לפני
כבוד השופטים: יונה אטדגי, אב"ד, אריאל צימרמן, טל לוי-מיכאלי
המערערת (המשיבה בערעור משיב):
אמירי זכרון יעקב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון נדם
נגד
המשיבה (המערערת בערעור משיב):
טוגו – הנעלה והלבשה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יפית אופק וישראל ליכטנשטיין
פסק דין
השופט י. אטדגי, אב"ד:
ערעור וערעור משיב על פסק דינו של בית משפט השלום תל-אביב-יפו (כב' השופטת פינצ'וק-אלט), בת"א 28026-04-20 – תביעה ותביעה שכנגד כספיות הקשורות להסכם שכירות שנעשה בין הצדדים.
רקע
המערערת (להלן – "אמירי") היא בעלת הזכויות של מרכז מסחרי בעיר חדרה, הידוע בשמו: קניון אגרובק (להלן – "הקניון").
המשיבה (להלן- "טוגו"), חברה המתמחה בשיווק וממכר נעליים, בעלת עשרות סניפים ברחבי הארץ, שכרה מאמירי חנות רחבת ידיים בקניון (להלן – "החנות"), על פי חוזה שכירות שנעשה ביניהן ביום 24.10.2017 (להלן – "החוזה").
טוגו הפסיקה את השכירות ופינתה את החנות ביוזמתה, בנסיבות שיתוארו להלן, בסוף חודש אפריל 2020.
עוד באותו חודש הגישה טוגו את תביעתה הכספית, על סך 343,743 ₪, ולאחריה הגישה אמירי תביעה-שכנגד, על סך 519,373 ₪.
פסק הדין, שניתן ביום 2.4.2023, קיבל את תביעת טוגו ברובה, דחה את תביעת אמירי וחייב את אמירי בתשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד.
ההוראות העיקריות הרלבנטיות למחלוקת שנדונה בתביעות ובערעורים כלולות בחוזה ובנספח ט' שלו (להלן – "הנספח"), והן יפורטו כאן להבנת התרחשות הדברים והדיון בטענות הצדדים:
תקופת השכירות: נקבעו חמש תקופות שכירות, הראשונה בת 24 חודשים, וכל אחת מארבע התקופות הנוספות בנות 36 חודשים, שתחילת כל אחת מהן מסיום התקופה שקדמה לה.
מועד תחילת תקופת השכירות הראשונה: נקודת המחלוקת העיקרית שבין הצדדים, כפי שיתברר בהמשך.
בחוזה הוגדרה תחילת תקופה זו בסעיף 6.1 לחוזה, אולם בסעיף 11.1 לנספח נכתב כי סעיף 6.1 יימחק ובמקומו תבוא ההגדרה הבאה: "תקופת השכירות הראשונה על פי חוזה זה תחל בתום 30 (שלושים) ימים ממועד מסירת החזקה במושכר או החל ממועד הפעלת עסקו של השוכר במושכר, הכל לפי המוקדם מבין שני המועדים (להלן: "תקופת השכירות הראשונה")".
מסירת החזקה ופרוטוקול המסירה: אלה הוגדרו בסעיף 13 לחוזה. נקבע כי מסירת החזקה בחנות תבוצע עם גמר ביצוע העבודות שעל אמירי לבצען על פי החוזה, אך למעט עבודות שפורטו בסעיף נפרד בחוזה ועבודות נוספות שאמירי רשאית לבצען אף לאחר פתיחת הקניון; כי אמירי תמסור לטוגו הודעה על מועד מסירת החזקה, 7 ימים מראש לפחות, וכי (סעיף 13.2): "המסירה תתבצע בפרוטוקול שיערך עם מסירת החזקה במושכר על ידי נציגים מטעם שני הצדדים, שבהן תפורטנה העבודות שעל המשכירה לבצע ולסיים וכן הליקויים שעליה לתקן עד ליום פתיחת המרכז המסחרי, כל זאת בהתאם ובכפוף להוראות החוזה (להלן: "פרוטוקול המסירה")".
כניסת תקופות השכירות הנוספות לתוקף: בחוזה (סעיף 6.3) נקבע מנגנון, לפיו, ברירת המחדל היא הארכת תוקף החוזה באופן אוטומטי בתום כל תקופת שכירות, אלא אם טוגו מודיעה לאמירי שהיא איננה מעוניינת בהארכת החוזה, "לפחות 6 חודשים לפני תום תקופת השכירות המסתיימת", או אם אמירי מודיעה לטוגו שהיא איננה מסכימה להארכת השכירות בשל אי קיום תנאי מתנאי החוזה, 60 יום לפחות לפני תום תקופת השכירות המסתיימת.
עוד נכתב, כי "להסרת ספק מובהר כי אי קבלת הודעה כאמור על ידי מי מהצדדים לחוזה מכל סיבה שהיא, גם לאחר שעברו 14 ימים מהמועד המיועד למסירת ההודעה הרלוונטית, יגרום להארכה אוטומטית של החוזה למלוא תקופת השכירות הנוספת כאמור".
דמי השכירות: בהסכם ובנספח נקבע מנגנון לחישוב דמי השכירות המגיעים לאמירי מטוגו, לפי מפתח מסוים של דמי שכירות מינימליים ואחוזים מהפדיון, כשלצורך כך חולקה תקופת השכירות הראשונה לארבע תקופות משנה, החל מפטור מלא של דמי שכירות ודמי ניהול וכלה בתשלום מלא של שניהם.
אקדים ואציין, כי על-פי חישוב זה נוצרה במועד מסוים יתרת זכות לטובת טוגו, בסך 514,600 (כולל מע"מ), כלומר שטוגו זכאית להשבתם/לקיזוזם, כשאמירי איננה חולקת על כך (כך נכתב בסעיף 81 לפסק הדין ואמירי לא טענה כנגד כך בערעורה), ולפיכך אינני מוצא לנחוץ לפרט את טיב החישובים הקשורים לכך.
תוקפם של שינויים מאוחרים בחוזה: לעניין זה נקבע בסעיף 31.4: "לא יהיה כל תוקף לכל שינוי ו/או ויתור ו/או סטייה מהוראות חוזה זה אלא אם נעשו בכתב ונחתמו על ידי מורשי החתימה כדין של הצדדים לחוזה".
פיצוי מוסכם: בסעיף 25.2 לחוזה נקבע, כי "במקרה של הפרה יסודית של חוזה זה על-ידי השוכר, תהיה המשכירה זכאית לפיצוי קבוע מוסכם ומוערך בסך השווה לדמי השכירות ודמי הניהול בתוספת מע"מ בגין שישה חודשי שכירות וניהול…",ובהמשך הסעיף: ""הפרה יסודית" בחוזה זה, משמע – הפרה שנאמר לגביה בחוזה במפורש כי תהא יסודית, וכן הפרה שתחשב כיסודית על פי כל דין, גם אם לא נאמר לגביה במפורש בחוזה כי תהא יסודית", ובסעיף 25.3 נכתב: "מבלי לגרוע מהוראות חוזה זה, מוסכם בזה כי כל הפרה שעניינה אי ביצוע תשלום על ידי השוכר במועדו כולו או חלקו תהווה הפרה יסודית של חוזה זה…".
פרוטוקול המסירה נחתם ביום 16.1.2018.
הוא כולל תיאור עבודות שאושרו בסימון V, ליד חלקן נרשמו הערות, וכן הוא כולל הערות בדבר עבודות שונות שטרם הושלמו.
על-פי המתואר בפסק הדין, העבודות בחנות נמשכו הן על ידי טוגו והן על ידי אמירי, וגם העבודות בקניון נמשכו (על ידי אמירי), גם לאחר מועד עריכת פרוטוקול המסירה.
גם הקניון וגם החנות נפתחו לקהל הרחב בחודש אפריל 2018 (בפסק הדין, סעיף 43, צוין כי אין מחלוקת על נתון זה).
טוגו הודיעה לאמירי במכתב מיום 22.10.2019: "לא נוכל להמשיך בהסכם השכירות לאחר 25.4.2020 בתנאים הנוכחיים, וזאת מחוסר כדאיות כלכלית".
אמירי דחתה את הודעת טוגו במכתב תשובה מיום 11.11.2019, בנימוק שעל-פי החוזה והנספח, מכיוון שמסירת החזקה נעשתה ביום 16.1.2018, היה על טוגו להודיע על אי-רצונה בהארכת תקופת השכירות הראשונה, עד 6 חודשים לפני תום תקופת השכירות הראשונה, כלומר, עד חודש אוגוסט 2019, ומכיוון שהודעתה נשלחה רק לאחר מכן, אין לה תוקף.
טוגו השיבה לאמירי, במכתב נוסף מיום 13.11.2019, כי הם "עומדים" על הודעתם הקודמת על מועד סיום השכירות, "התואם את ההסכם והסיכומים שבינינו".
ואכן, טוגו פינתה את החנות בחודש אפריל 2020.
טוגו תבעה את אמירי לתשלום הסך של 514,000 ₪, יתרת הזכות העומדת לטובתה כאמור לעיל, בניכוי סכום של 180,830 ₪ בגין דמי שכירות, דמי ניהול וחשבונות חשמל, שלא שולמו על ידה בחודשים האחרונים של תקופת השכירות.
טוגו לא כללה בניכוי זה דמי שכירות בגין מחצית חודש מרץ וחודש אפריל 2020, בסכום של 75,882 ₪, כיוון שלטענתה היא אינה חייבת בכך בשל משבר הקורונה.
כן תבעה תשלום סך של 9,964 ₪ בגין "דמי אתר" שאמירי חייבה אותה בהם, לטענתה שלא כדין.
בסה"כ עמדה תביעתה על סך של 343,743 ₪.
אמירי ערכה את חשבונה לתשלום דמי שכירות ודמי ניהול, עד תום תקופת השכירות הראשונה וכן עבור 6.5 חודשים בלבד ("לאור עיקרון הקטנת הנזק") מתוך תקופת השכירות השנייה, שלטענתה נכנסה לתוקפה, ובקיזוז הסכום ששולם לה על-ידי טוגו (הכולל את יתרת הזכות שלטובתה), עמד סכום זה על סך 31,615 ₪.
נוסף לכך היא תבעה תשלום חוב חשמל שלא שולם על-ידי טוגו בסך 11,597 ₪, חיוב צריכת מים בסך 6,000 ₪, פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם בסך 370,161 ₪ (לפי מכפלת סכום דמי השכירות ודמי הניהול החודשיים בשישה חודשים) וסך של 100,000 ₪, "בשל פגיעה במוניטין".
בסה"כ עמדה תביעתה על סך 519,373 ₪.
בבסיס המחלוקת בבית המשפט קמא עמדה השאלה, מתי החלה תקופת השכירות הראשונה, וכנובע מכך השאלה, האם הודעת טוגו מיום 22.10.2019, לפיה היא איננה מעוניינת בהארכת השכירות, ניתנה במועד שנקבע לכך בחוזה ובנספח, אם לאו.
בית המשפט קיבל בשאלות אלה את עמדתה של טוגו, לפיה, מועד מסירת החזקה של החנות בפועל לא היה ביום חתימת פרוטוקול המסירה, משום שבמועד זה אמירי עדיין לא השלימה עבודות תשתית מסוימות ומשום שמועד תחילת תקופת השכירות שונה בהסכמת הצדדים – יעקב שיבר (להלן – "שיבר"), סמנכ"ל הכספים של טוגו, מצד אחד, וגדי שטרן (להלן – "שטרן") ששימש באותה עת כמנכ"ל אמירי (אך בעת הדיון בתביעה הוא כבר לא עבד אצל אמירי, עמ' 48 לפרו') , מצד שני – לחודש אפריל 2020 (מועד פתיחת הקניון והחנות).
למסקנה זו הגיע בית המשפט לאור זאת ששטרן לא זומן להעיד על ידי אמירי, ולאור גרסת שיבר שהעיד, אותה הוא מצא כמהימנה.
בית המשפט מצא חיזוק במסקנתו זו לאור כך שאמירי לא גבתה תשלום דמי שכירות ודמי ניהול עבור תקופת המשנה הראשונה של תקופת השכירות הראשונה, וכן לאור זאת שטופס 4 לקניון ניתן רק סמוך למועד פתיחתו לקהל, בחודש אפריל 2020, כאמור.
יחד עם זאת, דחה בית המשפט קמא את עמדת טוגו, לפיה, עמדה לה הזכות שלא לשלם דמי שכירות עבור חודש אפריל ומחצית חודש מרץ 2020 בשל משבר הקורונה, משום ש"טענה זו נטענה בעלמא".
במקביל, קיבל בית המשפט את תביעת טוגו להחזר תשלום "דמי אתר" שנגבו בסך 9,964 ₪, בקבעו שטענת אמירי שהחיוב נעשה בהתאם להסכם, "נטענה בעלמא וללא כל הפניה להסכם".
מאחר שהתקבלה גרסת טוגו ביחס למועד תחילת תקופת השכירות, נדחתה תביעת אמירי במלואה.
התוצאה הייתה חיוב אמירי בתשלום לטוגו של סכום כולל של 267,852 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום עזיבת המושכר, 11.5.20, וכן בתשלום הוצאות האגרה ושכ"ט עו"ד בשיעור של 20% מפסק הדין.
על-פי האמור בהודעת הערעור של אמירי, מלוא החוב הפסוק שולם על ידה לטוגו.
הערעורים ותמצית טענות הצדדים
אמירי הגישה ערעור זה על דחיית תביעתה במלואה ועל קבלת תביעת טוגו ברובה.
אמירי טוענת כי הודעת טוגו על הפסקת השכירות באה רק לאחר כישלונה (של טוגו) להביא לידי שינוי גובה דמי השכירות שנקבעו בחוזה; כי לא הייתה כל הסכמה לשינוי מועד תחילת תקופת השכירות ממועד מסירת החזקה למועד פתיחת החנות לקהל הרחב; כי בהתאם לסעיף 31.4 לחוזה, כל שינוי בו אין לו תוקף אלא אם הוא נעשה בכתב ונחתם על-ידי מורשי החתימה כדין של הצדדים, ומאחר שלא נעשה שינוי בכתב וכן מאחר שגם שטרן וגם שיבר לא היו מורשי חתימה כדין הרי שאין תוקף לשינוי כזה, אפילו אם הייתה הסכמה לשינוי (שמוכחשת לגופה); שמסירת החזקה בחנות לא הותנתה בהשלמת העבודות של אמירי בקניון ובחנות; כן היא לא הותנתה בקיומו של טופס 4; שאין בהסכמתה של אמירי שלא לגבות דמי שכירות ודמי ניהול בתקופת המשנה הראשונה של תקופת השכירות כדי להעיד על הסכמתה לדחיית מועד תחילת תקופת השכירות, שכן הסכמה זו נקבעה בנספח ואין קשר בין שני הדברים.
אמירי תומכת בתשובתה לערעור במסקנת בית המשפט, לפיה טוגו חייבת דמי שכירות גם עבור "תקופת הקורונה".
בהתאם לכך עותרת אמירי בערעורה להורות על דחיית תביעת טוגו ועל קבלת תביעתה, ובהתאם לכך, להורות לטוגו להשיב לה את הכספים שהיא שילמה לה לפי פסק הדין ולחייב אותה בתשלום תביעתה.
טוגו בתשובתה לערעור אמירי, תומכת את טענותיה במסקנותיו של בית המשפט קמא.
בערעורה היא מבקשת לבטל את חיובה בתשלום דמי השכירות בתקופת הקורונה ולחייב את אמירי בתשלום זה שקוזז מהסכום שנפסק לטובתה.
דיון והכרעה
השאלה העיקרית בערעורה של אמירי היא, האם צדק בית המשפט הנכבד במסקנתו, לפיה מועד תחילת תקופת השכירות הראשונה שונה בהסכמת שני הצדדים מ-30 יום ממועד מסירת החזקה, כלומר חודש פברואר 2018, למועד פתיחת החנות, חודש אפריל 2018?
לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה.
כפי שציין בית המשפט קמא בפסק דינו (בסעיף 70), "עסקינן בצדדים לחוזה עסקי, שניהם שחקנים מנוסים שחתמו על הסכמים רבים במהלך פעילותם העסקית. הצדדים סיכמו את התנאים המסחריים ובמסגרת ההסכם גם שקלו את שיקולי הכדאיות, הסיכונים והסיכויים".
משכך, וכפי שנקבע ב-ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019) (להלן – "פסק דין ביבי כבישים"), (פסקה 4 בחוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף): "בחוזה העסקי שאיפתם העיקרית של דיני הפרשנות צריכה להיות לשכלול ההתקשרות החוזית, וזאת בשים לב לכך שהמתקשרים הם לא רק צדדים רציונליים המצויים במישור שווה, אלא גם מתוחכמים דיים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם".
בענייננו, הגדירו הצדדים בצורה מפורשת וברורה, כאמור לעיל, את מועד תחילת תקופת השכירות הראשונה, "בתום 30 ימים ממועד מסירת החזקה במושכר או החל ממועד הפעלת עסקו של השוכר במושכר, הכל לפי המוקדם מבין שני המועדים".
מועד מסירת החזקה, כפי שמעיד פרוטוקול מסירת החזקה הוא יום 16.1.2018, ומאחר שהוא מוקדם ממועד פתיחת החנות, אפריל 2018, הרי שמועד תחילת תקופת השכירות הראשונה, על-פי המוסכם בין הצדדים, הוא מחצית חודש פברואר 2018.
טענת טוגו (שהתקבלה על-ידי בית המשפט קמא), לפיה לא ניתן להגדיר את המועד שנרשם בפרוטוקול המסירה כמועד המסירה בפועל, משום שבאותה עת לא הושלמו עבודותיה של אמירי בחנות ובקניון, אינה יכולה להתקבל, משום שהיא סותרת את ההסכמות המפורשות בקשר לכך בחוזה, מה גם שבחוזה עצמו צוין, כאמור לעיל, שמסירת החזקה בחנות יכולה להיעשות גם לפני תום עבודותיה של אמירי בחנות ובקניון.
אם טוגו סברה בזמן אמת שהחנות אינה ראויה למסירה, כל שעליה היה לעשות הוא לסרב למעמד המסירה עד שתהיה ראויה לכך לדעתה, או לחלופין, לדאוג לכך שתועלה הסכמה כתובה וחתומה על-ידי מי שמוסמך לכך, שמועד מסירת החזקה שנרשם בפרוטוקול המסירה לא יהווה מועד תחילת תקופת השכירות הראשונה לכל האמור בחוזה.
גם טענת טוגו, שלפיה הוסכם בין שיבר לבין שטרן, כי מועד תחילת תקופת השכירות יידחה למועד פתיחת החנות (אפריל 2018), איננה יכולה להישמע לאור הסכמתם המפורשת של הצדדים בסעיף 31.4 לחוזה, לפיה, "לא יהיה כל תוקף לכל שינוי ו/או ויתור ו/או סטייה מהוראות חוזה זה, אלא אם נעשו בכתב ונחתמו על ידי מורשי החתימה כדין של הצדדים לחוזה".
החוזה שלנו הוא "חוזה סגור", כפי שהוגדר בפסק דין ביבי כבישים (פסקה 13 לחוות דעתו של כב' השופט שטיין), "חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית. חוזה סגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב, כוונתי… בעיקר לכלל שפוסל עדות בעל פה אשר באה לסתור את הכתוב בחוזה… על-פי רוב, אם לא תמיד, חוזים סגורים מכילים בתוכם הוראה כתובה בדבר היותם ממצים את מכלול החיובים והזכויות שהצדדים ביקשו ליצור עבור עצמם, אשר גם מבהירה כי שום תנאי מתנאי החוזה לא ישונה אלא בהסכם בכתב החתום בידי הצדדים. הוראה זו כאמור תחסום כל עדות אשר באה לסתור את תנאי החוזה, לרבות עדות המייחסת לבעלי החוזה הסכמה מאוחרת לשנות תנאי מתנאיו… הווה אומר: משקבעו הצדדים את דרישת הכתב כבסיס ליחסים החוזיים, רצונם יכובד…".
אף בענייננו, משהסכימו הצדדים שלא יהיה כל תוקף לכל שינוי בהוראות החוזה, אלא אם הוא נעשה בכתב, רצונם יכובד, על אף עדותו בעל-פה של שיבר הסותרת את הכתוב בחוזה, כששיבר אישר בחקירתו (עמ' 27 לפרו'), כי אין לו כל אסמכתא לשינוי שנעשה מלבד עדותו.
ועוד נדרש לכבד את הסכמת הצדדים בסעיף 31.4 לחוזה, לפיה, לא יהיה כל תוקף לשינוי שנעשה בחוזה, אלא אם השינוי (בכתב) נחתם על-ידי מורשי החתימה כדין של הצדדים.
תורג'מן העיד (עמ' 41 לפרו'), כי החוזה נחתם על-ידי מי שמוסמך לחתום מטעם הצדדים, הוא עצמו, והבעלים של טוגו "בני ומאיר", כלומר לא שיבר מטעם טוגו ולא שטרן מטעם אמירי.
שיבר אישר בעדותו (עמ' 14 לפרו'), כי אחד הבעלים של טוגו הוא שחתם על מכתב הודעת הביטול, "בדרך כלל הם חותמים על מכתבים", וכי גם פרוטוקול המסירה נחתם על ידי אחד הבעלים, דני רחמני (עמ' 24 לפרו').
המסקנה היא, ששינוי מועד תחילת תקופת השכירות, נוסף לכך שהוא לא נעשה בכתב, הוא גם לא נעשה על-ידי האנשים המוסמכים לכך על פי החוזה.
לא הובא כל הסבר לכך, שההסכמה הנטענת בדבר שינוי מועד תחילת תקופת השכירות (ככל שהיתה), לא הועלתה על כתב.
מלבד זאת שהעדרו של הסבר כזה תומך, כשלעצמו, בגרסת אמירי המכחישה את ההסכמה הנטענת, יש להיעדר הסבר זה השלכה נוספת הנוגעת למדיניות השיפוטית שבה צריך בית המשפט לנהוג בנסיבות כאלו. עינינו הרואות כי ההימנעות מהעלאת ההסכמה הנטענת (ככל שהיא הייתה) על כתב, דבר שניתן היה לעשותו על נקלה ולא נעשה, אם במכוון ואם מתוך רשלנות, גרר את הצדדים למחלוקת ביניהם ולפרישת המחלוקת לפני הערכאה הדיונית ולפני ערכאת הערעור (במותב תלתא), כולל דיון נרחב (לא נדרש לטעמי) בפסק דינו של בית המשפט קמא ובכתבי הצדדים בערעורים בדבר האינטרסים הכלכליים של כל אחד מהצדדים. אם צד עסקי בקי ומנוסה, כמו טוגו, בוחר שלא להעלות את ההסכמה הנטענת על כתב, למרות התנאי המפורש שבסעיף 31.4 לחוזה, הוא מסתכן בדחיית עמדתו מטעם זה בלבד.
די באמור לעיל, לטעמי, כדי לגרום לדחיית גרסת טוגו בדבר ההסכמה הנטענת לשינוי מועד תחילת תקופת השכירות.
אוסיף, למעלה מן הנדרש, שגם אילו היה בכוחה של העדות שבעל-פה כדי לגבור על ההסכמה הכתובה (ואינני סבור כך), הרי שההימנעות המשותפת מזימונו של שטרן לעדות כדי לתמוך או כדי להפריך את ההסכמה הנטענת, פועלת בסופו של דבר לחובתה של טוגו יותר משהיא פועלת לחובתה של אמירי.
אסביר את דברי.
גם טוגו וגם אמירי נשאו כתובעות בנטל הוכחת תביעותיהן.
אולם, לצד כלל בסיסי זה משמש כלל ראייתי נוסף, לפיו דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי ונטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט (רע"א 8744/08 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' ויצמן, 21.11.20 ,פסקה 6, והפסיקה המובאת שם).
טוגו היא שטענה לשינוי ההסכמה הכתובה, ולכן מוטל היה עליה הנטל להוכחת טענתה, במיוחד לאור התנאי הנזכר בסעיף 31.4 לחוזה. לשם כך, משראתה שאמירי איננה מגישה תצהיר של שטרן , היה עליה להגיש בקשה לזימונו לעדות.
ודוק: הכלל במשפט אזרחי הוא, שבכפוף למספר חריגים הקבועים בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, מותר לבעל דין להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין, אפילו אם אותו אדם קשור לבעל הדין שכנגד ואפילו אם הוא בעל הדין שכנגד עצמו, שבחר שלא להעיד מטעמו (ראו: רע"א 7197/06 שירותי בריאות כללית נ' אהרון משה (20.6.2006), רע"א 7143/21 בוריסי נ' קרטין (4.12.2022)).
מכאן, שלא הייתה כל מניעה לזימונו של שטרן לעדות על-ידי טוגו, במיוחד כשבעת הדיון, כאמור, שטרן לא עבד אצל אמירי.
אולם, גם אם ניתן לומר שגם אמירי נשאה בנטל להפרכת גרסת טוגו, שנתמכה בעדותו של שיבר, ומטעם זה מוטל היה גם עליה לזמן לעדות את שטרן, שנטען כי היה שותף לאותה הסכמה, הרי, שכאשר לאחר שמיעת הראיות נותרות כפות המאזניים, במישור הראייתי, מעוינות, יכריע בית המשפט לחובת הצד שעליו נטל השכנוע, כאשר בדרך כלל יהיה זה התובע (ע"א 668/21 קילקר נ' נועם (12.7.2023), פסקה 21 והפסיקה המובאת שם)).
בענייננו, מאחר שנטל השכנוע כתובע מוטל על שני הצדדים שתבעו, פועל הכלל האמור לחובתה של טוגו, מהטעם הנזכר לעיל.
התוצאה עד כאן היא, שדין טענת טוגו בדבר ההסכמה לשינוי מועד תחילת תקופת השכירות להידחות.
לפני שאדון בתוצאה האופרטיבית הנובעת מכך, אכריע בקצרה הנדרשת בערעורה של טוגו וביתר המחלוקות שנדונו.
ערעורה של טוגו הינו, כאמור, על חיובה בתשלום דמי שכירות וניהול עבור מחצית חודש מרץ וחודש אפריל 2020, שבהן שהתה טוגו בחנות, שלא שולמו על ידה, בטענה שהחנות לא פעלה בתקופת הקורונה.
בית המשפט קמא דחה את טענתה של טוגו וקבע שהיא חייבת בתשלום עבור תקופה זו, ואני סבור שהצדק עמו, במיוחד לאור פסק דינו של בית המשפט העליון ב-רע"א 7637/22 לה ריין יזמות ואירועים בע"מ נ' אייסזיק קיד מערכות בע"מ (17.11.2022), במסגרתו נדחתה טענת סיכול שנסמכה על משבר הקורונה, לאור העובדה שהמדינה העניקה סיוע כלכלי לעסקים שנפגעו בתקופת הקורונה בשל ההגבלות שהוטלו עליהם והירידה המשתמעת מכך בהיקף פעילותם ובהכנסותיהם.
לא מצאתי מקום להתערב גם במסקנת בית המשפט קמא, שחייבה את אמירי להשיב לטוגו סך של 9,964 ₪, שגבתה ממנה, מהטעמים הנזכרים בפסק הדין (סעיף 85).
נשוב לערעורה של אמירי. בית המשפט קמא לא דן בתביעותיה הפרטניות של אמירי, לאור קביעתה כי מועד תחילת תקופת השכירות שונה על-ידי הצדדים, קביעה שהביאה לדחיית כל תביעת אמירי.
אני סבור שראוי בנסיבות העניין שלא להשיב את התיק לבית המשפט קמא על-מנת שידון בפרטי תביעה זו, ותחת זאת, אכריע בתביעה על-פי הראיות שהוצגו ושצורפו לכתבי בית הדין כאן.
אזכיר כי תביעת אמירי הורכבה כאמור מהפרש דמי שכירות ודמי ניהול עבור יתרת תקופת השכירות הראשונה וחלק (6.5 חודשים) מתקופת השכירות השנייה, ועמדה על-פי חשבונה- לאחר ניכוי הכספים שטוגו כבר שילמה- על סך 31,615 ₪ (סעיף 35 לכתב תביעתה), חיוב בגין צריכת חשמל בסך 11,547 ₪, חיוב בגין צריכת מים בסך 6,000 ₪, פיצוי מוסכם בסך 370,161 ₪ ופיצוי בשל פגיעה במוניטין בסך 100,000 ₪.
אני סבור שיש לדחות גם את התביעה לפיצוי מוסכם.
בסעיף 43 לכתב התביעה של אמירי נכתב כי "השוכרת הפרה את הסכם השכירות הפרה יסודית, עת עזבה את המושכר והפסיקה לשלם דמי שכירות כך שלמשכירה עומדת הזכות לקבלת פיצוי מוסכם מהשוכרת". אמנם בסעיף זה מוזכרת גם עזיבת המושכר אך ברור שההפרה הנטענת מתייחסת להפסקת תשלום דמי השכירות (ביתרת תקופת השכירות הראשונה ובחלק מתקופת השכירות השנייה). נוסף לכך, כאמור לעיל החוזה הגדיר במפורש את אי תשלום דמי השכירות כהפרה יסודית (סעיף 25.3) אך הוא לא עשה כן ביחס לעזיבת המושכר. ההנחה היא, אם כן, שההפרה היסודית מתייחסת לאי תשלום דמי השכירות.
אולם, כאמור לעיל, אמירי החזיקה באותה עת בסכום כספי ניכר שטוגו היתה זכאית לו (אם כהשבה ואם כקיזוז) על פי מנגנון החישוב שנעשה ביניהן, ואין זה מפתיע שגם על-פי חשבונה, לאחר כל ההתחשבנות, יתרת החוב של טוגו בראש פרק זה (לאחר ניכוי הסכום העומד לטובתה) עמדה על סכום זעום יחסית של 31,615 ₪.
לפיכך, לא ניתן לקבוע שטוגו הפרה את החוזה הפרה יסודית המחייבת את תשלום הפיצויים המוסכמים.
ביחס למוניטין, עיינתי בתצהיר העדות הראשית (היחיד) שהוגש על-ידי אמירי, תצהירו של תורג'מן. מלבד אמירות כלליות וסתמיות בדבר פגיעה במוניטין (סעיפים 115-112), לא הובא כל נתון נוסף ולא הובאה כל ראיה נוספת. משום כך אני סבור שיש לדחות את תביעתה של אמירי לפיצוי כלשהו בשל פגיעה במוניטין.
ביחס לחיוב בגין צריכת חשמל, טוגו הודתה בחישוביה בניכוי של 6,694 ₪.
אמירי טענה לחיוב בסכום גבוה יותר, 11,597 ₪, אך לא מצאתי אסמכתא לכך.
משום כך, יעמוד החיוב בגין צריכת חשמל על הסכום שאושר על-ידי טוגו, סכום זה כבר נוכה בתביעתה.
אמירי תבעה סכום של 6,000 ₪ בגין צריכת מים אך תביעתה זו התבססה על אומדן בלבד (סעיפים 109-107 לתצהיר תורג'מן). משטוגו לא אישרה חיוב זה אני סבור שתביעה זו לא הוכחה.
נותרה התביעה של אמירי לתשלום יתרת דמי שכירות ודמי ניהול שהתבססה על דמי השכירות ודמי הניהול שהוסכמו בין הצדדים ביחס לתקופת השכירות הראשונה וביחס לתקופת השכירות השנייה. בסיס החישוב לא הוכחש על-ידי טוגו.
ביחס לתקופת השכירות השנייה נעשה חישוב חלקי המתבסס על 6.5 חודשי שכירות, "בהתחשב בעקרון הקטנת הנזק". גם בכך לא מצאתי מקום להתערב, משטוגו לא טרחה להציג חישוב נגדי.
נמצא כך:
יתרת הזכות העומדת לטוגו על-פי החישוב שבפסק הדין (סעיף 90(א)), הקשורה להתחשבנות בגין דמי השכירות ודמי ניהול עד יום עזיבתה את החנות, כולל הניכוי בשל חיוב חשמל ובתוספת החיוב בשל דמי שכירות עבור חודש וחצי בתקופת הקורונה – 257,888 ₪. סכום זה כבר נוכה בחישוביה של אמירי המתבססים על תשלום דמי השכירות וניהול עבור יתרת תקופת השכירות הראשונה וחלק מתקופת השכירות השנייה, כך שנותרה לטוגו, על פי תביעת אמירי, יתרת חובה בסך 31,615 ₪.
כנגד כך אמירי חייבת להשיב לטוגו סך של 9,964 ₪ בגין "דמי אתר" (סעיף 90(ב) לפסק הדין). נמצא, לאחר דחיית התביעה לתשלום פיצויים מוסכמים ,לפיצוי בשל פגיעה במוניטין ולתשלום צריכת מים, כי יתרת החוב של טוגו עומדת על סך 21,615 ₪.
מאחר, שכאמור, חישובה של אמירי אינו מדויק (מדוע, למשל, 6.5 חודשים ולא 6 חודשים?), נכון וצודק יהיה, לדעתי, "לאפס" את ההתחשבנות כליל, באופן שאף צד לא יהיה חייב לשלם סכום נוסף לצד האחר.
לפיכך אמליץ, לקבל חלקית את ערעורה של אמירי, לדחות את ערעורה של טוגו, ולקבוע כי תוצאת פסק הדין של בית המשפט קמא (סעיף 90) תבוטל ובמקומה ייקבע כי שתי התביעות נדחות ללא צו להוצאות.
כתוצאה מכך, יהיה על טוגו להשיב לאמירי את כל הסכומים שהיא גבתה לפי פסק הדין, בתוך 45 יום מהיום (ימי הפגרה במניין).
בערעורים שלפנינו לא יוטלו הוצאות.
יונה אטדגי, שופט
השופט א. צימרמן:
אני מסכים.
אריאל צימרמן, שופט
השופטת ט. לוי-מיכאלי:
אני מסכימה.
טל לוי מיכאלי, שופטת
תוצאה
פה אחד הוחלט לקבל את ערעור המערערת (אמירי), לדחות את ערעור המשיבה (טוגו), לבטל את תוצאת פסק הדין של בית המשפט קמא (סעיף 90) ובמקומה ייקבע כי התביעה והתביעה שכנגד נדחות ללא צו להוצאות.
המשיבה (טוגו) תשיב למערערת (אמירי) את כל הסכומים שהיא גבתה ממנה לפי פסק הדין בתוך 45 יום מהיום (ימי פגרה במניין).
בערעורים שלפנינו לא יוטלו הוצאות.
המזכירות תשיב למערערת ולמשיבה, באמצעות באי-כוחן, את הערבונות שהופקדו.
ניתן היום, כ"ח סיוון תשפ"ד, 04 יולי 2024, בהעדר הצדדים.
יונה אטדגי, שופט
אב"ד
אריאל צימרמן, שופט
טל לוי מיכאלי, שופטת
