ביהמ”ש לענייני משפחה בפ”ת, השופטת שירלי שי: פסק דין בעניין קביעת אימהות בהליך פונדקאות לפי קשר גנטי (תמ”ש 49750-04-24)

לא מצאת פסק דין שחיפשת? ניתן לעשות חיפוש מתקדם ולמצא את כל רשימת פסקי הדין!

לפני

כבוד השופטת שירלי שי

תובעים

1.י’ נ’

2.ס’ נ’

ע”י ב”כ עוה”ד גיל עובדיה לייבוביץ

נגד

נתבעים

1.היועץ המשפטי לממשלה משרדי ממשלה 513442037

2.משרד המשפטים/ הממונה על קשרי משפחה משרדי ממשלה

פסק דין

התביעה שבכותרת עניינה בקביעת הורות התובעים, לאחר שעברו הליך פונדקאות בגיאורגיה, מזרעו של התובע וביצית של התובעת.

הסעד המבוקש כעת מבית המשפט הוא קביעת אימהותה של התובעת, על פי קשרים גנטיים, וזאת חרף התנגדות הנתבעת אשר טוענת כי על התובעת לפנות להליך צו הורות פסיקתי או אימוץ.

למען השלמת התמונה יצוין כבר בפתיח כי אבהותו של התובע נקבעה בפסק דין, על פי קשרים גנטיים, בהסכמת הנתבעת.

רקע תמציתי והתנהלות משפטית מקדימה

התובעים הינם זוג נשוי, אזרחי ותושבי מדינת ישראל.

בעת הגשת התביעה הבהירו התובעים כי הם הורים משותפים לבן קטין, וכי עקב אי הצלחתם להגדיל את התא המשפחתי, פנו להליך פונדקאות בחו”ל.

לטענת התובעים ביציות של התובעת הופרו בזרעו של התובע, בהפריה חוץ גופית, והעוברים אשר נוצרו הופרו ברחמה של פונדקאית גיאורגית (להלן: “הפונדקאית”), ונקלט עובר אחד.

מועד הלידה המתוכנן, כפי שהיה ידוע בעת הגשת כתב התביעה, היה בחודש יוני, ונוכח רצון התובעים לשהות בלידה, בגיאורגיה, ולהביא עימם את התינוק שייוולד, בסמוך לאחר לידתו, לישראל, עתרו הם כבר במהלך חודש 4/204 להפנותם לבדיקת רקמות בישראל, על מנת לקבוע את הורותם.

ביום 15.5.2024 נולד הקטין, ונקרא בשם י’ נ’ (להלן: “הקטין”).

ביום 10.6.2024 התקבלה תגובת הנתבעת, בה העלתה את עמדתה לגבי אופן קביעת הורותו של כל אחד מהתובעים, כפי שיובא בהמשך, יחד עם זאת, הותירה לשיקול דעתו של בית המשפט את עתירת התובעים למתן צו לביצוע בדיקה גנטית.

ביום 16.6.2024 הופנו הצדדים, בצו שיפוטי, לבדיקה גנטית לפי נוהל חו”ל.

ביום 2.7.2024 הוגשה חוו”ד מומחה בה נקבע כי בדיקות הרקמות שהתבצעו לתובעים מצביעות על התאמה בהסתברות של 99.99% בסיכוייהם להורות גנטית לקטין.

נוכח התנגדות הנתבעת, לקביעת הורותה של התובעת על פי הקשר הגנטי, נקבעה כאמור בפתח הדבר הורותו של התובע בלבד, ושאלת הורותה של התובעת, נותרה להכרעה שיפוטית, נשוא פסק דין זה.

טענות התובעים בתמצית:

נוכח תוצאות חוות הדעת לפיה התובעים הינם ההורים הגנטיים של הקטין, הדעת אינה מאפשרת קבלת עמדה אחרת מלבד קביעתם על פי הקשר הגנטי.

התנגדותה של הנתבעת לקבוע הורותה של התובעת על הקטין על פי קשר גנטי, אל מול הסכמתה לקבוע הורותו של התובע, על פי אותו המדד, מייצרת אפליה פסולה.

באם המחוקק היה מבקש לאסור קביעת הורות על פי קשרים גנטיים הרי שהיה אוסר זאת במפורש. העובדה שהמחוקק בחר שלא לעשות כן, מעידה כי אין הוא מתנגד להכיר בדרך זו, לרבות לענין התובעת.

דרישת הנתבעת להפנות את התובעת להליך צו הורות פסיקתי או צו אימוץ אינה מעוגנת בחקיקה ומדובר בעמדת הנתבעת בלבד.

התובעים פנו להליך הפונדקאות במועד בו המצב המשפטי בישראל איפשר קביעת הורותם על סמך ביצוע בדיקת רקמות לקביעת קשר גנטי. השינוי בהוראות בוצע לאחר מכן.

התובעים צירפו לתביעתם תצהיר ויתור זכויות עליו חתמה הפונדקאית בנציגות ישראל בגיאורגיה, כאשר במסגרת התצהיר הצהירה, בין היתר, כי הסכימה לשמש כפונדקאית ולמסור את הקטין לתובעים, שאין לה קשר גנטי/ביולוגי לקטין, שכל מטרתה בהליך הפונדקאות היה לסייע לתובעים לממש את הורותם ולא להפוך אותה לאם הקטין. עוד במסגרת התצהיר ויתרה הפונדקאית לאלתר על הזכויות המשפטיות וההוריות על הקטין, העניקה אישור מלא וזכות חוקית להוצאת הקטין מגיאורגיה, תוך שהתחייבה שלא תבקש בכל עת, לקבל משמורת או משמורת חלקית על הקטין ו/או ליצור עימו קשר.

יתר על כן טוענים התובעים כי נוסח התצהיר עליו חתמה הפונדקאית, נוסח בעבר בהתייעצות עם פרקליטות המדינה במחוזות השונים, עת החלו הליכי פונדקאות בחו”ל.

עוד מוסיפים התובעים וטוענים כי מדינת גיאורגיה אינה מכירה בפונדקאיות כאימהות ולראיה משרד הפנים הגאורגי הנפיק תעודת לידה עם שם התובעים כשני ההורים של הקטין. בפועל, אין כל רישום או תיעוד של הפונדקאית כאמא במרשמי רשויות גיאורגיה.

טענות הנתבעת בתמצית:

בהתאם להנחיות היועצת המשפטית לממשלה, אשר מוצגות כעמדת המדינה בערכאות המשפטיות, במקרה בו הקטין עתיד להיוולד לאם יולדת ממדינת חוץ, ניתן יהיה להצהיר על האבהות בלבד על בסיס בדיקה גנטית, ואילו ביחס לאימהות, יש להגיש בקשה לכינון הורותה באמצעות צו אימוץ או צו הורות פסיקתי.

המחוקק הישראלי לא הכיר בקשר של הורות, הנוצר מכח הסכם פונדקאות ביחס למי שנולד מחוץ למדינת ישראל, כמו כן לא מכיר בקשר של הורות מכח הסכם פונדקאות והליך הפונדקאות כשלעצמו.

אין די בבדיקה הגנטית לכשעצמה לצורך קביעת הורותה של התובעת ויש צורך בהליך משפטי של צו הורות פסיקתי או הליך של אימוץ, אשר ינתק את הקשר המשפטי בין הפונדקאית לקטין. לא די בהוכחה, כי הקטין נולד מביצית של התובעת, שאינה האם היולדת, לצורך קביעת הורותה מהטעמים המפורטים בתמצית כדלהלן:

החשש הטבוע לניצולה של אשה, המאפשרת לאחרים להשתמש באיבר מאיברי גופה (הרחם) על מנת להגשים את מאווייהם של אותם אחרים, מחייב בחינה קפדנית ורגישה. במסגרת הליך משפטי, שייצור את קשר האימהות, ובמסגרתו יינתן צו הורות, נבחנים עמדתה של האם-הנושאת-היולדת וטובתו של הקטין.

קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי, על סמך הקשר הגנטי לאם המיועדת ללא כל הליך משפטי לניתוק הקשר ההורי עם האם הפונדקאית, מעלה חשש לקיומם של שלושה הורים פוטנציאלים לילד בה בעת, באופן המנוגד לדין הישראלי, ואינו עולה בקנה אחד עם ההסדר הקבוע בחוק הפונדקאות שממנו יש לשאוב השראה. צו הורות פסיקתי נועד אם כן לשרת את טובת הקטין.

הולדת ילד באמצעות הליכי פונדקאות מחייבת מעורבות אקטיבית של גורמים שלישיים מעבר לבני הזוג ומצריכה התחשבות במגוון של שיקולים ואינטרסים אף מעבר לאלו הנגלים לעין. מתן סעד הצהרתי שעניינו קביעת אימהות לאחר הליך פונדקאות בחו”ל, יביא לכך שלא ניתן יהיה לבחון טובת צדדים שלישיים, חשש ממצב של שלושה הורים וטובתו של הילד, אל מול הליך הצהרתי למתן צו פסיקתי שבמסגרתו נעשית בחינה מקיפה טרם הינתנו.

הנתבעת בתגובתה גם התייחסה להמלצות ועדת מור יוסף. הועדה עמדה על החשיבות שיש לתיאום בין מדינתי ובינלאומי בסוגיה המורכבת של פונדקאות חו”ל, והמליצה שיש להסדיר את נושא הפונדקאות בעתיד על ידי אמנה בינלאומית אשר תבטיח סטנדרטים ראויים בביצוע הפונדקאות במדינות השונות. המלצות הצוות המקצועי פורסמו לציבור ביום 21.10.2021 ועל מנת שלאפשר תקופת התארגנות מתאימה, נקבעה הוראת מעבר אשר הוערכה מעת לעת והוחלט כי המלצה זו תבוא לידי ביטוי בעמדת היועצת המשפטית לממשלה בהליכים המתייחסים ללידות שיתרחשו החל מיום 1.4.2024. נוכח האמור, משהקטין נולד לאחר מועד זה, לא ניתן להיעתר לבקשה לקביעת אימהות התובעת על סמך קשרים גנטים בלבד.

דיון והכרעה:

ביום 17.11.2024 התקיים דיון בפניי, בו חזר כל אחד מהצדדים על טענותיו. יחד עם זאת התבקשה הנתבעת ליתן עמדתה לגבי פסקי הדין האחרונים שהוצאו על ידי בתי המשפט השונים, בהם נקבע כי חרף התנגדות הנתבעת וטענותיה, יש מקום לקבוע, במקרים הדומים למקרה דנן, את הורותה של התובעת.

כבר בתחילת פרק זה יאמר כי הנתבעת לא הצליחה לשכנע את בית המשפט מדוע לא ניתן לקבוע את הורותה של התובעת על פי הקשר הגנטי, שאינו מוטל בספק, ויש לקבוע את הורותה על דרך של מתן צו הורות פסיקתי. משכך, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל. ועתה אסביר.

כידוע, אין כיום הוראות חוק המסדירות במפורש את מונחי האבהות והאימהות יחד עם זאת, התפיסה היא כי הורות היא בראש ובראשונה ההורות הגנטית. יפים לעניין זה דברי כב’ השופט הנדל בבע”מ 1118/14 פלונית נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים, מיום 1.4.15, אשר קבע כי “הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות”.

בשאלות כמו במקרה דנן, אין הלכה מחייבת ובתי המשפט השונים, הוציאו תחת ידם פסיקה שאינה אחידה.

יתר על כן, עד ליום 1.4.24 לא נדרש צו הורות פסיקתי בנסיבות בהן שני בני הזוג בעלי קשר גנטי ליילוד.

אומנם הקטין במקרה דנן נולד לאחר פקיעת תוקפו של נוהל זה, אך התובעים החלו את תהליך הפונדקאות במועד בו המצב המשפטי בישראל איפשר קביעת אימהות על סמך בדיקת רקמות.

כל עוד לא נקבע אחרת, סבור בית משפט זה כי קביעת בית המשפט העליון בע”א 2558/91‏ ‎ ‎פלונית‎ ‎נ’ פלוני, פ”ד מז(2) 008, לפיה הבדיקה הגנטית מהווה את האמצעי המדעי הטוב ביותר לקביעת אימהות, במקרה דנן, לא רק שבעינה עומדת, היא אף מחוזקת.

הנחיות פנימיות של היועמ”ש, עליהן מתבססות טענות הנתבעת, לפיהן יש צורך במתן צו הורות פסיקתי שינתק את הקשר הגנטי עם הפונדקאית, הינן הוראות סמנטיות, בוודאי כאשר אין מחלוקת שקיימת הצהרת הפונדקאית על ניתוק הקשר.

מנגד, קיים פער ולא רק סמנטי, בין מתן צו הורות על פי קשר גנטי לבין מתן צו הורות פסיקתי, וממספר היבטים:

הראשון שבהם – אפליה מגדרית. השוני בין אבהות לאימהות. משגם לתובע וגם לתובעת קשר גנטי לקטין, קביעת הורותו של התובע על פי קשר זה, אל מול קביעת הורותה של האם בדרך אחרת – על פי צו פסיקתי, מהווה אפליה מגדרית.

השני שבהם – הגדרה משפטית אל מול מציאות עובדתית. אין מחלוקת כי קשר גנטי הוא קשר משפחתי. אין מחלוקת כי כאשר קיים קשר זה, בין גבר לקטין אזי עובדתית הוא אביו, ובין אשה לקטין, אזי עובדתית היא אימו. הכרזת התובעת, שיש לה קשר גנטי לקטין, כאימו בצו הורות פסיקתי, במקום הכרזתה על פי הקשר הגנטי, מהווה פער גדול בין האמת העובדתית לאמת המשפטית, פער שניתן להימנע ממנו מראש, ולא צריך לתקנו בדיעבד.

בעניין זה אפנה לפסק דינה של כבוד השופטת רותם קודלר עיאש בתמ”ש 42196-10-23 פלונית נ’ היועצת המשפטית לממשלה (פורסם במאגרים אלקטרוניים, 7.10.2024) אשר ציטטה את דברי כבוד השופט שילה בעמ”ש 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ’ ה.ל.: “זיקה גנטית היא: “דרך המלך, הדרך הטבעית והאינטואיטיבית לביסוס הורות, היעדר חפיפה בין האם הגנטית לאם היולדת היא שיקול שיש להתחשב בו אבל אין בכוחו לאיין את הזיקה הגנטית כבסיס להורות”.

השלישי שבהם – טובת הקטין. בניגוד לטענת הנתבעת, ומבלי לקבוע מסמרות בסוגיה האם שלושה הורים משרתים את טובת הקטין או לאו, אין זה המקרה דנן. כמפורט, הפונדקאית חתמה על הצהרה ברורה שאין לה כל קשר לקטין, שאין בכוונתה לטעון לקשר עימו, משפטי או עובדתי, והלכה למעשה נותקה כל זיקה בינה לבין הקטין, כך שסוגיית שלושה הורים אינה קיימת במקרה דנן. מנגד, טובת הקטין היא הכרה בשני הוריו באותו האופן, מניעת הארכת הליכים ו/או אי יציבות משפטית (ראו: תמ”ש 23772-05-24 אלמונית נ’ מדינת ישראל, פורסם במאגרים אלקטרוניים ביום 10.11.2024, סעיף 17 לפסק הדין) ורישום התובעת כאימו, ללא עיכובים מיותרים, שיכול ויגרמו לבעיות נוספות.

למעלה מן הצורך יאמר כי עמדת הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם עמדותיה בהליכים אחרים אומנם, אך קשורים. כך למשל עמדת הנתבעת, לגבי קביעת הורות על פי גנטיקה אל מול על פי גידול בפועל, כפי שניתנה בהליך שהתקיים בפני חברי, כבוד השופט אליאס, בתמ”ש 61932-09-23 אלמוני ואח’ נ’ אלמוני ואח’ כדלהלן: “ב”כ היועמ”ש ציין כי היה ויוחלט על הותרת הילדה אצל ההורים המגדלים, יהא צורך במתן צו הורות פסיקתי לאב המגדל. ביחס לאם המגדלת – אין צורך בהליך נוסף משום שהיא ילדה הילדה. אם יוחלט על העברת הילדה להוריה הגנטיים, אין צורך בהליך פורמלי נוסף ביחס לאיש מהם, משום שהם הוריה הגנטיים”.

הליך פונדקאות אינו הליך קל ולא נוצר יש מאין. מדובר בהליך מורכב, אישית, משפחתית, רגשית, נפשית ואף כלכלית. הליך שנולד ממצוקה. ההליך מאלץ את העוברים אותו, להתגבר על משוכות רבות. הטלת משוכה נוספת, כפי שנדרש על ידי הנתבעת, הינה בגדר דרישה מיותרת, לא נכונה, לא מתחשבת, ופוגעת בזכות הטבעית של הורה עם צאצאו הביולוגי. ככל שהמחוקק סבור כי אין הדבר כך, מוטב שיגיד את דברו בדבר חקיקה, ויפה שעה אחת קודם.

מכל האמור מצאתי לנכון לקבל את עתירת התובעים בעניין קביעת אימהותה של התובעת כלפי הקטין בדרך של מתן פסק דין הצהרתי, כעתירתה, ולפיכך הריני קובעת כי התובעת הינה אימו של הקטין. דבר אימהותה ירשם ברשומות מדינה ישראל.

בית המשפט מאחל לצדדים הצלחה, שמחה ואושר בגידול הקטין ואחיו.

נוכח התוצאה אליה הגעתי תשלם הנתבעת הוצאות לידי התובעים בסך של 5,000 ₪.

מתירה לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

המזכירות תסגור את התיק.

ניתן היום, כ”ז חשוון תשפ”ה, 28 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.

לחזור למשהו ספיציפי?

תמונה של פורטל פסקי הדין בישראל

פורטל פסקי הדין בישראל

פורטל פסקי הדין של ישראל - מקום אחד לכל פס"ד של בתי המשפט הישראלי והמחוזות השונים

השאר תגובה

רוצים לקבל עדכון לגבי פסקי דין חדשים שעולים לאתר?

בשליחה הינך מאשר שאנו יכולים לשלוח לך מידע שיווקי / פרסומי

error: תוכן זה מוגן !!