד בלס”) לפיה השינוי ברווחיות החברה בין הרבעון הראשון לבין הרבעון השני “אינו מהותי בעליל”.
סעיף 4 (א) (1) לחוק תובענות ייצוגיות, מבטא את הכלל לפיו רשאי להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית “אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3 (א)…”. לכלל זה נקבעו יוצאים מהכלל, וכך הוא סעיף 4 (א) (3) הקובע:
“ארגון בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3 (א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית המשפט שוכנע, כי בנסיבות הענין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1)…”.
לטענת המשיבה היא פעלה לאיתור בעל מניות בעל עילה אישית, לרבות משלוח מכתבים לגופים המוסדיים שהשתתפו בהנפקה ובנוסף פרסמה שתי מודעות מפורטות בעיתונות (סעיף 4 לתצהירו של עו”ד שלומי מושקוביץ והנספחים המצורפים לתצהיר), אולם לא הייתה היענות לפניותיה. בכך, לטענתה, יש משום פעולות איתור סבירות ומספקות מצדה לאיתור תובע בעל עילה אישית וקיים קושי להגיש את הבקשה בידי תובע בעל עילה אישית. על כן, היא עומדת לעמדתה בתנאים הקבועים בסעיף 4 (א) (3) לחוק תובענות ייצוגיות ויש לאפשר לה להגיש את בקשת האישור. לתמיכה בטענותיה ובדיות פעולותיה למציאת תובע בעל עילה אישית מפנה המשיבה לפסק הדין ברע”א 6641/20 י.ו.א.ל ירושלים אקספלוריישין בע”מ נ’ משה הייט ועמותת נציגי ציבור (פורסם בנבו) (להלן: “עניין יואל”).
בעניין יואל נקבע (שם פסקה 12):
“כידוע, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני שנועד לשיפור ההגנה על זכויות, אכיפה יעילה של הדין, הרתעה מפני הפרתו, ומתן סעד הולם ל”אזרח הקטן” שנפגע על ידי תאגידים רבי עצמה בהשוואה אליו … משכך, ניתן ואף ראוי שארגונים שונים הפועלים למען מטרות ציבוריות ירתמו לשם כך את מכשיר התובענה הייצוגית – באותם מקרים שבהם לא ניתן או שקיים קושי לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית”.
בעניין יואל התייחס בית המשפט למחלוקת שהתעוררה ברע”א 6897/14 רדיו קול ברמה בע”מ נ’ קולך – פורום נשים דתיות (פורסם בנבו) באשר לפרשנות הוראות סעיף 4 (א) (3) לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר על פי דעת המיעוט, כבוד השופט (בדימוס) י’ דנציגר יש לנקוט בגישה מצמצמת וזהירה בפרשנות הסעיף האמור. מנגד דעת הרוב, כבוד השופטת א’ חיות (כתוארה אז) וכבוד השופטת ד’ ברק-ארז, גרסה שלא ראוי להציב “חסמים גבוהים מדי”. בהתאם נקבע בעניין יואל, כי ההלכה היא שיש להימנע מגישה מצמצמת ביחס לדרישות סעיף 4 (א) (3) לחוק תובענות ייצוגיות (שם, פסקה 14).
בסעיף 29 לבקשה טוענות המבקשות:
“היה מצופה כי כל משקיע מוסדי הסבור כי נגרם לו נזק כתוצאה מהליך ההנפקה, יגיש תביעה אזרחית – כספית בסכום הנזק הרלוונטי לו, וכן יישא בהתאם בתשלום אגרת בית משפט, כנגזרת של סכום הנזק … חלף זאת, הוגשה בקשת האישור דנא, תוך שהמבקשת נשאה בתשלום אגרה בסכום זניח, באופן יחסי, למול גובה הנזק הנטען (והמוכחש). לא זו אף זו – המבקשת מציינת כי היא פנתה לחברי הקבוצה כביכול – קרי לתאגידים ברשימה, בניסיון לעניינם בתובענה הייצוגית – אולם לא נמצאו בעלי מניות שהסכימו לשמש כתובעים ייצוגיים בהליך (סעיף 10 לבקשת האישור). לבקשה לאישור צורפו גם מכתבי הפניה לאותם בעלי מניות (ובהם כמובן חברי הרשימה)…
…
הנה – נעשתה פניה לחברי הרשימה – והם בחרו שלא להצטרף לתובענה הייצוגית…”.
מהאמור בבקשת האישור ובבקשה כאן עולה, כי המשיבה פנתה אל המשקיעים המוסדיים שהשתתפו בהנפקה של מניות החברה בהתאם לתשקיף מיום 24.8.2021 ואלה מסיבותיהם בחרו שלא להצטרף לבקשת האישור. עוד עולה מהבקשה כי המשיבה ביקשה לייצג את כלל הציבור שרכש מניות של החברה ממועד ההנפקה ועד ליום 23.11.2021, דהיינו אפשר שמלבד המשקיעים המוסדיים שהשתתפו בהנפקה הראשונית, רכשו משקיעים מהציבור את מניית החברה בשוק המשני בתקופה שמתחילת המסחר במניה ועד המועדים הרלבנטיים לכל אחת מהקבוצות אותן מבקשת המשיבה לייצג ולגביהם פורסמו מודעות בעיתונות. טענת המבקשים כאילו פורסמו מודעות רק כדי לצאת ידי חובה כאשר ניסוחן נועד למנוע הצטרפות של בעלי מניות עם עילה אישית, אינה אלא סברה שלא נמצאה לה ולו ראיה לכאורה. על כך, אוסיף, כי אדרבא ככל שמדובר ב”אזרח הקטן” עדיף לו לאזרח הקטן לאפשר למשיבה ליטול עליה את הסיכון ולנהל עבורו את התביעה הייצוגית ובכך יש כדי להסביר את אי ההיענות לפרסומים של המשיבה.
ועוד. אפילו אניח שרק המשקיעים המוסדיים נפגעו לכאורה מההטעיה הנטענת על ידי המשיבה, בהינתן שהמשקיעים המוסדיים או חלקם מנהלים את כספם של עמיתים מהציבור שגם הם בבחינת “האזרח הקטן”, הימנעות המשקיעים המוסדיים מלהגיש בקשת אישור או להצטרף לבקשת האישור הנוכחית מצדיקה מתן אפשרות למשיבה להגיש את בקשת האישור כדי לקדם את האינטרסים של עמיתי המשקיעים המוסדיים ואת האינטרסים הציבוריים הרחבים בהם: אכיפת הדין וההרתעה, וניהול יעיל הוגן וממצה של תביעות.
ויובהר, הסיבות שבגינן בחרו המשקיעים המוסדיים שלא להצטרף לבקשת האישור אינן ידועות, ומכל מקום אין ליתן להן משקל בשאלה האם לאפשר למשיבה כארגון להגיש בקשת אישור. אפשר, כטענת המבקשים, שהמשקיעים המוסדיים סבורים שאין תוחלת בבקשת האישור וכלשונם: “במבחן המציאות – שתיקה רועמת, הן מטעם אלטשולר, והן מטעם משקיעים מוסדיים אחרים שרכשו ניירות ערך בהנפקה, איננה מפתיעה כלל, ומלמדת את הברור מאליו, כי לא נפל כל פגם בהליך ההנפקה, וכי המשקיעים המוסדיים בעצמם אינם חושבים כאילו ניזוקו כתוצאה מהליך ההנפקה…”. אלא, שאפילו אניח שזו הייתה מסקנת המשקיעים המוסדיים, אף שלא מצאתי לכך כל תמיכה מלבד סברה של המבקשים, אין בכך כדי לחייב את בית המשפט אשר עליו להכריע בבקשת האישור בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.
זאת ועוד, דומה ששוק המשקיעים המוסדיים בישראל אינו שוק מבוזר ושחקניו פועלים במילייה מצומצם באופן יחסי מה שיכול, גם שלא במודע, להטות קבלת החלטות בקשר עם הגשת בקשות לאישור תביעות יצוגיות ונגזרות (ראו מחקר שפרסמה רשות ניירות ערך בדצמבר 2020 בנושא ריכוזיות המוסדיים מסמך ריכוזיות 24112020 (isa.gov.il)) .
” על אף מגמת העלייה הכלכלית באכיפה פרטית בעשור החולף, נמנעים הגופים המוסדיים כמעט לחלוטין מלשמש תובעים יצוגיים ונגזרים, ולמעשה נמנעים ממעורבות בהליכי אכיפה פרטיים בתחום באופן כללי. זאת , אף שלכאורה הגופים המוסדיים הם בעלי החזקות משמעותיות, יכולות מקצועיות ומשאבים המתאימים לנהל הליכים קבוצתיים, ולכן אפשר היה לצפות שדווקא הם יהיו שחקנים מרכזיים ופעילים בהגשת הליכים אלו…בשנים 2011-2020 מתוך 465 הליכי אכיפה קבוצתיים שהוגשו לבתי המשפט רק שש תביעות, שהן 1% מכלל התביעות, הוגשו על ידי גופים מוסדיים” (ראו פרסום רשות ניירות ערך ממאי 2022 ‘אכיפה פרטית בדיני ניירות ערך ודיני חברות בראי עשור למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב’ 10yearsresearch.pdf). אמנם הפרסום מציין עליה בהגשת בקשות אישור שהן בקשות סרק במהלך שנות קיום המחלקה הכלכלית (51% מן הבקשות האמורות הסתיימו בדחיה או במחיקה, ראו עמ’ 14, שם), עם זאת גם אם אילו ינוטרלו מתוך הנתון דלעיל, מעורבות המוסדיים נותרת מועטה בפרט ביחס לשעורי אחזקותיהם ומעורבותם במשק. המחברים מציעים מספר הסברים לכך (ראו שם עמ’ 11). כך גם ידוע כי הגופים המקצועיים החיצוניים עמם נועצים המוסדיים לא אחת, אינם רבים בלשון המעטה ויכולה להישמע הטענה שקבלת יעוץ מאותו גורם בידי מספר גופים מוסדיים בקשר עם מהלך כזה או אחר מעלה ניחוח מונופוליסטי ומעין הגבל עסקי. לא כאן המקום להרחיב מעבר לאמור אולם די באילו כדי ליתן הסבר מספק כדי לכרסם בטעון שבבסיס בקשת סילוק על הסף בהקשר להתנהלות המוסדיים ולהדוף טעון זה ולו בשלב זה.
נוכח האמור עד כאן, ובהתחשב בהלכה לפיה אין להציב חסמים גבוהים מדי בפני ארגון המבקש להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית, ומשעל פניו ומבלי לקבוע מסמרות לא נראה שמדובר בתביעת סרק נראה כי אין בהימנעותם של המשקיעים המוסדיים להגיש בקשת אישור או להצטרף לבקשה כאן, כדי להצדיק את סילוק בקשת האישור על הסף.
טענות המבקשים באשר לחיסכון או העדר הסיכון שלכאורה נמנע מהמשקיעים המוסדיים, בשל הגשת בקשת האישור על ידי המשיבה, אינה מצדיקה את סילוק בקשת האישור על הסף, מאחר ואין למצוא בין תכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות, שמירה על הקופה הציבורית. אדרבא, בקביעת אגרה נמוכה יחסית להגשת תביעה ייצוגית, כאמור בתקנה 7א לתקנות בתי המשפט (אגרות) תשס”ז – 2007, גילה מחוקק המשנה את דעתו כי באיזון בין תכלית התביעה הייצוגית ככלי לקידום אינטרסים ציבוריים לבין השמירה על הקופה הציבורית יש להעדיף את קידום האינטרסים הציבוריים הגלומים בתביעה הייצוגית. (וראו התמריצים המוצעים באשר למוסדיים בפרסום האמור 10yearsresearch.pdf אשר ראוי היה שהמחוקק יתן דעתו לגביהם )
טענת המבקשים, לפיה בהגשת בקשת האישור על ידי המשיבה נשללת מהמשקיעים המוסדיים הזכות שלא להגיש תביעה או להגישה כשנוח להם על ידי פרקליטים שיבחרו, אין בה ממש ככל שמדובר בתביעה ייצוגית. תביעה ייצוגית נועדה לסייע לתובעים פוטנציאליים למצות את זכויותיהם ולא לאכוף עליהם הגשת תביעה. בהתאם, נקבע בסעיף 11 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, כי לאחר אישור התביעה הייצוגית רשאי כל אחד מחברי הקבוצה הייצוגית להודיע על רצונו שלא להיות חלק מהתביעה הייצוגית.
נוכח האמור לעיל, אפילו ייקבע כי קבוצת הייצוג היא רק המשקיעים המוסדיים, אין בכך כדי לשלול את כשירותה של המשיבה לשמש כתובעת ייצוגית רק משום כך. ומשהטענות האחרות שהעלו המבקשים באשר לעילת התביעה ומהות המידע שלא פורסם מצריך בירור מורכב כולל הידרשות לחוות דעת של ניניו, גלנדר ובלס, נכון לעשות זאת במסגרת הדיון בבקשת האישור ולא בבקשה מקדמית זו.
בהתחשב בהלכה שנקבעה בעניין קול ברמה ובעניין יואל, ובהלכה לפיה רק במקרים קיצוניים שאין לתובענה תוחלת תסולק תובענה על הסף, ובהתחשב בכך שמדובר בבקשה מקדמית שאין להאריך בה שלא לצורך, לא מצאתי מקום להידרש לטענות נוספות של הצדדים שאין בהן כדי לשנות מהמסקנה האמורה או שצריכות דיון במסגרת בקשת האישור.
סוף דבר
הבקשה נדחית.
המבקשים, ביחד ולחוד, ישלמו למשיבה את הוצאות הבקשה ובכללן שכ”ט עו”ד בסך 9,000 ₪.
ניתנה היום, י’ אדר א’ תשפ”ד, 19 פברואר 2024, בהעדר הצדדים.
