בפני
כבוד השופט רמי אמיר
עותרת
א. בוטון עבודות עפר כבישים ופיתוח בע”מ
ע”י ב”כ עו”ד ערן מגן
נגד
משיבה
מדינת ישראל – משרד הביטחון
ע”י ב”כ עו”ד דוד גוטמן מפמ”מ(א)
פסק דין
הרקע העובדתי
1. זוהי עתירה של העותרת כנגד החלטות ועדת המכרזים של משרד הביטחון מהימים 15.5.23 ו-12.6.23 לפסול את הצעתה של העותרת במכרז לשכירה וביצוע של עבודות צמ”ה עבור צה”ל ומערכת הביטחון (“החלטות הפסילה” או “ההחלטות”, ו”המכרז”, בהתאמה). ההודעות על ההחלטות צורפו יחדיו כנספח א’ לעתירה; מסמכי המכרז צורפו כנספח ב’1 לעתירה.
2. בהתאם לסעיף 00.09 למכרז, מדובר במכרז דו-שלבי. על המציעים היה להגיש את הצעותיהם במועד אחד אך במפוצל, בשתי מעטפות נפרדות: בראשונה, כל המסמכים הנוגעים להוכחת העמידה בתנאי הסף ויתר מסמכי המכרז, ואולם “המעטפה לא תכלול הצעה כלכלית”; ובשנייה, ההצעה הכלכלית בלבד. וועדת המכרזים הייתה אמורה לפתוח תחילה את המעטפות הראשונות כדי לבחון את העמידה בתנאי הסף, ורק בשלב השני תיפתחנה המעטפות השניות של המציעים שעמדו בתנאי הסף, כדי לבדוק את ההצעות הכלכליות.
3. העותרת הגישה את הצעתה ביום 23.4.23, אך שלא בהתאם להוראות המכרז.
העותרת הגישה אמנם שתי מעטפות חתומות בנפרד. במעטפה השנייה הייתה ככל הנראה ההצעה הכלכלית, אף שאיננו יודעים זאת בוודאות משום שהמעטפה נותרה חתומה וממתינה לשלב השני (אליו לא הגיעה העותרת). ואולם במעטפה הראשונה נמצאו לא רק כל מסמכי המכרז לרבות המסמכים הנדרשים לעמידה בתנאי הסף, אלא גם טופס ההצעה הכלכלית, כשהוא מלא, חתום וגלוי.
במהלך הדיון בפניי, אישר ב”כ העותרת כי אכן נוכח שבמעטפה הראשונה היה טופס מלא, חתום וגלוי של ההצעה הכלכלית, וכי המעטפה השנייה הוגשה בנפרד ולא בתוך המעטפה הראשונה, בניגוד למה שנטען תחילה ע”י העותרת בעתירה. הסכמה עובדתית זו הינה בגדר מוסכמה מחייבת כעת, ואולם למשמעות הדברים ולשינוי הגרסה אתייחס בהמשך.
טופס ההצעה הכלכלית שהיה במעטפה הראשונה, כשהוא מלא, חתום וגלוי, צורף כנספח ב’ לעתירה וכנספח 4 לתשובת המשיבה.
דו”ח פתיחת ההצעות בוועדת המכרזים מיום 24.4.23, לפיו התקבלו מהעותרת שתי מעטפות נפרדות (ולא השנייה בתוך הראשונה), צורף כנספח 1 לתשובת המשיבה.
צילום של המעטפה השנייה החתומה, שנותרה במשמורת ולא נפתחה עד היום, צורף כנספח 2 לתשובת המשיבה.
4. ביום 15.5.23, לאחר פתיחת המעטפות הראשונות, הגישה מזכירת הוועדה, הגב’ ביטון קופולוביץ’, דו”ח והמלצות לוועדה, ובכלל זאת המליצה לפסול את הצעת העותרת בשל הגשתה שלא בהתאם לדרישות המכרז, כשטופס ההצעה הכלכלית המלא והחתום צורף באופן גלוי למעטפה הראשונה [נספח 3 לתשובת המשיבה].
5. בהמשך אותו יום 15.5.23 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת מהטעם האמור של הגשה שלא בהתאם להוראות המכרז [נספח 5 לתשובת המשיבה].
הודעה על דבר ההחלטה הועברה לעותרת ביום 1.6.23 [נספח א’ לעתירה].
6. העותרת וב”כ פנו ללא דיחוי למזכירת הוועדה, בטענה שהעותרת לא הגישה את ההצעה הכלכלית באופן גלוי במעטפה הראשונה, אלא הגישה את ההצעה הכלכלית הזו במעטפה השנייה הסגורה והחתומה, כשאת אותה מעטפה שנייה הכניסה לתוך הראשונה על-פי רשות של מזכירת הוועדה [נספחים ג’-ה’, ז’ לעתירה].
7. העניין הובא לדיון חוזר בפני ועדת המכרזים ביום 12.6.23, ובסופו של הדיון החליטה הוועדה לאשרר את החלטתה הקודמת מיום 15.5.23 ולפסול את הצעת העותרת מאותו טעם שבגינו נפסלה מלכתחילה; וזאת תוך דחיית הטענה העובדתית שהעלתה העותרת על הגשה של מעטפה בתוך מעטפה [נספח 10 לתשובת המשיבה].
הודעה על החלטת וועדת המכרזים נשלחה לעותרת ביום 19.6.23 [נספח א’ לעתירה].
8. בעקבות החלטת הפסילה השנייה, פנתה העותרת לבית משפט זה ביום 21.6.23 בעתירה לביטול החלטות הפסילה, כשבצידה בקשה לצו ביניים ולצו ארעי (עת”מ 51487-06-23) (“העתירה הקודמת”).
כב’ השופטת טויסטר ישראלי דחתה בו ביום את הבקשה לצו ארעי, והעבירה את העתירה הקודמת ואת הבקשה לצו ביניים לתגובה מקדמית ולתשובה, בהתאמה.
בשלב זה התנהל שיח טלפוני בין ב”כ העותרת לב”כ המשיבה, ובמסגרתו הצהיר ב”כ המשיבה בפני ב”כ העותרת את העובדות הבאות: טופס ההצעה הכלכלית היה במעטפה הראשונה, כשהוא גלוי לעין; לא הוגשו ע”י העותרת מעטפה בתוך מעטפה אלא שתי מעטפות בנפרד; והמעטפה השנייה נותרה חתומה ובמשמורת. עוד הוסיף ב”כ המשיבה לב”כ העותרת, כי ממילא הצעתה של העותרת איננה הראשונה בתור מבחינת המחיר, וזאת בידיעתו משום שבינתיים נפתחו ההצעות הכלכליות של כלל המתמודדים שעמדו בתנאי הסף.
דברים אלו הוצהרו בפניי לפרוטוקול ע”י ב”כ המשיבה, ואף ב”כ העותרת אישר זאת.
בעקבות אותו שיח החליטה העותרת לחזור בה מהעתירה הקודמת, לאחר שקיבלה את הסכמת המשיבה לוותר על הוצאות.
כפועל יוצא מכך, הגישה העותרת ביום 3.7.23 בקשה “למשוך ולמחוק מתיק בית המשפט את העתירה ואת צו הביניים”, והשופטת טויסטר ישראלי הורתה בו ביום כמבוקש, על מחיקת העתירה הקודמת והבקשה לצו ביניים ללא צו להוצאות.
החלטות בית המשפט בעתירה הקודמת צורפו כנספחים 3-1 לעתירה, בטרם הנספחים המסומנים באותיות.
9. חלפו למעלה משבועיים, והנה ביום 19.7.23 שבה העותרת והגישה את העתירה והבקשה לצו ביניים שבתיק זה.
העתירה הנוכחית זהה במהותה ובסעדים המבוקשים בה לעתירה הקודמת שנמחקה.
ב”כ העותרת, בהגינותו, אישר זאת בפניי, אך טען לשינוי עובדתי חיצוני שחל מאז.
10. לטענת העותרת וב”כ, השינוי העובדתי המדובר מאז מחיקת העתירה הקודמת נעוץ בענייני פלילים שלא בקשר למכרז הזה.
אליבא דהעותרת, נפתחה חקירה פלילית כלשהי בעניין של ספק סולר שכינויו SOS, חקירה שהתרחבה גם לקבלני תשתיות של משרד הביטחון שעשו יד אחת עם SOS, ואשר זהותם ומספרם אינם ידועים לעותרת. בעקבות אותה חקירה נפסל זוכה במכרז אחר, והעותרת הוזמנה להחליפו בדרך של הרחבת זכייה שלה במכרז נוסף של משרד הביטחון.
לאור זאת, מקווה העותרת שאולי גם במכרז נושא העתירה דנן ייפסלו המציעים המובילים, והיא תוזמן לבצע את העבודות תחתם, כך במיוחד בשים לב להיותה השנייה בתור המציעים מהבחינה הכלכלית באחד האזורים נושא המכרז.
ב”כ העותרת אישר, כי כל ידיעתה של העותרת בעניין זה מבוססת על כתבה עיתונאית בדבר החקירה בפרשת SOS, כתבה שאותה לא צירף לעתירה ואף לא הציג בדיון, ועל העובדה שהעותרת הוזמנה להחליף זוכה במכרז אחר.
ב”כ המשיבה ענה לעניין זה, כי מעבר לכך שמדובר בשמועות גרידא, הרי שהוא וכל המעורבים מטעם מרשתו אינם יודעים דבר וחצי דבר על פרשת SOS. הם מודעים לחקירה בעניין קבלנים שקשורים לארגוני פשיעה, ואולם מדובר בעניין שמתנהל מאז פברואר, ולא בפרשה חדשה. במסגרת זו, אכן הופסקה עבודה של קבלן כלשהו בגדרו של מכרז אחר, והעותרת קיבלה להשלים את העבודה במקומו באזור גבול עזה ואף סיימה את העבודה שם; הצדדים חלוקים, כמובן, בשאלת הרלבנטיות של עניין זה ודיות הנטען לגביו, לצורך הגשת העתירה מחדש.
טענות הצדדים
11. טענות העותרת
טענותיה העובדתיות של העותרת השתנו בעקבות הדיון, כפי שפורט לעיל. כעת היא אינה טוענת יותר שהגישה את ההצעה הכלכלית אך ורק במעטפה סגורה וחתומה שהוכנסה לתוך המעטפה הראשונה, והיא מודה שהגישה את טופס ההצעה הכלכלית, כשהוא מלא, חתום וגלוי, בתוך המעטפה הראשונה, וזאת בנוסף להגשת מעטפה שנייה חתומה.
ואולם גם על יסוד תשתית עובדתית שונה זו, ממשיכה העותרת וטוענת את אותן טענות משפטיות כנגד החלטתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעתה.
אליבא דידה של העותרת, הגשה באופן האמור, אף שאינה תואמת את הוראות ההגשה במכרז, איננה סותרת תנאי סף במכרז; הגשה באופן האמור עולה כדי פגם טכני בלבד; וגם אם מדובר בפגם מהותי, הרי שהדברים נעשו בתום לב; ובכל מקרה ועדת המכרזים לא ראתה את ההצעות הכלכליות של יתר המציעים באותו שלב ולכן לא נגרם נזק לעקרון השוויון. אשר על כן טענה העותרת, כי ההחלטה לפסול את הצעתה פגומה ובלתי סבירה ועומדת בניגוד לדיני המכרזים.
ב”כ העותרת הדגיש את תום הלב של מרשתו, וכי גם המשיבה אינה מייחסת לה חוסר תום לב באופן הגשת ההצעה למכרז.
העותרת הייתה ערה לטענה, כי היא מנועה מלהגיש את העתירה הנוכחית לאחר שביקשה למחוק את העתירה הקודמת, שהייתה זהה לנוכחית בתוכן הטענות. ב”כ העותרת השיב לעניין זה, כי חל שינוי מאז מחיקת העתירה הקודמת, משום שנודע לעותרת על קיומה של החקירה הפלילית בעניין SOS, שמשליכה על מצבה של העותרת ועל סיכוייה לקבל את העבודות נושא המכרז כמציעה השנייה הטובה ביותר, וזאת במקרה שהמציעה הראשונה לא תזכה או שזכייתה תבוטל עקב מעורבותה האפשרית בחקירה האמורה. יחד עם זאת, אישר שאיננו יודע מיהם הקבלנים הנחקרים, והאם מישהו מהם הגיש הצעות במכרז דנן.
12. טענות המשיבה
המשיבה סבורה, בראש ובראשונה, כי העותרת מנועה מלהגיש את העתירה הנוכחית לנוכח חזרתה בה מהעתירה הקודמת ומחיקת העתירה הקודמת.
לטענת המשיבה לא חל כל שינוי עובדתי ומהותי לעצם העניין מאז מחיקת העתירה הקודמת. השינוי לו טוענת העותרת בעניין החקירה הפלילית בעניין SOS נטען באופן לא מבוסס על יסוד כתבה עיתונאית עלומה, מבלי לצרפה ומבלי לומר מתי נודע הדבר לעותרת. קבלן בשם SOS לא משתתף בכל מקרה במכרז נושא העתירה. החקירה הפלילית שרלבנטית להשעיית קבלן מסוים והעברת עבודתו לעותרת היא בפרשה הידועה כ”יתד נאמן”, וזה בכלל מפברואר, והעותרת כבר סיימה את העבודה שקיבלה במקום אותו קבלן.
ובכל מקרה העברת עבודה במקרה כזה היא במסגרת הרחבת גזרה לזוכה במכרז אחר ולא העברה למספר 2 במכרז המדובר.
טענה שניה של המשיבה היא לחוסר תום לב דיוני מובהק של העותרת, כאשר נתנה גרסה עובדתית לא נכונה בעתירה ובתצהיר התומך בה לעניין הכנסת ההצעה הכלכלית למעטפה שנייה חתומה, ולא באופן גלוי במעטפה הראשונה; וזאת אף שידעה שהגרסה אינה נכונה, משום שב”כ המשיבה דיווח על כך לב”כ העותרת עוד במהלך הליכי העתירה הקודמת; ומשום שהמשיבה העבירה לעותרת עוד בטרם העתירה הקודמת, וממילא בטרם העתירה הנוכחית, את הטופס המלא והחתום של ההצעה הכלכלית של העותרת. יש לציין כי ב”כ העותרת הודה בדיון שב”כ המשיבה אכן מסר לו על כך בעל-פה במהלך העתירה הקודמת.
טענה שלישית של המשיבה היא לעצם העניין: שאופן הגשת ההצעה של העותרת היה בניגוד לכללי המכרז הדו-שלבי, בכך שההצעה הכלכלית צורפה למעטפה הראשונה של תנאי הסף כשהיא מלאה, חתומה וגלויה; ושהגשת ההצעה באופן זה מהווה פגם מהותי שמצדיק את פסילתה.
ב”כ המשיבה אישר אמנם, שמרשתו אינה מייחסת לעותרת חוסר תום לב בשל ההגשה הפגומה כאמור. אלא שלדידה של המשיבה, הפגם כה מהותי באופן שמצדיק גם פסילה של הצעה שהוגשה בתום לב, משום שהפגם פוגע בעקרון השוויון, ומשום שלא הייתה הפרדה בין מי שבדק את תנאי הסף לבין מי שבודק את ההצעות הכלכליות.
טענה רביעית של המשיבה היא לעקרון של אי-ההתערבות של בית המשפט המנהלי בהחלטות הרשות שאינן חורגות ממתחם הסבירות.
דיון והכרעה
13. שקלתי בדברים, ולטעמי הדין הוא עם המשיבה.
מניעות עקב מחיקת עתירה קודמת
14. לדידי העותרת הייתה מנועה מהגשת העתירה הנוכחית לאחר שחזרה בה מעתירה זהה באותו עניין, היא העתירה הקודמת, וביקשה מבית המשפט למשוך אותה מהתיק ולמחוק אותה, וכך הורה בית המשפט.
אינני רואה הבדל משמעותי בהקשר זה של עתירות מנהליות בין מחיקת העתירה לבין דחייתה בהסכמה, אלא אם כן נאמר במפורש שהעותרת שומרת על זכויותיה. כאשר אדם מגיש עתירה מנהלית ומחליט לחזור בו, אין לאפשר לו לפתוח זאת מחדש “סתם כך” רק משום שהוא רוצה וללא הצדקה מהותית, וזאת גם בהנחה שהוא עומד במגבלות הזמן של השיהוי. הדבר עלול גם לעודד “פורום שופינג” של עותרים, וזו מגמה בלתי רצויה.
15. ייתכן שבעקבות שינוי נסיבות ניתן לאפשר הגשה מחודשת של עתירה שנמחקה לבקשת העותרת. אך שינוי הנסיבות צריך להיות מהותי וקשור לעניין, ולא די בחשיבה מחודשת של העותרת לעניין כדאיות הדבר.
בענייננו העותרת חזרה בה מהעתירה הקודמת, היא אף השיגה את הסכמת המשיבה לוויתור על הוצאות, והעתירה הקודמת נמחקה ללא הוצאות. אך בניגוד לטענתה, לא חל מאז כל שינוי מהותי הרלבנטי לעניין.
16. הטענות של העותרת לעניין חקירה פלילית בעניינו של קבלן המכונה SOS – לאו טענות הן לעניין זה של שינוי נסיבות שיכול לאפשר עתירה חדשה.
ראשית, העותרת לא הציגה כל מידע מבוסס, ואפילו לא כל אסמכתא לכך. לדבריה מדובר בידיעה עיתונאית, שאפילו אותה לא צרפה. המשיבה כלל אינה מודעת לפרשה הנטענת הזו, אך ציינה שבכל מקרה אין כל קבלן בשם SOS במכרז דנן. חקירה פלילית אחרת שידועה למשיבה בעניין קבלן של משרד הביטחון היא מפברואר, כלומר קודם לעתירה הקודמת, ובכל מקרה אינה רלבנטית לקבלנים שהגישו הצעות במכרז דנן.
ואולם שנית ועיקר הוא, שאפילו היה בסיס לשמועות ולציפיות של העותרת, שקבלן שהסתבך בחקירה פלילית יזכה במכרז כאן וזכייתו תבוטל, ואז יפנה משרד הביטחון לעותרת כשנייה בתור המציעים – ויובהר כי אין בפניי כל בסיס לשמועות ולציפיות כאלו – אזי עדיין לא מדובר בשינוי עובדתי מהותי הרלבנטי לעצם העתירה, אלא לכל היותר שינוי בהערכת “כדאיות העתירה” מבחינת העותרת; ואין זהו שינוי מסוג השינויים שראוי להתיר בגינם עתירה חוזרת לאחר מחיקת עתירה קודמת וזהה.
מכרז דו-שלבי, פגם מהותי, ומדיניות אי-ההתערבות בשיקול דעתה של הרשות המנהלית
17. כאמור לעיל, מדובר במכרז דו-שלבי לעניין אופן הגשת ההצעות ובחינתן.
המציעים נדרשו להגיש את הצעתם בשתי מעטפות נפרדות. בראשונה את כל מסמכי המכרז, לרבות כל הדרוש לצורך תנאי הסף, אך למעט ההצעה הכלכלית. בשנייה את ההצעה הכלכלית, ואותה בלבד. ואופן הבדיקה של ההצעות נקבע אף הוא בהתאם. תחילה בוחנת ועדת המכרזים את המעטפה הראשונה, מבלי שהיא מודעת להצעה הכלכלית. ורק לאחר מכן, ולאחר סינון ההצעות שאינן עומדות בתנאי הסף, עוברת הוועדה לבחינת ההצעות הכלכליות.
התכלית של מכרז דו-שלבי כזה היא למנוע הטיה של ועדת המכרזים, ולא לתמרץ אותה להכשיר הצעה שאינה עוברת את תנאי הסף רק משום שהיא כדאית לבעלת המכרז מבחינה כלכלית. בשיטה כזו, ועדת המכרזים בוחנת האם ההצעות עברו את תנאי הסף כשהיא מאחורי “מסך הבערות” מבחינת המשמעות הכספית שלהן. דבר זה מחזק את עקרון השוויון ושומר גם על טוהר ההליך. לעניין זה ראו, למשל: עע”מ 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה נ’ אפקון בקרה ואוטומציה וחברת החשמל (20.5.21), בסעיף 65 לפסה”ד; עע”מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים נ’ לינום (18.4.13), בסעיף 42 לפסה”ד; עת”מ (ת”א) 23162-06-15 אלפא אפיקים נ’ ועדת המכרזים של עיריית קרית אונו (29.6.15), בסעיפים 16-14 לפסה”ד; עת”מ (ת”א) 40937-11-10 אחים זילברברג נ’ מע”צ (30.1.11), בעמ’ 8-7 לפסה”ד.
18. בשלב זה ברור כבר לכל, וגם ב”כ העותרת הודה בכך כפי שציינתי לעיל, שהעותרת פעלה בניגוד לכללי המכרז הדו-שלבי. היא הגישה אמנם שתי מעטפות; אבל גם למעטפה הראשונה היא הכניסה את טופס ההצעה הכלכלית כשהוא מלא, חתום וגלוי, וזאת בנוסף לשאר מסמכי המכרז.
התוצאה הייתה, שכאשר ועדת המכרזים ניגשה לבחון את תנאי הסף של הצעת העותרת, היא ראתה את ההצעה הכלכלית שלה.
19. פגם כזה, בדרך של הגשת ההצעה הכלכלית באופן גלוי בתוך המעטפה שבה היא לא אמורה להיות – פגם כזה הוא פגם מהותי ולא טכני, בניגוד לטענת העותרת. הטעם לדבר הוא, שפגם זה עשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים ופוגע בעקרון השוויון, ואף בטוהר ההליך מקום שהדבר נדרש על ידי בעל המכרז.
לעניין זה ראו: עת”מ (מרכז) 60823-11-16 פרח השקד נ’ עיריית ראשון לציון (5.2.17), סעיף 30 לפסה”ד; עת”מ (ת”א) 23162-06-15 אלפא אפיקים נ’ ועדת המכרזים של עיריית קרית אונו (29.6.15), בסעיף 14 לפסה”ד.
20. אני ער לטענת ב”כ העותרת, כי מרשתו הגישה את הצעתה בתום לב למרות הפגם האמור, וכי גם ב”כ המשיבה לא טען לחוסר תום לב כזה מצד העותרת (במובחן מחוסר תום הלב הדיוני). בהמשך לכך טען ב”כ העותרת, כי במקרה כזה של פגם שנעשה בתום לב – אין הוא מצדיק פסילה של ההצעה, אפילו שמדובר בפגם מהותי. בהקשר לכך הפנה ב”כ העותרת לפסה”ד הנזכר בעניין פרח השקד בסעיף 30 סיפא לפסה”ד, וכן לפסק דינו של בית המשפט העליון בעע”מ 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים נ’ עיריית באר שבע (26.8.15), בסעיף 18 לפסה”ד.
עוד טען ב”כ העותרת, כי בענייננו רק ההצעה הכלכלית של מרשתו הייתה חשופה בפני ועדת המכרזים, ולכן לא היה בסיס להשוואה למציעים האחרים ולא היה פוטנציאל של השפעה על הוועדה. בהקשר לכך הפנה ב”כ העותרת לפסה”ד הנזכר בעניין פרח השקד בסעיף 31 לפסה”ד, וכן לפסה”ד עת”מ (ת”א) 51320-07-14 Blackboard נ’ מדינת ישראל (10.8.14) בסעיף 56 לפסה”ד.
21. אינני מסכים לטענות אלו.
ראשית, פגם מהותי שנבע מטעות שבתום לב של המציע אכן אינו מביא בהכרח לפסילת הצעתו, אך זאת רק בתנאי שאין בו כדי לפגוע בעקרון השוויון או בעקרון ההגינות.
תנאי נוסף זה, ממנו מתעלם ב”כ העותרת, נקבע במפורש בסעיף 18 לפסה”ד בעניין י.י.א אחזקות ושירותים אליו הפנה ב”כ העותרת:
“אם הפגם הוא מהותי אך נבע מטעות בתום-לב (או, מכל מקום, אין לגביו ראיה על חוסר תום-לב), ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון או עקרון ההגינות, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה, ובסיטואציה זו לא ימהר בית משפט זה להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת בעליל.”
(ההדגשה שלי – ר.א.).
שנית, בנסיבות העניין דנן, מדובר בפגיעה ברורה בעיקרון השוויון ובעיקרון ההגינות. ולעניין זה, די בפוטנציאל ההשפעה על הוועדה, ואין צורך בהוכחת השפעה בפועל.
אלא שבענייננו, הוועדה אף נחשפה בפועל להצעתה הכלכלית של העותרת בשלב של בדיקת תנאי הסף. עניין זה של החשיפה בפועל להצעה הכלכלית היה הגורם המכריע, למשל, בפרשת אחים זילברברג הנזכרת לעיל. וכך הוא, גם אם לא הוכח שהחשיפה גרמה בפועל להטיה של הוועדה בהחלטתה לעצם העניין. כפי שנאמר בעניין אחים זילברברג, די במתן האפשרות (עמ’ 9 לפסה”ד).
שלישית, העובדה שהוועדה נחשפה רק להצעה הכלכלית של העותרת ולא נחשפה להצעות הכלכליות של המציעים האחרים, אין בה כדי לשנות דבר. בנסיבות שבהן יש אומדן והערכה מסוימים של הצפוי במכרז, בהינתן העובדה שאנשי הוועדה הם אנשי מקצוע – לעתים די בגילוי של אחת ההצעות הכלכליות כדי להעריך את דירוגה הכספי המשוער ביחס לצפוי מהאחרות, וכך להשפיע ולהטות את דעתם של חברי הוועדה בעניין עמידת אותו מציע בתנאי הסף. מכל מקום, די בפוטנציאל ההשפעה כאמור לעיל, ואין צורך בהוכחת השפעה מכרעת.
רביעית, גם בעניין פרח השקד, כאשר ביהמ”ש זה החליט לאשר את החלטת הוועדה שלא לפסול את ההצעה, ציין ביהמ”ש שממילא היה מדובר בהצעות שצפויות להתכנס כולן לאותו מחיר מינימום, ולכן לא הייתה חשיבות של ממש לחשיפה לתוכן הקונקרטי של ההצעה הכלכלית. ועוד באותו עניין, ביהמ”ש הדגיש שהגורמים המדרגים בשלב האיכות לא היו אלה שנחשפו להצעה הכלכלית. לא כך בענייננו, כשכל הוועדה נחשפה לכך.
22. מעבר לכל האמור לעיל, יש לזכור את הכלל הבסיסי בביקורת שיפוטית על החלטת הרשות המנהלית. בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו. בית המשפט לא יתערב בהחלטה של הרשות, כאשר מדובר בהחלטה שאינה חורגת ממתחם הסבירות ואינה לוקה בפגמים אחרים המוכרים במשפט המנהלי כעילות התערבות.
בענייננו, החליטה ועדת המכרזים להיזהר, ולפסול את הצעת העותרת לאחר שהסתבר שלקתה בפגם מהותי של גילוי ההצעה הכלכלית בניגוד לתנאי המכרז. זאת, אגב, בשונה מכל המקרים שצוטטו בפניי, ואשר בהם הוועדה החליטה שלא לפסול, והעתירה הייתה כנגד אותה החלטה של אי-פסילה.
מדובר, אפוא, בהחלטה סבירה של ועדת מכרזים; ובוודאי שלא ניתן לומר עליה שהיא בלתי סבירה באופן קיצוני. מדובר בהחלטה של ועדת מכרזים, שבחרה להיזהר ולהקפיד על עקרונות השוויון וטוהר ההליך המכרזי. כשלעצמי, אני מסכים עם החלטת הוועדה, וסבור שהיא ההחלטה הנכונה והראויה בנסיבות העניין.
ואולם אפילו הייתה הוועדה יכולה לפעול אחרת ו”להכשיר” את הצעת העותרת למרות הפגם המהותי שבה – מדובר באפשרות בלבד, ובוודאי שאין בה כדי לשלול את הדרך הסבירה והטובה בה בחרה ועדת המכרזים ללכת.
אשר על כן, גם מטעם זה של כלל אי-ההתערבות בשיקול הדעת של הרשות כל עוד איננו חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות, אין לקבל את העתירה.
חוסר תום לב דיוני
23. לדידי, היה מקום לדחות את העתירה גם בשל חוסר תום הלב הדיוני של העותרת.
24. העותרת הציגה בפניי בעתירה תשתית עובדתית לא נכונה.
היא טענה שהגישה את ההצעה עם מעטפה כלכלית סגורה וחתומה בתוך המעטפה הראשונה, ושלא הגישה את ההצעה הכלכלית המלאה והחתומה באופן גלוי בתוך המעטפה הראשונה. העותרת אף הגדילה לעשות וטענה בעתירה, שהמשיבה היא זו שפתחה את המעטפה השנייה והוציאה ממנה את ההצעה הכלכלית (כך בפרק המבוא בעמ’ 5 לעתירה, ובסעיף 2 לתצהיר “לפי מיטב הידיעה”).
אני נכון לקבל שלעתים יכול בעל דין לטעות אפילו בגרסה העובדתית הנוגעת למעשיו שלו. בוודאי כך בתיקים רבי מסמכים ופרטים עובדתיים. ולא כל טעות שניתנה בתצהיר בפני בית המשפט, משמעה בהכרח הטעיה וחוסר תום לב.
ואולם בענייננו, העותרת הצהירה על העובדות הלא נכונות דלעיל ביודעה שאינן נכונות, ותוך שהסתירה את עצם ידיעתה ואת האופן שבו הובא הדבר לידיעתה.
בדיון בפניי הצהיר ב”כ המשיבה – וב”כ העותרת הודה בכך, בהגינותו – כי ב”כ המשיבה הודיע והצהיר בפני ב”כ העותרת עוד במסגרת העתירה הקודמת, שלא הייתה מעטפה בתוך מעטפה אלא היו שתי מעטפות נפרדות וחתומות; שהמעטפה השנייה (שאמורה להכיל את ההצעה הכלכלית) נותרה חתומה במשמורת; כי ההצעה הכלכלית נמצאה בתוך המעטפה הראשונה הכללית, כשהיא מלאה, חתומה וגלויה לעין כל; וכי נייר זה הוא שהועבר לעותרת כבר במצורף להודעה על החלטת הפסילה הראשונה [נספח א’ לעתירה]. זאת ועוד, בהודעה על החלטת הפסילה הראשונה נאמר במפורש, בסעיף 2, שהצעת המחיר שצורפה להחלטת הפסילה נמצאה גלויה בתוך מעטפה מס’ 1 ולא בתוך המעטפה הסגורה מס’ 2.
25. רוצה לומר, העותרת ידעה בטרם הגישה את העתירה הנוכחית, שנייר ההצעה הכלכלית שהועבר אליה כחלק מהחלטת הפסילה – נייר זה הוגש על-ידיה בתוך המעטפה הראשונה כשהוא גלוי לעין כל, ובניגוד לכללי המכרז; ובוודאי שהוא לא הוצא ע”י המשיבה מתוך המעטפה השנייה שנותרה חתומה.
למרות כל זאת, הצהירה העותרת כפי שהצהירה ביודעין; והיא אף לא גילתה כאמור, שב”כ המשיבה מסר לה דברים סותרים במסגרת העתירה הקודמת.
התנהגות כזו עולה כדי חוסר תום לב דיוני משמעותי והעדר ניקיון כפיים, שדי בהם כשלעצמם כדי לדחות עתירה. לא כל שכן, כמשקל מסייע לנימוקים האחרים דלעיל לדחיית העתירה.
סוף דבר
26. על יסוד כל הטעמים האמורים לעיל, הן במצטבר והן כל אחד כשלעצמו – דין העתירה להידחות, וכך אני מורה.
27. אשר להוצאות המשפט.
הכלל במשפטנו הוא שההוצאות הן לפי התוצאות, וכי יש לפסוק הוצאות ריאליות אך סבירות. בדרך כלל, כאשר מדובר בעניינים שיש להם שווי כספי, אנו מביאים בחשבון לצורך פסיקת ההוצאות גם את שוויו של גדר המחלוקת. יחד עם זאת, במשפט המנהלי אנו נוהגים למתן את פסיקת ההוצאות, כדי שלא ליצור אפקט מצנן על בירור עניינים בעלי חשיבות ציבורית שבין האזרח לרשות; אם כי כלל ממתן זה נחלש כאשר מדובר בעניינים מנהליים בעלי אופי מסחרי, כגון מכרזים. כן אנו נוהגים להביא בחשבון כשיקול בגדר פסיקת הוצאות את התנהלותם של הצדדים בהליך, ובפרט את תום ליבם.
בענייננו העתירה נדחתה. כמו כן, מדובר במכרז ששוויו כ-14 מיליון ₪ לשנה למשתתף בודד, וכ-42 מיליון ₪ למשתתף בודד בגין כל התקופה האופציונלית של שלוש שנים. העותרת הטרידה את המשיבה פעמיים באותו עניין, הן בעתירה הקודמת והן בעתירה הנוכחית. עצם ההגשה של עתירה חוזרת ללא כל שינוי מהותי רלבנטי הוא שימוש לרעה בהליך משפטי. והעותרת אף פעלה בחוסר תום לב דיוני ובהעדר ניקיון כפיים, כפי שפירטתי לעיל.
לפיכך, אני רואה לחייב את העותרת לשלם למשיבה הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסך כולל של 150,000 ₪. התשלום תוך 30 יום מהיום, כשהפגרה במניין.
ניתן היום, ט’ אב תשפ”ג, 27 יולי 2023, בהעדר הצדדים.
