בריהו גזגבייר,על ידי מ’ פומרנץ, עו”ד; ע’ בן דור, עו”ד; נ’ אביגאל, עו”ד, וכן: ידידת בית הדין לעררים, פסק דין

לפני

כבוד השופט עודד שחם

מערער

בריהו גזגבייר

על ידי מ’ פומרנץ, עו”ד; ע’ בן דור, עו”ד; נ’ אביגאל, עו”ד

נגד

משיבה

וכן: ידידת בית הדין לעררים

רשות האוכלוסין וההגירה

על ידי ע’ משה, עו”ד, מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)

עמותת “איתן” – מדיניות הגירה ישראלית

על ידי י’ יעקובוביץ, עו”ד, וד”ר י’ שרקי, עו”ד

פסק דין

בפניי ערעור מנהלי.

1. הערעור מופנה נגד פסק דינו של בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי”ב–1952 (כב’ הדיין ח’ גוגנהיים; להלן בהתאמה – פסק הדין, בית הדין וחוק הכניסה לישראל או החוק) בערר (י-ם) 3689-20. פסק הדין ניתן ביום 2.2.23.

2. המערער הוא נתין אריתריאה. הוא יליד שנת 1988. הוא נכנס לישראל בשנת 2010. ביום 13.11.17 הגיש המערער בקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל. לטענתו, נעצר באריתריאה בחודש ינואר 2009, בחשד כי יש לו תכנית לברוח לאתיופיה. המערער סירב להודות במיוחס לו. לדבריו, אם היה מודה, היה מגויס לעבודה או לצבא. לאחר כשנה בה שהה בכלא, ברח לטענתו מן הכלא בחודש דצמבר 2009. בהמשך, עבר דרך אתיופיה, סודן וסיני, והגיע לישראל. בקשת המקלט מבוססת על הטענה, כי אם יחזור המערער לאריתריאה, הוא צפוי לרדיפה על ידי השלטונות שם בשל דעה פוליטית שהם מייחסים לו. לאחר הליכים שונים, שאין צורך לפרטם, התקבלה החלטת מנכ”ל המשיבה לדחות את בקשת המערער (16.4.20). עררו לבית הדין נדחה בפסק הדין. מכאן הערעור שבפניי.

3. הצדדים בהליך שבפניי הם המערער ורשות האוכלוסין, היא המשיבה. אלה טענו בפניי בעל פה, ואף הגישו השלמת טיעון כתובה במספר סוגיות. בבית הדין צורפה, כידידת בית הדין, גם עמותת איתן – מדיניות הגירה ישראלית (להלן – העמותה). במצב זה, התרתי לעמותה להגיש השלמת טיעון בכתב, ואף נשמעו טענות מטעמה בדיון בעל פה. הצדדים תמכו את טענותיהם בחומר רב, משפטי ועובדתי, אשר הובא בפניי. משהושלמה הגשת הטענות והחומרים, הגיעה העת להכרעה. לכך אפנה עתה.

המסגרת הנורמטיבית

4. נקודת המוצא הנורמטיבית לדיון מצויה באמנת הפליטים משנת 1951 (להלן – האמנה או אמנת הפליטים). מדינת ישראל חתומה על האמנה ועל הפרוטוקול המשלים לה ואין מחלוקת כי היא מחויבת לכבדן (עע”ם 8870/11 גונזלס נ’ משרד הפנים (25.4.2013), בפסקה 8 לפסק הדין). אמנה זו מגדירה פליט כאדם “הנמצא מחוץ למדינת אזרחותו בגלל פחד מבוסס [בלעז – “well founded fear” – ע.ש.] להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור”.

5. דרישת הפחד המבוסס שבאמנה “מכילה שני יסודות מצטברים – האחד סובייקטיבי והשני אובייקטיבי” (דברי כב’ השופט ח’ מלצר בעע”ם 7854/12 ‏פלונית נ’ משרד הפנים (25.8.2015), בפסקה 19 לפסק דינו). לגבי היסוד האובייקטיבי, צוטטו שם בהסכמה דברים לפיהם בהערכת היסוד הסובייקטיבי, “חיוני להעריך את הצהרותיו של מגיש הבקשה. לשם כך אין לשקול את הצהרת מבקש המקלט באופן מופשט, ויש לבחון אותה בהקשרה המתאים, זאת כאשר קיומו של מידע לגבי התנאים בארץ המוצא של המבקש מהווה מרכיב חשוב בהערכת מהימנותו” (שם). באופן דומה נפסק (כב’ השופט ח’ מלצר, עע”ם 1440/13 ‏צ’ימה נ’ מדינת ישראל – משרד הפנים‏ (7.8.2013), בפסקה 25), כי “את השאלה אם הפחד שעליו מצביע מבקש המקלט הוא “מבוסס היטב”, או לא – יש לבחון בהקשרו של המצב השורר בארץ המוצא של מבקש המקלט ולאור נסיבותיו האישיות. חוויות של בני משפחה, או אנשים אחרים עם פרופיל דומה, עשויות גם הן להיות רלבנטיות”. יוחס לעניין זה משקל ל”מידע אובייקטיבי על התנאים בארץ המוצא” (שם).

6. הנטל לביסוס יסודותיה של הגדרה זו מוטל על המבקש (עניין גונזלס הנ”ל, בפסקה 11; ראו גם בפסקה 20). הערכת התשתית העובדתית עליה מבוססת בקשת מקלט, ובכלל זה הערכת מהימנותו של המבקש, נעשית על ידי הרשויות הנוגעות בדבר. לעניין זה נפסק כי “לא בנקל יתערב בה בית המשפט” (שם, בפסקה 12; ראו גם בפסקה 20, שם נקבע כי יש לנקוט ריסון בכגון דא). בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, לעניין רף ההוכחה הנדרש, כי “אין צורך בעמידה במאזן הסתברויות”, וכי נדרשת לכל הפחות הוכחת היסודות הנדרשים ברמה של “אפשרות סבירה” (שם, בפסקאות 17, 18).

7. עוד נפסק לעניין זה, כי “שיקול הדעת הנתון למשיבים בהפעלת סמכותם המקצועית הוא רחב, בית המשפט לא יטה להחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו- שלו, ויעשה כן רק כאשר החלטת הרשות נגועה בחוסר סבירות, בשיקול זר או באפליה” (עע”ם 5667/14 פלונית נ’ ממשלת ישראל (5.1.2016), בפסקה 23 לפסק הדין).

8. במקרה שבפניי עולה טענה בדבר רדיפה על רקע של השקפה מדינית, או דעה פוליטית. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי השאלה מהי רדיפה כאמור היא “שאלה מעורבת של עובדה ומשפט” (פסק הדין הנ”ל בעניין צ’ימה, בפסקה 25). לגופו של עניין נפסק (שם, בפסקה 26), כי טענה כאמור מחייבת הנחת “תשתית עובדתית נאותה לקיומם של שני תנאים מצטברים: האחד – שהוא מחזיק, או שרודפיו מייחסים לו החזקה ב’דעה פוליטית’; והשני – שהוא נרדף (כמשמעות מונח זה באמנה), או שישנו חשש מבוסס היטב כי הוא עלול לסבול מרדיפה עתידית בגלל, או על רקע הדעה הפוליטית, שבה הוא אוחז, שהובעה על-ידו, או המיוחסת לו על-ידי רודפיו”.

9. אשר למונח “דעה פוליטית”, צוין באותה פרשה (בפסקה 37), כי “כעניין ‘פוליטי’ עשוי להיחשב כל עניין הקשור למדינה, לממשלה ולמדיניות הממשלתית, או לפעילותן של רשויות השלטון”. צוטטו בהקשר זה בהסכמה דברים, לפיהם בגדר הביטוי האמור “Any opinion on any matter in which the machinery of state, government, and policy may be engaged”.

10. אשר למונח “רדיפה”, נקבע בפסק הדין האמור (בפסקה 28(ב)) כי “…איום על חייו של מבקש המקלט, או על חירותו הפיזית, עולים כדי ‘רדיפה’, כמשמעותה באמנה – וכך גם הפרות חמורות אחרות של זכויות אדם מוגנות, כגון: הזכות לחירות מעינויים או מיחס או מעונש אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים, הזכות לחירות מעבדות או משעבוד, והזכות לחופש דת ומצפון. הגם שלא כל הפרה של זכויות אדם, או כל מקרה של הפליה, או הטרדה הם חמורים מספיק בכדי להיחשב ל”רדיפה” – הם עשויים להיחשב ככאלה אם הם נעשים באופן שיטתי, או חוזר ונשנה”. בתוך כך צוין, כי “רדיפה, כמשמעותה באמנה, עשויה ללבוש לעיתים צורה של נקיטה בהליכים משפטיים מצד הרשויות במדינת המוצא. בהקשר זה יש להבחין בין נקיטה בהליכים פליליים לגיטימיים (prosecution), אשר איננה עולה, ככלל, כדי ‘רדיפה’, לבין נקיטה בהליכים משפטיים בלתי-לגיטימיים, שתכליתם היא התעמרות ב’נרדף’, העולים כדי ‘persecution’. הבחנה זו קשה במיוחד כשהרשויות מייחסות ל’נרדף’ ביצועם של מעשים פליליים מטעמים פוליטיים, או אידיאולוגיים”.

11. אשר לרדיפה בשל השקפה מדינית או דעה פוליטית, קבע בית המשפט שם (בפסקה 30), כי המקרים הטיפוסיים של רדיפה כאמור הם אלה “… בהם אדם נרדף על-ידי רשויות השלטון במדינתו … בשל חברותו במפלגה פוליטית מסוימת, או נוכח הזדהותו עם אידיאולוגיה מדינית מוכרת מסוימת”. כך גם “רדיפתו של אדם בשל כך שהוא מחזיק (או נתפס כמי שמחזיק) בעמדות פוליטיות המנוגדות לאלו שבהן אוחזים השלטון, או המפלגה השולטת” (שם). טיפוס נוסף של מקרים הוא כאשר “הרדיפה נובעת מכך שהנרדף הביע באופן פומבי דעות שאינן ‘נסבלות’ על-ידי רשויות השלטון, או שיש בהן משום ביקורת על גורמי השלטון”. דוגמא לכך היא ביצוע מעשים “שיש בהם משום ביטוי למחאה, או להתרסה, כנגד השלטון – כגון: השתתפות בהפגנות כנגד גורמי השלטון, השתתפות בפעולות אנטי-ממשלתיות, הבעת עמדה פומבית כנגד מדיניות הממשלה, וכיוצא באלה”. אוסיף, כי במשפט המשווה, צוין בהקשר זה כי רדיפה בשל דעה פוליטית עשויה להתרחש שעה שהדעה המיוחסת סוטה מן הדוקטרינה השלטת של המדינה (ראו OVG Berlin –Brandenburg, Judgement of 17/11/2021 – OVG B 13/21, at para. 25, להלן – פסק דין OVG Berlin –Brandenburg).

12. לא למותר להעיר, כי ביטוי אינו חייב להיות מילולי. הוא עשוי לכלול גם “מעשים מבטאים” (ראו דברים שצוטטו בפסק דינו של כב’ הנשיא ברק בבג”ץ 2557/05 מטה הרוב נ’ משטרת ישראל, פ”ד סב(1) 200 (2006), בפסקה 12). כל פעילות, המבקשת להעביר מובן או מסר, עשויה להוות “ביטוי” לעניין זה (ראו בג”ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע”מ נ’ המועצה לביקורת פ”ד נ(5), 661, בפסקה 10 לפסק דינו של כב’ השופט ברק; ראו באופן דומה גם Tribe, American Constitutional Law, 2nd. Ed. 1988, at p. 831).

13. במישור הקונקרטי, במקרה הנוכחי אין מדובר במבקש מקלט אשר ביטא באופן מפורש עמדות כאמור. הטענה היא, כי השלטונות באריתריאה צפויים לרדוף את המערער, בשל דעות פוליטיות שהם מייחסים לו. לגבי סוג זה של מקרים נפסק בעניין צ’ימה (בפסקה 32), כי מבקש מקלט “עשוי להיחשב כמי שנרדף על רקע ‘דעה פוליטית’ (אפילו אם הוא לא הביע כלל את דעתו), אם הוא נתפס בעיני ‘רודפו’ כמחזיק בדעה פוליטית, או בהשקפה מדינית מסוימת – ונרדף מטעם זה”. עילה זו עשויה לקום גם אם מבקש המקלט “כלל איננו מחזיק בדעה פוליטית” (שם). במוקד הבחינה לעניין זה מצויה נקודת מבטו של הרודף, ולא נקודת מבטו של הנרדף (שם). לכן, העילה האמור יכולה להתגבש “גם במקום שהנרדף הוא בעל דעה פוליטית הפוכה מזו שמייחסים לו, או חסר דעה פוליטית כלל”. בתוך כך הודגש, כי “הגדרתו של עניין כ’פוליטי’ הוא, מעצם טיבו וטבעו, תלוי-הקשר, תפיסה חברתית ונסיבות. מה שנחשב לעניין א-פוליטי במדינת ‘המקלט’ עשוי להיחשב ל’פוליטי’ באופן מובהק במדינת המוצא של מבקש המקלט. לכן כדי לקבוע אם איומים על חייו או על חירותו של אדם, או פגיעה ממשית אחרת בזכויותיו המוגנות עולים כדי רדיפה על-רקע דעה פוליטית, יש לבחון, בין היתר, את: הבסיס לאיום ואת מקורו, לרבות המוטיבציה של שני הצדדים (ה’רודף’ וה’נרדף’), וכן את השקפותיהם הפוליטיות, או המדיניות, את מעשיהם, ואת טיב היחסים ביניהם” (שם).

14. עוד נקבע שם, לעניין עילה זו, כי “בנסיבות מסוימות, עשויים גם: סירוב לבצע פעולה, או ‘ניטרליות’ מצד מבקש המקלט, לבסס בקשה למקלט מדיני בעילה של ‘רדיפה פוליטית’. זאת כאשר הסירוב, או אי-נקיטת העמדה מצד מבקש המקלט נתפסת כאקט של מחאה, או כביטוי של יריבות פוליטית (למשל: סירוב להצביע בבחירות; הימנעות מנקיטת עמדה בסיטואציות של מלחמת אזרחים). ‘דעה פוליטית’ עשויה אף להוות עילה לבקשת פליטות המבוססת על סירוב לציית לחובת שירות צבאי, במקום שהסירוב נובע מטעמים אידיאולוגיים, או קשור לאופיו הפרטני של הסכסוך המזוין שבו פועלים הכוחות הצבאיים של ארץ המוצא” (שם, בפסקה 33).

15. בעניין צ’ימה נדונה בקשת מקלט על רקע טענות כי מבקש המקלט ביטא עמדות כנגד שחיתות שלטונית. ביחס לכך נקבע, כי “הנטייה להכיר במבקש המקלט כנרדף על-רקע דעתו הפוליטית תגבר ככל שיעלה בידי מבקש המקלט להראות באמצעות ראיות (ישירות או נסיבתיות) כי ‘רדיפתו’ נובעת מכך שרודפיו מפרשים את התנגדותו לשחיתות ככזו שמונעת ממניעים אידיאולוגיים, או מדעות פוליטיות” (בפסקה 38(2)). קביעות נורמטיביות אלה, אודות טיבן של הראיות הנדרשות להוכחתה עילתה של הרדיפה, יפות בשינויים המחויבים גם לעניין שבפניי.

16. אשר לאופן בו מופעלת ביקורת שיפוטית על החלטות הרשויות המוסמכות על פי אמנת הפליטים, נפסק בעניין צ’ימה כי “ככלל, למעט מקרים חריגים של חריגה מסמכות, או חוסר סבירות, או חוסר מידתיות בולטים – בית המשפט יטה שלא להתערב בהכרעתה של הרשות המוסמכת, ולא יחליף את שיקול דעת הרשות המינהלית הפועלת בגדרי סמכותה, בשיקול דעתו שלו … החלטת האורגנים המופקדים על הטיפול בבקשות למקלט מדיני תיחשב, אפוא, חוקית וראויה אם היא תימצא בגדר הסמכות וב’מתחם הסבירות והמידתיות’, אפיל אם בנסיבות העניין ניתן היה להגיע למסקנה פרטנית שונה…” (שם, בפסקה 23). בה בעת צוין כי נוכח ההשלכות מרחיקות הלכת של החלטות כאמור על שלומו, בטחונו ואף חייו של מבקש המקלט, יש לקבל החלטות כאלה “בזהירות וברגישות המתאימה, והביקורת השיפוטית עליהן צריכה להיעשות בקפדנות” (שם).

17. בפסק הדין בעניין צ’ימה נדונה גם שאלת הקשר הסיבתי הנדרש בין הבעת הדעה הפוליטית מצד הנרדף לבין החשש מפני רדיפה. האמנה דורשת, לעניין זה, כי הרדיפה תהיה “מטעמי” (במקור, “for reasons of”) אחת מן העילות שבה. נפסק, כי “אין הכרח שהדעה הפוליטית תהיה הסיבה היחידה לרדיפה, ודי בכך שהיא תהיה גורם דומיננטי לרדיפה” (שם, בפסקה 29; ראו גם בפסקה 38(2) לפסק הדין). נכתב גם, כי “קשר זה עשוי להתקיים גם אם מבקש המקלט נרדף (או חושש מפני רדיפה עתידית) מסיבות שאינן קשורות בהכרח אך ורק בדעה הפוליטית המיוחסת לו, ובלבד שזו אחת הסיבות העיקריות לרדיפתו” (שם; ההדגשה הוספה). לפיכך, נקבע כי “אין בקיומם של מניעים אישיים-תועלתיים (כגון: מניעים כלכליים) לרדיפה, מצד הרודף, כדי לגרוע מאופייה הפוליטית של הרדיפה, במקום שהדעה הפוליטית שהביע הנרדף, או המיוחסת לו, היא אחד הטעמים המרכזיים לרדיפתו” (שם; ההדגשה הוספה).

18. המערער טוען, כי הדברים האמורים בפסק דינו של כב’ השופט מלצר בעניין צ’ימה אינם הלכה פסוקה, שכן מדובר אך בדעת יחיד במותב של שלושה. במוקד טיעוניו של המערער מצויות הקביעות בפסק הדין, הנוגעות לסוגיית הקשר הסיבתי בין הרדיפה לבין עילת המקלט.

19. צודק המערער בטענה, כי הדברים, לרבות בסוגיה הנדונה, אינם מהווים הלכה פסוקה, שכן לא נפסקו על ידי מותב שלושה. עם זאת, אין בטענות המערער כדי לגרוע מתוקפן המשכנע של הקביעות הנדונות בשאלת הקשר הסיבתי. אכן, האמנה קובעת דעה פוליטית כעילת רדיפה העשויה לבסס מעמד פליט. עילת הרדיפה, לצד הרדיפה הצפויה עצמה, מהווה נדבך עיקרי בהוראת האמנה. מקום בו דעה כאמור אינה, לכל הפחות, אחת מכמה סיבות עיקריות לרדיפה, קשה לגלות השפעה ממשית שלה על הרדיפה. גם מבחינה לשונית קשה לומר כי רדיפה היא “for reasons of”, כלשון האמנה, שעה שהסיבה האמורה אינה מצויה במרכז הרדיפה, ולו כאחת מכמה עילות מרכזיות. הואיל וקיומה של עילת רדיפה המנויה באמנה היא תנאי הכרחי למתן מעמד פליט, לא ניתן להלום, במצב זה, הכרה במעמד פליט, הן מצד לשון האמנה, הן מצד תכליתה.

20. אכן, הסתפקות באמת מידה פחותה, נוטה להחליש את משקלה של עילת הרדיפה, ולהפכה לעניין בעל משקל צדדי. ואמנם, ברקע אימוצו של מבחן הסיבה המרכזית בדין האמריקאי עומד הרצון להבטיח כי עילת הרדיפה הנטענת לא תהא “צדית או אגבית” (ראו Fawzer v. Barr 139 S. Ct. 2709 (2019) ). אין בפניי הסבר ברור, מדוע הסתפקות בכך שעילת הרדיפה תהא צדית או אגבית, היא נכונה לגופה, או כיצד היא תואמת את לשון האמנה או תכליתה. בהשלמה לכך אוסיף, באותה רוח, כי אין בפי המערער הסבר ברור, מדוע המבחן שאומץ בעניין צ’ימה אינו ראוי לעיצומו.

21. לא נעלמה מעיניי טענת המערער, כי בפסק דינו הפנה כב’ השופט מלצר לדין האמריקאי, בו נקבע המבחן של “סיבה מרכזית” בחקיקה מפורשת (ראו סעיף 1158(b)(1)(B) ל – TITLE 8—ALIENS AND NATIONALITY, שם נקבע המבחן של “central reason”). עם זאת, בהינתן העובדה שמדובר באותה מטריה עצמה; ובשים לב לשיקולים עליהם עמדתי לעיל, אין בכך כדי לגרוע מתוקפו המשכנע של פסק הדין בנקודה זו, אשר פנה לדין האמריקאי לצרכי השראה. לא למותר להעיר, בהשלמה לכך, כי באוסטרליה אומץ מבחן דומה, לפיו נדרש כי העילה הנדונה תהיה סיבה “חיונית ומשמעותית” לרדיפה (“essential and significant”) (ראו סעיף 5J(4)(a) ל Migration Act 1958).

22. המערער מפנה בהקשר זה לכך שבהנחיות נציבות האו”ם מופיע מבחן שונה, המסתפק בכך שאחת מן העילות המנויות באמנה תהא “גורם רלוונטי תורם”. לטענתו, בהנחיות הנציבות נכתב כי אין צורך להראות כי מדובר בגורם יחיד או דומיננטי (ראו לעניין זה UNCHR’s Updated Position on Refugee Claims Based on Draft Evasion/Desertion from the Ertitrean National Service (July 2017) at par. 40).

23. בהקשר זה אציין תחילה, כי גם בעניין צ’ימה לא נפסק כי עילת הרדיפה חייבת להיות גורם יחיד או דומיננטי. כל שנקבע הוא, כי עליה להיות אחת מכמה סיבות מרכזיות או עיקריות. מכל מקום, ככל שהנחיות האו”ם מציבות רף נמוך יותר, קשה לקבל גישה זו, הואיל ויש בה כדי להוביל להישענות על עילה אשר אינה מהווה גורם מהותי לרדיפה. כמוסבר לעיל, גישה כזו אינה תואמת את לשון האמנה או תכליתה. לא למותר להזכיר, כי בית המשפט העליון קבע בפסיקתו כי הנחיות הנציבות הן מקור פרשני מנחה, אך לא מחייב (דברי כב’ השופט דנציגר בעניין גונזלס הנ”ל, בפסקה 16 לפסק הדין). באופן התואם זאת, נקבע בנוהל מבקשי מקלט מדיני בישראל (נוהל מספר 5.2.0012, עודכן 21.3.22), כי הגורמים המוסמכים יוכלו להסתייע בספר העזר של הנציבות (ראו בחלק הכללי של הנוהל האמור, בעמוד 1). ברוח זו גם פעל בית הדין (פסקה 35 לפסק הדין). לא מצאתי כי בכך יש משום טעות, העשויה כשלעצמה להצדיק התערבות בפסיקתו.

24. עם זאת, בעניין אחר לא ניתן לאשר את גישתו של בית הדין. בית הדין קבע (בפסקה 97) כי יש להוכיח, לכל הפחות, שאחת מעילות האמנה תהיה הסיבה הדומיננטית לרדיפה. לגישה זו אין בסיס בפסק הדין בעניין צ’ימה, שם אומצה, כמוסבר, אמת מידה המתמקדת בכך שאחת מעילות האמנה היא לכל הפחות אחת מכמה הסיבות העיקריות או המרכזיות לרדיפה. גישתו של בית הדין גם אינה תואמת את לשון אמנת הפליטים או תכליתה. היא אף מחמירה במידה ניכרת ביחס לגישה הזהירה והמאוזנת שאומצה במדינות כגון ארצות הברית ואוסטרליה. לפיכך, יש לדחות גישה זו של בית הדין.

יישום העקרונות על המקרה הנוכחי – המצב באריתריאה

25. על רקע עקרונות אלה, יש לפנות למקרה שבפניי. עמדת המשיבה היא, כי על מנת לבסס את בקשת המקלט של המערער, אין די בכך שיראה כי ערק מצבא אריתריאה, השתמט מן השירות בו או יצא את המדינה שלא כחוק. לשיטת המשיבה, עריקים או משתמטים משירות לאומי באריתריאה, לא צפויים לרדיפה הנובעת מסיבות פוליטיות, כי אם “מאי קיום חובה אזרחית המוטלת במדינה, שהענישה עליה הינה חמורה ביותר” (שם). המשיבה אינה רואה בטענות להשתמטות מהשירות הצבאי או עריקות, כשלעצמן, טענות לרדיפה פרטנית, כי אם טענות הקשורות למצב הכללי השורר באריתריאה ביחס לכלל מבקשי המקלט מאריתריאה. על פי גישתה, אין בקביעה זו כדי למנוע ממבקש מקלט להצביע על אלמנטים נוספים (או דבר מה נוסף) לטענת עריקות, העשויים לסייע לו לבסס בקשת מקלט (עמוד 25). המשיבה גיבשה אמות מידה לעניין אלמנטים כאמור (ראו “אמות מידה לבחינת בקשות מקלט של נתיני אריתריאה הטוענים לעריקות או להשתמטות משירות צבאי או לאומי בארצם”, 9.7.19, להלן – מסמך אמות המידה 2019).

26. המערער אינו טוען כי דבר מה נוסף כאמור מתקיים בעניינו. במצב זה, השאלה שיש לבחון היא, האם התשתית שהוצגה מלמדת כי המערער צפוי באריתריאה לרדיפה, בשל דעה פוליטית המיוחסת לו. בהקשר זה יש לבחון, האם עולה מן החומר, ברמת ההסתברות הנדרשת, כי דעה פוליטית כאמור היא, לכל הפחות, אחת הסיבות העיקריות, לרדיפה צפויה כאמור. מן התשובה לשאלה זו תיגזר ההכרעה, האם יש עילה להתערב בהחלטתה של המשיבה.

27. נקודת המוצא לדיון היא, כי מקורות המידע תמימי דעים כי קיים קושי מובנה בקביעת עובדות ביחס למצב באריתריאה (ראו גם בפסקה 42 לפסק דינו של בית הדין). מדובר במדינה אוטוקרטית. אין בה חופש עיתונות או חופש הבעת דעה. החלפת דעות ועובדות נתונה לפיקוח הדוק מצד המדינה, המענישה בחומרה כל מי שחשוד בהתנגדות לשלטון. השלטונות אינם נוהגים לחלוק מידע על אודות פעולותיהם. על רקע זה, קיים קושי מובנה בקביעת עובדות הנוגעות לרדיפה הצפויה למי שמשתמט מן השירות הלאומי באריתריאה, הן ביחס לסיבות העיקריות לרדיפה כאמור.

28. במהלך עבודת המטה שערכה המשיבה במסגרת גיבוש אמות המידה להתייחסותה לבקשות מקלט של אזרחי אריתריאה, הוכן אצל המשיבה מסמך שכותרתו “רשימת אפיונים של בקשות המקלט של אריתראים”, 1.1.19; להלן – מסמך האפיונים 2019). מסמך זה מבוסס על מאות ראיונות שבוצעו למבקשי מקלט. למסמך יש חשיבות. הוא היווה נדבך מרכזי בעבודת המטה שערכה המשיבה. עולה מכך, כי המשיבה ייחסה משקל ממשי לדפוסים העולים מעדויותיהם של מבקשי מקלט ביחס למצב במדינה. גם עתה, אין המדינה מצביעה על סיבה שלא לקבל את הדברים כאמינים ובעלי משקל. לא למותר להעיר, בהקדמת המאוחר, כי הדברים אף עולים בקנה אחד עם התמונה המצטיירת מכלל המקורות.

29. ממסמך האפיונים עולה כי נשיא אריתריאה עומד בראש המדינה מאז שנת 1993. במדינה קיימת מפלגה אחת. חלה בה חובת שירות לאומי, החלה על כל אזרח. השירות הלאומי מחולק לשירות צבאי לאומי (להלן – שירות צבאי) ושירות אזרחי לאומי (להלן – שירות אזרחי; יחד ייקראו השניים להלן – שירות לאומי). החובה לשירות לאומי מצאה ביטוי בהכרזה מיום 23 באוקטובר 1995 (ראו סעיף 1174 ל – Report of the detailed findings of the Commission of Inquiry on Human Rights in Eritrea (A/HRC/29/CRP.1) 5.6.2015, להלן – דו”ח האו”ם 2015), שם פורטו תכליות השירות הלאומי, והן

“Preserving the courage and culture of heroism that the people of Eritrea have shown during the armed struggle in the past 30 years and pass them to the next generations;

creating hard working, disciplined and an ever ready new generation that participate in reconstruction;

enhancing the economic development of the country using its human resources in a trained and organized manner;

providing regular and continuous military training and vocational training in training centers to alleviate [elevate] vocational skills and promote physical fitness; and

cementing the unity of Eritrean people by promoting unity and nationalism and eradicating sub-national attitudes.”

30. השירות האזרחי הוא עמוד תווך בכלכלת המדינה (ראו פסקה 66 לפסק הדין). במסגרתו ניתנים שירותי מנהלה, חינוך, רפואה, חקלאות, בנייה, הקמת תשתיות לאומיות ועבודה במפעלים בסקטור הפרטי (שם). חובת השירות הלאומי, על פי ההכרזה האמורה, חלה על כל אזרח בין הגילאים 18 – 50 (שם, בפסקה 63). על פי ההכרזה, השירות הוא למשך 18 חודשים (שם). בפועל, אורכו של השירות הלאומי אינו קצוב בזמן. לרוב משרתים יכולים לקבל שחרור לאחר 6 – 8 שנים (שם, בפסקה 66). המשרתים בשירות לאומי מתקשים לקיים את עצמם מבחינה כלכלית (שם).

31. בדרך כלל, לקראת סוף כיתה יא’ תלמידים מקבלים צו גיוס לבית ספר ייעודי, הנמצא בבסיס האימונים הצבאי Sawa (שם, בפסקה 63). בכיתה י”ב, מבצעים התלמידים אימונים צבאיים לצד לימודיהם (שם). האימונים כוללים גם שיעורים פוליטיים (בפסקה 64 לפסק הדין). על פי פסק דין OVG Berlin –Brandenburg הדגש בשנת הלימודים האמורה הוא גם על העברת ערכים לאומיים ואידיאולוגיה של המפלגה השלטת (בפסקה 41). לצד הבסיס האמור, קיימים בסיסי אימונים נוספים אליהם נשלחים, בין היתר, מי שברחו משירות (בפסקה 64 לפסק דינו של בית הדין). באלה מתקיימים תנאי שהות קשים, ואין בהם תכניות חינוך (שם).

32. משתמטים משירות לאומי מגויסים בכוח (שם). בין היתר, נעשה שימוש בפשיטות על ערים או כפרים, בהן נעצר כל אדם הנמצא בשטח ציבורי; מבוצעים חיפושים בבתים ובבתי ספר; נעשים מעצרים לפי רשימות; העצורים מרוכזים במקום אחד ועוברים מסדר זיהוי; המעצרים נעשים תוך שימוש בכוח. קיימת פקודה לירות על בורחים (שם; ראו גם בדו”ח האו”ם, בפסקה 1107). מי שלא משוחרר מועבר למקום מעצר. עריקים מועברים ליחידות להמשך טיפול (בפסקה 64 לפסק הדין). יצוין, כי מעמדתה העדכנית של נציבות האו”ם (2023) עולה, כי תכיפותם של מבצעי איתור ירדה בשנים האחרונות (בפסקה 21). צוין בהקשר זה, כי “סביר כי הדבר נובע מיכולות מוגבלות בהינתן מספרם הגבוה של משתמטים/עריקים ולא משינוי במדיניות הממשלתית” (שם).

33. ממסמך האפיונים 2019 עולה כי הסיבות העיקריות שעלו להשתמטות משירות לאומי הן סיבות הנעוצות בתנאי השירות, הכוללות חשש עתידי מפני שירות ממושך, לאורך שנים; העדר ידיעה על מועד השחרור; שירות ארוך ללא חופשות מספיקות, אם בכלל; ומשכורת נמוכה. צוינו גם סיבות כמו העדר השכלה מספקת בטרם גיוס לשירות הלאומי; הגבלת חופש התנועה במדינה; גיוס בגיל צעיר. עוד צוין, כי פעמים רבות נטען כי כל יציאה מהמדינה שלא בדרך חוקית או שהות יתר מחוץ למדינה משמעה “בגידה” והתנגדות למשטר הקיים, ובשל כך, חשש כי בחזרה למדינה, צפוי כי עריקים שישובו למדינה “ייכלאו או ייהרגו על ידי השלטונות”. צוין גם חשש לכליאה או לענישה חמורה של מי שיצאו באופן לא חוקי מן המדינה.

34. בכל הנוגע לענישה בגין השתמטות ועריקות, צוינו במסמך האפיונים 2019 “טענות על כליאה בתנאים מחפירים, אמצעי כפיה קיצוניים, עינויים, כליאה בבתי כלא תת קרקעיים ובמכולות”. צוינו גם טענות ל”ענישה בעבודות כפייה לתקופות של חודשים מבלי לקבל שכר בתקופה זו”. נזכרו גם ענישה כלפי בני משפחה, הכוללת נטילת קרקעות וחלק מתקציב המשפחה, וקנסות בסכומים גבוהים. בהשלמה לדברי אלה אוסיף, כי מדו”ח האו”ם 2015 עולה, כי מאז שנת 2010, בממוצע תקופת הכליאה לגברים בגיל גיוס שנתפסו כשהם חוצים את הגבול, נעה בין ששה חודשים לשנתיים (בפסקה 422).

35. בהשלמה ובהתאמה לכך אפנה לדו”ח של המשיבה מיום 24.4.13 הנושא את הכותרת “בחינת בקשות למקלט של מבקשי מקלט מאריתריאה” (להלן – דו”ח 2013). דו”ח זה מתאר את עמדת המשיבה ביחס למצב באריתריאה. על פי דו”ח זה, אריתריאה נוקטת ביחס קשה ובענישה מחמירה כלפי משתמטים או נוטשי שירות צבאי, “כפי שעולה מדוחות אודות מדינת אריתריאה שהוזכרו לעיל” (שם, בעמוד 21). בהמשך צוין, באותה רוח, “היחס הקשה והחמור מאוד של אריתריאה כלפי משתמטי שירות” (שם). בדו”ח הוסבר, כי היחס והענישה האמורים היו אחת הסיבות שהובילו להנהגת מדיניות של אי הרחקה זמנית ממדינת ישראל לאריתריאה.

36. דו”ח 2013 סוקר מקורות שונים, עליהם הוא נסמך בציטוט לעיל. דוחות אלה מתארים, בין היתר, כי מספר אנשים שנעצרו בשל השתמטות מהשירות הלאומי, מתו כתוצאה מיחס נוקשה מצד כוחות הביטחון (בעמוד 17). נזכרים דיווחים כי אנשים הוכו קשות ונהרגו בעת גיוס לשירות הלאומי (שם). צוין דפוס של התנכלות כלפי מגויסים או השפלתם, מה שגרם לעתים למוות (שם). צוין נוהג של הוצאות להורג וירי על אנשים באזורי גבול בשל ניסיונות לכאורה לחמוק משירות צבאי, או ניסיון לעזוב את הארץ ללא אשרת יציאה (שם). יצוין, כי עמדת המשיבה בהליך שבפניי היא כי לא חל שינוי ממשי במצב בשטח מאז שנת 2013. ראו עוד, ליחס הצפוי למי שמוחזרים לאריתריאה לאחר שבקשות מקלט שלהם במדינות אחרות נדחו, בנייר עמדה של ד”ר מוחמד עבלדסלאם באביקר, המחזיק בתפקיד של UN Special Rapporteur on the Situation of Human Rights in Eritrea (22.1.24, להלן – נייר העמדה משנת 2024), בפסקאות 31 – 33).

37. תמונה דומה עולה גם מהודעה מיום 19.8.21, שהגישה המשיבה לבית הדין (להלן – הודעת המשיבה 2021). הודעה זו הוגשה בהמשך להחלטה של בית הדין (5.8.21), בה התבקשה המשיבה להגיש תצהיר בו תפרט את דרך קבלת אמות המידה, לרבות השיקולים שנשקלו, המידע שעמד בפניה, וכיצד שקלה אותו. מהודעה זו עולה כי לא התקיימה בחינה מחודשת של דו”ח 2013 (פסקה 4 להודעה האמורה). ממילא, אין שינוי בתשתית העובדתית המהווה מסד לעמדת המשיבה (ראו גם בפסקה 9 להודעה). בהודעה צוין כי נעשתה עבודת מטה שתכליתה הייתה לשקול מה עשוי להוות “דבר מה נוסף”, אשר בהצטרף לעריקות או להשתמטות מצבא אריתריאה, יוכל לבסס עילה לרדיפה על פי האמנה. לצורך זה נדרשה המשיבה גם למקורות מידע עדכניים, ואף כללה עדכוני פסיקה בנושא. כל אלה אינם משנים מתמונת היסוד העובדתית, המשתקפת בדו”ח 2013.

38. כאן המקום לעמוד על קביעות עובדתיות נוספות בפסק דינו של בית הדין, אשר אף הן רלוונטיות להתדיינות. נקבע, כי באריתריאה מתקיימת מערכת של פיקוח המוני ושליטה על האוכלוסייה (בפסקה 61 לפסק הדין). כחלק מכך, מתקיימת במדינה מערכת שלטונית, הכוללת מעצרים שרירותיים, עינויים, היעלמויות לאתרי כליאה בלתי ידועים, והוצאה להורג ללא משפט. נקבע עוד, כי אין במדינה זכות להליך הוגן, לרבות ייצוג, פומביות וכו’ (פסקה 60). במקרים רבים לא נמסר לאדם העונש שהוטל עליו, ולא ברור באיזה הליך, אם בכלל, הושת העונש (שם; ראו פסקאות 687, 689 לדו”ח האו”ם 2015). רוב השופטים אינם בעלי רקע משפטי, אלא צבאי (בפסקה 60 לפסק הדין). בהפנותו לדו”ח האו”ם 2015, קבע בית הדין כי כל אדם באריתריאה נתון לסיכון של מעצר שרירותי, לעתים למשך שנים (שם, בפסקה 61; ראו גם פסקאות 742 – 744, 761-764, 792 לדו”ח האו”ם 2015). כן נקבע, כי השיפוט בנושאים הנוגעים לצבא ולחיילים, לרבות סרבנות גיוס ועריקה, נתון לבתי משפט צבאיים, בהם מכהנים קציני צבא (בפסקה 60 לפסק הדין). אין מידע על דרך מינויים ודרך ביצוע תפקידם (שם).

39. אשר לתנאי הכליאה, צוין (בפסקה 61 לפסק הדין) כי בכל מחנה צבאי, תחנת משטרה או עיר קיימים תאי מאסר. אסירים מועברים בין כלא אחד לאחר, ובכלל זה בין בתי כלא אזרחיים לצבאיים. נורמת המאסר היא כליאה מבודדת תחת עינויים (שם). כלואים מתים לעתים בשל תנאים ירודים או מעשי השומרים והחוקרים (שם). לגבי עינויים, צוין כי הם “כלי שיטתי, בהם נעשה שימוש נרחב, הן בבתי כלא אזרחיים והן בבתי כלא צבאיים. תפקידי העינויים הינם: להעניש, לשעבד, להפחיד ולהשתיק התנגדות. גם זמן ואופן העינויים נקבעים באופן שרירותי. עינויים מבוצעים נגד חיילים לא רק ככלי ענישה, אלא בכדי “לשמר את האומץ ואת תרבות הגבורה של לוחמי העבר”” (שם). צוין כי העינויים יכולים לגרום לנזקים לטווח ארוך ואף למוות (שם).

40. בית הדין עמד על כך, שבאריתריאה קיים איסור על יציאה בלתי חוקית מן הארץ (בפסקה 62). רק מי שהשלים שירות לאומי רשאי לצאת מן המדינה (שם). לאכיפת האיסור האמור מתקיימים סיורים לאורך הגבול (שם). קיימת הוראת ירי על מנת להרוג נגד חוצי גבול (שם). קביעות בית הדין כי השימוש בפקודה האמורה פחת עם השנים באופן משמעותי, וכי באזורים מסוימים ניתן לעבור את הגבול באופן רגלי, אינה גורעת מן התמונה האמורה. בפסק הדין נקבע, כי אדם הנתפס בניסיון לחצות את הגבול צפוי לכליאה של 6 חודשים עד שנתיים, אך אין כללים בדבר. בתום הכליאה, צפוי אותו אדם לגיוס, וייתכן שגם לענישה נוספת במסגרת הצבא.

41. בית הדין ציין, כי על פי סעיף 37 להכרזה על השירות הלאומי, מוטל עונש קנס או מאסר עד חמש שנים בגין יציאה מן המדינה כדי להשתמט משירות (פסקה 63 לפסק הדין). לפי הקוד הפלילי, בעת חירום ניתן להטיל על משתמש מאסר עולם ולעתים עונש מוות (שם). ניסיונות לחמוק משירות נענשים בחומרה (שם). הענישה שרירותית, ואינה קבועה (שם).

42. בעיקרן, לקביעות אלה של בית הדין ניתן למצוא עוגן בדו”חות הבינלאומיים השונים העוסקים במצב באריתריאה. הקביעות האמורות אינן שנויות במחלוקת של ממש בהליך שבפניי. נוכח כל האמור, עולה השאלה האם המערער צפוי לרדיפה באריתריאה, בשל אחת מן העילות הקבועות באמנה.

יישום העקרונות – יסוד הרדיפה

43. בכל הנוגע לעצם קיומה של רדיפה, הרי שכלל הנתונים המפורטים לעיל מלמדים, ללא קושי מיוחד, כי המערער אכן צפוי לרדיפה, לכל הפחות ברמה של אפשרות סבירה. אין מדובר בהטלת עונש במסגרת הליך פלילי תקין וסדור, בגין ביצוע עבירה. מדובר בענישה בלתי קצובה, ללא משפט, בתנאים קשים ביותר, אשר כרוך בה סיכון טבוע לעינויים. התמונה המצרפית העולה מכל אלה היא כי קיים איום על חייו של מבקש המקלט, על חירותו הפיזית, על חירותו מעינויים או מיחס או עונש אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים, הכול כפי שנקבע בעניין צ’ימה לעיל. אין מדובר ב Prosecution, כי אם, במובהק, ב – Persecution.

44. בתגובה שהגישה המדינה ביום 17.5.24, סקרה המדינה נתונים שבידה אודות אריתריאים שחזרו מישראל למדינת נתינותם. נתתי דעתי לנתונים אלה. מן החומר עולה, כי מאז שנת 2012 מדובר ב – 4,156 אזרחי אריתריאה ששבו מרצון למדינתם. מן החומר עולה עוד כי נוצר קשר עם 263 מתוכם. מדיווחיהם לא עלו אירועים חריגים בהם נתקלו אותם אנשים. ברם, אין בכך כדי לשלול את החשש לרדיפה, עליו עמדתי לעיל. כמה טעמים לדבר.

45. ראשית, לא נוצר קשר עם מרבית החוזרים למדינתם. שנית, עיקרו של הקשר נעשה בתוך פרק זמן של ימים אחדים מחזרתם של אותם אנשים למדינתם. אין בפניי, אפוא, תמונה משמעותית של מצבם של החוזרים בחלוף פרק זמן, לרבות היחס שקיבלו ממדינתם. אציין, כי המידע האמור לא הביא לשינוי במדיניות אי ההחזרה עליה החליטה המדינה. במצב זה, אין מדובר במידע המשנה את המסקנה לפיה עריקים או משתמטים משירות באריתריאה (ובכלל זה מי שיצאו את המדינה שלא כחוק, כמו המערער), צפויים בה לרדיפה.

יישום העקרונות – עילת הרדיפה

46. שאלה אחרת היא, האם מדובר ברדיפה בשל דעה פוליטית. אין במקרה זה טענה כי המערער צפוי לרדיפה בשל דעה פוליטית שביטא או קידם. הטענה היא לרדיפה בשל דעה פוליטית מיוחסת. התיזה לה טוען המערער בהקשר זה היא, כי אם יחזור לאריתריאה, יהיה חשוף למעצר ללא משפט ולסכנת עינויים, הואיל וברח מן הכלא ומן השירות הצבאי בארצו ויצא את המדינה שלא כדין. על פי הטענה, יחס זה צפוי להיות מוטל בשל העובדה שהרשויות באריתריאה מתייחסות אל מי שערק משירות ויצא את המדינה שלא כדין כאל בוגד. המערער טוען, כי הימלטותו מן הכלא; יציאתו שלא כדין לאתיופיה, שהייתה אז מדינת אויב; והעובדה שלא שירת בצבא כפי שכל אזרח אריתריאי חייב לעשות על פי חוק, ייצרו בעיני הרשויות במדינתו פרופיל של אזרח שאינו נאמן, המסרב להכפיף עצמו לדרישות ולאידיאולוגיה של השלטון, ומכאן, לבוגד. המערער טוען עוד, כי על רקע זה נטען, כי העילה שבאמנה הרלוונטית לעניין היא עמדה פוליטית מיוחסת.

47. במישור העקרוני, מקובלת עליי טענת המערער כי עניין זה מצריך הידרשות לתשתית העובדתית הרלוונטית. בית הדין, כמו גם הצדדים בפניי, נדרשו למקורות רבים לעניין זה. בסיכומם של דברים, עולה מן החומר תמונה מורכבת, עליה אעמוד עתה.

48. בנקודת המוצא אציין, כי אין בנמצא ראיה ישירה על אודות המניעים לרדיפה הצפויה מצד שלטונות אריתריאה למשתמטים משירות וליוצאים את המדינה שלא כדין. לעניין זה לא נעשה פרסום רשמי, או מעין רשמי, מצד השלטונות, המפרט את המדיניות שהם נוקטים בסוגיה, או את מניעיה וטעמיה. במצב זה, הדיון בסוגיה זו מבוסס בעיקרו על ראיות נסיבתיות. נתון זה מוסיף לקשיים האינהרנטיים בקבלת תמונת מידע מלאה, נכונה ואמינה לגבי המתרחש במדינה. הוא מחייב מידה של זהירות, הן בקביעת העובדות, הן בהכרעה אם קיימת תשתית מספקת להתערבות בעמדת המשיבה.

49. נימוק עיקרי לתיזה לפיה רדיפתם של מי שיצאו את אריתריאה שלא כחוק על מנת להשתמט משירות, היא בשל ייחוס דעה פוליטית, הוא כי “לאור תפקידו המנופח של השירות הלאומי בכלכלה והמיליטריזציה של החברה, השתמטות/עריקה משירות לאומי היא מעשה פוליטי הקורא תיגר על הסדר החוקי ועל סמכות הממשלה” (פסקה 33 לעמדתה המעודכנת של נציבות האו”ם לפליטים, 2023 (להלן – עמדת הנציבות 2023); ראו גם בפסקה 34 לעמדה האמורה).

50. להיבט זה של היציאה שלא כחוק מן המדינה, התייחסה ד”ר ניקול הירט (להלן – ד”ר הירט) ממכון גיגה בגרמניה, בחוות דעת משנת 2013 (להלן בהתאמה – ד”ר הירט וחוות דעת הירט). ד”ר הירט עומדת על כך שמטרת השירות הלאומי היא לעשות חיברות של הדור הצעיר ברוח מלחמת העצמאות; להציג לו את לוחמי העצמאות כדוגמאות הרואיות; ולטפח אחדות לאומית ולמנוע רגשות אנטי לאומיים (בעמוד 5).

51. לדברי ד”ר הירט, השתמטות או עריקה משירות נתפסים על ידי ממשלת אריתריאה כאקט פוליטי (בעמוד 11). אחת ממטרות השירות היא חינוך פוליטי (שם). אינדוקטרינציה פוליטית הפכה למטרה עליונה של השירות (שם; ראו בהקשר זה סעיף 1175 לדו”ח האו”ם 2015). צוטטו בחוות הדעת דברים של נשיא המדינה מיולי 2006, לפיהם מרכז האימונים של Sawa הוקם לא למטרות צבאיות, אלא כדי להבטיח את המשכיות האומה ולהעביר את האחריות מדור לדור (חוות דעת הירט, בעמוד 11). היינו, מטרה עליונה של השירות היא להעביר את האידיאולוגיה השלטת לדור הבא (שם).

52. על רקע זה, מחווה ד”ר הירט את דעתה כי השתמטות או עריקה משירות נתפסות כדחייה של האידיאולוגיה השלטת וכאקט של התנגדות פוליטית, העולה, בעיני הממשלה, כדי בגידה (שם). על פי תפיסה זו, ההשתמטות מהווה דחייה של ערכי והוראות המשטר, הדורש התמסרות מוחלטת של הפרט לצרכי הלאום (שם). עזיבת המדינה על מנת להשתמט משירות נתפסת לא רק כאי מילוי חובה לאומית, אלא גם כהפרת חובת נאמנות לממשלה ולמדינה, השקולה לבגידה (שם; ראו גם בעמוד 14; ראו עוד, ברוח זו, בפסקה 20 ואילך לנייר העמדה הנ”ל משנת 2024).

53. ברוח דומה צוין בהנחיות העדכניות של האו”ם (2023) כי (בפסקה 26) חשיבותו האידיאולוגית והפוליטית של השירות הלאומי השתמרה; המנגנון הפוליטי והכלכלי של אריתריאה עודנו סובב סביב השירות הלאומי; השירות הלאומי הוא תנאי מוקדם לכל השירותים הציבוריים והזכויות המשפטיות; והוא משמש כאמצעי לשליטה באוכלוסייה.

54. באותו כיוון, צוין בפסק דין שניתן בגרמניה (DE OVG Hamburg 1 December, 2020, 4 BF 205/18.A (D OVG Hamburg) 2020), כי העובדה שהשירות הלאומי באריתריאה הוא פרויקט פוליטי, אשר נועד לצד הגנה על המדינה לשרת את שיקום המדינה ולשמש כ”בית ספר לאומי” להעברת אידיאולוגיה לאומית, תומכת במסקנה כי הרדיפה באריתריאה אחר מי שמיוחסת להם השתמטות מן השירות הלאומי היא רדיפה בשל דעה פוליטית מיוחסת.

55. בפסק דין אחר שניתן בגרמניה (VGH Munchen, Urteil v. 05.02.2020 – 23 B.18.31593), התייחס בית המשפט לפסקאות השנייה והחמישית בהכרזה על השירות הלאומי. לגבי הפסקה השנייה נקבע, כי זו אינה חורגת מביטוי של מטרות פוליטיות לגיטימיות הטמונות בחובת שירות ממלכתית. לגבי הפסקה החמישית, נקבע כי היא כללית לחלוטין מבחינה רעיונית, וכי כל שנאמר בה הוא כי יש לשמור על אחדות האומה.

56. על פי לשונו של הטקסט בהכרזה האמורה, ובמנותק מהקשר, גישה זו היא אפשרית. ברם, קשה לקבלה, כאשר קוראים את ההכרזה על שירות לאומי בהקשר הכולל של משטר דיכוי, אשר השירות הלאומי הוא, מנקודת ראותו, כלי מרכזי לדיכוי האוכלוסייה והשליטה בה; לאינדוקטרינציה פוליטית; ולעבודת כפייה בהיקף נרחב בשירות השלטון. קריאת הטקסט בהקשר כולל זה תומכת בעמדה שבחוות דעת הירט, הקושרת בין ההכרזה על השירות הלאומי לבין קיומו של ממד פוליטי בענישה בגין עריקה או השתמטות מן השירות.

57. גישה דומה לזו המועלית בחוות דעת הירט בוטאה גם בחוות דעת של ד”ר טרישיה רדקר הפנר משנת 2013 (להלן – ד”ר הפנר וחוות דעת הפנר), אנתרופולוגית מקצועית ומומחית ביחס לאריתריאה. בחוות דעתה, עומדת ד”ר הפנר על כך שהממשלה האריתריאית רואה ביציאה בלתי חוקית מן המדינה או בעריקה מן השירות הלאומי אקט פוליטי (פסקה 27). בעיני השלטון השתמטות מן השירות ויציאה בלתי חוקית מן המדינה היא האקט הגבוה ביותר של בגידה, משום שמשתמע ממנה כי אדם אינו מוכן לשרת את השלטון שהביא את המדינה לעצמאות (שם).

58. לדברי ד”ר הפנר, היא ראיינה עשרות אריתריאים, אשר נעצרו, הוכו או עונו בשל חשד שהם מתכננים לברוח (שם, בפסקה 29). תמונה דומה עולה ממאות תצהירים של מבקשי מקלט (שם). נכתב, כי ברור באותם מקרים שהממשלה רואה בהשתמטות/עריקה מן השירות ביטוי להתנגדות פוליטית (political dissidence) (שם), ומתייגת אותה כבגידה (שם; ראו גם בפסקה 42, שם נכתב כי מי שנתפסים או מוחזרים למדינה לאחר שיצאו אותה באופן בלתי חוקי במהלך שירות צבאי או לאומי, מואשמים במפורש בבגידה במדינה). מתוארים שני מקרים של מבקשי מקלט שגורשו מגרמניה לאריתריאה בשנת 2008, אשר נחקרו ונכלאו בתנאים אכזריים, משפילים ובלתי אנושיים, וכונו במפורש “בוגדים” בגין עזיבת המדינה בעת שגויסו לשירות (בפסקה 30).

59. ד”ר הפנר מוסיפה בחוות דעתה, כי בהתבסס על ראיונות מקלט שקראה, על עשרות ראיונות עם מבקשי מקלט, ושאר החומר הנוגע למדינה, מסקנתה היא כי הממשלה האריתריאית רואה בבירור בעריקה משירות חובה (צבאי או אזרחי) אקט של התנגדות פוליטית (בגידה), ומענישה בגינו בהתאם (בפסקה 33). לשיטתה, היחס הניתן למי שמואשמים בתכנון עזיבה של המדינה או נתפסים בניסיון לעזבה, כמו גם למי שהוחזרו אליה לאחר שעזבו אותה, מלמד כי הממשלה רואה במעשיהם משום בגידה (בפסקה 36).

60. אציין כאן, כי נתתי דעתי בהקשר זה גם לחוות דעת של ד”ר דניאל מקונן (18.1.24) אשר הוגשה במהלך ההליך שבפניי. חוות דעת זו אינה מוסיפה תשתית עובדתית ממשית לחומר שבפניי. במקום אחד, נטען בה כי הממשל באריתריאה מתייחס בתיעוב לעריקים ומשתמטים משירות לאומי הואיל והדבר מעביר מסר לא נכון מבחינתו למי שמשרתים בשירות הלאומי (בפסקה 14). מטרה זו, כשלעצמה, אינה נוטה ללמד על רדיפה בשל דעה פוליטית, אמיתית או מיוחסת. אשר להצהרה המצוטטת בחוות הדעת, של מי שהיה שגריר אריתריאה בבריטניה (2013), הדברים סבים לכאורה על מי שנטלו חלק בעימותים אלימים בין תומכי הממשל לבין מתנגדיו, אשר התרחשו בציריך (ראו פסקה 17 ואילך לחוות הדעת). קשה ללמוד מהם מסקנה ברורה על הסוגיות העומדות למחלוקת בהליך שבפניי. יוצא, כי חוות הדעת האמורה אינה משפיעה על הכרעתי.

61. באופן דומה לאמור בפסקאות 33, 36 לחוות דעתה של ד”ר הפנר, ד”ר הירט מפנה בחוות דעתה הנזכרת לעיל לעדויות רבות של אריתריאים שנכלאו בשל השתמטות או עריקה משירות, לפיהן השלטונות ומפקדיהם התייחסו אליהם כאל בוגדים (בעמוד 12). היחס האמור קיבל ביטוי הן בהתעללות פיזית, הן בחובה לעבור חינוך מחדש פוליטי (שם). בדומה לד”ר הפנר, גם היא מתייחסת למקרה של שני אריתריאים שהוחזרו מגרמניה בשנת 2008.

62. אחד ההיבטים של נימוק זה נוגע למדיניות הירי על מנת להרוג, המכוונת כלפי מי שמנסים לצאת את המדינה שלא כחוק. בדו”ח האו”ם משנת 2015 מתוארת מדיניות הירי על מנת להרוג כמיועדת לצמצם את מספר האנשים המנסים להימלט מן המדינה (בפסקה 1111). מתואר, כי הממשלה מצדיקה מדיניות זו בכך שמדובר בעריקים, משתפי פעולה עם האויב, האחראים לאסון במדינה (שם). מתועדים בדו”ח מקרים רבים שבהם הדבר נעשה (בפסקה 1111, 1112). בדו”ח נכתב עוד, כי הוועדה שמעה שיש שינוי במדיניות האמורה, כך שהמדיניות כעת היא לירות מתחת לברך על מנת לעצור בריחה, וזאת לאחר יריית אזהרה באוויר. היא הפנתה גם ל”ציוץ” של בעל תפקיד בכיר באיחוד הצעירים והסטודנטים באריתריאה, לפיו המדינה לא מיישמת יותר מדיניות של ירי על מנת להרוג. הוועדה מפנה לעדויות סותרות, לפיהן השומרים בגבול ממשיכים לירות לעבר מי שמנסים לחצות את הגבול; ומנגד, לפיהן אינם יורים יותר (פסקה 1116). מסקנת הדו”ח היא כי לא ניתן לקבוע כי המדיניות בוטלה רשמית על ידי הממשלה (בפסקה 1130). באופן התואם זאת, בהנחיות נציבות האו”ם משנת 2023 נכתב כי הפקודה “לירות על מנת להרוג” עודנה בתוקף, אף כי יישומה אינו עקבי (בפסקה 23).

63. באופן דומה, עולה מדו”ח של ה European Asylum Support Office (EASO) (ספטמבר 2019), אשר כותרתו היא Eritrea National Service, Exit, and Return Country of Origin Information Report (להלן – דו”ח EASO 2019) כי יישום הפקודה אינו עקבי, וכי בשנים האחרונות היא מיושמת לעתים נדירות, ובנסיבות בהן לא היה ברור אם הירי נעשה כלפי מי שנחשדו בכוונה לחצות את הגבול (בעמוד 54). צוין עוד, כי כיום יש פחות מידע על המתרחש, נוכח הנטייה של שומרי הגבול לא להתעסק עם החוצים (בעמוד 54). נכתב עוד, כי פורמלית, המדיניות הישנה בתוקף, ויש מי משומרי הגבול שאוכף אותה (שם).

64. לעניין זה משמעות רבה. ירי שנעשה על אזרחי המדינה, באופן מכוון על פי הוראה של רשות מוסמכת, נוטה לתמוך בתזה כי השלטון רואה באותם אזרחים בוגדים, ומכאן כי הוא מייחס להם דעה פוליטית המתנגדת למשטר (ראו בהקשר זה בפסק דינו הנ”ל של בית המשפט ב – Hamburg, בפסקה 68). הדברים אמורים גם אם הירי נועד לפצוע, ולא להרוג, ואף אם הוא נעשה באופן שאינו עקבי.

65. נדבך נוסף העולה בהקשר זה נוגע לחומרת הענישה אותה נוקטים שלטונות אריתריאה נגד עריקים או משתמטים משירות. בדו”ח האו”ם, 2015 נכתב (בפסקה 431) בהקשר זה, כי מי שמוחזרים למדינה בכפייה, לאחר שעזבו אותה באופן בלתי חוקי, זוכים ליחס של עבריינים חמורים ושל בוגדים.

66. נקודת המוצא ביחס לסוגיה זו היא (פסקה 726), כי כל אדם באריתריאה נתון בסיכון למאסר או מעצר שרירותי. כליאה חשאית או נסתרת מתוארת כמעט כנורמה במדינה (בפסקה 870). התנאים בכל מתקני הכליאה במדינה הם קשים באופן קיצוני (בפסקה 890; ראו גם בפסקה 908). הם מאופיינים, בין היתר, בצפיפות ולחות (שם); תנאי חום וקור קיצוניים (פסקה 910); בעיות בריאות קשות בשל הטמפרטורה החמה הקיצונית (שם); העדר אוורור (בפסקה 911); העדר אור (פסקה 912); בעיות היגיינה קשות (פסקה 915; פסקה 918); מזון דל ומועט (פסקה 924); מים דלוחים (שם); העדר מתקני בריאות וטיפול בריאותי בסיסי (פסקה 930); ובעינויים נפוצים (פסקה 1006 ואילך).

67. לצד זאת, צוין בדו”ח האו”ם 2015 כי רמת החומרה של תנאי הכליאה קשורה לעתים קרובות לאופן בו נתפסת חומרת העבירה על ידי השלטונות (בפסקה 890). העבירות שנחשבות לחמורות ביותר בעיני המשטר הן כאלה הנתפסות כאיום על בטחון המדינה או כבגידה. בין אלה הן הטלת ספק במשטר מצד מתנגדים פוליטיים, עיתונאים, מנהיגים דתיים; ועיסוק בפשעים הנוגעים למעבר הגבול, ובכלל זה חלפנות כספים, הברחה (לרבות כזו של בני אדם), עזיבת המדינה וטרוריזם (ראו באופן דומה גם בפסקה 727 לדו”ח האו”ם 2015; ראו בהקשר זה גם בנייר העמדה הנ”ל משנת 2024, בפסקה 28). ענישה חמורה צפויה גם לעריקים ומשתמטים משירות (בפסקה 1241 לדו”ח האו”ם 2015). מי שנחשדים בעבירות כאלה ככלל נעצרים על ידי הצבא או שירות הביטחון, ומוחזקים ללא הגבלת זמן, בהסתר ובתנאים הקשים ביותר האפשריים (שם). בחומר אף מצויה התבטאות פומבית של נשיא המדינה (14.7.02) בדבר הענישה החמורה צפויה לעריקים ולמי שמעכבים את גיוסם לשירות הלאומי (בפסקה 1086). לגבי האחרונים גם דובר על שלילת אזרחות וזכויות כלכליות ואחרות (שם).

68. זו גם התמונה העולה בכל הנוגע לשימוש בעינויים כלפי מי שנעצרו או נאסרו. מדו”ח האו”ם 2015 עולה כי עינויים מופנים כלפי אוכלוסיות מוגדרות, ובהן קבוצות דתיות (פסקה 1062 ואילך); יריבים פוליטיים (פסקה 1064 ואילך); מי שיצאו מן המדינה שלא כחוק, חוזרים בכפייה ומי שנחשבים לבוגדים (פסקה 1070; בפסקה זו מתואר כי קבוצה של חוזרים בכפייה למדינה כונתה על ידי סוהר “בוגדים”). אחת הקטגוריות החשופות לטיפול חמור במיוחד הם מי שברחו מבתי כלא (פסקה 1071). הטיפול בחשודים ברוטלי ובלתי אנושי במיוחד במקומות בהם נחקרים חשודים בהשתייכות לאופוזיציה, בביקורת על הממשלה, בעבירות של חציית גבול ובבגידה (בפסקה 1053; ביחס לחקירות בעינויים של חשודים בעבירות חציית גבול, או בהברחת אנשים מעבר לגבול, ראו בפסקה 1065). הברחת אנשים מעבר לגבול נתפסת כאחת מן העבירות החמורות ביותר, וזוכה לתנאים הקשים ביותר (בפסקה 1069).

69. נציבות האו”ם לפליטים, בעמדתה המעודכנת בנושא משנת 2023, גורסת כי ממשלת אריתריאה רואה בהשתמטות/עריקה משירות הבעת עמדה פוליטית, עמדה המובילה לעונשים חמורים במיוחד, עינויים, היעלמויות והרג שרירותי של הנתפסים במהלך הבריחה (על פי פקודת ‘לירות על מנת להרוג’) (בפסקה 7.3). ברוח דומה, ציינה ד”ר הפנר בחוות דעתה כי מי שמנסה להימלט משירות או נחשד בתכנון הימלטות, חשוף לענישה מחמירה בשל התנגדות מיוחסת (imputed dissidence) (פסקה 29). גם ד”ר הירט מציינת, כי משתמטים ועריקים משירות נתקלים באכזריות יוצאת דופן, ובכלל זה עינוי פיזי ופסיכולוגי (בעמוד 16 לחוות דעתה). הדברים אמורים גם במי שיצאו את המדינה שלא כחוק והוחזרו אליה בכפיה (שם).

70. דוגמאות קונקרטיות להחמרה בתנאים בהם מוחזקים עריקים/משתמטים משירות (ובכלל זה מי שמיוחס להם כי יצאו או ניסו לצאת את המדינה שלא כחוק) שזורות בחומר. ראו, למשל, בפסקאות 852, 854(e), 941 לדו”ח האו”ם 2015.

71. בחוות דעת ד”ר הפנר נכתב, בהקשר זה, כי במחנה הצבאי Wi’a נכלאים אנשים המנסים להשתמט משירות, ונענשים על התנגדות מיוחסת למשטר (imputed dissidence) (בפסקה 31; ראו באופן דומה גם בפסקה 855 לדו”ח האו”ם 2015). המחברת מטעימה, כי באותו מחנה נכלאים, ומקבלים יחס דומה, מי שמשתייכים לקבוצות מיעוט דתיות (בפסקה 31 לחוות דעתה; להלן ייקראו האחרונים – אסירי דת). הדבר ממחיש, לדבריה, כיצד השלטונות מפרשים התנגדות, וכי הם רואים בניסיון לערוק מן הצבא אקט פוליטי (שם). חוות הדעת כוללת תיאור מפורט של תנאי הכליאה הקשים במקום (בפסקה 32; ראו גם בפסקה 987 ואילך לדו”ח האו”ם 2015). התיאור תואם את העובדות המתוארות לעיל. על פי חוות הדעת, מי שנתפסים בניסיון לברוח או מוחזרים למדינה, נענשים כבוגדים (בפסקה 42).

72. באופן דומה עולה מדו”ח האו”ם 2015, כי בקרבת מחנה Sawa, נמצאים שני בתי כלא, הבריגדה השישית ו’Enda Safa’. נכלאים בהם מי שעברו עבירות חמורות יחסית על חוקי הצבא, וכן משתמטים ועריקים משירות (פסקה 856). במקביל, בשניהם נכלאים לטווח ארוך מאמינים דתיים ומתנגדי מצפון (שם). מדו”ח האו”ם עולה גם (פסקה 848), כי במתקן הכליאה Mai Serwa, בו נקוטה הבחנה בתנאי הכליאה על פי סוג העבירה (ראו פסקה 843), מוחזקים יחד אסירי דת, מגויסים הנענשים על אי ציות, ואנשים אשר ניסו לברוח מן המדינה.

73. נקודת דמיון נוספת ביחס הניתן לאסירי דת ולעריקים/ משתמטים משירות עולה מכך שאסירי דת מוחזקים לעתים קרובות במכולות מתכת ובתאים תת קרקעיים (בפסקה 877; ראו גם בפסקה 895 לדו”ח). בדו”ח צוין כי כליאה במכולות כאמור מיועדת גם למי שניסו לברוח מן המדינה (שם). עולה, כי התנאים קשים ביותר, וכוללים צפיפות עצומה (המחייבת את מי שאינו ישן לעמוד); קור וחום קיצוניים ביום ובלילה; אספקת אוויר מצומצמת; העדר שמיכות; טפטוף של מים; ואי יכולת לצאת מן התאים (שם, בפסקה 896).

74. עוד נקודת דמיון נוגעת לכליאה בבידוד ובמתקנים נסתרים. זו נפוצה עבור עצורים דתיים ופוליטיים, כמו גם עבור חשודים בעבירות של מעבר גבול (פסקה 925 לדו”ח האו”ם 2015). באופן דומה, אסירים פוליטיים ודתיים ומואשמים בעבירות של חציית גבול מוחזקים פעמים רבות במתקנים חשאיים ואינם זוכים לביקורי משפחות (פסקה 936 לדו”ח).

75. לצד זאת, עולה מן החומר, כי אין זהות מלאה ביחס הניתן למשתמטים/עריקים משירות או חשודים בעבירות של חציית גבול, לעומת אסירי דת. כך, בדו”ח האו”ם 2015 מתועד כי יש מספר מקרים של חברי קבוצות דתיות בלתי מוכרות המצויים במעצר לטווח ארוך (פסקה 878). הדיווחים כוללים דיווח על חברי עדי יהווה המצויים בכלא ב Sawa מאז שנת 1994 (פסקה 878). צוינו מקרים של כמרים מכנסיות נוצריות שונות, אשר בשנת 2015 היו נתונים במעצר מאז 2004 – 2007 (כלומר, פרק זמן של 8 – 11 שנים) (פסקאות 879, 880, 882). החזקה לאורך שנים ארוכות (מאז 1992 – 1994) במקומות נסתרים קיימת גם לגבי מורים אסלאמיים ואימאמים (פסקה 883), כמו גם לגבי מוסלמים החשודים בקשר לתנועות אסלאמיות חשודות (פסקה 883).

76. דוגמאות למאסר לטווח ארוך קיימות גם ביחס לאסירים פוליטיים. מן החומר עולה, כי ישנם אסירים פוליטיים, שהוחזקו בכלא שנים רבות, מאז סוף שנות ה – 80′ או תחילת שנות ה – 90′ (דו”ח האו”ם 2015, פסקה 863). אסירים פוליטיים רבים נמצאים במקומות נסתרים (פסקה 872 לדו”ח האו”ם 2015). ככלל, הם לא מואשמים בעבירה, מובאים לבית משפט או מקבלים גישה לעורך דין (שם, בפסקה 873). תקופות החזקה לא קצובות במתקנים נסתרים צוינו גם לגבי מי שמתויגים כיריבים פוליטיים (שם, בפסקה 883).

77. אין תשתית דומה למאסר בלתי קצוב לטווח ארוך ביחס לעריקים/משתמטים משירות. מדובר בהבדל משמעותי ביחס לקטגוריה של אסירים פוליטיים ואסירי דת.

78. מן החומר עולה עוד, כי מי שנעצרו בשל החזקה בדת שאינה מוכרת אוימו ועונו על מנת שיתכחשו לדתם (דו”ח אמנסטי, Eritrea 20 Years of Independence, but Still No Freedom (May 2013), בעמוד 37). הוצע להם שחרור אם יחתמו על הצהרה לפיה הם חוזרים בהם מאמונתם ובעתיד יפעלו לפי אחת הדתות המוכרות (שם). הופעל עליהם לחץ לחתום על התחייבות לפיה לא יקיימו פעילויות דתיות מחוץ לדתות המוכרות (שם; לדרישה דומה, ביחס למי שהשתייכו לארגון עדי יהווה, ראו בפסקה 878 לדו”ח האו”ם 2015). מי שסירבו לחתום הוכו נמרצות, ועונו כדי שיחזרו בהם מדתם (דו”ח אמנסטי, בעמוד 37). באופן דומה, גם משתתפים בהפגנה נגד השלטון נדרשו לחתום על הודאה בהתנגדות לשלטונות, טרם הורשו לחזור ללימודיהם באוניברסיטה (בפסקה 595 לדו”ח האו”ם 2015).

79. מן החומר עולה, כי גם מי שמיוחסת להם השתמטות או עריקה מן השירות הלאומי מוחתמים על התחייבות. ברם, זו אינה נוגעת להתנערות מאמונה או מדעה (ולו מיוחסת), כי אם להודאה בעבירה. ההתחייבות האמורה גם לא נוגעת לבגידה נטענת. במצב זה, אין חפיפה מלאה ביחס הניתן על ידי שלטונות אריתריאה למי שמיוחסת להם השתייכות דתית אסורה, לעומת מי שמיוחס להם עריקה או השתמטות מן השירות הלאומי.

80. מזווית ראייה נוספת, עולה מדו”ח האו”ם 2015 שוני ביחס בין משתמטים ועריקים משירות לבין היחס שניתן למי שהפגין או אמר דבר מה נגד הממשלה. לגבי האחרונים נכתב, כי במתקן Mai Serwa קיימים תאי בידוד, אשר נועדו למי שהפגין או אמר דבר מה נגד הממשלה (בפסקה 850). תאים מיוחדים לאסירים פוליטיים קיימים גם בכלא סודי של יחידת המודיעין הצבאית בעיר Barentu (פסקה 854(d) לדו”ח האו”ם 2015). מתיאור זה משתמע, כי המשטר באריתריאה אינו רואה משתמטים ועריקים כמי שנמצאים באותה רמת חומרה כמי שמבקרים את המשטר.

81. לסיכום נקודה זו. מן החומר עולה כי ישנם קווי דמיון משמעותיים ביחס שניתן על ידי שלטונות אריתריאה למי שמיוחסת להם השתמטות מן השירות הלאומי, לבין מי שמחזיקים באמונות דתיות אשר אינן מקובלות על המשטר. עם זאת, אין מדובר בזהות או בשקילות. בשל כך, נחלשת עוצמתו של הנימוק שניתן בחוות הדעת של ד”ר הפנר לעניין זה. באופן דומה, אין הקבלה מלאה ביחס הניתן למשתמטים, לעומת מי שמיוחסת להם פעילות פוליטית נגד המשטר. כל האמור אינו גורע מכך, שעל פי החומר שבפניי, מי שמיוחסת להם השתמטות, כמו גם יציאה שלא כחוק מן המדינה, צפויים לענישה בדפוסים החורגים בחומרתם מן המקובל באריתריאה.

82. כנזכר לעיל, עולה מן החומר כי היחס לעריקים ומשתמטים משירות, דומה ליחס הניתן למי שמיוחס להם שיצאו את אריתריאה שלא כדין. אכן, רבים מאלה היוצאים את המדינה שלא כדין עושים כן על מנת לערוק ולהשתמט משירות. היבט זה של היציאה שלא כחוק מן המדינה נדון בחוות דעתה של ד”ר הירט. בחוות הדעת צוין, כי מדיניות המשטר היא להגביל באופן חמור חופש תנועה אל מחוץ למדינה. לקביעה זו תימוכין בחומר הרב, לרבות בדו”ח האו”ם 2015 (ראו בהרחבה בפסקה 400 ואילך). ד”ר הירט חיוותה דעתה, כי בכך יש אינדיקציה לכך שעזיבת המדינה נתפסת על ידי השלטונות כאקט פוליטי של התנגדות (בעמוד 4). המחברת משווה את הדבר למדיניות במדינות הגוש המזרח אירופי בתקופת המלחמה הקרה (שם).

83. תמיכה במסקנה האמורה עולה מן המגבלות החמורות הנקוטות באריתריאה, בכל הנוגע לחופש ביטוי פוליטי, חופש הפגנה והזכות להתארגנות חופשית. בספרות צוין, כי במצב דברים זה, דרך פעולה עיקרית העומדת לרשותו של מי שאינו מקבל את האידיאולוגיה השלטונית חובקת הכול, היא “להצביע ברגלים”, ולעזוב את המדינה. עניין זה נדון במאמר “From Rebel Governance to State Consolidation – Dynamics of Loyalty and the Securitization of the State in Eritrea” Geoforum 43 (2012) 793)), מאת T.J. Müller. המחברת כותבת (בעמוד 798), כי לנוכח איונם של אפיקים גלויים להתנגדות לממשלה/מפלגה שלטת, התנגדות זו מוצאת ביטויה באמצעים אפיקים עקיפים או חתרניים, ובהם מעבר לאזורים רחוקים כדי להשתמט משירות לאומי (בעמוד 798; ראו גם בעמוד 800). הבחירה של אנשים ביציאה מן המדינה היא דרך להתנגדות לאג’נדה של הממשלה/מפלגה (שם; ראו גם בעמוד 799). ספציפית, מדובר בהתנגדות למיליטריזציה של החברה, ולדרישות הנובעות ממנה (שם). עזיבת המדינה היא הדרך היחידה להתנתק מפרויקט פוליטי שאיבד את הלגיטימציה שלו בעיני הדור הצעיר (שם).

84. המחברת מסבירה במאמרה עוד, כי במצב הנוכחי, המבנה הפוליטי שם דגש על אחדות והקרבה (עמוד 800). מי שמופקד על מבנה זה היא מפלגת השלטון, הרואה בכפייה כלי בעל ערך אם הלגיטימיות שלה מועמדת באיום (שם). הפוליטי והצבאי משולבים בחיי היום יום (שם). מי שמעמיד בסימן שאלה את הנרטיב ההגמוני ואת המחויבויות הנובעות ממנו נתפס כמי שמאיים על עצם קיום המדינה, ומתויג כ”בוגד” (בעמוד 800). המחברת מוסיפה, כי הרטוריקה הרשמית של ממשלת אריתריאה מתייגת את אלה שעזבו את המדינה כבוגדים, הואיל ולא מילאו אחר מחויבויותיהם (בעמוד 799). מדובר בנאמנות אותה כופה המדינה באמצעות החובות שהיא מטילה על אזרחיה (בעמוד 800).

85. אזכיר, כי בעניין צ’ימה הנ”ל נפסק, כי ההגדרה של דעה על עניין פוליטי רחבה. היא כוללת דעה לא רק על המשטר עצמו, אלא גם על עניינים בהם הוא מעורב. השירות הצבאי או האזרחי באריתריאה אינם רק חובה חוקית המוטלת על אזרחי המדינה בהגיעם לגיל 18. הם נדבך משטרי מרכזי. הם נושא מרכזי הנמצא בלב ההוויה של אזרחי מדינה זו. חובת השירות חלה על כל אזרח, עד גיל 50. מקום בו אדם משתמט או עורק משירות, עשויה להיות לדבר השלכה ישירה וחמורה על בני משפחתו, הצפויים במקרים רבים לענישה מצד השלטון. יוצא, כי מדובר בעניין לו השלכה ישירה על רוב אזרחי ותושבי המדינה. העריקה או ההשתמטות מן השירות הצבאי או האזרחי הם ביטוי ברור וחד משמעי לעמדה הדוחה אותם, שוללת אותם ומתנערת מהם. כך גם היציאה שלא כדין מן המדינה. יש בכך תמיכה של ממש בטענות המערער, כי המשטר באריתריאה מייחס לעריקים או משתמטים כאמור דעה פוליטית, במובנה לצורך אמנת הפליטים.

86. חוות הדעת האמורות עמדו בפני בית הדין. הוא נמנע מלקיים דיון מפורט בהן. למחדל זה לא ניתן הסבר. הוא בולט במיוחד על רקע הדיון המפורט שקיים בית הדין בחומרים אחרים שבאו בפניו. נוכח המחדל האמור, הדיון בפסק דינו של בית הדין חסר, ומעורר קושי.

87. בתגובה שהגישה המדינה (17.5.24), עמדה זו על הזהירות בה יש להתייחס לחוות דעת פרטיות, נוכח חשש כי הן פחות אובייקטיביות מדוחות מדינתיים ובינלאומיים. צוין, למשל, כי ד”ר הפנר שימשה מומחית עבור ארגון אמנסטי אינטרנשיונל ארה”ב, וכמקור ידע עבור Fahamu Refugee Network. בנקודת המוצא, הגישה הזהירה האמורה מקובלת עליי. עם זאת, גישה זהירה לחוד, והתעלמות מחומר רלוונטי לחוד. אין בגישה בה דוגלת המדינה כדי לאיין את חוות הדעת, או כדי לייתר את הצורך בבחינה עניינית שלהן. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח מומחיותן של עורכות חוות הדעת בנושא חוות הדעת, העולה בבירור מקורות חייהן. לא למותר להעיר, כי אין בפי המשיבה טענה של ממש כנגד מומחיות זו.

88. המדינה טוענת עוד, בהקשר זה, כי חוות הדעת מתייחסות למועד בו ניתנו (2013), ואינן עדכניות. ברם, התמונה העובדתית העולה מחוות הדעת אינה שונה מהותית מזו העולה מחומרים עדכניים, הנזכרים בפסק דיני. באופן התואם זאת, גם המדינה אינה טוענת, כי חל שינוי מהותי לטובה במצב הדברים מאז היא עצמה נדרשה לעניין בשנת 2013. אטעים, בהשלמה לכך, כי הוצגו בפניי חומרים עדכניים, מהם עולה תמונה דומה לזו העולה מחוות הדעת. לפיכך, גם טענה זו של המדינה יש לדחות.

89. במשפט המשווה (פסק דין OVG Berlin –Brandenburg הנ”ל) צוין, כי אין הוכחה חותכת לכך שהרדיפה השלטונית במקרה של התחמקות משירות לאומי או עריקות באריתריאה קשורה למאפיינים שבאמנת הפליטים. ככל שהדברים אמורים בראיה ישירה ומפורשת המבטאת את עמדתו הרשמית של השלטון במדינה, יש יסוד לקביעה זו. עם זאת, התשתית הנסיבתית הנרחבת, הקיימת במקרה זה, מלמדת, לכל הפחות, על קיומה של אפשרות סבירה כי הרדיפה אכן קשורה, כגורם מרכזי, לעמדה פוליטית מיוחסת. על פי אמות המידה העקרוניות עליהן עמדתי, די בכך.

עילת הרדיפה – התייחסות לטעמי בית הדין

90. כאן המקום להידרש להנמקות שניתנו בפסק דינו של בית הדין כבסיס לקביעה כי לא הוכחה עילת מקלט שעניינה רדיפה על בסיס דעה פוליטית. בהקדמת המאוחר אומר כעת, כי לא מצאתי הנמקות אלה משכנעות, מטעמים שיפורטו להלן.

91. בית הדין קבע בפסק דינו (בפסקה 88), כי שלטונות אריתריאה מתייחסים לשירות הלאומי כאל “בית הספר של האומה”. נקבע עוד, כי יש בסנקציות המוטלות ללא הליך משפטי סדור, כדי להצביע על ניסיון של תיווך אידיאולוגי. בה בעת קבע בית המשפט כי העובדה, שקיימת קשת רחבה של אפשרויות תגובה, מצביעה על כך שאין מדובר על ענישה בעלת גוון פוליטי. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי היה מצופה שייחוס הדעה הפוליטית ישתקף בשיטת הענישה, כך שכל מי שמיוחסת לו התנגדות לשלטון, בדרך של יציאה שלא כחוק מהמדינה תוך השתמטות משירות, ייענש באופן שווה.

92. ככלל, מקום בו מדובר במערכות משפט מתוקנות, הציפייה לגישה עקבית בנושא זה היא סבירה ומתבקשת. עם זאת, כבכל עניין, יש להתבונן גם על סוגיה זו בהקשר הנדון. כמבואר לעיל, וכמפורט גם בפסק דינו של בית הדין, אחד המאפיינים של אריתריאה הוא כי מערכת החוק והענישה בה מאופיינת במידה רבה של שרירותיות ועמימות. אף מדובר במדינה בה לא ניתן לדבר על שלטון חוק, או על הליכים משפטיים סדורים. מאפיינים אלה מהווים חלק מן הצופן הגנטי של המשטר באריתריאה. בנסיבות אלה, אין לצפות לאחידות או לעקביות מלאים או מוחלטים.

93. בה בעת, מן החומר עולה, כמפורט לעיל, כי ניתן לזהות דפוס כללי של החמרה ביחס למי שמיוחס להם כי השתמטו משירות, לרבות בדרך של יציאה שלא כחוק מן המדינה. ברוח זו, חרף חוסר העקביות האמור, עמדתה הבסיסית של המשיבה בהליך שבפניי היא כי אכן מי שהשתמט או ערק משירות, צפוי לענישה חמורה ובלתי מידתית באריתריאה. בנסיבות אלה, אין השיקול האמור שולל מעיקרו את קיומה של עילת רדיפה, שעניינה דעה פוליטית מיוחסת.

94. בית הדין ביסס את מסקנתו כי לא הוכח הקשר הנדרש בין הרדיפה הצפויה לבין עילת האמנה, גם על קביעתו כי אריתריאי בעל סטטוס גולה יכול לחזור למדינתו ללא סכנה לרדיפה (פסקה 97 לפסק הדין). בית הדין ציין בהקשר זה כי בכל שנה שבים עשרות אלפי אריתריאים למדינתם, לכל הפחות לישיבות ביקור. צוין גם כי אלפי אריתריאים שבו לאריתריאה מישראל, לאחר שרובם יצאו מאריתריאה שלא כדין תוך עריקה או השתמטות. בית הדין הוסיף, כי עצם השיבה מוכיחה כי המדינה מעדיפה לסבול את הדעה המיוחסת, בשל אינטרסים אחרים.

95. בחומר יש אינדיקציה להכרה של השלטונות באריתריאה במעמד גולה (ראו דו”ח EASO, בעמוד 57 ואילך). סטטוס זה מקנה פטור משירות לאומי ומן הצורך באשרת יציאה. בעלי מעמד כזה אינם נהנים מזכויות של תושבים, כגון תלושי מזון (שם). הוא מיועד בעיקר למי שהם תושבים במדינה אחרת לפחות שלוש שנים (שם). באופן מעשי, מעמד זה מותנה בנאמנות פוליטית (בעמוד 58). ידועים מקרים של מי שנחשדו בפעילות נגד הממשלה בעת שהותם בחו”ל, אשר לא זכו להגנה הניתנת מכוח מעמד זה, ונרדפו (בעמוד 59).

96. מן החומר גם עולה הבחנה בין מי שחוזר לאריתריאה מרצון, לבין מי שחוזר למדינה בכפייה. לגבי חוזרים בכפייה נאמר, כי למעט חריגים מועטים, הם צפויים למעצר, טיפול פוגעני ועינויים (פסקה 444 לדו”ח האו”ם 2015). עוד נכתב (בפסקה 1070) כי אנשים שהוחזרו בכפייה נתפסים כמי שיצאו מן המדינה שלא כחוק, ולכן כעבריינים חמורים וכבוגדים. לגבי חוזרים מרצון נכתב בדו”ח האו”ם, כי הם חשופים למעצר שרירותי, בעיקר אם הם חשודים בקשר עם קבוצות אופוזיציה בחו”ל (שם).

97. ברם, אין בכל האמור כדי לבסס את קביעת בית הדין, לפיה אריתריאי אשר השתמט משירות לאומי או יצא את מדינתו שלא כחוק, יכול לחזור למדינתו ללא סכנה לרדיפה. ככלל, עולה מן החומר כי אריתריאי שיצא את המדינה יכול לשוב אליה, בכפוף (א) לחתימה על מכתב חרטה הכולל הודאה בעבירה שביצע כאשר יצא את המדינה שלא כחוק (או השתמט משירות), ו –(ב) תשלום “מס גולה”. בהנחיות נציבות האו”ם 2023 צוין בהקשר זה כי ממשלת אריתריאה הכריזה בשנת 2015 על חנינה לחוזרים למדינה (פסקה 24), אשר תוקפה לשלוש שנים, והיא חלה על חוזרים ששהו מחוץ לגבולות המדינה יותר משלוש שנים (שם).

98. בה בעת, כפי שבית הדין עצמו ציין בפסק הדין, גם לגבי אלה “אין בטחון מלא להעדר ענישה” (בפסקה 78 לפסק הדין); ובמקרה של שיבה לצמיתות, השב לא יזכה במעמד גולה, ויזכה ליחס אותו מקבל כל תושב קבע (שם). בהתאמה לכך, במכתב החרטה נכתב במפורש (ראו פסקה 72 לפסק הדין), כי החותם עליו “… מוכן בזאת לקבל על עצמי את העונש הראוי בבוא העת”. בפסק הדין (פסקה 73) נכתב כי “אין בהבטחה הכללית כדי להבטיח היעדר ענישה”. כן נכתב, כי ידועים מקרים בודדים בהם שבים לאריתריאה נענשו (שם), ועל מקרה אחד מן העת האחרונה בו שב מרצון עונה.

99. כן עולה מן החומר, כי שלטונות אריתריאה לא נותנים חנינה כללית, על מנת לא לעודד התנהגות בלתי חוקית (דו”ח EASO, בעמוד 59). עולה גם, כי מי שחוזרים למדינה השוהים בה דרך קבע, כתושבים, חשופים לא רק לגיוס לצבא או לשירות הלאומי, אלא גם לענישה בגין עריקה, השתמטות או יציאה שלא כחוק (שם, בעמוד 60). יודגש, כי מידע זה מתייחס לחוזרים מרצון למדינה.

100. עמדתי לעיל על כך, שאין בנמצא מידע מלא אודות המתרחש באריתריאה. כך הוא גם לגבי השבים למדינה. ברוח זו ציין בית הדין, כי “אין ידיעות מפורטות בדבר גורלם של השבים” (שם). אוסיף, כפי שהוסבר לעיל, כי אין מדובר במדינה בה מתקיים שלטון חוק, בין במובנו הפורמלי, בין במובנו המהותי. ענישה מופעלת לא אחת באופן גחמני, שרירותי ובלתי צפוי. היינו, השלטונות במדינה יכולים, בכל זמן נתון, לחזור ולרדוף אחר כל אדם, בין אם ניתנה חנינה, בין אם לאו. אין בנמצא כל הליך אפקטיבי של ביקורת, לרבות ביקורת שיפוטית, אשר עשוי למנוע זאת (ראו בהקשר זה גם בפסקה 3 לתגובת המדינה מיום 17.5.24). אזכיר, כי מדובר במדינה בה לא קיימת זרימה חופשית של מידע. היינו, תיתכן רדיפה כאמור אחר מי ששב למדינה, בלא שיוודע על כך. במצב זה, קשה לראות את מכתב החרטה ותשלום מס הגולה כמשנים מן היסוד את התמונה, לפיה מי שיצא את אריתריאה שלא כדין ובתוך כך השתמט או ערק משירות לאומי או צבאי, נמצא בסכנה של רדיפה, הכול כמפורט לעיל. לא למותר להעיר, כי אף בפסיקה משווה נקבע, כי אין במכתב החרטה ובתשלום המס כדי להבטיח את שלומם של החוזרים (ראו פסק דין שניתן בבריטניה על ידי ה – Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) בעניין MST and Others (national service – risk categories) Eritrea CG [2016] UKUT 443 (IAC), בפסקה 333 לפסק הדין; ראו גם פסק דין OVG Berlin –Brandenburg הנ”ל, שם נקבע (בפסקה 40) כי יש אינדיקציות ממשיות כי מעמד הגולה (למשלמי המס וחותמי מכתב החרטה) לא מקנה הגנה אמינה נגד ענישה, במיוחד נוכח השינויים השרירותיים במדיניות של המשטר).

101. לא נעלם מעיניי, כי בפסק דין OVG Berlin –Brandenburg קבע בית המשפט כי עצם האפשרות לחזרה במעמד הגולה מהווה נימוק נגד ההנחה כי המדינה מייחסת באופן אוניברסלי אופוזיציה פוליטית לכל אדם שמתחמק משירות לאומי באמצעות יציאה בלתי חוקית. ברם, בהינתן אופייה הארעי של האפשרות האמורה, והעדר ההגנה האמינה הנובעת ממנה, לא טמונה עוצמה רבה בשיקול זה.

102. נימוק נוסף עליו סמך בית הדין הוא (בפסקה 97 לפסק הדין), כי ככל שקיימת ענישה, היא אינה מבוצעת באופן חמור יותר כנגד עריקים או משתמטים, ביחס לאזרחים אריתריאים אחרים. ביתר פירוט, טוענת המדינה לעניין זה (בפסקה 51 לתשובה לערעור), כי באריתריאה מתקיימת מערכת של פיקוח, ריגול ושליטה על האוכלוסייה, כאמצעי להחדרת פחד ולשיתוק האוכלוסייה. הדבר נעשה, בין היתר, בדרך של מעצרים שרירותיים, ריתוקים לא מוצדקים, עינויים ללא משפט, היעלמויות כפויות, הוצאה להורג ללא משפט ועוד. נטען, כי כל אדם באריתריאה נמצא בסיכון למעצר ומאסר שרירותי, וכי לא ניתן להצביע על כללים לביצוע מאסרים אלה. על פי הטענה, אין בסיס להנחה כי עריקה או השתמטות משירות כשלעצמה תוביל לרדיפה.

103. ברם, כמוסבר לעיל, עולה מדו”ח האו”ם, שהוא המסמך המקיף ביותר על המצב במדינה, כי אמנם כל אזרח אריתריאי חשוף לרדיפה שלטונית. בה בעת עולה, כי היחס הניתן לעריקים ומשתמטים (ובכללם מי שנמצאים בגיל גיוס ויצאו את המדינה שלא כדין), לצד קבוצות נוספות של אנשים הנתפסים כבוגדים במשטר, חמור יותר, ובמידה ניכרת, מזה לו חשופים אזרחים אחרים. לפיכך, לא ניתן לאשר את הנימוק האמור של בית הדין.

104. בית הדין הוסיף וקבע, כי אין לייחס לממשל האריתריאי גישה בלתי הגיונית, לפיה מאות אלפים מאזרחי המדינה יצאו ממנה שלא כדין, רבים מהם תוך עריקה והשתמטות, בשל דעה פוליטית. לדברי בית הדין, גם לממשל ברור כי יציאה המונית זו נובעת מתנאי החיים הקשים במדינה והיעדר אופק כלכלי בה.

105. ברם, גישה זו אינה בלתי הגיונית כלל. כמוסבר לעיל, מדובר במדינה טוטליטרית, אשר שולטת ביד רמה בכל תחומי החיים, ותופסת את אזרחיה כחבים לה שירות לתקופה בלתי מוגבלת. חובה זו מהווה נתון יסוד של המשטר באריתריאה. היא חלק שלוב מן הנאמנות האלמנטרית המצופה מכל אזרח כלפי המדינה והמשטר. בשל כך, הפרתה נתפסת כהפרה של אותה נאמנות, היינו – בגידה במדינה. היקפה הנרחב של התופעה אינו מסיר תיוג זה. גם המציאות הכלכלית הקשה לרקעה היא מתרחשת אינה מאיינת את התיוג האמור.

106. בתוך כך, לא הובהר עד תום הבסיס להנחת בית הדין כי עזיבת המדינה מונעת מטעמים כלכליים גרידא. אכן, עצם החיים תחת משטר כופה, אשר אינו מאפשר לאזרחיו חירויות בסיסיות, כמו חופש ביטוי, התאגדות, עיתונות, זכות להליך הוגן ועוד; וחושף את אזרחיו לשירות לאומי בלתי קצוב בזמן, אשר יש בו אלמנטים מרכזיים שאינם רחוקים מעבודת כפייה; עשויים להוות עילה חזקה לא פחות – ואפשר שאף יותר – ליציאה שלא כחוק מן המדינה. ברוח זו נכתב בדו”ח האו”ם משנת 2015, כי מספרם הגדול של אריתריאים העוזבים את המדינה נובע ממצב זכויות האדם בה (פסקה 1520). בתוך כך, דחייה כזו של צורת המשטר עשויה בהחלט להוות בסיס, לכל הפחות, לדעה פוליטית מיוחסת, העומדת ביסוד הרדיפה מצד השלטונות באריתריאה.

107. בית הדין עמד על כך (בפסקה 97), שהשלטונות באריתריאה מבקשים לשמר כוח עבודה במקום, ומכאן הטלת עונשים כבדים לכל ניסיון לעזיבת המדינה או השירות. הסבר זה הוא אפשרי בהחלט. עם זאת, הוא רחוק מלהיות בלעדי או ממצה. לצד היבט כלכלי זה, קיימות, לכל הפחות, אינדיקציות משמעותיות, כמפורט לעיל, לכך שסיבה עיקרית לרדיפה היא ההיבט הפוליטי, הנוגע למהותו של השירות הלאומי ולאופן בו הוא שזור במבנה השלטוני שבמדינה.

108. בשולי נקודה זו אעיר, כי בפסק דין OVG Berlin –Brandenburg אפיין בית המשפט את הענישה החמורה בגין השתמטות או עריקה, כמיועדת לשמר את מבנה הכוח הקיים, המבוסס על מחויבות ארוכת טווח של האזרחים (בפסקה 41). ברם, גם במטרה זו מקופל היבט פוליטי מובהק. היא גם מסבירה היטב, מדוע מתייחסים השלטונות למי שהם מייחסים להם השתמטות משירות כאל בוגדים.

109. בית הדין התייחס בהקשר זה (בפסקה 97) ליחס של אריתריאה לקהילת הגולים שלה כאל אזרחים נאמנים, אם שילמו מס גולה וחתמו על מכתבי חרטה. בין היתר הובאו דוגמאות של חלוקת פרסים למי שהשתתפו במסיבת עצמאות למדינה (שנערכה בישראל), ושל סיוע אקטיבי של שגרירות אריתריאה לאזרחיה השוהים בישראל. צוין גם כי קהילת הגולים המשלמת את מס הגולה מהווה נדבך משמעותי במימון המדינה. ברם, כפי שפורט לעיל, כל אלה אינם שוללים את האפשרות לרדיפה אם יחזרו אותם אזרחים, אשר יצאו שלא כחוק מן המדינה, לצורך ישיבת קבע בה. אכן, מתשובת המשיבה לערעור עולה כי היא עצמה סבורה כי רדיפה כאמור היא אפשרות מציאותית.

110. ממכלול טעמים אלה, אין בידי לקבל את נימוקי בית הדין להכרעתו. אין בידי לקבל גם נימוקים נוספים העולים מן החומר לביסוס עמדת המשיבה. לכך אפנה עתה.

עילת הרדיפה – התייחסות לנימוקים נוספים של המשיבה

111. בדו”ח 2013 אימצה המשיבה את העמדה כי היחס הקשה והענישה המחמירה של אריתריאה למשתמטים או נוטשי שירות אינם רדיפה הנובעת מסיבות פוליטיות (בעמוד 21). נכתב, כי הם נובעים מאי קיום חובה אזרחית המוטלת במדינה, שהענישה עליה הינה חמורה ביותר (שם). נימוק זה היה הנימוק המרכזי עליו התבססה עמדת המשיבה שלא לראות בהשתמטות או עריקות משירות, כשלעצמה, עילה להכיר במבקש מקלט כפליט.

112. ברם, בחוות הדעת האמורה אין התמודדות עם המבנה השלטוני במדינה; עם התפקיד שממלא השירות הלאומי או הצבאי במבנה זה; ועם החומרים המלמדים על התייחסות השלטונות באריתריאה אל משתמטים משירות כאל בוגדים. בתוך כך, אין בחוות הדעת דיון בשאלה האם קיימת בנסיבות אלה עילת מקלט שעניינה רדיפה בשל דעה פוליטית מיוחסת. יצוין, כי הדו”ח נחתם ביום 24.4.13, היינו, טרם ניתן פסק הדין בעניין צ’ימה (7.8.2013). בשל כך, גם אין בו התייחסות לעולה מפסק הדין, לרבות בסוגיה האמורה. בנסיבות האמורות, אין בדו”ח משום מענה לתשתית עליה עמדתי לעיל, הנוגעת ליחס הניתן באריתריאה למי שמיוחס להם כי הם משתמטים משירות או עריקים מן הצבא.

113. בתשובה לערעור שבפניי, טוענת המשיבה כי הענישה החמורה באריתריאה, לה חשופים משתמטים או נוטשי שירות, היא חלק ממדיניות של ענישה שרירותית ולא עקבית כדרך לניהול אוכלוסייה ושליטה בה (פסקה 37). נכתב, כי גם בשל טעם זה, אין לענישה האמורה קשר לעילה מן העילות שבאמנת הפליטים.

114. לטענה בדבר ענישה שרירותית ולא עקבית, בה עושים שלטונות אריתריאה שימוש כדרך לניהול אוכלוסייה ושליטה בה, יש יסוד. עם זאת, עולה מן החומר כי משתמטים או נוטשי שירות צפויים לענישה חמורה יותר. ענישה זו דומה (הגם שאינה זהה) לזו לה צפויים המחזיקים באמונות דתיות אשר אינן מקובלות על המשטר, ולמי שמיוחסות להם עבירות הנתפסות על ידי המשטר כבגידה. לאלמנטים אלה אין המשיבה מתייחסת בתשובתה לערעור. הם מספקים תמיכה משמעותית לטענות המערער, לפיהן מדובר ברדיפה מטעמים של דעה פוליטית מיוחסת.

115. זאת ועוד, מושגית, מן הטענה כי הרדיפה על ידי שלטונות אריתריאה נועדה לשמור על ההגמוניה של השלטון, משתמע כי תכלית עיקרית של הרדיפה האמורה היא להעביר מן העולם מעשים או פעולות הנתפסים כמאיימים או קוראים תיגר על השלטון. לפיכך, על פי מהותה, התזה לפיה זו מטרת הרדיפה, נוטה לחזק את המסקנה כי הרדיפה מייחסת עמדה פוליטית למשתמטים או העורקים מן השירות הלאומי.

116. המשיבה מפנה בתשובתה לפסיקה של חלק מבתי המשפט בגרמניה, אשר לא קיבלו את התיזה לפיה משתמטים או עריקים משירות לאומי באריתריאה צפויים לרדיפה על רקע דעה פוליטית מיוחסת. פסק הדין העיקרי אליו מפנה המדינה בהקשר זה הוא פסק הדין הנ”ל של בית המשפט ב – Hamburg. בית המשפט קבע, לאחר שעמד על תנאי הכליאה הקשים הצפויים למשתמטים או עריקים כאמור, כי בסבירות ניכרת אלה אינם קשורים לאחת מעילות הרדיפה שבאמנה (פסקה 62 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וקבע, כי העובדות המנוגדות לתזה לפיה אריתריאה מאשימה כל אזרח שעזב את המדינה באופן בלתי חוקי ובכך התחמק משירות לאומי, כמתנגד למשטר או כמחזיק דעה פוליטית אופוזיציונית, גוברות על העובדות התומכות בתזה זו (שם).

117. בחלק מן ההנמקות העומדות בבסיס פסק הדין הנ”ל דנתי, שעה שהתייחסתי לנימוקים שהועלו בפסק דינו של בית הדין. לפסק הדין אין תוקף מחייב בישראל, וממילא אין צורך לדון באופן מפורט בכל נימוק ונימוק שניתן בו. מכל מקום, בקביעות שבפסק הדין אין כדי לשלול קיומה של אפשרות סבירה לכך, שהרדיפה שהמערער צפוי לה במדינתו, נובעת, כגורם מרכזי או עיקרי, מדעה פוליטית המיוחסת על ידי שלטונות אריתריאה למי שמיוחס לו כי השתמט משירות לאומי, הכול כמפורט לעיל.

118. עם זאת, הואיל והמדינה מייחסת לפסק הדין חשיבות, מספר הערות ביחס לפסק הדין.

119. ראשית, ניתן להתרשם כי התזה עמה מתמודד פסק הדין, הנוגעת לגישתה של אריתריאה ביחס ל”כל אזרח” שעזב את המדינה באופן בלתי חוקי, גורפת באופן שאינו נדרש. כמוזכר לעיל, אמת המידה לפיה נבחנת טענה למעמד פליט היא קיומה של אפשרות סבירה לרדיפה בשל אחת מן העילות שבאמנה. גם אם קיימים אזרחים אשר אריתריאה מייחסת להם השתמטות משירות, אשר לא יירדפו בפועל על ידי המדינה, אין בכך כדי לשלול אפשרות סבירה כאמור. הוא הדין בכך, שהסנקציה במקרים כאלה אינה אחידה, וקיים בה ממד שרירותי.

120. שנית, בית המשפט מתח הבחנה (בפסקה 65), בין מצב בו מדינה מנסה להטיל משמעת על אזרחיה, להרחיקם או להשמידם, בשל אחת מן העילות שבאמנה; לבין מצב בו היא “רק מנסה לשמור על הכוח שלה, ובכך משאירה את דעתם של האזרחים ללא הפרעה” (שם). על פניה, הבחנה זו אינה נקייה מקשיים. כעולה מן האמור לעיל, רדיפה על ידי מדינה טוטליטרית, אשר מטרתה העיקרית היא שימור כוחה, היא בעלת ממד פוליטי מובהק. היא מיועדת, כתכלית עיקרית, להכחיד פעולות המעמידות בסיכון את המשטר, לתפיסתו. מקום בו זו מטרת הרדיפה, מתחזקת המסקנה כי הרדיפה מייחסת עמדה פוליטית למי שהמדינה רודפת אותו, ובכלל זה, במקרה הנוכחי, מי שמיוחסת להם השתמטות או עריקה מן השירות הלאומי.

121. שלישית, בית המשפט ייחס, בכל הנוגע להטלת משמעת כאמור, חשיבות לשאלה אם החלטה מתקבלת בבתי משפט כלליים, הכפופים לחוק; על ידי גופים כמו משטרה, צבא, או בתי משפט מיוחדים; או מתקבלת ללא בסיס משפטי וללא הליך מסודר. כפי שתואר לעיל, במקרה של אריתריאה, לא מדובר בענישה על ידי בתי משפט המנהלים הליך סדור על פי דין. כמוסבר, מדובר בענישה שרירותית, המופעלת על ידי גורמים הכפופים ככלל לצבא. נתונים אלה מקשים עוד יותר לראות ברדיפה של מי שמיוחסת להם כוונה להשתמט משירות לאומי ענישה פלילית רגילה, בגין עבירה פלילית מן המניין.

122. רביעית, בית המשפט עמד על האפשרות כי תתקיים רדיפה ממניעים פוליטיים, במצב בו מדינה רואה בהתנהגות חיצונית חסרת משמעות של אזרחיה, כגון יציאה לא חוקית ממדינת המולדת או בקשת מקלט בחו”ל, סיבה כללית לרדיפה (פסקה 66 לפסק הדין). הוטעם, כי מצב רדיפה כזה בא בחשבון “רק במקרים חריגים ומצריך משטר לא סובלני במיוחד הנוטה להגיב יתר על המידה בשל מבנה טוטליטרי חד צדדי אידיאולוגי המקיף את כל תחומי החיים” (שם). ברם, דברים אחרונים אלה יפים במישרין לעניינה של אריתריאה, כמבואר בהרחבה לעיל.

123. בהשלמה להערות אלה אעיר, כי בפסק הדין הנ”ל שניתן על ידי בית המשפט ב – Munchen, נכתב כי הענישה משמשת אך ורק לאכיפת חובת שירות, החלה באופן שווה על כל אזרח באריתריאה. הענישה מבוססת על אי השלמת השירות הצבאי. היא אינה קשורה לתכונות אישיות אינדיבידואליות. ברם, עובדה זו אינה שוללת את קיומה של אפשרות סבירה, כי נוכח המאפיינים הייחודיים הנוגעים למדינה ולשירות הלאומי בה, הרדיפה השלטונית מבוססת, כנימוק מרכזי, על דעה פוליטית מיוחסת.

עניינו של המערער

124. על רקע כל האמור ניתן לפנות לעניינו הפרטני של המערער. בבקשת המקלט (13.11.17), טען המערער כי בזמן שהיה סטודנט (2006), ייחסה לו הממשלה כוונה לחצות את הגבול לאתיופיה. לפיכך, הופסקו לימודיו והוא נכלא בבית כלא למשך כששה חודשים. בהמשך לכך נשלח לטענתו לכלא תת קרקעי, שם שהה ששה חודשים נוספים. המערער כתב כי בשום שלב לא הובא בפני שופט, ולא הוצגו כל ראיות לביסוס המיוחס לו. משם נמלט המערער, התחבא ובהמשך ברח לאתיופיה. המערער הוסיף כי הוא חושש לחזור למולדתו. לדבריו, הואיל וברח מן המדינה, אם ישוב הממשלה עלולה להרגו, לכלוא אותו לשארית חייו, או לפגוע במשפחתו. הוא הסביר כי עד שלא תיכון דמוקרטיה במדינתו, לא יוכל לשוב אליה.

125. תמונה דומה עולה בראיון המקלט שנערך למערער (31.12.17). בראיון מסר המערער כי בעת כליאתו, “רצו שאודה להם שאכן רציתי לברוח” (בעמוד 3). בתשובה לשאלה הסביר, כי אם היה מודה היו משחררים אותו, אבל אז היה נלקח לעבודה או לצבא (שם). הוא הסביר עוד, כי מלכתחילה נעצר על ידי הרשויות כי רצו לגייסו לשירות הלאומי (כהגדרתו, “העבודה שלהם”), ובשל כך ברח ממשמורת ויצא את המדינה (ראו בעמוד 3 לראיון).

126. בגרסתו של המערער קיימת אי התאמה לעניין לוחות הזמנים הנוגעים לעניינו. בבקשת המקלט טען המערער כי נעצר בשנת 2006. מן הראיון עולה כי שהה כשנה במעצר (בעמוד 3), וכי כחודש לאחר שברח מעצרו, עזב המערער את המדינה לאתיופיה (בעמוד 3). בתקופה זו שהה במקום מחבוא בהרים וביקר גם בכפר הולדתו (שם). מדברים אלה עולה כי המערער עזב את אריתריאה בשנת 2007. לעומת זאת, בדף הפתיחה של הריאיון נאמר מפיו של המערער כי עזב את אריתריאה בשנת 2010. בהתאמה לכך מסר המערער, כי נעצר בחודש ינואר 2009, וכי ברח בחודש דצמבר של אותה שנה (עמוד 5 לראיון).

127. לאי התאמה זו בשנים הרלוונטיות לעניין אין הסבר ברור בחומר. עם זאת, במקרה זה הדבר אינו יורד לשורש גרסתו של המערער, שעה שגרסתו על אודות קורותיו עקבית. אין גם מחלוקת כי באריתריאה קיימת חובת גיוס כללית לשירות לאומי וצבאי, ומעצרים של מי שמיוחסת להם כוונה לעבור למדינה אחרת, מתקיימים כדבר שבשגרה. אוסיף, כי נראה שהגרסה בראיון מדויקת יותר, שכן היא תואמת את לוחות הזמנים שמסר המערער בשימוע שקוים לו ביום 28.6.17 לפי חוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע”ה–2014. בראיון זה מסר כי נכנס לישראל ביום 17.8.10, לאחר מסע שנמשך כארבעה חודשים מאריתריאה, דרך אתיופיה, סודן וסיני.

128. בערר שהגיש המערער לבית הדין, טען לראשונה כי במשך כל תקופת מעצרו, נחקר פעמים רבות תחת עינויים; כי לצד המכות הפיזיות הוטח בו כי הוא פועל נגד מדינתו; כי נדרש להודות בבגידה במדינתו; וכי הכליאה הייתה בתנאים לא אנושיים, בצפיפות נוראית וללא תנאים סניטריים בסיסיים.

129. טענות אלה לא מופיעות בבקשת המקלט או בראיון המקלט. ככלל, יש להתייחס בזהירות רבה עד מאד לטענות המועלות לראשונה בהליכים משפטיים, לאחר שלא בא זכרן בבקשת מקלט או בראיון. בצדק ציין בית הדין בפסק דינו, כי עולה הרושם שבכתב הערר נעשה מעין מקצה שיפורים לעניין זה.

130. לא נעלמו מעיניי טענות המערער כנגד ראיון המקלט שקוים לו, אשר ארך לדבריו כשלושים דקות. יש יסוד לטענת המערער, כי לראיון חשיבות רבה, ולפיכך עליו להיות ממצה ויסודי. הראיון הוא אכן קצר. עם זאת, כך גם סיפור המקלט שבפי המערער. נושא כליאתו של המערער עלה הן בבקשה והן בראיון. הגם שלא הועלתה שאלה ישירה על תנאי הכליאה, היו למערער הזדמנויות למכביר לשטוח בראיון את הטענות שהעלה לראשונה בעררו לעניין זה. יוצא, כי אין בפניי הסבר ברור לחסר בראיון ובבקשת המקלט לעניין זה.

131. עם זאת, יש להעיר כי כבר בבקשת המקלט, טען המערער כי לאחר כליאה של כששה חודשים בבית כלא במקום המכונה Adi Abeyto, נכלא (לעוד כששה חודשים נוספים) בבית כלא תת קרקעי בשם Wi’a. תיאוריו של המערער את קורותיו במקום תואמים לגמרי את התמונה העולה מן המקורות (ראו לפירוט בדו”ח האו”ם 2015, בין היתר בפסקאות 593, 594, 852, 855, 895, 898, 925, 940, 941, 976, 987 ואילך, 995, 1050, 1087). הם טיפוסיים למי שנעצרו על ידי השלטונות באריתריאה. על רקע זה, במקרה מסוים זה אין מקום לדחות את גרסת המערער מטעמים של העדר אמינות.

132. העמותה טוענת, כי אין היגיון בגרסתו של המערער, לפיה בחר להישאר בכלא תחת עינויים קשים משך שנה שלמה, חלף שחרור מיידי וגיוס לצבא או לשירות אזרחי במשרד ממשלתי, והכול משום שרצה ללמוד. ברם, אין בכך כל אי היגיון. כמוסבר לעיל, הגיוס לצבא או לשירות האזרחי באריתריאה אינו רחוק מעבודת כפייה. הוא אינו קצוב בזמן. הוא אינו מאפשר למגויסים קיום בכבוד. הוא כרוך בפגיעה חמורה בזכויות יסוד, לרבות הזכות לחירות. בתוך כך, טמונה בו ענישה חמורה ושרירותית על התנהגויות הנתפסות כהפרה של הכללים. כל אלה עולים בבירור מן החומר הרב ביחס למצב במדינה, כמו גם מפסק דינו של בית הדין. במצב זה, הבחירה שלא להתגייס, לה שותפים מדי שנה רבים מאזרחי אריתריאה, אינה יכולה להיות מתויגת כבלתי הגיונית. אף הספק שמעלה העמותה ביחס לבריחה מכלא סגור אינו משכנע, שעה שעולה מן החומר קיומם של מקרים רבים של בריחה ממתקני כליאה באריתריאה.

133. הצדדים נחלקו בשאלה, האם על המערער להראות סממנים ייחודיים הנוגעים אליו, על מנת לבסס את בקשתו למקלט מדיני. באמות המידה קיימת דרישה כאמור (סעיף 18), שם נכתב כי יישקלו “נסיבות שונות שבגינן המבקש היה או יהיה (על פי הנסיבות) חשוף לפגיעה קשה באריתריאה בשים לב למאפיינים ייחודיים הנוגעים לשירותו הצבאי או הלאומי או לפעולות שונות אשר ביצע במישור הציבורי כנגד המשטר באריתריאה – עוד בהיותו באריתריאה”. דרישה זו מבוססת על עמדת המשיבה, לפיה עריקות או השתמטות מן השירות הלאומי באריתריאה אינן מבססות, כשלעצמן, רדיפה על בסיס פוליטי (ראו בפסקה 9 למסמך אמות המידה). ברם, עמדה זו נדחתה, נוכח התשתית המלמדת, ברמה של אפשרות סבירה לפחות, כי עריקות או השתמטות מצבא אריתריאה או מן השירות הלאומי בה, בצירוף יציאה שלא כדין מן המדינה, עלולות להביא לרדיפה בשל דעה פוליטית מיוחסת. ככלל, סיכון זה אינו נובע מנסיבותיו הייחודיות של מאן דהוא, כי אם מן האופן בו פועלים השלטונות באריתריאה כלפי מי שהם מייחסים לו עריקות, השתמטות או יציאה שלא כדין כאמור. ממילא, אין צורך, לשם ביסוסו, בהצבעה על נסיבות ייחודיות.

134. אסכם את הדיון בעניינו של המערער. מן המתואר עולה, כי המערער נכלא על ידי שלטונות אריתריאה בחשד כי תכנן לצאת את המדינה שלא כחוק. בהמשך לכך, ברח מבית הכלא, ועזב את המדינה, שלא כחוק, על מנת להשתמט מן השירות הצבאי או הלאומי. על יסוד קביעותיי לעיל, במצב זה עולה, למצער ברמה של אפשרות סבירה, כי המערער יהיה צפוי לרדיפה במדינת נתינותו אם ישוב או יושב אליה, בשל דעה פוליטית מיוחסת. במצב זה, החלטת המשיבה בעניינו של המערער אינה יכולה לעמוד, ועליה להכיר בו כפליט.

עוללות

135. כאן המקום להתייחס בקצרה למספר סוגיות נוספות שעלו בטיעוני הצדדים, ואשר אינן משליכות באופן משמעותי על ההכרעה.

136. הצדדים הקדישו טיעון לפסק דין שניתן על ידי בית הדין בתיק אחר (ערר (י-ם) 1010/14 פלוני נ’ רשות האוכלוסין (15.12.2008)). באותו מקרה, התקבל ערר של מי שערק מן הצבא באריתריאה, ונקבע כי יש להכיר במעמדו כפליט. המערער צודק בטענתו כי פסק הדין חלוט. ערעור שהגישה המדינה על פסק הדין האמור (עמ”ן 12154-04-18) נמחק, בהמשך לבקשתה. כשלעצמה, עובדה זו אינה גורעת מסופיותו של פסק הדין או מתוקפו המחייב. באותה פרשה בית הדין קבע, בהתבסס על חוות דעת המומחים, דו”ח האו”ם, דו”ח מחלקת המדינה האמריקאית ועמדת נציבות האו”ם לפליטים, כי קיימות ראיות מספיקות לרדיפת עריקים על ידי השלטון בשל עמדה פוליטית מיוחסת (פסקה 52 לפסק הדין).

137. המדינה הייתה צד להליך בו ניתן פסק הדין. מבחינה זו, פסק הדין מחייב אותה. כך גם קבע בית הדין בפסק דינו. בנקודת המוצא, שורת השוויון מחייבת את המדינה לנהוג באופן דומה במבקשי מקלט במצב דומה לזה שנדון בעניין פלוני הנ”ל.

138. שאלה אחרת היא, האם פסק הדין האמור מחייב את בית משפט זה. פסק הדין אינו מהווה הלכה מחייבת, שעה שלא ניתן על ידי מותב שלושה בבית המשפט העליון. לפיכך, בבית משפט זה, מעמדו אינו עולה על היותו תקדים משכנע. ענייננו בהליך פרטני, אך כזה אשר עשויות להיות לו השלכות רוחב משמעותיות, נוכח מספרם של מבקשי מקלט מאריתריאה במצב דומה לזה של המערער. סוגיה מסוג זה ראוי כי תובא לבחינה שיפוטית על ידי בתי המשפט לעניינים מנהליים, הוא ערכאת הביקורת העיקרית על החלטותיהם של בתי הדין לעררים. הגם שבתי הדין הם ערכאה הנהנית מניסיון ומומחיות בתחומה, מדובר על פי מהותם בגוף מנהלי. הדברים אמורים בדרכי מינויו של בית הדין (ראו סעיף 13כג(א) לחוק הכניסה לישראל). הם אמורים גם בדין החל עליו, הכולל את מרבית ההוראות שבחוק בתי דין מנהליים, התשנ”ב–1992 (ראו סעיף 13כח לחוק הכניסה לישראל).

139. ודוק. דרך המלך להביא לבחינה שיפוטית כאמור הייתה במסגרת הערעור שהגישה המדינה על פסק הדין בעניין פלוני. החלטת המדינה שלא לעמוד על אותו ערעור, לצורך גיבוש אמות מידה עדכניות בעניינם של מבקשי מקלט מאריתריאה, אינה משנה מכך. צודק המערער בטענתו, כי ספק רב אם אמות מידה אלה היו עשויות לשנות את ההכרעה בעניין פלוני.

140. עם זאת, גם אם שגתה המדינה בהתנהלותה לעניין זה, משקלם של השיקולים הנוטים לטובת קיום דיון לגופו של עניין, גובר על משקלם של השיקולים הנוטים לחסום קיומו של דיון כזה. לא למותר להזכיר, כי תורת מעשה בית דין חלה בהליכים מנהליים באופן מרוכך (ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד: משפט מינהלי דיוני (2017), בעמודים 474 – 475). אף מעיקרו של דבר, נאמר על תורת מעשה בית דין כי אין מדובר ב”עיקרון מוחלט. המדובר הוא בכלל של שכל ישר, אשר בתי-המשפט קבעו לעצמם כעניין של מדיניות שיפוטית. על-כן קיימת נכונות, במקרים שבהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים זאת, לקבוע סייגים לתחולת העיקרון הכללי” (דברי כב’ השופט ת’ אור בע”א 5610/93 זלסקי נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פ”ד נא(1) 68 (1997), בפסקה 19 לפסק הדין). כך הוא במקרה הנוכחי, בו השאלה הנדונה טרם התבררה בבית המשפט.

141. מנקודת מבט נוספת, בשום שלב לא יצרה המדינה מצג כאילו היא משלימה עם פסק הדין בעניין פלוני. כאמור לעיל, המדינה ערערה על פסק הדין האמור. גם כאשר ביקשה למחוק את ערעורה, היה ברור כי היא עושה כן מתוך עמדה של אי הסכמה עם תוכנו (ראו, למשל, סעיף 1 לבקשה מס’ 14, 19.11.18). אף אמות המידה העדכניות שאימצה המדינה, כמו גם התנהלותה של המדינה בהליך מושא הערעור שבפניי, הבהירו כי המשיכה להחזיק בעמדה זו. במצב זה, קשה לדבר על יצירת ציפייה או הסתמכות כלליים, החורגים מד’ אמותיו של המקרה המסוים שנדון בעניין פלוני, לעניין התוצאה אליה הגיע בית הדין באותה פרשה. אף שיקול זה תומך במסקנה כי פסק הדין בעניין פלוני אינו מהווה סוף פסוק לעניין ההליך שבפניי.

142. בית הדין סמך את הכרעתו על שיקולי פרשנות שונים של אמנות. אין לי צורך להידרש בפירוט לטענות הצדדים במישור זה. הטעם לכך הוא, שבפסיקת בית המשפט העליון, עליה עמדתי לעיל, נקבעו קווים מנחים מפורטים לטיפול בסוגיה הנדונה, הן במישור המהותי, הן במישור הדיוני. על רקע נורמטיבי זה, השאלה בה יש להתרכז כעת היא האם על פי התשתית שהונחה, ובהתאם לעקרונות שקבע בית המשפט העליון, קיימת עילה להתערב בהחלטת המשיבה (ובפסק דינו של בית הדין), לדחות את בקשת המערער למקלט מדיני. ספציפית, השאלה היא האם על פי העובדות הנוגעות לעניין, הראה המערער ברמת ההוכחה הנדרשת כי הוא צפוי לרדיפה באריתריאה, בשל דעותיו הפוליטיות (המיוחסות). הדיון בשאלה זו אינו מצריך דיון כללי בעקרונות הפרשנות של אמנות, וניתן להשאיר עניין זה לעת מצוא.

143. עניין נוסף שעלה בערעור נוגע לחשיפת מסמך אמות המידה שגיבשה המשיבה. המשיבה מסרה נוסח תמציתי של המסמך. אמות המידה המפורטות, הכוללות דוגמאות קונקרטיות, לא נחשפו ולא התפרסמו. לטענת המערער, אמות המידה הן בבחינת הנחיות פנימיות, אשר יש חובה לפרסמן (בג”ץ 5537/91 אפרתי נ’ אוסטפלד פ”ד מו(3) 501 (1992)).

144. לשיטת המדינה חשיפת המסמך עלולה, בוודאות קרובה, לשבש את התפקוד התקין של הרשות (ראו סעיף 9(ב)(1) לחוק חופש המידע, התשנ”ח–1998). על פי עמדה זו, קיים חשש מבוסס כי פרסום המסמך עלול, בהסתברות גבוהה, להשפיע על תוכנן של בקשות מקלט, בניסיון להתאימן לאמות המידה המפורטות. זאת, על פי עמדת המדינה, לפיה נדרש “דבר מה נוסף” אשר בהצטרף להשתמטות או עריקה משירות, או יציאה שלא כחוק מאריתריאה, עשוי לבסס קבלתה של בקשה למקלט מדיני.

145. בפסק דין זה נדחתה לגופה הגישה האמורה, שכן נקבע כי הרדיפה של מי שמיוחסים לו השתמטות או עריקה כאמור, לצד יציאה שלא כחוק מאריתריאה, מבוססת כשלעצמה על דעה פוליטית מיוחסת, ומשכך עשויה לבסס עילת מקלט גם בלא שהתקיים “דבר מה נוסף”. במצב זה, נשמט הבסיס לעמדת המדינה לעניין גילוי אמות המידה, אף כי במידה רבה גם נשמט הטעם העיקרי בגינו מבוקש הגילוי האמור. הואיל והכלל לגבי מידע הנמצא בידי הרשות הוא גילוי, והחריג הוא הימנעות מגילוי, על יסוד עילה הקבועה בדין (ראו סעיף 1 לחוק חופש המידע, התשנ”ח–1998), יש לקבל את הערעור גם לעניין זה, ולהורות לרשות למסור לב”כ המערער את אמות המידה המפורטות. הדבר ייעשה תוך 60 ימים מפרסום פסק דין זה. היה ויוגש הליך ערעורי על פסק הדין זה, תעוכב הוראה זו עד להכרעה סופית באותו הליך, וזאת על מנת למנוע ריקון של הליך ערעורי כאמור מעיקר תוכנו, בכל הנוגע לנושא גילוין של אמות המידה.

146. העמותה עומדת בטיעוניה על כך, שגישת המערער צפויה להוביל למצב אבסורדי בו אזרח אריתריאי השוהה בישראל, התומך במשטר, יוכל לזכות במעמד פליט. היא מביאה כדוגמא אזרחים אריתריאים אשר השתתפו במהומות בין תומכי המשטר לבין מתנגדיו, ומכריזים על תמיכתם במשטר.

147. לטענה זו אין יסוד. בחינת כל בקשה ובקשה לקבלת מקלט היא לעולם אינדיבידואלית. לפיכך, בקשת מקלט של אדם, אשר קיימת ראיה מנהלית אמינה המלמדת כי הוא תומך במשטר באריתריאה (למשל, על יסוד השתתפותו בהפגנה התומכת במשטר), לא תוכל להתקבל על יסוד הטענה כי מיוחסת לו דעה פוליטית המתנגדת למשטר. יוצא, כי הקושי עליו מצביעה העמותה, לאו קושי הוא. למען הסר ספק מובהר, כי אין בפניי טענה או תשתית כלשהן לפיהן המערער הוא תומך המשטר באריתריאה, או כי נטל חלק במהומות כאמור לצידם של מי שהזדהו כתומכי המשטר.

148. הצדדים חלוקים ביחס לפסק הדין הנ”ל של הטריבונל בענייני הגירה בבריטניה בפרשת MST. בפסק הדין נקבע (בפסקה 430) כי קיימת סבירות גבוהה שרדיפה בשל השתמטות משירות צבאי או לאומי, תהא מבוססת על דעה פוליטית מיוחסת. ברם, ההנמקה שניתנה לכך בפסק הדין קצרה ודלה. מצוטטים בה דברים מתוך דו”ח של משרד הפנים הבריטי, שם נכתב כי נוכח גישתו הכלכלית של השלטון, וההגירה הנרחבת, אין זה סביר שהשתמטות משירות, כשלעצמה, נתפסת כעת כאקט פוליטי על ידי השלטון. בה בעת מצוטטים בה דברים לפיהם נוכח האופי הפוליטי והאידיאולוגי של השירות, רוב המקורות מסכימים כי השתמטות משירות עשויה להיתפס על ידי השלטונות כביטוי להתנגדות פוליטית או בגידה. במצב זה, מקובלת עליי עמדת בית הדין לפיה קשה לסמוך על המסקנה האמורה שבפסק הדין. אין בכך כדי לשלול את תוקפו המשכנע, בכל הנוגע לממצאים ועובדות אודות המצב באריתריאה.

הערה טרם סיום

149. טרם סיום מתבקשת הערה החורגת מגדריו של הדיון. לא נעלם מעיניי, כי בפסיקתו עמד בית המשפט העליון על ההתמודדות המורכבת של מדינת ישראל עם הכניסה של מבקשי מקלט שלא כחוק לתחומיה דרך הגבול בסיני. צוין, בהקשר זה, כי “הסוגיה … אינה ייחודית כמובן למדינת ישראל, אף כי במציאות הביטחונית והגיאו-פוליטית שלנו יש לה היבטים ייחודיים. מדינות רבות בעולם המערבי נדרשות בעשורים האחרונים לקבוע הסדרים שונים הנוגעים לדרכי הטיפול הראויות במבקשי מקלט המתדפקים על שעריהן בשים לב לחובותיהן על-פי דיני הפליטים. בבסיס הסדרים אלה ניצבת מערכת איזונים סבוכה ומורכבת – שמירה על ריבונות המדינה לקבוע מי יבואו בשעריה מזה, והחובה בהגנה על זכויות האדם של אוכלוסייה זו הנמלטת פעמים רבות מאימת רעב, מלחמות או רדיפות ומבקשת ליצור לעצמה אלטרנטיבה לחיים טובים יותר, מזה” (ראו דברי כב’ הנשיאה ד’ ביניש בבג”ץ 7302/07 ‏מוקד סיוע לעובדים זרים נ’ שר הביטחון (7.7.2011), בפסקה 13 לפסק דינה).

150. ברוח זו מטעימה המשיבה בטיעוניה את הצורך לתת את הדעת, בקביעת מדיניות ההגירה, לאתגר הייחודי בפניו עומדת המדינה בקביעת מדיניות ההגירה, הנובע “מהגבול היבשתי שחולקת ישראל עם יבשת אפריקה, לצד כוח המשיכה של מדינת ישראל במרחב גיאוגרפי זה; בשל מורכבות היחסים עם המדינות הגובלות, שבעקבותיו מי שמסתנן לישראל, ככלל, לא עובר ממנה למדינה שלישית; בשל המצב הגיאופוליטי; וכן בשל גודל אוכלוסייתה ושטחה הגיאוגרפי של מדינת ישראל” (בפסקה 31 לתשובה לערעור).

151. הדברים נכוחים ונושאים עימם משקל רב. ברם, לא מדיניות ההגירה היא העומדת על הפרק, כי אם שאלת יישומה של אמנת הפליטים, בנסיבותיו העובדתיות של המקרה. בהקשר זה הוטעם בעניין מוקד סיוע לעובדים זרים הנ”ל, כי “אין ספק כי קביעה של נהלים ודרכי טיפול בזרים החוצים גבולות שלא כדין והאפשרות שיש ביניהם מבקשי מקלט מחייבת הבאה בחשבון של כללים וסטנדרטים בינלאומיים המתבססים על אמנת הפליטים… כאמור, בישראל התופעה של כניסת זרים שלא כדין, ובמיוחד דרך גבולה הדרומי, מטילה משימה כבדה במיוחד על רשויות המדינה למציאת פתרון שיהיה בו כדי לצמצם את הכניסה הבלתי מבוקרת, תוך שמירה על הצורך להתמודד באופן הולם עם מעמדם של הזכאים למקלט המצויים בתוכנו” (בפסקה 13, שם). הנחייה כללית זו עומדת ביסוד פסק דיני.

152. לא נעלם מעיניי גם, כי מדובר בסוגיה השנויה במחלוקת ציבורית. ברם, אף עובדה זו אינה גורעת מן החובה לפסוק על פי הדין. ברוח זו ציין בית המשפט העליון (בג”ץ 390/79 ‏דויקאת נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לד(1) 1 (1979), בעמוד 2), כי “זו אפוא בעיה נוקבת המסעירה כיום את הציבור… יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים”. עקרונות אלה יפים, בשינויים המחויבים, אף למקרה שבפניי.

התוצאה

153. נוכח כל האמור לעיל, לא ניתן לאשר את החלטת המשיבה בעניינו של המערער, ואת פסק דינו של בית הדין לעררים. הערעור מתקבל. נקבע בזה, כי נוכח העובדות הנזכרות לעיל, על רקע הוראות האמנה, קיימת לכל הפחות אפשרות סבירה, כי מתקיימים במערער היסודות הנדרשים להכרה בו כפליט. לפיכך, על המשיבה ליתן למערער את המעמד הנגזר מכך, על פי הדינים הרלוונטיים לכניסה לישראל ולישיבה בה. החלטת המשיבה לעניין זה תינתן עד ליום 2.7.24.

154. המשיבה תישא בשכר טרחת עורך דין של המערער בסך של 20,000 ₪. לסכום זה אין לצרף מע”מ. הוא משקף את הקביעות לעיל, ואת היקף העבודה שנדרשה בהליך זה. הוא נקבע על הצד המתון, יחסית, מתוך התחשבות במורכבות העניין ומהותו, ובשים לב לכך שלא הוצג תיעוד על שכר טרחה בו נשא המערער בפועל. כמו כן, תשפה המשיבה את המערער על האגרה ששילם. כל הסכומים ישולמו עד ליום 9.7.24. העירבון שהופקד על ידי המערער יושב לו באמצעות ב”כ.

ניתן היום, ד’ סיוון תשפ”ד, 10 יוני 2024, בהעדר הצדדים.