תקציר פסק דין
עמ"ש 26304-07-23 אלמונית ואח' נ פלונית ואח'
הרכב השופטים: אב"ד סגה"נ הש' ורדה פלאוט, הש' צבי ויצמן, הש' צבייה גרדשטיין פפקין
בהליך נוסף הנוגע לפרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא ראשון לציון אישר בית המשפט המחוזי מרכז- לוד פה אחד למשיבים (בני הזוג שאינם היולדת ובן זוגה) לערוך בדיקה גנטית לקשרי משפחה בינם לבין התינוקת ס' שנולדה ביום 26.10.22 למערערת ולבן זוגה, והרשומה כיום כבתם (הם המערערים) ובכך דחה את ערעורם על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה.
ראשיתה של המסכת העובדתית בגילוי לפיו אין התאמה גנטית בין העובר שנשאה ברחמה המערערת, ממטופלות מחלקת ההפרייה החוץ גופית בבית החולים אסותא ראשל"צ, למערערת ובן זוגה.
עוד טרם הלידה צוות בודק שהוקם מטעם אסותא לבדיקת מקור הטעות מצא כי מטופלת אחרת היא בסבירות גבוהה האם הגנטית, ולאחר הליך משפטי אושרה הבדיקה ואולם נמצא כי מטופלת זו אינה בעלת קשר גנטי לתינוקת.
לפיכך הוקם צוות בודק חדש על ידי אסותא, אליו הצטרף פרופסור גמזו, ואשר הצביע על קבוצה של 22 מטופלות כעל בעלות קשר גנטי אפשרי לתינוקת, כאשר חלקן, ובכללן המשיבה ובן זוגה, עתרו לביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה בינם לבין התינוקת. בעוד ששתי ערכאות השיבו לשאלה זו בחיוב (בית משפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי), הכריע בית המשפט העליון ברוב דעות (כב' השופטים שטיין וגרוסקופף, כנגד דעתה החולקת של השופטת ברק-ארז) כי יש לקבל את הערעור שהוגש על החלטות הערכאות קמא. במרכז פסק דינו של בית המשפט העליון (בע"מ 856/23) עמדה פרשנותו של סעיף 28ו לחוק מידע גנטי התשס"א- 2000 והסברה כי לא הוכח "סיכוי סביר" בין מי מהמטופלות לתינוקת ברמה אשר יש בה להצדיק ביצוע בדיקה לקשרי משפחה.
ואולם מספר שבועות לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון הוגש "דו"ח ועדת הבדיקה בדבר הנסיבות שגרמו לטעות במהלך הפריה חוץ גופית במטופלת בבית החולים אסותא ראשון לציון" ממנו עולה כי שני זוגות הינם בעלי "סיכוי גבוה" להיות ההורים הגנטיים של התינוקת, כאשר הסיכוי הגבוה ביותר הינו של המשיבים. מהדו"ח עלה כי מקור הטעות היה ככל הנראה בהחלפת התור להחזרת העוברים בין המשיבה למערערת זמן קצר קודם להעברה.
בנסיבות אלו פנו המשיבים בבקשה לעריכת דיון נוסף (דנ"א 2140/23). בקשתם נדחתה תוך שנקבע כי דו"ח ועדת הבריאות לא עמד בפני בית המשפט העליון עת נתן את פסק דינו, וככל ומי מהצדדים סבור כי יש בכוחו לשנות את ההכרעה השיפוטית מיסודה "הוא רשאי להעלות את טענותיו בדרכים שהותוו לכך בדין".
משכך, הוגשה תביעה נוספת לבית משפט לענייני משפחה נוכח הראיה החדשה שהומצאה לצדדים. בית המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה, בהליך המכונה "משפט חוזר אזרחי", והתיר למשיבים לערוך בדיקה להתאמה גנטית בינם לבין התינוקת.
על החלטה זו הוגש הערעור, אשר נדחה פה אחד על ידי שלושת שופטי הרכב בית המשפט המחוזי.
בית המשפט קבע כי המשיבים עמדו בתנאים לביטול פסק דין ולקיום משפט אזרחי חוזר, שכן התקיימו נסיבות שבהן שיקולי צדק גוברים על כללי סופיות הדיון, ובכללן גילוי ראיה חדשה – דו"ח ועדת הבדיקה – שבכוחה לשנות את ההלכה מיסודה, ולא ניתן היה להשיגה בשקידה סבירה קודם לכן. בניגוד לממצאי בית חולים אסותא, נמצא כי דו"ח ועדת הבדיקה נערך על ידי ועדה עצמאית ובלתי תלוייה שאין לה קשר כלשהו להשתלשלות העניינים. ממצאיה לא יכלו להתגלות על ידי המשיבים לפני מועד הגשת הדו"ח, או לפני מועד מתן פסק הדין. כך, למשל, לא יכלו המשיבים לדעת את שהתגלה בדו"ח, כי אפשר והטעות התרחשה בשל שינוי בסדר כניסתן של המטופלות (המערערת והמשיבה) לחדר הטיפולים לצורך החזרת העוברים המוקפאים. בדו"ח הובאו פרטים נוספים, שלא יכלו להיות בידיעת המשיבים, אלא בגדר "עדות שמועה" בלבד שממילא לא הייתה מתקבלת.
עוד נקבע כי אין להחיל את דוקטרינת ההשתק על המשיבים, רק משום שבהליכים קודמים ראו עצמם כבעלי סיכויים שווים לחמש מטופלות אחרות. כעת נטען כי להם סיכויים גבוהים יותר לקשרי משפחה עם התינוקת, מהטעם שרק לאחר הגשת הדו"ח נודעו להם סיכוייהם להתאמה גנטית, כמפורט לעיל.
כך נדחתה הטענה לפיה המשיבים לא שקדו "שקידה סבירה" להביא את ראיותיהם, דוגמת דו"ח ועדת הבדיקה, עובר לבירור המשפטי ומתן פסק הדין, מהטעם שהמשיבים לא יכלו לדעת את מועד פרסום הדו"ח. ואכן במסגרת הדיונים הקודמים לא הסכימו להמתין לו נוכח הדחיפות העולה ממהות העניין לגלות את הוריה הגנטיים של התינוקת בהקדם האפשרי ולטובתה, וכאשר לגורם הזמן משמעות עצומה בכל הקשור לקביעות הנוגעות לתינוקת.
נקבע כי המסקנה העולה מדו"ח ועדת הבדיקה הינה כי רף ה"סיכוי הסביר" הנדרש לצורך עריכת הבדיקה עלה, ואינו עוד כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון (4.5 אחוז בלבד). זאת לאחר שנמצא כי סיכויי המשיבים לקשר גנטי הינם למעלה מפי ארבעה ביחס לרובן של מטופלות האחרות (המדרג המדויק מצוין בדו"ח וועדת הבדיקה ובפסק הדין).
בנסיבות האמורות, הותר למשיבים לערוך את הבדיקה.
*** התקציר אינו בא להחליף את פסק-הדין, הנוסח המחייב הוא זה של פסק-הדין המלא ***
