בפני
כב’ השופטת ענת הלר-כריש
התובעים
1. פלוני
2. פלונית
ע”י ב”כ עו”ד גיל עובדיה
נגד
הנתבעת
היועצת המשפטית לממשלה
ע”י פרקליטות מחוז תל-אביב – אזרחי
פסק דין (משלים)
בקשה למתן פסק דין בדבר אימהות התובעת 2 ביחס לקטינה אשר נולדה בהליך פונדקאות בגאורגיה לאחר הריון שנוצר מביצית של התובעת 2 שהופרתה בזרעו של התובע 1, וזאת מכוח הזיקה הגנטית בין התובעת 2 לבין הקטינה.
א. העובדות:
התובעים הם בני זוג הנשואים זל”ז מיום 00.00.2017.
משום מחלת רקע ממנה סובלת התובעת 2, לצורך הבאת ילד משותף לעולם פנו התובעים להליך פונדקאות בגאורגיה, וביום 18.9.2023 נחתם הסכם בין התובעים לבין הפונדקאית.
ביום 22.9.2023 הושתלה ברחמה של הפונדקאית ביצית של התובעת 2 לאחר שהופרתה בזרעו של התובע 1.
במהלך ההיריון פנו התובעים לבית המשפט בהליך זה במסגרתו ביקשו כי יינתן צו לביצוע בדיקה גנטית לפי נוהל חו”ל וקביעת הורות התובעים ביחס לתינוקת לאחר שתיוולד בהתאם לתוצאות הבדיקה.
הנתבעת בתגובתה הסכימה למתן צו לביצוע בדיקה גנטית והסכימה לקביעת קשרי אבהות על יסוד תוצאותיה, אך התנגדה לקביעת קשרי אימהות על יסוד תוצאות הבדיקה בלבד. ביום 11.4.2024 ניתן צו לבדיקה גנטית לפי נוהל חו”ל.
ביום 3.6.2024 נולדה הקטינה, וביום 8.7.2024 הוגשה לבית המשפט חוות דעת המעבדה לסיווג רקמות לפיה סבירויות האבהות והאימהות הגנטית של התובעים ביחס לקטינה גבוהים מ- 99.99%, והסיכויים לאבהות ואימהות גנטית לעומת גבר ואישה מקריים באוכלוסייה גבוהים מ- 1,000,000 ל- 1.
ביום 20.6.2024 הונפקה בגאורגיה תעודת לידה בה נרשמו שמות התובעים כאביה וכאימה של הקטינה.
לאחר שהוגשו עמדות הצדדים בנוגע לחוות דעת המעבדה לסיווג רקמות, ביום 15.7.2024 ניתן פסק דין חלקי לפיו התובע 1 הוא אביה של הקטינה, ונקבע דיון במעמד הצדדים בסוגית האימהות לנוכח המחלוקת בין הצדדים.
ביום 29.12.2024 התקיים לפניי דיון במסגרתו השלימו הצדדים את טיעוניהם בעל פה (הדיון התקיים בהקלטה והיום הוגש הפרוטוקול לתיק).
במעמד הדיון הגיש ב”כ התובעים לבית המשפט תצהיר בשפה האנגלית עליו חתמה הפונדקאית ביום 18.6.2024 בצירוף עותק בתרגום נוטריוני של התצהיר לשפה הגאורגית.
ב. טענות הצדדים:
תמצית טענות התובעים:
הדעת אינה מאפשרת קבלת עמדה אחרת מלבד קביעת אימהות התובעת 2 על סמך תוצאות הבדיקה הגנטית.
עמדת הנתבעת לפיה ניתן לקבוע אבהות על יסוד הקשר הגנטי לקטינה, אך לצורך קביעת אימהות לא ניתן להסתפק בקשר הגנטי לקטינה אלא התובעת 2 נדרשת להליך של אימוץ הקטינה או צו הורות או צו הורות פסיקתי – יוצרת אפליה פסולה.
אם המחוקק היה מבקש לאסור הכרת אבהות ואימהות בדרך של ביצוע בדיקות גנטיות, הוא היה אוסר זאת במפורש בחקיקה, אך הוא לא עשה כן ומכאן שהוא אינו מתנגד להכרה בהורות בדרך זו.
הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות.
על כן בית המשפט מתבקש לתת פסק דין הקובע את אימהות התובעת 2 כלפי הקטינה על סמך הקשר הגנטי.
תמצית טענות הנתבעת:
משהוכח הקשר הגנטי בין התובעת 2 לבין הקטינה, על התובעים להגיש בקשה לצו המכונן את ההורות של התובעת 2 ביחס לקטינה בדרך של מתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ.
על פי המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי אשר אומצו על ידי שר הרווחה והביטחון החברתי ושר המשפטים, במקרה בו קטין עתיד להיוולד לאם יולדת ממדינת חוץ שאינה המבקשת, ניתן יהיה להצהיר על האבהות בלבד על בסיס בדיקה גנטית, ואילו ביחס לאימהות על התובעים להגיש בקשה לכינון הורותה ביחס ליילוד בין באמצעות צו אימוץ ובין באמצעות צו הורות פסיקתי. המלצות הצוות המקצועי פורסמו לציבור ביום 21.10.2021. על מנת לאפשר תקופת התארגנות נקבעה הוראת מעבר אשר הוארכה מעת לעת והוחלט כי ההמלצה תבוא לידי ביטוי בעמדת היועצת המשפטית לממשלה ביחס ללידות שתתרחשנה מיום 1.4.2024.
פונדקאות היא תופעה מורכבת, המעלה שאלות רפואיות, משפטיות, חברתיות ומוסריות, והטעונה הסדרה ופיקוח. כאשר מתנהל הליך פונדקאות במדינת ישראל, בהתאם לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ”ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות), קשר הורות בין היילוד לבין ההורים המיועדים בעלי המטען הגנטי לא נוצר אוטומטית, אלא משתכלל רק לאחר שמתקיים הליך משפטי במהלכו נבחנות זכויות הצדדים כולם לרבות זכויות האם הנושאת, ורק לאחר שבית המשפט מוציא צו שיפוטי היוצר את קשר ההורות. מכוח קל וחומר, עת ההליך מבוצע בחו”ל מבלי שקיימים מנגנוני האיזון הקיימים כאשר ההליך מבוצע בישראל ובהעדר מסגרת חקיקתית, יש לשאוב השראה מחוק הפונדקאות ומנגנוני האיזון הקיימים בו. בהעדר הסדרה בחוק הישראלי, יש לשאוב השראה מדברי חקיקה קרובים.
קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי על סמך הקשר הגנטי ללא הליך משפטי לניתוק הקשר ההורי עם האם הפונדקאית, מעלה חשש לקיומם של שלושה הורים לילד בה בעת באופן המנוגד לדין הישראלי. על פי הדין בישראל האם היולדת היא הנחשבת לאמו המשפטית של היילוד ולא האם בעלת המטען הגנטי ועל כן נדרש לנתק את הזיקה לאם היולדת בטרם כינון זיקה לאם הנושאת.
קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי על סמך הקשר הגנטי מבלי צורך בכל הליך או בירור ביחס לזכויות האם היולדת וויתורה על זכויותיה וחובותיה כלפי התינוק שילדה, חושפת את הקטין לסיכון מוגבר. קבלת הסכמת האם היולדת לאחר הלידה משרתת את טובת הקטין ומונעת טענות כלשהן בעתיד באשר לקביעת ההורות ולמעמד הקטין מצד גורמים מחוץ לישראל.
ג. דיון והכרעה:
בשבועות האחרונים נדרשו בתי המשפט לענייני משפחה לשאלה שעל הפרק בפסק דין זה בנסיבות הדומות לנסיבות המקרה שלפניי, ובשורת פסקי דין נדחתה עמדת היועמ”ש ונקבע כי יש להכיר באימהות על יסוד הזיקה הגנטית. ראו: כב’ סגה”נ השופטת רותם קודלר עיאש בתמ”ש (ב”ש) 42196-10-23 פלוני נ’ היועצת המשפטית לממשלה (10.1.2024); כב’ השופטת שירלי שי בתמ”ש (פ”ת) 49750-04-24 י’ נ’ ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה (28.11.2024); כב’ השופטת לורן אקוקה בתמ”ש (ת”א) 55647-04-24 ג’ ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה (24.11.2024); כב’ השופטת הילה מלר-שלו בתמ”ש (פ”ת) 18205-05-24 פלוני ואח’ נ’ היועצת המשפטית לממשלה (2.12.2024). לפסקי דין שטרם פורסמו: כב’ השופט עובד אליאס בתמ”ש (ראשל”צ) 1999-03-24 מיום 9.10.2024; כב’ השופטת הבכירה מירה דהן בתמ”ש (ת”א)9170-05-24 מיום 24.12.2024; כב’ השופטת עינת גלעד משולם בתמ”ש (חדרה) 59792-04-24 מיום 26.12.2024. למקרה דומה ראו פסק דינו של כב’ סגה”נ השופט טל פפרני בתמ”ש (חיפה) 23772-05-24 אלמונית נ’ משרד המשפטים (10.11.2024). לעמדה שונה ראו פסק דינה של כב’ השופטת אורית אביגיל יהלומי בתמ”ש (ירושלים) 69083-01-24 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה (22.9.2024).
גם דעתי היא, כי יש לקבל את עמדת התובעים ולתת פסק דין לפיו התובעת 2 היא אמה של הקטינה על יסוד הזיקה הגנטית, וזאת מהטעמים שלהלן.
הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים: זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (בע”מ 1118/14 פלונית נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015), להלן: בע”מ 1118/14; בע”מ 3518/18 ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני (3.2.2020)).
מבין ארבעת האדנים, “הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות” (דברי כב’ השופט נ’ הנדל בבע”מ 1118/14 פסקה ד’).
בעמ”ש (ת”א) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ’ ה’ ל’ (17.1.2024), קבע בית המשפט המחוזי כי אף מקום בו קיים פיצול והאם היולדת לא נושאת את המטען הגנטי שלה אלא של בת זוגה, קביעת אימהות האם הגנטית על יסוד הזיקה הגנטית בינה לבין היילוד, אינה מהווה מסלול הורות חדש. אמנם נסיבות המקרה שלפניי שונות, שכן מדובר בבני זוג שאינם מאותו מין אשר הביאו ילדה לעולם ממטען גנטי משותף שלהם באמצעות אם פונדקאית. אך בדברי בית המשפט המחוזי יש כדי להדגיש את מעמדה של הזיקה הגנטית, וללמד שהעובדה שהאם הגנטית לא ילדה את הקטינה אינה שוללת את האפשרות להכיר באימהותה מכוח הקשר הגנטי.
הליכי פונדקאות המתבצעים בישראל מוסדרים בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ”ו-1996. אולם, הליכי פונדקאות המבצעים מחוץ לישראל אינם מוסדרים בחוק הישראלי. משמעות עמדת היועמ”ש כפי שפורטה לעיל היא, למעשה, כי יש להחיל ביחס להליכי פונדקאות חו”ל – באופן חלקי בלבד – את הוראות חוק הפונדקאות הישראלי. עמדה זו מייצרת שעטנז בין שיטות שונות.
אין מחלוקת במקרה שלפניי כי על פי דיני המדינה בה התבצע הליך הפונדקאות לא קיימת זיקה הורית בין האם הנושאת לבין הקטינה. כך טען ב”כ התובעים, וב”כ היועמ”ש לא טענה אחרת. זאת ועוד, במקרה שלפניי חתמה האם הנושאת על תצהיר לפיו היא מוותרת על כל זכות הורית כלפי הקטינה מרגע הלידה וכי אין לה כל טענה או תביעה בקשר לקטינה. מעת שעל פי דיני המדינה בה נעשה הליך הפונדקאות אין זיקה הורית בין האם הנושאת לבין הקטינה, ומאחר שהחוק הישראלי אינו מכיר ביצירת קשר הורות מכוח הסכם פונדקאות ביחס למי שנולד מחוץ לישראל (סעיף 9 לתשובת היועמ”ש), איני רואה טעם לדרוש שוב ניתוק הזיקה שלא קיימת במסגרת הליך משפטי במדינת ישראל.
הואיל ולא מתקיימת זיקה הורית בין האם הנושאת לבין הקטינה, אף לא מתקיים החשש שהעלתה ב”כ היועמ”ש מפני הורות של שלושה הורים בו זמנית, אשר אינה מוכרת בדין הישראלי. יצוין בהקשר זה כי בדיון השיבה ב”כ היועמ”ש כי אילו היו התובעים מבקשים כי אימהות התובעת 2 תוכר בצו הורות פסיקתי מכוח זיקה לזיקה כפי שיש לפעול לשיטתה, הרי שנראה שהורותה הייתה מוכרת באופן רטרואקטיבי מיום הלידה. מכאן, שגם לשיטת ב”כ היועמ”ש לא הייתה קיימת זיקה הורית בין הקטינה לבין האם הנושאת למן לידתה ולא קיים חשש מפני הורות משולשת בו זמנית.
גם לפי עמדת היועמ”ש ניתן להכיר בקשר האבהות על יסוד הזיקה הגנטית לקטינה ולא נדרש לשם כך צו הורות כנדרש כאשר הליך הפונדקאות נעשה בישראל. מכאן שהיועמ”ש עצמה אינה מבקשת להחיל ביחס להליך פונדקאות חו”ל את אותם הכללים החלים כאשר הליך הפונדקאות מתבצע בישראל. לא מצאתי הצדקה להחלת הכללים הקבועים בחוק הפונדקאות הישראלי באופן סלקטיבי על הליכי פונדקאות חו”ל, רק בנוגע לדרישה כי ניתוק הזיקה מהיולדת ויצירת הזיקה לאם הגנטית יבוצעו בהתאם להוראות הקבועות בחוק הפונדקאות הישראלי.
לא ניתן להתעלם מהדרך הארוכה והקשה שעברו התובעים, והתובעת 2 בפרט, עד אשר זכו לחבוק בזרועותיהם את הקטינה אשר נולדה ממטען גנטי משותף שלהם. הבאת ילד לעולם באמצעות הליך פונדקאות בחו”ל כמובן אינו מוצא ראשון, אלא מדובר בתהליך ארוך, קשה וסבוך, הן ברובד הפיזי, הן ברובד הנפשי והן ברובד הכלכלי. התובעים שלפניי פנו לדרך זו משום אילוצים רפואיים. התובעת 2 סיפרה בדיון על הדרך המפרכת שנאלצה לעבור, לא מבחירה, אשר הייתה כרוכה בטיפולים רפואיים קשים וסבוכים. כל זאת על מנת להביא לעולם יחד עם התובע 1 ילד ממטען גנטי משותף של שניהם. לאחר כל זאת, ניתן להבין ללבה של התובעת 2 אשר עומדת על כך שקשר האימהות בינה לבין הקטינה יוכר מכוח הזיקה הגנטית, ומתנגדת לכך שאימהותה תוכר מכוח “זיקה לזיקה”, היינו מכוח היותה בת זוגו של אביה של הקטינה אשר יחד עמו היא תכננה את הבאת הקטינה לעולם. ראו בהקשר זה גם דברי כב’ השופט נ’ שילה בעמ”ש (ת”א) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ’ ה’ ל’ (17.1.2024) פסקה 7: “הכרה במעמדה של האם הגנטית רק מכוח צו הורות עלולה לגרום למעמד נחות יותר, אף ששתיהן רשומות כאימהות במרשם ועל אף שמעמדו של צו הורות פסיקתי מבחינה משפטית בעל משקל דומה”.
עוד ראו דברי כב’ השופט נ’ שילה בתמ”ש (ת”א) 21170-07-12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (3.2.2013), בנסיבות דומות לנסיבותיו של המקרה שלפניי, כי “גישה לפיה יינתן צו הורות פסיקתי לאם לאחר הליך משפטי ואילו ביחס לאב יינתן מידית פסק דין הצהרתי על אבהות, אינה שוויונית ולכן אינה ראויה”.
בנוסף, דווקא על רקע הדרך המפרכת שנאלצו התובעים לעבור עד כה על מנת להביא את הקטינה לעולם, ראוי כי הליך ההכרה המשפטית בהורותם יהיה מה שיותר קצר, יעיל ופשוט. גם טובתה של הקטינה היא שהוריה לא יעסקו בתקופה הראשונה לחייה בביורוקרטיה שאינה לצורך על מנת לכונן את האימהות ביחס אליה, אלא שהאימהות תיקבע באופן מהיר ופשוט ועל יסוד הזיקה הגנטית.
אמנם, שיקולי טובת הילד כשלעצמם אינם נמנים על אדני ההורות המוכרים בדין הישראלי, אולם ראוי להביאם בחשבון במקרים שבהם ההכרה בהורות מתבססת על אחד מאדני ההורות המוכרים (ראו בע”מ 7799/22 פלונית נ’ משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה (31.1.2023)).
איני מקבלת את טענת היועמ”ש כי על מנת לוודא שהאם הנושאת אינה מנוצלת נדרש כי ניתוק הזיקה בין האם הנושאת לבין הקטינה ייעשה בהליך בישראל בד בבד עם כינון הזיקה בין האם הגנטית לבין הקטינה. מבלי להמעיט כלל בחשיבות שיש לשמירה ולהגנה על זכויותיה של האם הנושאת במסגרת הליכי פונדקאות, לא מצאתי כי בשלב זה ובמסגרת זו מדובר בשיקול רלוונטי. הרי, כעת הבחינה נעשית בדיעבד, לאחר שהליך הפונדקאות הושלם והקטינה באה לעולם. גם אם כעת יעלה חלילה שההסכם שנחתם בין התובעים לבין הפונדקאית מקפח, לא ניתן לשער כי כתוצאה מכך לא תוכר הורותה של האם הגנטית ביחס לקטינה. הדברים אף מתחדדים לנוכח העובדה כי האבהות ממילא מוכרת על יסוד הזיקה הגנטית. גם לשיטת היועמ”ש יש להכיר באימהות התובעת 2, אולם לא על יסוד הזיקה הגנטית בינה לבין הקטינה.
האמת העובדתית היא, שהתובעת 2 היא אמה הגנטית של הקטינה. יש לשאוף להלימה בין המצב המשפטי לבין המצב העובדתי ולהימנע מפער בין השניים (ראו בעניין זה פסק דינה של כב’ השופטת ש’ שי בתמ”ש (פ”ת) 49750-04-24 הנ”ל). הכרה באימהות התובעת 2 על יסוד הזיקה הגנטית לקטינה תשרת גם מטרה זו.
המדינה מפנה בעמדתה להמלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות. אולם, המלצות אלה אינן מחייבות את בית המשפט. כמו כן, עמדת היועמ”ש בהליכים כגון זה הייתה שונה עד ליום 2.4.2024 אז פקע הנוהל הפנימי שהונהג על ידי היועמ”ש במסגרתו נקבעה אימהות משפטית בהתאם לתוצאת בדיקה גנטית שבוצעה ועל יסוד הזיקה הגנטית. במקרה שלפניי החתימה על הסכם הפונדקאות ואף השתלת הביצית המופרית של התובעת 2 ברחמה של הפונדקאית, נעשו לפני שפקע אותו נוהל פנימי לפיו הוכרה האימהות במקרים דומים למקרה שלפניי על יסוד הזיקה הגנטית. גם עובדה זו תומכת בקבלת עמדת התובעים.
בדיון הפנתה ב”כ היועמ”ש לדברי כב’ הנשיאה (כתוארה אז) א’ חיות בדנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשל (25.7.2022). ברם, באותו פסק דין, בשונה מהמקרה שלפניי, נדונו שני מקרים בהם לא הייתה זיקה גנטית בין היילוד לבין אחד ההורים, ולא מצאתי כי הדברים שנכתבו שם תומכים בעמדת היועמ”ש במקרה שלפניי.
לנוכח על המפורט לעיל, מצאתי בנסיבותיו של המקרה שלפניי לקבל את עמדת התובעים ולקבוע את אימהותה של התובעת 2 ביחס לקטינה על יסוד הזיקה הגנטית וללא צורך בהליך נוסף.
על כן ניתן בזה פסק דין משלים לפיו התובעת 2 היא אמה של הקטינה.
מאחר שמדובר בסוגיה עקרונית, איני מחייבת בהוצאות.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.
פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.
ניתן היום, א’ טבת תשפ”ה, 01 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.
