בפני
כבוד השופט עידו דרויאן-גמליאל
מערערת
ועדה מקומית לתיכנון ובניה – נתניה
נגד
משיבים
1. יעקב ברכה
2. אסתר ברכה
ב"כ המערערת – עו"ד יהונתן גור וקרן מזרחי גורן
ב"כ המשיבים – עו"ד אורטל שמואל
פסק דין
מהות הערעור:
לפני ערעור המדינה על קולת העונשים שהוטלו על שני המשיבים, בגזר דין שניתן ביום 18.12.22 בתו"ב 52115-10-20 בבית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה (כב' השופטת אופיר כתבי-ריבלין), בהליך שתחילתו בקנס מנהלי.
המשיבים, זוג נשוי, הם הבעלים והמשתמשים בפועל של דירת דופלקס בקומות ראשונה ושניה בבית מגורים משותף בגוש 8267 חלקה 683 ברח' רזיאל 51 בנתניה. עקב פיצולה של הדירה לשתי דירות נפרדות, הואשמו המשיבים ובהמשך הורשעו לפי הודאתם, בביצוע עבירה של שימוש אסור במקרקעין לפי סעיף 243(ה) יחד עם 243(ו)(3)(4(ו-(5) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 [להלן – החוק].
בית משפט קמא הטיל על המשיבים קנס כולל בסך 13,000 ₪ (6,500 ₪ לכל אחד מהמשיבים), שישולם ב-13 תשלומים, וכן התחייבות להימנע מהעבירה בה הורשעו. עוד הוטל צו הפסקה לשימוש חורג וצו התאמה להיתר, אשר יכנסו לתוקפם תוך שנה מיום גזר הדין, ככל ולא יהיה בידי המשיבים היתרים כדין.
השתלשלות העניינים:
ביום 10.2.20 נשלחה למשיבים אזהרה לפני נקיטת הליכים, ומשלא שעו לאזהרה, נשלחה אליהם ביום 27.4.20 התראה לפני הטלת קנס מנהלי, לפיה עליהם להסיר לאלתר את השימוש האסור ולכל המאוחר תוך 30 ימים. שלב ההתראה עוכב לבקשת המשיבים שטענו כי הם זקוקים לפרק זמן נוסף להפסקת השימוש, אך הם לא הפסיקו את השימוש.
ביום 18.8.20 הוטלו על על כל משיב קנס מנהלי קצוב, לפי סעיף 8 לחוק העבירות המנהליות, תשמ"ו-1985, שסכומו 25,000 ₪, לפי תקנה 2(א)(1) בצירוף תקנה 3 ופרט 4 לתוספת, לתקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי – תכנון ובנייה), תשע"ח-2018.
ביום 20.10.20 ביקשו המשיבים להישפט וביום 26.10.20 הוגש בעניינם כתב אישום, לפיו עברו עבירה של שימוש אסור במקרקעין, כמובא לעיל, בגין עובדות אלה:
במקרקעין הנ"ל הוקם בית מגורים משותף שהותר לבניה. המשיבים מוחזקים כבעלים והמשתמשים בפועל במקרקעין, בעלי השליטה בהם ובדירה, האחראים על השימוש האסור ומי שמוטלת עליהם החובה להשיג היתר מכוח החוק או התקנות. על פי ההיתר, בדירה שתי קומות מחוברות – בקומה השנייה קומת מגורים וחדר מגורים אחד נוסף בקומה הראשונה;
החל מחודש פברואר 2020 לכל הפחות, המשיבים, או מי מטעמם, עושים שימוש בדירה, ללא היתר ובניגוד להיתר, באמצעות פיצול והתאמת הדירה לשתי יחידות דיור עצמאיות ונפרדות. הפיצול נעשה בין היתר על ידי פירוק מדרגות פנימיות המחברות בין שתי הקומות, סגירת התקרה בין שתי הקומות, הרכבת מטבח, הצמדת שני מחסנים בקומה התחתונה, ופתיחת דלת בחלל בקומה הראשונה, שאמור להיות חלל סגור;
ביום 22.5.22 הודו הנאשמים בכתב האישום והורשעו, ביום 20.11.22 נשמעו הטיעונים לעונש והוגשו מוצגים, וגזר הדין ניתן ביום 18.12.22.
בטיעוניהם לעונש טענו המשיבים בדבר נסיבות רכישתה של הדירה: המשיבים רכשו את הדירה בשנת 2009 מאת חברה קבלנית בשם א.ד. רון בע"מ, במחיר של 1,445,000 שהיה מחיר גבוה ב-400,000 ₪ מדירת מגורים אחרת בבניין, זאת בשל תוספת יחידת דיור, אותה שיווק הקבלן כדירת מגורים נוספת. המשיבים עצמם לא ערכו שינוי תכנוני בדירה או שיפוץ מאז רכישתה. למעשה, עד למועד קבלת מכתב העירייה, לא ידעו כי הדירה חסרה היתר כדין. יתרה מכך, המשיבים שילמו ארנונה לעיריית נתניה בגין שתי דירות מגורים. המערערת מתעלמת מאחריותה, עת לא פעלה שנים רבות מול החברה הקבלנית ואף הנפיקה עבורה טופס 4 ואישור העברה לטאבו, אשר יש בהם בכדי להטעות את האזרח התמים, אשר טועה לחשוב כי טופס 4, כמקובל בציבור, הינו חזות הכל ושומה על המערערת כי טרם שהנפיקה טופס זה ערכה את בדיקותיה במלואן. מעשיה של המערערת עצמה תרמו תרומה משמעותית להכשלת המשיבים, אשר רכשו את דירותיהם בתמורה מלאה ובתום לב בסברם שהכל כשורה וכדין.
עיקרי גזר הדין, בשילוב תוספות מטיעוני המשיבים:
בית המשפט עמד על הוראת סעיף 14 לחוק העבירות המנהליות, המורה כי הקנס שיוטל על מי שביקש להישפט (חלף תשלום הקנס המנהלי) והורשע, לא יפחת מגובה הקנס המנהלי, אלא בנסיבות מיוחדות ומטעמים שיירשמו.
בית המשפט הסתמך על פסק הדין שניתן מפי חברתי, כב' השופטת פינק, בענין גרין [עתפ"ב (מחוזי מרכז) 1253-09-21 גרין נ' מדינת ישראל (27.3.22)] ומצא, כי נסיבות חייהם של המשיבים ובכללן נסיבות ביצועה של העבירה, מקימות את אותן 'נסיבות מיוחדות', המצדיקות הפחתה משיעור הקנס המנהלי. דרך אחרת – דרכו של תיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 – היא קביעתו של מתחם עונשי הולם, ובפרט לעניין העיצום הכספי, ומיקום ראוי של הקנס במתחם. בית המשפט מצא כי שתי הדרכים מובילות למסקנה זהה, לפיה ראוי שסכום הקנס יהיה נמוך מהקנס המנהלי.
הנסיבות שנמצאו כמיוחדות דיין וכמצדיקות מתחם עונשי מקל, הן אלו: היעדר עבר פלילי; נטילת אחריות; הודאה בכתב האישום תוך חיסכון בזמנו של בית המשפט ובמשאבי ציבור; שימוש בדירה שלא להשכרה ונשיאת רווח אלא למגורי בנם של המשיבים, צעיר בעל צרכים מיוחדים; רכישת הדירה מחברת בנייה לפני כעשר שנים, ללא מודעות להיעדרו של היתר לפיצול, ותוך הסתמכות על המפרט הטכני שקיבלו טרם הרכישה; ומאמציהם של המשיבים להכשרת השימוש (שעד-כה לא עלו יפה).
עוד מצא בית המשפט, לעניין מתחם העונש, כי פגיעת העבירה בערכים המוגנים בחוק היא ברף הנמוך, והענישה הנוהגת מגוונת מאוד וקשה לחלץ ממנה מדיניות ברורה. לעניין מתחם הקנס וקביעת העונש במתחם, הובאו בחשבון נתונים כספיים – המשיבה עובדת כסייעת בגן בעירית נתניה וממשכורתה מנוכה תשלומים עבור תשלומי ארנונה בעבור הדירה נשוא כתב האישום [תלוש שכר נ/2]; המשיב עובד למחייתו כנהג מונית בהיקף משרה של ארבע שעות יומיות בלבד מחמת המצב הרפואי ממנו הוא סובל [נ/3]; המשיבים נאלצו ללוות סכומים שהצטברו כדי 200,000 ₪ [נ/2], ועליהם להשיבם; בהיותם בני שישים, שבריאותם אינה יציבה והכנסותיהם זעומות, לא יוכלו לקבל הלוואות נוספות; הקנסות יעיקו על משק בית אחד; הוצאות שכבר הוצאו לצורך הכשרת השימוש והתאמת הדירה להיתר, ואף הוצאות עתידיות לשם כך; חוסר היכולת למכור את הדירה, כל-עוד לא הותאם מצבה התכנוני להיתר.
כך נקבע מתחם הקנס בין 6,000 ₪ ל-30,000 ₪, עונשיהם של המשיבים מוקמו בתחתית המתחם, ונגזר על כל משיב קנס בסך 6,500 ₪. צווי הפסקה לשימוש חורג ולהתאמה להיתר, הוצאו אך ביצועם עוכב למשך שנה.
עיקר טיעוני המערערת:
המתחם שקבע בית המשפט קמא חורג לקולא באופן קיצוני ולא מידתי ממתחם הקנס ההולם והענישה הנוהגת, לעבירה בה הורשעו המשיבים, בפרט לאור קיומה של הוראת חוק מפורשת המגבילה את הרף התחתון של הקנסות, לקנס המנהלי המקורי [סעיף 14 לחוק העבירות המנהליות]. בית משפט קמא שגה גם בקביעת הקנס בתוך המתחם, עת קבע כי "הנסיבות המיוחדות" בתיק זה מצדיקות מתן קנס ברף התחתון של המתחם. הימנעות מהצבת הקנס המנהלי המקורי כרף תחתון, תביא לפגיעה קשה וממשית בהליכי האכיפה ובאינטרס הציבורי. סטיה מרף ענישה זה, באופן תדיר וללא נימוקים אמתיים וחריגים לא תאיין את הכדאיות הכלכלית בהסרת העבירה בשלב המנהלי.
שגה בית משפט קמא עת הטיל על המשיבים צווים דחויים למשך שנה, ללא רישום של הטעמים המיוחדים המצדיקים מתן ארכה כה ממושכת, ומבלי להתנות תנאים לשם ביצוע הצווים, כגון הפסקת שימוש לפחות בקומה התחתונה שאינה אמורה לשמש כמגורים, זאת בניגוד לסעיף 254(ד) לחוק.
עוד טענה המערערת כנגד אופן קביעתו של מתחם הקנס, לרבות מתן משקל מופרז לנתונים מסוימים, והצביעה על המניע הכלכלי המובהק לביצוע העבירה, שעומעם בהנמקותיו של ביהמ"ש קמא. המערערת אינה סוברת כי המשיבים הקלו על מערכת המשפט, וכי הודאתם ראויה לשבח, שהלא ההליכים 'נמרחו' משנת 2020 ועד היום, כשכל הזמן הזה נהנים המשיבים מפירות העבירה, כשהסרת המחדל רחוקה ממחשבותיהם.
דיון והכרעה:
שיעורו של קנס שהושת בהליך פלילי חלף הליך מנהלי:
כפי שנפסק לאחרונה ברע"פ 7286/22 בונפד נ' מ.י. (23.02.23), גם בהשתת קנס בהליך פלילי שבא חלף הליך מנהלי, יש לקבוע מתחם עונש הולם. במסגרת זו תחתית המתחם בדרך כלל ראוי שתעמוד על שיעור הקנס המנהלי ולא פחות מכך, ועוד ראו עפ"ג 9980-05-22 המחלקה להנחיית תובעים מוסמכי היועץ המשפטי לממשלה נ' ששה יהורם בע"מ (27.12.2022), ועתפ"ב 12501-07-22 חיים ואח' נ' המחלקה להנחיית תובעים מוסמכי היועמ"ש (3.10.2022).
מטרת המחוקק בקביעת קנסות מנהליים כבדים לצד עבירות מסוימות, היא לגדור גדר לפיתוי ולשלול את הכדאיות הכלכלית בביצוע עבירות אלו, לרבות העבירה של שימוש אסור במקרקעין, בה עסקינן. מטרה חשובה נוספת, המגולמת בהסדר של עבירות מנהליות, היא לעודד תשלום קנס ללא התדיינות ובכך להקל הן על האזרח והן על מערכת אכיפת החוק.
על פי סעיף 14 לחוק העבירות המנהליות רשאי בית משפט להפחית את הקנס משיעור הקנס המנהלי, מנימוקים שיירשמו ואם ראה נסיבות מיוחדות המצדיקות את הפחתתו. על-פי ההלכה הפסוקה, הפחתת הקנס המקורי תעשה במשורה ורק במקרים חריגים ביותר. למעשה, מטעמי מדיניות משפטית ראויה, וכדי להגשים את מטרת המחוקק, החמירו בתי המשפט לדרגותיהם וקבעו כי הנסיבות המיוחדות צריכות להיות גם "חריגות ויוצאות דופן" [ראו למשל עפ"ג 16066-09-19 (מחוזי ב"ש) מ"י – משרד החקלאות נ' סלים דביגי (2020) וההפניות שבו; ועפ"ג 25581-06-20 (מחוזי חיפה) מ"י נ' גאזי נאטור (2020)]. הפסיקה אף הבהירה כי הבוחר להישפט נוטל על עצמו סיכון וסיכוי. סיכוי, אם יצליח להוכיח את חפותו וסיכון, כי העונש יהיה גבוה בסופו מגובה הקנס, אם יורשע [רע"פ 7223/06 יהודה יולזרי נ' מ"י (2006) ועפ"ג 49835-05-18 (מחוזי מרכז) מ"י נ' פאללאק (2018)].
גם אם אנקוט בגישה מקלה יותר, שאינה דורשת שהייחוד והחריגות של הנסיבות יהיו קיצוניים, לא ניתן לקיים את גזר הדין במלואו, מבלי לערער את יציבותם של הכללים הנ"ל, שנקבעו מרצון המחוקק. כברוב-רובם של המקרים, גם הליכה אדוקה בתלמי תיקון 113 הנ"ל, תוביל לתוצאה דומה, ודאי בעקבות עניין בונפד.
אציין, שפסקי הדין שנסקרו בגזר הדין לא יכלו לסייע בקביעתם של עונשי הקנס, שכן אף לא אחד מהליכים אלו החל דרכו כקנס מנהלי ולכן אף לא אחד מאלו כבול היה בהוראותיו של חוק העבירות המנהליות (בנוסף לנסיבות פרטניות, כגון הסדר לענישה מוסכמת).
"נסיבות מיוחדות" שנמנו בגזר הדין – סקירה וביקורת:
לא הוברר, כיצד הוטעו המשיבים בעת רכישת הדירה, כטענתם, בנוגע למצבה התכנוני. ראשית, אזכיר כי המשיבים הודו בעובדות כתב האישום, לפיהן נערכו בדירה עבודות משמעותיות ששינו לחלוטין את אופיה והשלימו את פיצולה לשתי דירות נפרדות. ספק אם טענותיהם לרכישת הדירה ללא ביצוע העבודות, אלא מפוצלת כשהיתה ("as is"), עולות בקנה אחד עם עובדות האישום בהן הודו. בנוסף, לא מצאתי בתיק ביהמ"ש קמא מפרט טכני התומך בטענה זו, כאמור בגזר הדין, אלא עמוד בודד מתוך מסמך שניתן להסיק כי הוא חוזה הרכישה (אך אולי אינו), שצורף כנספח א' לתשובה לערעור – בו אמנם מתוארת הדירה כש"יחידה צמודה לדירה מספר 1" בקומת הביניים משוייכת לדירה 1, אך מנגד היא נכללת בין שתי דירות דופלקס שבבניין (אם דירות נפרדות כאן, לא דופלקס כאן, וההיפך). לא ניתן להשתית קביעות בדבר טעות על מצע כה דל של עמוד יחיד, שתוכנו אמביוולנטי, מתוך מסמך שכללו בשלמותו אינו לפנינו. פרט ל"ראיה" קלושה זו, ולדברי המשיבים שנמסרו שלא בעדות או בתצהיר, לא נפרשו נסיבות וראיות המלמדות על טעות או הטעייה, או מצדיקות את הסרת האחריות לבדיקת הממכר, הכוללת גם התאמה למצב תכנוני.
לא הוברר הקשר בין טיפולם המסור של המשיבים בבנם, המתגורר אתם, לבין השינוי האסור במבנה הדירה וחלוקתה לשתי יחידות נפרדות. לפי שני מכתבים ממינהל הרווחה העירוני, מאוקטובר 2002 [נ/1] וממאי 2023 [יסומן עדג/1 וייסרק כחסוי], ניתן להסיק כי תמיכתם של המשיבים בבן היא הכרח, והחלה עוד בהיותו קטין, אך לכאורה ניתוק הקשר בין חלקי הדירה [עוד בהיותו של הבן קטין) אינו משרת דווקא מטרה זו.
ועוד: לא הוברר, מדוע לא הזדרזו המשיבים ונרתמו להסרת המחדל ולהתאמת המצוי למותר, כבר בשלב הראשון של מכתב ההתראה, בשנת 2020 (לדברי המשיב בעמ' 14 לפרוטוקול הדיון בביהמ"ש קמא, ההחלטה שלא לפעול כך נעשתה לאחר שיקול ומחשבה, שתיקון המעוות יעיד כביכול על הודאת המשיבים בפסול שבמעשים); וגם לא הוברר, מדוע לא נלקחה בחשבון טובת ההנאה הכלכלית שצמחה למשיבים כתוצאה מהשימוש האסור, ולו על-דרך של חיסכון בשכירת דירה נוספת.
אסכם ואומר כי טעמים אלו להפחתת הקנס מתחת לשיעור הקנס המנהלי, לא בוססו כדבעי ואף אינם עולים כדי "נסיבות מיוחדות", שבכוחן לפרוץ גדר ולהוציא מהכלל את עניינם של המשיבים. מכאן, מחוייבת לכאורה המסקנה שלא ראוי ששיעורי הקנסות הפליליים בהם יחוייבו המשיבים יפחתו משיעורי הקנסות המנהליים (וכך גם לגבי תחתיתו של מתחם העונש ההולם).
"נסיבה מיוחדת" – קנסות המעיקים על משק בית אחד:
מבין כלל הנתונים שניתן להביא בחשבון, ושאכן נכללו בין שיקוליו של ביהמ"ש קמא, קיים נתון אחד שמצדיק חריגה מהכלל, בין-אם כ"נסיבה מיוחדת" לפי סעיף 14 לחוק העבירות המנהליות, ובין-אם כנתון רלוונטי לקביעת מתחם עונשי של קנס, לפי סעיף 40ח לחוק העונשין, והוא חיובו של משק-בית אחד בקנסות שהושתו על שני המשיבים.
לטעמי, יכול נתון זה לשמש כ"נסיבה מיוחדת", הפותחת אפשרות למיתון הקנס אף למטה משיעורו של קנס המנהלי, בהתקיים תנאים אלו: בני-זוג המקיימים משק-בית משותף, שמצבם הכלכלי הוכח כדחוק, שהורשעו וחויבו בקנסות בהליך אחד, בגין עבירה לפי חוק התכנון והבניה, שנעברה ביחס לדירת מגורים אחת המשמשת למגורי המשפחה. פשיטא, שתאגיד לא יכול ליהנות מאפשרות הקלה זו, וכך גם עוברי עבירה שעניינה נכס שלא משמש למגוריהם [והשוו לסעיף ה(1)(א) בהנחיית היו"מ 4.3042, "הסדר מותנה" (3.1.19), שעניינו בעבירה לפי חוק התכנון והבניה על ידי בני זוג שהם בעלי הבנין ומנהלים משק בית משותף].
עיקרה של מלאכת האיזון בין אינטרס הציבור, המגולם בחוק ומובע בפסיקה (וראו סעיפים 17-19 לעיל), לבין האינטרס הצר יותר של נאשמים, היא שקלולם של הערכים המתנגשים כך שמחד גיסא תימנע פגיעה כלכלית קיצונית והרסנית בנאשם, אך מאידך גיסא לא יאבד ההסדר החקיקתי מכוחו לגדור גדר לפיתוי ולשלול את הכדאיות הכלכלית בביצוע עבירות, ולעודד תשלום קנסות ללא התדיינות.
סוף-דבר:
במקרה דנן, מוצדקת מידת המתינות המכוונת ככלל לעונשים הקרובים לשיעור הקנס המנהלי ולא עולים עליו בהרבה (ולכן אין צורך בקביעת מתחם עונשי במסגרת ערעור זה). אך יתירה מזו – לעובדת חיובו של משק-בית אחד בשני קנסות, יש משקל נכבד:
מתקיימים במשיבים תנאיה של נסיבה מיוחדת, כאמור לעיל, שכן הם בני-זוג המקיימים משק-בית משותף, שמצבם הכלכלי הוכח כדחוק, שהורשעו וחויבו בקנסות בהליך אחד, בגין עבירה לפי חוק התכנון והבניה, שנעברה ביחס לדירת מגורים אחת המשמשת למגורי המשפחה;
עוצמת רכיביה של נסיבה זו, בדגש על מצבם הכלכלי הנוכחי והעתידי של המשיבים, לרבות המגבלות הרפואיות והאחרות על יכולות ההשתכרות שלהם והצפי להמשך תמיכתם בבנם, תצדיק הקלה משמעותית של-ממש בסכומי הקנסות בהם יחויבו;
הערעור יתקבל (חלקית): אתחשב בכל נתון מקל, וכדרכה של ערכאת ערעור לא אמצה את הדין, והעונש שיוטל על כל משיב יהא קנס בסך 15,000 ₪. כל קנס ישולם ב-15 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים, שהראשון שבהם לא יאוחר מיום 01.08.23 (ככל ששולם תשלום עד-עתה, ינוכה מסכומי הקנסות).
ביתר חלקיו של גזר הדין, לרבות האורכה לביצוע הצווים, לא יחול שינוי.
מזכירות: נא להעביר עותקי פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ח' תמוז תשפ"ג, 27 יוני 2023, בהעדר הצדדים.
