בפני
כב’ השופטת אורית אביגיל יהלומי
תובעים
1. פלוני
2. פלונית
ע”י ב”כ עוה”ד מאיר רובין ו/או גאולה רובין
נגד
נתבעת
ב”כ היועץ המשפטי לממשלה משרדי ממשלה
513442037
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
פסק דין
לפניי תביעת התובעים לקביעת אבהות התובע 1 (להלן: “התובע”) ואימהות התובעת 2 (להלן: “התובעת”) (להלן יחד גם: “התובעים”), ביחס לקטינה א’ (להלן: “הקטינה”), אשר נולדה ביום 00.00.2024 (כעולה מתעודת הלידה שצורפה לחוות דעת המומחה שהוגשה ביום 00.00.2024), כתוצאה מהליך פונדקאות שנערך ב***.
התובעים עותרים כי תביעתם תתקבל על יסוד בדיקה גנטית בלבד, בלא צורך בניהול הליך נוסף ונפרד למתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ, כפי שעולה מדרישת הנתבעת (להלן: “ב”כ היועמ”ש”), ביחס לקביעת הקשר שבין התובעת לבין הקטינה.
לאחר עיון בטענות הצדדים ושקילת מכלול השיקולים בראי טובת הקטינה, מצאתי לנכון להורות על קבלת התביעה ביחס לתובע 1 וקביעת אבהותו ביחס לקטינה, ועל דחייתה בכל הנוגע לקביעת אימהותה המשפטית של התובעת 2 בהליך זה שלפניי, הכל כפי שיובהר להלן.
רקע עובדתי רלוונטי וההליך המשפטי
התובעים הם אזרחי מדינת ישראל אשר ביצעו הליך פונדקאות ב***.
בתאריך 00.00.2023 התקשרו התובעים בהסכם לנשיאת עוברים (להלן: ״ההסכם״) עם אישה פונדקאית ב*** (להלן:״הפונדקאית״).
במסגרת הליך הפונדקאות הושתלו ברחם הפונדקאית עוברים שנוצרו מביציות של התובעת והופרו בזרעו של התובע.
כתוצאה מהליך זה נולדה הקטינה ביום 00.00.2023 ב***.
ביום 29.1.2024 הגישו התובעים את התביעה דנן. לתביעה צורפו הסכם הפונדקאות, אישורים רפואיים וכן חוות דעת הדין הזר.
ביום 21.3.2024 הגישה ב״כ היועמ”ש את עמדתה ביחס לתביעה דנן.
ביום 21.3.2024 הורה בית המשפט על מתן צו לביצוע בדיקת רקמות, לצורך קביעת הקשר הגנטי של התובעים ביחס לקטינה (להלן: ״הבדיקה הגנטית״).
ביום 00.00.2024 הוגשה חוות דעתו של ד”ר ל’ מהמרכז הרפואי ***, ביחס לתוצאות הבדיקה הגנטית, אשר במסגרתה נקבע כי התובעים הם ההורים הביולוגיים של הקטינה.
ביום 21.5.2024 הגישה ב״כ היועמ”ש את תגובתה ביחס לתוצאות הבדיקה הגנטית. ב״כ היועמ״ש לא התנגדה למתן פסק דין הצהרתי על בסיס תוצאות הבדיקה הקובע את אבהות התובע. כמו כן, ציינה כי באשר לקביעת האימהות של התובעת, אין התנגדות למתן פסק דין הצהרתי הקובע את הקשר הגנטי בין התובעת לבין הקטינה לאור ממצאי הבדיקה, אך התנגדה למתן פסק דין הצהרתי הקובע את אימהותה של התובעת ביחס לקטינה במקרה דנן, על יסוד תוצאות הבדיקה בלבד, בציינה כי ביחס לקביעת האימהות (המשפטית) של התובעת, יש לנקוט בהליך משפטי נפרד.
עוד באותו היום הורה בית המשפט על המצאה של תעודת לידה מתורגמת והסכמת האם הפונדקאית לביצוע הבדיקה הגנטית, וביום 22.5.2024 צירפו התובעים את המסמכים כנדרש.
ביום 26.5.2024 הורה בית המשפט על הגשת כתב עמדה מטעם התובעים לעניין סוגיית האימהות. כמו כן, קבע בית המשפט בפסק דין חלקי מיום 26.5.2024, כי לאור תוצאות הבדיקה הגנטית ועמדת ב”כ היועמ״ש, התובע הוא אבי הקטינה.
ביום 2.6.2024 הוגש כתב עמדה מטעם התובעים, וביום 18.9.2024 הוגשה תגובת ב”כ היועמ”ש, לעניין סוגיית קביעת אימהותה של התובעת ביחס לקטינה.
עיקר טענות התובעים
בית המשפט מתבקש לקבוע כי התובעים הם ההורים הביולוגים והחוקיים של הקטינה.
נטען כי במסגרת הסכם הפונדקאות שנחתם בין התובעים לבין הפונדקאית, ויתרה הפונדקאית על כל זכות הורית או משפטית ביחס לילד שייוולד, קרי: הקטינה.
היות שהליך הפונדקאות אינו מבוצע בישראל אין צורך לעמוד בהוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ״ו–1996 (להלן: “חוק ההסכמים לנשיאת עוברים”).
נטען כי תכליתה של התביעה דנן נועדה להבטיח את זכויותיה של הקטינה, ע”י קביעת הורותם של התובעים ועל מנת שיוכלו להנפיק בעבורה דרכון, כיסוי ביטוחי, כיסוי רפואי ולהיכנס עימה לישראל.
זאת ועוד, נטען כי בהתאם לדין הזר, לתובעים – שהם אזרחי ישראל, אין כל מעמד ב***, ולכן הקטינה נחשבת לחסרת אזרחות וחסרת זהות. יתרה מכך, בהתאם לדין הזר ולהסכם הפונדקאות, הפונדקאית אינה האם המשפטית של הקטינה ואין לה כל זכויות או חובות כלפיה.
התובעים טענו כי החלו את הליך הפונדקאות תוך הסתמכות על ההלכה הפסוקה של בית המשפט העליון, אשר הנתבעת הסכימה לה, שלפיה האימהות של התובעת תירשם על סמך תוצאות הבדיקה הגנטית בלבד, וזאת בדומה להליך של קביעת אבהותו של התובע.
בנוסף, טענו כי לתוצאות הבדיקה הגנטית והקישור בין התובעת לקטינה יש השלכה ישירה על יהדותה של הקטינה, וזאת לפי פסיקת הרבנים הראשיים.
נטען כי הנתבעת הודיעה כי היא משנה את עמדתה בנוגע לרישום האימהות לאור המלצות “הצוות המקצועי לבחינת צו הורות פסיקתי” (להלן: “הצוות המקצועי”) שהוגשו בשנת 2018.
עוד נטען כי הצוות המקצועי פעל תוך כדי חריגה מסמכות והתעלמות מטיעוני הזוגות ההטרוסקסואליים כדוגמת התובעים, וכי לא נותרה להם כל ברירה כי אם להשמיע את קולם באמצעות בית משפט זה.
כך לטענת התובעים בפס”ד שניתן בתאריך 3.2.2013 בתמ”ש 21170-07-12 בבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב, נקבע כי רישום אב מיועד על סמך קשר גנטי ואי רישום אם מיועדת על סמך קשר גנטי מהווה הפליה פסולה. נטען כי בשל פס”ד זה, שינתה הנתבעת את עמדתה והסכימה בכל הערכאות לרישום האם המיועדת על סמך תוצאות הבדיקה הגנטית.
עוד נטען שהלכה זו קיימת למעלה מעשור וכי היא מאפשרת את רישום האם המיועדת כאם היילוד על סמך תוצאות הבדיקה הגנטית. ב”כ התובעים הפנה לפסיקה בדנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (25.7.2022), וכן לבג”צ 7978/16 סיראי נ’ שר הפנים (21.3.2024) (להלן: “עניין סיראי”), ולעמ”ש (תל אביב-יפו) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ’ ה’ ל’ (17.1.2024).
נטען כי עמדת הנתבעת באשר להוכחת האימהות סותרת את ההחלטות שהתקבלו על ידה ועל ידי בית המשפט לענייני משפחה.
עוד נטען כי הנתבעת מפנה בתגובתה לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים, זאת למרות שעמדת המדינה היא שחוק זה אינו חל לגבי הסכמים שנכרתו במדינות מחוץ לישראל. ב”כ התובעים הפנה לדוגמא לתיק עמ״ש (י-ם) 14816-04-10 פלוני נ׳ מדינת ישראל (6.5.2010).
הנתבעת אף טוענת בתגובתה, כי על פי הדין הישראלי, האם היולדת נחשבת כאימו של התינוק ומפנה לס׳ 40 לחוק תרומת ביציות, התש״ע–2010 (להלן: “החוק לתרומת ביציות”). נטען כי עמדה זו שגויה, לאור דברי בית המשפט העליון בעניין סיראי, וכן כי החוק לתרומת ביציות אינו חל על הליכי פונדקאות, כפי שנלמד מס׳ 4(ב) לחוק ומדברי ההסבר.
עוד לטענת התובעים, עמדת הנתבעת כי במקרים כגון דא נדרשת הפונדקאית לחתום על ויתור זכויותיה וחובותיה כלפי היילוד בפני נציג קונסולרי של מדינת ישראל ב***, היא טענה הקיימת עוד מקדמת דנא ולכן אינה רלוונטית לשינוי עמדת הנתבעת בנוגע לרישום אימהותה של התובעת על סמך תוצאות הבדיקה הגנטית.
בכל הנוגע לטענת הנתבעת אשר לפיה פסק דין על סמך בדיקה גנטית אינו מאפשר בחינה של נושא הפונדקאות, באותו אופן של צו הורות פסיקתי, נטען כי זו אינה טענה לגיטימית ומהווה הפליה פסולה.
עוד נטען כי מסקנות ועדת מור יוסף אינן רלוונטיות, שכן הן לא התקבלו כלל. כמו כן, במקרה דנן אין עניין ב״זיקה לזיקה״ בשל העובדה ששני התובעים בעלי זיקה גנטית לקטינה, לפיכך אין הסבר רציונלי מדוע תיקבע זיקתו של התובע תחילה ולאחר מכן זיקתה של התובעת בהליך נפרד.
עיקר טענות ב”כ היועמ”ש
נטען כי התביעה נוגעת בנושאים שאינם בסמכותו של בית משפט זה וכל שנכתב בנוגע אליהם, נכתב למעלה מן הצורך. כך שאלת הנפקת מסמכי נסיעה לקטינה לצורך הוצאתה מ***, היא שאלה שונה ונפרדת משאלת ההורות ואינה מצויה בסמכות בית משפט זה כאמור.
אין התנגדות לקביעת האבהות של התובע על בסיס בדיקה גנטית כדין, וכן אין התנגדות לקבוע קשר גנטי בין התובעת לקטינה על בסיס בדיקה גנטית כדין.
קיימת התנגדות לקביעת האימהות של התובעת במסגרת הליך זה על בסיס תוצאות הבדיקה הגנטית בלבד, שכן קביעת האימהות של התובעת צריכה להיעשות בהליך נפרד על ידי בקשה למתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ.
לעמדתה של הנתבעת, המחוקק הישראלי אינו מכיר בקשר של הורות מכוח הסכם פונדקאות ביחס למי שנולד מחוץ לישראל, זאת במובחן מילד הנולד בישראל מכוח הליך פונדקאות שהתנהל בישראל כדין על שלל מנגנוני הפיקוח והבקרה הקבועים בו, בהתאם לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים.
עם זאת, גם בישראל וחרף הפיקוח הקיים כאמור, קשר ההורות בהליך פונדקאות אינו נוצר באופן אוטומטי על בסיס קשר גנטי בלבד, שכן על הצדדים לנקוט בהליך שיפוטי למתן צו הורות פסיקתי כדי לכונן את הקשר המשפטי של הורות המבקשים, אשר במהלכו נבחנות זכויות הצדדים כולם, לרבות זכויותיה של הפונדקאית – כאמור בסעיפים 11-12 לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים; וסעיף 20א לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ”ה–1965 (להלן: “חוק המרשם”).
נטען כי קיימת אזהרה בנוגע לאחריות אזרחים ישראליים המבצעים הליך פונדקאות בחו”ל, וכי ככל שייערך הליך זה בלא פיקוח ולא בהתאם לדין החל במדינה הזרה, לא יהיה בידי מדינת ישראל כדי לסייע לאותם אזרחים בכל הנוגע לקבלת אזרחות והוצאת היילוד מהמדינה הזרה.
עוד נטען כי מדינת ישראל אינה מכירה בהורות מכוח הליך פונדקאות כשלעצמו, אשר נערך בחו”ל שלא על פי הוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים.
לעמדת הנתבעת, ניתנת הסכמתה למתן צו לביצוע בדיקה גנטית, כאשר נטילת הדגימה מהתינוק תהיה בנציגות ישראל בגאורגיה, בכפוף להסכמת הפונדקאית, והקטינה תזוהה באמצעות תעודת לידה מאומתת כדין.
חרף האמור נטען כי גם כאשר יוכחו קשרי ההורות הנטענים בדרך של בדיקה גנטית, יידרשו התובעים להוכיח כי אין כל מניעה משפטית בדין הזר, הנוגעת להליך הפונדקאות, הסכם הפונדקאות או הפונדקאית, וזאת לצורך הוצאת הקטינה מ***.
המלצות הצוות המקצועי לבחינת תנאים למתן צו הורות פסיקתי אומצו על ידי המדינה ומוצגות כעמדה בערכאות המשפטיות, וצוין כי על מנת לאפשר תקופת התארגנות מתאימה טרם יישום ההמלצות, במצבים שבהם הוכח קשר גנטי לשני בני הזוג בהליכי פונדקאות שנערכו מחוץ לישראל, נקבעה הוראת מעבר אשר הוארכה מעת לעת בהליכים המתייחסים ללידות שהתרחשו עד ליום 31.3.2024.
בהתאם להמלצות אלו, בנוגע לקטין העתיד להיוולד לאם פונדקאית ממדינת חוץ, ניתן להצהיר על האבהות בלבד על בסיס הבדיקה הגנטית ואילו ביחס לקביעת האימהות, על התובעים להגיש בקשה לכינון הורותה של התובעת באמצעות צו הורות פסיקתי או צו אימוץ.
עמדת ב”כ היועמ”ש היא שאין די בקביעת הקשר הגנטי לצורך קביעת אימהות באופן אוטומטי, כי אם נדרש הליך משפטי המנתק את הקשר המשפטי בין הקטינה לבין האם הפונדקאית, ובמקביל מכונן את הקשר המשפטי בין הקטינה לאם הביולוגית. זאת בין היתר מהטעמים הבאים:
קיימת מורכבות באשר לקשר הביולוגי של האם הפונדקאית לקטינה. במצב שבו בהליך ההולדה מעורבים שלושה גורמים: אם נושאת, בעל הזרע ובעלת הביצית – אזי קיימות זיקות הוריות מתחרות ואפשרות לפיצול בין הרכיב הפיזיולוגי של נשיאת ההיריון על-ידי האם היולדת לבין הרכיב הגנטי מבעלת הביצית.
בשל מורכבות הליך הפונדקאות רפואית, משפטית, חברתית ומוסרית נדרש פיקוח משפטי למניעת ניצול האישה על ידי שימוש בגופה להגשמת שאיפותיהם של אחרים.
לאם הפונדקאית יש זכויות כאדם בפני עצמו, אשר אין להתעלם מהם.
בישראל קיימת הסדרה ופיקוח קפדני על הליך הפונדקאות בהתאם לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים, אשר נועד להבטיח את זכויות הצדדים ואת טובת הקטין שנולד, כגון: הצורך באישור הסכם פונדקאות על ידי וועדה מקצועית, וידוא התשלום לאם הפונדקאית, רישום ההורים רק לאחר מתן צו הורות על ידי בית המשפט במסגרת הליך משפטי מתאים לצו הורות, האם הנושאת רשאית לחזור בה מהסכמתה ועוד. כמו כן, המחוקק קבע איסור פלילי לפעול שלא על פי חוק זה ועונש מאסר בצידו.
נטען כי עמדה זו עולה בקנה אחד עם הדין בישראל אשר לא מכיר במצב שבו בעלת הביצית שאיננה האם היולדת, מוכרת כאם היילוד מכוח הקשר הגנטי וללא כינון הורות משפטית (ב”כ היועמ”ש הפנתה בתגובתה למקורות הרלוונטיים בדין).
לפיכך, משעה שבהליך פונדקאות שנערך בישראל באופן האמור האימהות אינה נקבעת באופן אוטומטי, כי אם לאחר קיום הליך של צו הורות (גם במקרים שבהם האם המיועדת היא בעלת הביצית ממנה נוצר היילוד), הרי שמקל וחומר יש ליישם ולהחיל את הפיקוח על הליך פונדקאות הנעשה במדינות מחוץ לישראל.
מתן סעד הצהרתי לאימהות בנסיבות של פונדקאות על יסוד קשר גנטי בלבד, עלול לפגוע בוודאות המשפטית בהליך רגיש זה. ניתוק הקשר המשפטי עם הפונדקאית בדרך של מתן צו הורות פסיקתי יביא לוודאות המשפטית הדרושה והראויה.
קביעת אימהות באופן אוטומטי על בסיס קשר גנטי בלבד מעלה חשש לקיומם של שלושה הורים פוטנציאליים, וזאת בניגוד לדין הישראלי. על פי הדין בישראל (חוק תרומת ביציות), האם היולדת נחשבת לאם המשפטית של היילוד ולא האם בעלת המטען הגנטי.
קביעת אימהות באופן אוטומטי על בסיס קשר גנטי בלבד, מבלי שנתבררו זכויותיה של האם היולדת, חושפת את הקטין שנולד לסיכון מוגבר. שכן לא הוסדרו באופן משפטי הזכויות והחובות של האם הפונדקאית וכתוצאה מכך עלולים בעתיד לעלות דרישות הנוגעות למעמד הקטין מגורמים מחוץ לישראל.
הולדת ילדים בהליך פונדקאות מחייבת מעורבות אקטיבית של גורמים שלישיים מעבר לבני הזוג, כדוגמת האם הפונדקאית, וסוגיה זו מעצם טיבה כרוכה בהסדרה/הכרה חיצונית, ומצריכה התחשבות במגוון שיקולים ומשכך, מתן סעד הצהרתי של קביעת אימהות לאחר הליך פונדקאות חו”ל, יביא לכך שלא ניתן יהיה לבחון את טובת צדדים שלישיים, חשש משלושה הורים וטובת הקטינה כאמור, לעומת הליך של צו הורות פסיקתי אשר מאפשר בחינה מקיפה טרם הינתנו.
בכל הנוגע להמלצות ועדת מור יוסף, אשר דנה בין היתר בסוגיית פונדקאות חו”ל, הומלץ כי הנושא יוסדר באמנה בינלאומית להבטחת סטנדרטים ראויים לביצוע הליך פונדקאות במדינות שונות.
עוד הומלץ כי גם בביצוע פונדקאות חו”ל במסלול מפוקח ומוכר שהוצע בהמלצות הוועדה, אין להכיר בהורות אוטומטית על בסיס קשר גנטי בלבד, אלא דרוש הליך משפטי נפרד של צו הורות פסיקתי לקביעת ההורות, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בהליך שנעשה ללא פיקוח.
באשר לטענות התובעים הנוגעות לכך שלשאלת האימהות ורישומה יש השלכות ישירות על יהדותה של הקטינה, נטען כי מדובר בהצגה חלקית ומוטה של ההלכה וכי בחינת הדין העברי מעלה כי דעות הפוסקים חלוקות ביחס למעמדו של עובר הנולד בהליך פונדקאות וכי קיימות אפשרויות שונות לייחוסו של הוולד. הנתבעת הפנתה בעמדתה בין היתר לפסק דינו של כבוד השופט שילה בעמ”ש 21170-07-12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (3.2.2013), וצויין כי בכל מקרה הטענה ההלכתית אינה רלוונטיות לענייננו.
לפיכך עמדת המדינה היא כי נדרש הליך משפטי נפרד לכינון הורות המבקשת לאחר הלידה, גם אם הוכח קשר גנטי כאמור.
באפשרותם של התובעים לעתור לקביעת האימהות של התובעת באחת מ-2 דרכים: בדרך של צו אימוץ – הליך אשר יתקיים בכפוף להוראות חוק אימוץ ילדים, התשמ”א–1981, או לחלופין בדרך של צו הורות פסיקתי – הליך שיפוטי המכונן את הקשר ההורי בין התובעת לקטינה. זאת, בהתאם להמלצות הצוות המקצועי, אשר לפי עמדת היועצת המשפטית לממשלה חלות על לידות שהתרחשו החל מתאריך 1.4.2024, כמו במקרה דנן.
בשולי עמדתה ציינה הנתבעת כי ככל שהתובעים יבקשו לכונן את הורותה המשפטית של התובעת ביחס לקטינה באמצעות צו הורות פסיקתי, יהא עליהם לעמוד בתנאים “מרוככים” בהתאם למתווה שצורף לעמדתה.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ושקלתי את מכלול השיקולים שהובאו לפניי, והכל בראי טובת הקטינה, שמהווה כידוע – ערך עליון בשיטתנו, מצאתי לנכון להורות כי התובעים יפנו לנקיטת הליך נפרד של בקשה למתן צו הורות פסיקתי, לצורך כינון אימהותה המשפטית של התובעת ביחס לקטינה, בהתאם למתווה שפורסם ע”י המדינה, והכל מהטעמים שיפורטו להלן.
עסקינן בשאלה עקרונית שמהותה: האם ניתן לקבוע את אימהותה הביולוגית והמשפטית של התובעת ביחס לקטינה במסגרת הליך זה, או שמא על התובעת לנקוט בהליך משפטי נוסף ונפרד למתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ, לצורך כינון אימהותה המשפטית ביחס לקטינה.
יוער כי מכתבי הטענות אשר הוגשו מטעם התובעים עולות טענות שונות ואולי אף כבדות משקל הטעונות בירור, בכל הנוגע לנוהלי המדינה ולמדיניות הנוהגת באשר להליך פונדקאות חו”ל, אך יוער כבר עתה, ומבלי להידרש לגופן של טענות שהועלו כגון הפליה אסורה, החלטות שהתקבלו באופן שרירותי וכיוצא בזה, כי בית משפט זה אינו האכסניה המתאימה לבירור טענות אלו. יתכבד ב”כ התובעים וינקוט בהליך מנהלי מתאים לתקיפתן של החלטות ונהלים אלו ככל שטענותיו בעינן עומדות.
יפים לענייננו דבריו של בית המשפט העליון בע”א 3069/17 משרד החינוך נ’ עמותת גני חב”ד צפת (בפירוק) (29.10.2017):
“הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות היא ייחודית – מבחינת הערכאה המוסמכת ומבחינת טיב ההליך – ומשכך, ראוי – ככלל – שהיא תתבצע על ידי הערכאה המינהלית המתאימה”, ואוסיף, כי הדברים נכונים ויפים ביתר שאת, משעה שמדובר בהליכי משפחה אשר לגביהם נדרשת זהירות יתרה, קל וחומר, בכל הנוגע להליכי פונדקאות חו”ל ולהשלכות האפשריות הנובעות מהכרעות בעניין זה והנוגעות למאות קטינים המגיעים לעולם בדרך זו.
זאת ועוד, כבר נקבע בפסיקה כי במקרים מהותיים מסויימים הנוגעים לתחומים שאינם בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה, אין להתיר עקיפת מסלול הביקורת השיפוטית שהתווה המחוקק, ולא נכון להותיר את ההכרעה בסוגיה לבית משפט זה (ראו: בע”מ 45-19 מדינת ישראל – משרד הפנים נ’ פלונית (21.1.2019)).
כבר נקבע בעבר כי סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה כוללת תובענות לקביעת הורות ולהכרה בפסקי חוץ הנוגעים להורות, והוא בעל ניסיון ומומחיות בתחום זה (ראו סעיפים 1(4), 3(א) ו-3(ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ”ה–1995).
בית המשפט לענייני משפחה אף מוסמך ליתן פסקי דין הקובעים הורות ביולוגית, צווי אימוץ מכוח חוק האימוץ, וצווי הורות מכוח חוק הפונדקאות הישראלי, ואף “צווי הורות פסיקתיים”, כאשר נחה דעתו של בית המשפט, על יסוד הראיות המוצגות לו, כי לפניו הורות שיש לקובעה בצו (ראו לדוגמא: תמ”ש (ת”א) 60320/07 ת.צ. נ’ היועץ המשפטי לממשלה (4.3.2012); תמ”ש (ת”א) 21170-07-12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (3.2.2013)).
יודגש כי הנתבעת אינה טוענת כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות ליתן צו זה. הסתייגותה מוגבלת לכך שיש לקיים הליך נפרד לצורך קביעת האימהות המשפטית של התובעת, וזו השאלה העומדת לבירור בבסיסו של תיק זה.
המצב המשפטי הקיים בישראל בנוגע לפונדקאות חו”ל
דיני פונדקאות חו”ל לא הוסדרו בישראל באמצעות חקיקה מתאימה, אלא באמצעות נהלים שונים, וזאת בשונה מהליכי פונדקאות בישראל, המוסדרים בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים. קיומם של הליכי פונדקאות באופן חוצה-גבולות מהווה תופעה חדשה יחסית בישראל ובעולם כולו, אשר היקפה הולך ומתרחב.
בין יתר הפונים להליך פונדקאות חו”ל, כפי שעולה מהמקרה שלפנינו, מצויים גם זוגות הטרוסקסואליים, אשר יכולים לקיים את הליך הפונדקאות בישראל, אולם בוחרים מטעמים שונים לקיימו בחו”ל.
סוגיה זו נכללה בנושאים שהועמדו לבחינתה של ועדה ציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל בראשות פרופ’ שלמה מור-יוסף (להלן: “ועדת מור-יוסף”). בתום דיוני הוועדה פורסמו המלצותיה בדו”ח מקיף ובו נכלל כאמור, נושא פונדקאות חו”ל, והמלצות על קיומו של הליך מפוקח אשר התנהלות על פיו תאפשר הכרה בהורות הביולוגית והמשפטית של המבקשים באופן “מקל” יותר.
עם זאת יודגש כי גם במקרה של הורות הטרוסקסואלית, המלצות ועדת מור-יוסף הן כי תידרש נקיטת הליך משפטי לקבלת “צו הורות” לצורך הכרה בה (ראו עמ’ 69-68 לדו”ח). לפיכך, עמדת המדינה בערכאות המשפטיות השונות היא כי יש צורך בנקיטת הליך של “צו הורות פסיקתי” במקרה של פונדקאות חו”ל.
ביום 14.10.2021 פורסם לציבור באתר משרד הרווחה והביטחון החברתי, מתווה לקבלת צו הורות פסיקתי ולפיו, בנסיבות של פונדקאות חו”ל – גם כאשר שני בני הזוג הם בעלי הקשר הגנטי ליילוד – בשל הצורך בניתוק הקשר עם האם הפונדקאית וקביעת בלעדיות האימהות, יידרש קיומו של הליך זה. כך למשל, יידרשו המבקשים לצרף לבקשה המוגשת לבית המשפט לצורך קבלת הצו, פסק דין המצהיר על ההורות הגנטית, הסכם הורות/פתיחת תיק משותף בסוכנות הפונדקאות/חתימה משותפת בפני נוטריון, וכן נדרשת הוכחת חוקיות ההליך, לרבות במדינה בה בוצע, וכן הסכמה מדעת של האם הפונדקאית טרם תחילת ההליך הרפואי והסכמתה מדעת לוויתור על היילוד לאחר הלידה.
בעבר הביע בית המשפט העליון מורת רוחו באשר לעובדה שלא היה קיים נוהל ברור ומוסדר של המדינה אשר פורסם לציבור בנוגע להליך של מתן צו הורות פסיקתי, וכי זוגות שפונים להליכי פונדקאות בחו”ל, הכוללים מורכבויות רבות ובהן אף הוצאות כספיות ניכרות, כל זאת על מנת להגשים את שאיפתם להורוּת, היו נתקלים עם הגיעם ארצה במכשול ב”דמות נוהל בלתי נראה ובלתי ידוע, שגורר הליכים משפטיים מיותרים ומותיר את הילד במשך זמן רב בסטטוס בלתי מוסדר” (ראו: בג”ץ 566-11 ממט נ’ משרד הפנים ( 28.1.2014) (להלן: “עניין ממט”).
ודוק, מאז מתן פסק דין זה בעניין ממט, אימצה המדינה לתשומת ליבה את הביקורת, והנוהל הוסדר ופורסם לציבור כאמור לעיל, ואף ניתנו מספר ארכות עד להחלתו בפועל ביום 1.4.2024 (יממה קודם לידת הקטינה מושא התביעה).
עוד נאמר בעניין ממט כי “הרשות המבצעת נדרשת בימים אלו לעניין, ואפשר כי המלצותיה יובילו בקרוב להליכי חקיקה. אין זה ראוי כי נקבע מראש את תוצאותיו של הליך חקיקה, או למצער הליך הסדרה מנהלי, שזה עתה החל”, ואעיר כבר עתה, כי על אחת כמה וכמה, משעה שקיים הליך הסדרה מנהלי תקף, אשר פורסם לציבור זה מכבר, איני מוצאת לנכון להורות כי התובעים לא יפעלו על פיו.
מן הדין לנדון
ראשית, באשר לטענת התובעים בנוגע להשלכות על יהדותה של הקטינה, לא מצאתי כי יש בהן ממש, שכן, עסקינן בכינון האימהות המשפטית של התובעת ביחס לקטינה. גם אם תיקבע אימהות זו בהליך נפרד של צו אימוץ או צו הורות פסיקתי, סבורתני כי השימוש בהליך נפרד לא יביא לפגיעה או יגרום למניעה ברישום הקטינה כיהודיה בהתאם לדין האישי החל ביחס אליה.
לטענת התובעים, בתמ”ש 21170-07-12 נקבע כי הדרישה לקיום הליך משפטי נפרד לצורך קביעת אימהות של אם ביולוגית מהווה הפליה אסורה. אציין כבר עתה כי פסיקה זו אינה מהווה תקדים או הלכה המחייבים את בית משפט זה וכי מאז אותו פסק דין, עבר למעלה מעשור וסוגיית פונדקאות חו”ל נדונה בפסקי דין נוספים ובוועדות שונות, כאמור בתגובת ב”כ היועמ”ש, והוסדרו נהלים ספציפיים לעניין זה כאמור לעיל.
עוד סבורתני, בשונה מדעתו המכובדת של המותב בתיק הנזכר, כי אם בהליך של פונדקאות שנערך בישראל תחת פיקוח, נדרש קיומו של הליך משפטי לצורך כינון האימהות וניתוק הקשר המשפטי בין הפונדקאית לבין הוולד, הרי שקל וחומר, במקרה של פונדקאות חו”ל שנערך באופן לא מוסדר ולא מפוקח ביחס להליך פונדקאות שנערך בישראל, יש צורך בקיומו של הליך חשוב מעין זה.
התובעים תמכו יתדותיהם בשורה של פסקי דין אשר נטען כי במסגרתם הודיעה הנתבעת על הסכמתה לרשום את האם הביולוגית כאם היילוד על יסוד הבדיקה הגנטית וללא צורך בקיום הליך נוסף. ודוק, אין הנדון דומה לראיה. כך לדוגמא ציטטו התובעים את דבריו של בית המשפט העליון בדנ”א 1297/20 – ראשית, תיק זה עסק בשני מקרים של בני זוג מאותו המין, כאשר אחד מהם אינו ההורה הביולוגי של הוולד, ולא מצאתי ממצאים או קביעות אשר יש להקיש מהם לענייננו. כן מצאתי לקבל את טענות הנתבעת לעניין זה אשר לפיהן, בין היתר, השאלה שנדונה בפס”ד זה נגעה לאופיו של צו ההורות הפסיקתי, וכי לא נפסקה בו הלכה אשר לפיה די בהצהרה על הורות בעלת ביצית, שלא נשאה את ההיריון.
יתרה מכך, לא זו בלבד שבפסק הדין הנזכר הנתבעת לא הודיעה על הסכמתה לביצוע הרישום באופן הנטען ע”י התובעים, כי אם ההפך הוא הנכון, בית המשפט ציין את עמדתה בנוגע להורים הטרוסקסואליים כדלהלן:
“העמדה הנוכחית של היועצת המשפטית לממשלה היא כי גם זוגות הטרוסקסואלים שהסתייעו בפונדקאות חו”ל נזקקים לצו הורות פסיקתי (אף במצב שבו לשני בני הזוג זיקה גנטית ליילוד) וכך גם גברים שנעזרו בתרומת זרע (אף אם נרשמו כהורים)” – אם כך עולה כי עמדת המדינה בפסק דין זה הייתה זהה לעמדתה כיום ולא מדובר ב”חידוש” שלא עלה קודם, או כטענת התובעים, בעמדה שלפיה אין צורך בקיומו של הליך נפרד.
כך גם בכל הנוגע לעמ”ש 34119-06-22 הנזכר בטענות התובעים – מקרה זה עסק בשתי בנות זוג מאותו המין, כאשר אחת מהן איננה האם הביולוגית של הוולד ועל כן, ברי כי אינו דומה למקרה שלפנינו ולא מצאתי להקיש ממנו לעניין זה.
סבורתני כי אכן יש לערוך אבחנה בין קביעת ההורות הביולוגית להורות המשפטית של התובעת ביחס לקטינה, ויובהר, אין הכוונה להידרש לשאלת “מיהו הורה” באופן מהותי, משעה שכבר נקבע בפסיקה מהם האדנים אשר באמצעותם יכול אדם להפוך להורה במשפט הישראלי (ראו לעניין זה: עניין סיראי).
לטענת ב”כ היועמ”ש, ניתן ללמוד מחוק תרומת ביציות על כך שהאם המשפטית היא האם היולדת. מנגד טוען ב”כ התובעים כי חוק זה לא חל על הליכי פונדקאות חו”ל. סבורתני כי שגה ב”כ התובעים במסקנתו זו, וזאת לאור העובדה שחוק זה מתייחס לאפשרות של הליך פונדקאות בחו”ל ואף מסדיר את האופן שבו תתקיים תרומת ביצית בהליך מעין זה (ראו סעיף 5 לחוק).
על כן, ומשעה שעולה כי קיים צורך ממשי בניתוק הקשר המשפטי בין האם הפונדקאית לבין הקטינה, מצאתי כי אכן, ההליך של צו הורות פסיקתי עשוי להוות ההליך המתאים לבירורן של טענות כגון דא ולהפגת החששות העולים מקיומו של הליך פונדקאות חו”ל, במהלכו יובררו זכויותיה של האם הפונדקאית ותישלל האפשרות לפגיעה בהן, וחמור מכך, לקיומם של שלושה הורים לקטינה, והכל משיקולי טובתה.
מכלול החששות אשר הציגה ב”כ היועמ”ש, אשר עשויים להתממש אם לא ייערך וידוא של ניתוק הקשר המשפטי בין הפונדקאית לבין הקטינה, עולים כדי שיקולים כבדי משקל אשר סובבים כולם סביב זכויותיהם של צדדים שלישיים ומעל לכל, טובת הקטינה כאמור. החששות בנוגע להליך פונדקאות חו”ל, כגון חשש מניצול נשים פונדקאיות, החשש מקיומם של שלושה הורים לקטינה וטענות עתידיות בנוגע לזכויות ההורות הנוגעות לקטינה מצד האם הפונדקאית, הם לדידי חששות מוצדקים ומהותיים שאין להקל בהם ראש וראוי כי יתבררו במסגרת הליך משפטי מתאים, עד אשר יעוגנו בחקיקה רלוונטית.
בשולי הדברים אעיר, כי לא נעלמה מעיניי העובדה שצורפו לכתב התביעה הסכם הפונדקאות וחוות דעת הדין הגאורגי. אולם, משעה שמדובר בדיון בשאלה עקרונית כאמור, האם יש צורך בקיום הליך נפרד או אם די בבירור שייערך במסגרת הליך זה, אינני מוצאת צורך להידרש בשלב זה לתכנם של הסכם הפונדקאות וחוות הדעת והם יתבררו במסגרת ההליך המשפטי המתאים כאמור. יוער כי העובדה שב”כ התובעים המלומדים צירפו מסמכים כגון חוות הדעת והסכם הפונדקאות, לצורך הוכחת אימהותה של התובעת ביחס לקטינה, מלמדת כי אף הם סבורים כי יש צורך בהוכחות ובראיות נוספות מלבד הבדיקה הגנטית, על מנת לקבוע את האימהות כאמור.
במישור המעשי, נקיטה בהליך למתן צו הורות פסיקתי יכולה לסלול, בפשטות, את הדרך למתן אזרחות ישראלית לקטינה. התובעים בחרו מטעמיהם לנהל את התביעה במישור העקרוני. זכותם היא לעשות כן. ואולם, ככל שהדברים אמורים בדרישה לוויתור על הוכחת ניתוק הזיקה המשפטית בין הפונדקאית לבין הקטינה, לא ניתן לדעתי להיעתר לבקשתם. אין ספק כי יש להקל על דרכם הלא פשוטה של הורים אלו המבקשים לממש את זכותם זו להקים משפחה, בדרך רצופת קשיים, אך אל לנו לשכוח כי יש לשמר תוך כדי כך אינטרסים נוספים הראויים להגנה, ומעל לכל, לבחון את טובת הקטינה הספציפית מושא הדיון, ולא יכול להיות חולק, כי טובתה היא, בין היתר, וודאות הנוגעת לזהותה ולזהותם של הוריה, הביולוגיים והמשפטיים כאחד.
סוף דבר
אשר על כן ולאור כל האמור לעיל אני מורה כלהלן:
אני דוחה את עתירתם של התובעים לקביעת האימהות המשפטית של התובעת ביחס לקטינה במסגרת הליך זה.
אני קובעת כי קיים קשר ביולוגי בין התובעת, פלונית ת.ז. ***, לבין הקטינה א’ , על בסיס תוצאות הבדיקה הגנטית.
התובע הוא אבי הקטינה, כפי שנקבע בפסק הדין שניתן ביום 26.5.2024.
על התובעים לנקוט בהליך נפרד שהסעד המבוקש במסגרתו הוא “צו הורות פסיקתי” או “צו אימוץ”, לצורך כינון אימהותה המשפטית של התובעת ביחס לקטינה.
בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות.
המזכירות תסגור את התיק.
פסק הדין מותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים ותיקוני הגהה בלבד.
ניתן היום, י”ט אלול תשפ”ד, 22 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.
