בפני
כבוד השופטת, סגנית הנשיאה ו.פלאוט, אב"ד
כבוד השופט צ. ויצמן
כבוד השופטת י. מושקוביץ
מערערת
א.
נגד
משיבים
1. א. א.
2. עו"ד דפנה בן דוד (אפוטרופוס לדין לקטין)
פסק דין
ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בראשון לציון שניתן ביום 2.4.23 בתיק תלה"מ 13767-04-22, במסגרתו קיבל בית המשפט את תביעת המשיב וקבע, כי מרכז חייו של הקטין, בנם בן השנתיים של הצדדים, יהיה בעיר רחובות או ביישוב שנמצא ברדיוס של 20 ק"מ ממנה, וכי ניתנת שהות של 30 יום לקיום פסק הדין כדי לאפשר לאם המתגוררת עם הקטין אצל הוריה בקרית מוצקין "להיערך לשינוי".
הנדרש לנדון
ברקע פסק הדין, סכסוך בין הורי הקטין, יליד 27.8.21, אשר נישאו זל"ז ביום 2.1.20 ונפרדו עת מלאו לקטין חמישה חודשים. עד למועד הפרידה התגוררו הצדדים והקטין בדירה שכורה ברחובות. לאחר שנפרדו, עברה המערערת (להלן גם "האם") להתגורר בקריית מוצקין בבית הוריה. המשיב (להלן גם "האב") מתגורר בבית אמו ברחובות.
המערערת, אחות במקצועה, עבדה בעבר בבי"ח איכילוב, וכיום היא עובדת כאחות מרפאה במשרה חלקית באזור קריית מוצקין, והמשיב עובד בתעשייה האווירית (בנתב"ג- לוד) בתפקיד מבנאי מטוסים.
המשיב הגיש תביעה להשבת הקטין לעיר רחובות כדי להבטיח את הקשר בינו לבין הקטין.
בבית משפט קמא טען המשיב כי המערערת עשתה דין לעצמה עת עקרה את הקטין מרחק של כ- 130 ק"מ, הרחיקה אותו ממנו ופגעה באופן קשה בקשר ביניהם. המערערת טענה, כי חל משבר ביחסי בני הזוג, הסכם השכירות של הדירה המשותפת עמד לפקוע ולא נותרה לה ברירה אלא לעבור להתגורר בבית הוריה בקריית מוצקין.
לקטין מונתה אפוטרופה לדין, עו"ד דפנה בן דוד, אשר ציינה בעמדתה מיום 28.5.22 כי שני ההורים רוצים בטובתו של הקטין, שניהם אוהבים אותו מאד והקטין זקוק לשניהם. בדיון שנערך ביום 17.8.22 ציינה האפוטרופה לדין כי למערערת תמיכה משפחתית, כי ברצון טוב של שני הצדדים ניתן לקיים קשר סביר בין האב לקטין והדגישה את תפקידה המרכזי של המערערת בגידול הקטין שעודו יונק. עוד ציינה כי שני הצדדים מקובעים בעמדתם.
בית המשפט נדרש אף לתסקיר רשויות הרווחה במסגרתו הומלץ על החזרת הקטין לרחובות נוכח המרחק הרב בין מגורי ההורים דבר המאלץ את הקטין להטלטל בדרכים באופן שיקשה על הצדדים להתמיד בו עוד זמן רב, דבר העלול להביא לפגיעה בקשר שבין האב לקטין.
זמני השהות של הקטין עם האב הם פעמיים בשבוע, שעתיים בכל פעם. פעם בשבוע מסיעה המערערת את הקטין לרחובות בתחבורה ציבורית, ופעם בשבוע מגיע המשיב לקריית מוצקין ונפגש עם הקטין למשך שעתיים. שני ההורים ציינו את הקושי הרב הכרוך בנסיעות הארוכות הנדרשות לצורך קיומם של הסדרי השהות.
פסק דינו של בית משפט קמא
כאמור, תביעת המשיב התקבלה.
בפסק דינו, מציין בית המשפט כי מתסקיר שהוגש ביום 28.6.22 עולה, כי מדובר בשני הורים מיטיבים, המשיב יודע ויכול לטפל בקטין, המרחק הגיאוגרפי עלול להשפיע על צמצום הקשר של הקטין עם המשיב, קשר שיש לו חשיבות רבה, על כן "מומלץ לקבוע כי מרכז חייו של הקטין יהיה ברחובות".
לאחר סקירת הפסיקה הרלוונטית, מצא בית משפט לאמץ את המלצת עורכת התסקיר ולקבוע כי מרכז חייו של הקטין יהיה ברחובות. בית המשפט ציין כי נקודת המוצא היא שהקטין זקוק לקשר משמעותי עם שני הוריו, היינו קשר נרחב ותכוף, זמני שהות בתדירות סבירה המאפשרת התקשרות עמוקה, זאת גם כאשר הקטין הינו מתחת לגיל 6 ועל אף העדיפות ה"מסויימת" שנותן החוק לאם בדמות "חזקת הגיל הרך", שאין בה כמובן כדי להמעיט מחשיבות הקשר עם האב וזאת במיוחד בהינתן ששני ההורים מיטיבים ורוצים בטובתו של הקטין.
טענות המערערת ביחס להתנהגות אלימה של המשיב כלפיה נדחו נוכח עדותה הכבושה והכחשות המשיב.
עוד נקבע על ידי בית המשפט קמא כי המצב הקיים הוא בלתי סביר, אינו בר קיימא, ופוגע בטובת הקטין. החלופה הראויה, לטעמו של בית משפט קמא, הינה, קביעת מקום המגורים ברחובות (או ביישוב קרוב). הטעם הראשון לכך הוא כי בחירת המערערת להתגורר בקריית מוצקין נעוצה במגוריה בבית הוריה. לכך יש אמנם שני יתרונות: סיוע בגידול הקטין ומגורים ללא עלות. ואולם מקצועה של המערערת יאפשר לה מציאת עבודה בכל מקום אליו תעבור. מאחר ומקום מגורי הוריה רחוק מדי, אין טעם לשקול מקום מגורים בין שני המקומות, והאם ממילא תאבד את היתרון שבסיוע הוריה, וממילא היא לא הציעה חלופה כלשהי. לעומתה, גם האב מתגורר בבית אמו והוא עובד בתעשייה האווירית. מקצועו כנראה אינו מאפשר עבודה במקום אחר, לכן מעבר האב למקום מרוחק מהתעשייה האווירית הוא משמעותי ביותר ויחייב אותו להסב את מקצועו.
הטעם השני הוא כי האב ראוי ומוכן לטפל בקטין ככל שיידרש, והוא יכול לטפל בו חלף עזרת משפחת האם וכך גם סבורה פקה"ס, אשר לדבריה "משפחתה המורחבת של האם אינה יכולה להחליף את תפקידו של האב..".
בית המשפט דחה טענותיה של המערערת לפיהן המשיב נמנע מלעזור לה אף בעניינים פעוטים, ולא יוכל להתאים את שעות עבודתו לטיפול נאות בקטין. בית המשפט מציין כי התרשמותו היא שאין לפקפק במסוגלות ההורית של מי מהצדדים, חזקה כי ההורים מיטיבים ומסורים והם יתאימו את חייהם לכל צורך שיתעורר ואין להניח מראש כי לא ייעשו כן. לפיכך, כאמור, נקבע כי מרכז חייו של הקטין יהיה בסביבות העיר רחובות.
טענות הצדדים בערעור
לטענת המערערת בתמצית – שגה בית משפט קמא בכל אלה: בית המשפט אינו מוסמך להורות למערערת (להבדיל מהקטין) היכן להתגורר והוא לא התייחס למצב שבו המשיבה לא תעבור לרחובות, והאם במצב כזה מסוגל המשיב לטפל בקטין; לא נבחנה טובת הקטין במצב שבו המערערת תבחר להמשיך ולהתגורר בקריית מוצקין; לא נקבעו זמני שהות; לא נקבע כיצד תממן המערערת מדור ככל שתעבור לרחובות; התסקיר שהוגש לאקוני ולא ניתנה הזדמנות למערערת לחקור את עורכת התסקיר; בית המשפט התעלם מהמלצות האפוטרופה לדין; לא נלקחו בחשבון נסיבות חייהם של הצדדים.
לטענת המשיב בתמצית – פסק הדין נכון וצודק. המערערת עשתה דין לעצמה ועברה להתגורר על דעת עצמה במקום מרוחק באופן שאינו מאפשר לו להיות מעורב בחיי בנו; טובת הקטין גוברת על טובת המערערת; המערערת יכולה למצוא עבודה באזור המרכז ואילו המשיב אינו יכול לעבוד במקום אחר זולת התעשייה האווירית הממוקמת בלוד; בית המשפט התחשב בטובת הקטין והראיה שבכל התקופה בה ינק, לא הורה על החזרתו של הקטין לרחובות.
עמדת האפוטרופה לדין, עו"ד דפנה בן דוד
האפוטרופה לדין תומכת בערעור וסבורה כי יש לקבלו. לעמדתה, טובתו של הקטין הספציפי, בנם של הצדדים, לא נבדקה. בית המשפט התעלם לחלוטין מעמדתה כפי שהובעה בפניו. בית המשפט הסתמך על תסקיר קצר שהמלצותיו אינן מנומקות, אך התעלם לחלוטין מהמלצותיה כי יש להותיר את הקטין בסביבת מגוריו אותה הוא מכיר ועמדתה היא כי יש להותיר את מגורי הקטין עם המערערת בקרית מוצקין.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטענות הצדדים מצאנו לקבל את הערעור, להורות על ביטול פסק דינו של בית משפט קמא והשבת הדיון לבית משפט קמא אשר יתן החלטתו בעניין מקום מגורי הקטין במשולב עם פסיקה בעניין הסדרי השהות ומזונותיו של הקטין.
להלן נימוקינו.
אנו מסכימים לקביעות בית משפט קמא לפיהן מדובר בשני הורים טובים ומיטיבים הזכאים לשמירה על קשר רצוף ומשמעותי עם הקטין, כפי שטובת הקטין מחייבת קשר רצוף ומשמעותי עם שני הוריו.
עוד אנו מסכימים, כי מקום עבודתו של המשיב בתעשייה האווירית ונראה כי במקצועו הייחודי הוא יוכל לעבוד אך ורק שם, היינו בקרבת נתב"ג – לוד, ואילו המערערת, נוכח מקצועה, יכולה למצוא עבודה בסמיכות לכל מקום בו תתגורר.
כך אנו מסכימים כי אין להעניש את ההורה המבקש להעתיק את מגוריו, אף אם פעל ללא הסכמת ההורה האחר וללא אישור בית משפט, שכן הדבר יהווה למעשה הענשת הילד דווקא בשל חטא אחד מהוריו (עמ"ש (ת"א) 34332-08-19 סע' 23 לפסה"ד).
בפן העובדתי, אין מחלוקת כי לאחר פרידת הצדדים עבר כל הורה להתגורר בבית הוריו. למשיב הדבר מסייע באפשרות למגורים ללא עלות. באשר לעזרת אמו של המשיב בטיפול בקטין, הדבר לא נבדק ואינו ידוע. בתסקיר צוין כי אם המשיב מסכימה לארח את הקטין בביתה. המערערת מתגוררת אף היא בבית הוריה והדבר מסייע לה בעזרה בטיפול בקטין ובמגורים ללא עלות.
אלא ששקלול הנסיבות הנזכרות אין בו להוביל למסקנות אליהן הגיע בית משפט קמא. ונבהיר – כאשר מדובר על העתקת מקום מגורים נבחנת בקשת ההורה תוך הפניית מלוא שימת הלב לעקרון טובת הילד. לפיכך, משקלם של שיקולים אחרים דוגמת השאלה האם המעבר מוצדק או לא היא משנית ויש הסוברים כי היא בטלה לחלוטין (ר' כדוגמה ע"מ (מחוזי באר שבע) 119/08 פלוני נ' פלונית (2008) ; בע"מ 9358-04 פלונית נ' פלוני (2005)).
בחינת טובתו של הקטין חייבת להיעשות מתוך ראייה של המכלול המשפחתי אליו משתייך, לפיכך, על בית המשפט לאזן בין שלושה אינטרסים – אינטרס הקטין וזכותו לקיים קשר יציב ורציף עם שני הוריו; אינטרס ההורה הנושא בעיקר ההשגחה והטיפול בקטין או בהסדרי השהות הרחבים יותר ; וזכות ההורה השני להמשיך ולקיים קשר רציף ומשמעותי עם הקטין גם אם הסדרי השהות עם הקטין מצומצמים יותר (ר' כדוגמה בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני ;(2006)).
השיקולים הנדרשים לבחינה במקרה של מעבר מקום מגורים פורטו ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, (2001) ואף סוכמו בפסק דינו של כב' השופט נמרוד פלקס תמ"ש (ירושלים)6415-11-11 מ. נ' א. (2012) –
"במסגרת שיקוליו על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר את השיקולים כדלקמן: טיב הטיפול של כל אחד מההורים בקטינים בטרם המעבר, ראו תמ"ש(טב') 12148-04-10 ס.ג. נ' ע.ס. [פורסם בנבו] 28.4.11, האם המעבר יאפשר להורה שאינו עובר למלא את תפקידו ונוכחותו המשמעותיים בעולמם של הילדים לגדלם ולממש את אחריותו ההורית. ראו – תמ"ש(י-ם) 23723/05 – ה.ס. נ' ר.ס. [פורסם בנבו] (22.2.11), יש לבדוק את אופי הקשר שיווצר עם ההורה האחר עקב המעבר. הנטל שיוטל על ההורים או מי מהם, קשרי החברה ומשפחה במקום הישן והחדש. ראו ע"מ (ב"ש) 119/08- פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (13.8.08), תמ"ש (קר') 7910/05 ג.ש. נ' ב.ע. [פורסם בנבו] (11.9.06), יש להתחשב בשאיפת ההורה העובר להתקרב למשפחת המוצא או להתקדם מבחינה מקצועית. ראו תמ"ש (י-ם) 20148/02- – פלוני נ' אלמונית [פורסם בנבו] (5.9.10). יש להעמיד במבחן הביקורת את סדרי עדיפויותיו של ההורה המבקש לעבור עם הקטינים, כאשר השאלה המרכזית היא, היכן מוקמו צורכי הקטינים במסגרת סדר העדיפויות אל מול צורכי ההורה המבקש לעבור. ראו תמש (קר') 4212-12-09 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (9.7.10)".
דומה, כי בפסק דינו של בית משפט קמא לא נבחנו רבים מהשיקולים הנדרשים לבחינה במקרה של מעבר מגורי קטין ובעיקר, לא ניתנה הדעת לסוגיית הסדרת עלות מדורו של הקטין במקרה של החזרתו לרחובות ושאלת אופן הסדרי השהות עם אביו בהתייחס לעבודתו של האב.
בפסק דינו, מציין בית משפט, בצדק, כי קביעת מגורי הקטין "תחייב את הצדדים להתאים את מציאות חייהם בהתאם למצב שיווצר ולטובת הקטין", ועל כן – כך נקבע- יש לבחון אף את מצבם של ההורים על החוזקות והמגבלות של כל אחד מהם (סע' 51-52 לפסה"ד). ואולם בפועל, תוצאת פסק הדין הינה, כי רק אחד מההורים – המערערת – נדרש להתאים את מציאות חייו למצב שייווצר, בעוד ההורה השני – המשיב – לא נדרש לשינוי כלשהו. בעוד שבית המשפט מצפה מהמערערת שתעזוב מקום מגורים הניתן לה, ללא עלות אצל הוריה, תוותר על עזרה שאף היא ניתנת ללא עלות, תעזוב את מקום עבודתה הנוכחי ותמצא מקום עבודה אחר (בתוך 30 יום!), הרי המשיב אינו נדרש לכל שינוי שהוא, הוא ימשיך בעבודתו, במגוריו, ללא עלות, בבית אמו, וכל זאת מבלי שהמשיב נדרש להתחייב (ומבלי שנבדקה אפשרותו להתחייבות כאמור) לסיוע למערערת – לא במדור ולא בטיפול בקטין.
בית המשפט קמא אינו נותן הסבר לקביעתו זו, המחייבת את האם לבצע שינוי כה מהותי בחייה שיש בו בכדי להטיל בספק את יכולתה לכלכל את הקטין ולגדלו ללא כל סיוע, לבד מאמירה לפיה מאחר והבחירה היא בבחינת הרע במיעוטו תהיה הפגיעה חריפה יותר באחד ההורים. אלא, שכאמור, אין מדובר בפגיעה במידה שווה- יותר או פחות- בכל אחד מההורים, אלא פגיעה חריפה בצד אחד בלבד, מבלי שהצד האחר מוותר במשהו על משהו מאורחות חייו.
אף אם יש ממש בקביעת בית המשפט קמא, לפיה לא ניתן לצפות שהמשיב יעקור למקום מגורים אחר נוכח עבודתו בתעשייה האווירית, אין בכך בכדי לקבוע כי התוצאה היחידה האפשרית הינה העתקת מקום מגוריה של האם, בוודאי לא לעת הזאת. גם על מנת לקבוע את "הרע במיעוטו" יש לבצע איזון בין הצדדים ברמה הכלכלית, כגון קביעה מה יהיה חלקו של המשיב בעלות הכרוכה בהעתקת מגוריה של המערערת ואי יכולה עוד להיעזר בהוריה, ויותר מכך, יש לבחון מה תהיה החלוקה בטיפול הקטין לאחר המעבר. מילים אחרות, בית המשפט מניח כי חלוקת הטיפול בקטין תהיה שוויונית, אך אינו קובע באופן אופרטיבי כיצד ישתתף המשיב בעול גידול הקטין, בכלל, ובהתחשב ב"אובדן" עזרת הורי המערערת, בפרט.
אנו סבורים כי לא ניתן לעשות שינוי כה משמעותי במקום מגוריו של הקטין מבלי לקבוע בד בבד כיצד תתחלק העלות הכספית הנדרשת נוכח המעבר, כפי שלא ניתן לעשות כן מבלי לקבוע את חלוקת זמני השהות של הקטין אצל כל אחד מהוריו מייד עם המעבר. והרי לא יתכן כי יצופה מהמערערת שתעבור מבית הוריה לדירה שכורה מרוחקת 130 ק"מ, ללא פתרונות אלו, בתוך 30 יום, כאשר המדור אינו מוסדר ובמיוחד, כאשר, נכון למועד מתן פסק הדין המשיב נפגש עם הקטין רק 4 שעות בשבוע וספק באם ניתן יהיה לשנות מצב דברים זה באופן משמעותי בתוך 30 יום. תוצאה זו אינה מעשית ואינה אפשרית.
איננו מתעלמים מטענת המשיב כי טיפל בקטין מיום היוולדו והוא יכול לעשות כן גם כיום, כמו גם מהתרשמות בית המשפט לפיה אין סיבה לפקפק במסוגלות ההורית של מי מהצדדים. ואולם, בפועל, מדובר באב אשר מזה כשנה וחצי מצוי בקשר של 4 שעות בשבוע בלבד עם הקטין, בתקופה זו הקטין גדל וצרכיו השתנו. לא נבדק אם המשיב ערוך ויודע לטפל בקטין לאורך זמן: להאכילו, להלבישו, לטפל בו בחוליו וכיו"ב צרכים של פעוט האמור להימצא עם אביו שעות רבות ברצף, בשינוי משמעותי מהמצב הנתון מזה כשנה וחצי כאשר המערערת בלבד טיפלה בקטין ובכל צרכיו. היה מצופה כי הדברים יבדקו על ידי עורכת התסקיר, תוך מתן המלצה לקביעת זמני שהות משמעותיים, אך הדבר לא נעשה, ומעבר לקביעות כלליות לא ניתנו המלצות ספציפיות ביחס לקטין המסוים שבעניינינו.
30. זאת ועוד, בית המשפט נמנע מכל התייחסות להמלצותיה של האפוטרופה לדין. בית המשפט אמנם מציין את התרשמותה לטובה של האפוטרופה מאהבתם של שני ההורים לקטין, ואולם אינו מתייחס להמלצתה החד משמעית של האפוטרופא לדין לפיה יש להותיר את מגורי הקטין בקריית מוצקין (ולא ברחובות). אמנם המלצה זו ניתנה ביום 28.5.22, עת היה הקטין כבן 9 חודשים, ואולם היא לא השתנתה עד למועד מתן פסק הדין. גם בפנינו המליצה האפוטרופה לדין על הותרת הקטין בסביבת חייו אותה הוא מכיר.
אפשרויות נוספות/ אחרות לשמירת הקשר בין כל אחד מההורים לקטין
31. כפי שצויין לעיל, אכן נקודת המוצא הנכונה היא טובת הקטין להיות בקשר משמעותי עם שני הוריו. אנו סבורים כי ניתן לייצר ולשמור על קשר כזה אף ללא צורך במעבר אחד ההורים להתגורר בקרבת ההורה האחר – בוודאי לעת הזו, כאשר הקטין כבן שנתיים בלבד. ניתן לחשוב, למשל, על מעבר שני ההורים (במקרה זה, המערערת שתעבור דרומה מקריית מוצקין, והמשיב שיעבור צפונה מרחובות) וכך יצטמצם המרחק הרב ביניהם כפי שהוא היום. לחלופין, ניתן לחשוב (בדומה למה שצוין לעיל), על תשלום שישלם ההורה הנותר במקומו להורה העובר למקום אחר הן עבור השתתפות במדור והן עבור העזרה הנדרשת. וכן ניתן לבחון אפשרות לפיה הקשר ישמר באמצעות חלוקת ימי השבוע, כך שהקטין ישהה סופי שבוע ארוכים ואף רצופים עם המשיב (לדוגמא: ימי חמישי עד ראשון בשני סופי שבוע מתוך שלושה), ויתכן וקיימות אפשרויות נוספות. בכל אפשרות שצוינה לעיל, כמו גם באפשרויות נוספות שיכול וקיימות, יש מטבע הדברים יתרונות וחסרונות. כדי לממש אחת מהאפשרויות יש לבחון את רצונו ומסוגלותו של המשיב לטפל בקטין לאורך זמן נוכח העובדה כי הקשר ביניהם מצומצם מזה כשנה וחצי, או לקבוע חיובים כספיים נדרשים, כל זאת לא נעשה.
32. ברי כי בחירה באחת האפשרויות הנזכרות לעיל, או אחרות, ראוי שתעשה אך ורק אחר קבלת תסקיר עדכני ונרחב כמפורט מעלה, כך שיהיו לפני בית המשפט כלל העובדות הנדרשות לצורך מציאת האפשרות הנכונה והמתאימה ביותר לצדדים בנדון.
יישום ההלכה שנקבעה ברע"א 4575/00 פלונית נ אלמוני, (2001)
33. בית משפט קמא עצמו ציין את ההלכה בעניין רע"א 4575/00 כמסגרת נורמטיבית לפסק דינו, ומפרט את השיקולים הנדרשים במסגרת בקשה להעתקת מקום מגוריו של קטין: איכות הקשר בין הילד לבין כל אחד מההורים; היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת הקשר בין הילד לבין ההורה השני; נכונות ההורה שמבקש להעתיק את מקום המגורים לסייע בשמירת הקשר עם ההורה השני; מידת פוטנציאל ההסתגלות של הילד לסביבה החדשה מול זיקתו לסביבה הקיימת; לגבי ילד מתחת לגיל 6, יש לתת משקל לחזקת הגיל הרך; מידת שביעות הרצון של ההורה המבקש להעתיק את מקום מגוריו מהמקום החדש שכן יש בדבר כדי להשליך על הילד וטובתו (ר' סעיף 21 לפסק דינו של בימ"ש קמא).
ואולם נראה כי יישום העובדות בעניינינו להלכה זו אינו שלם:
34. כך, אף שנקבע כי איכות הקשר בין הקטין לכל אחד מההורים היא טובה, לא נבדק מה תהיה התוצאה הרצוייה, ומהי טובת הקטין, במקרה שבו המערערת לא תסכים לעבור לרחובות או סביבתה. שכן, כפי שטוענת המערערת, בצדק, בסמכות בית המשפט לקבוע את מרכז חייו של הקטין בלבד, ואין בסמכותו לקבוע את מקום מגוריה שלה . ככל שהמערערת תעדיף שלא לעבור עם הקטין בסמיכות למקום מגורי המשיב (ואנו תקווה שלא תחליט לנהוג כך), הרי שלא נבדקה אפשרות זאת: האם המשיב רוצה או יכול להיות ההורה המשמורן של הקטין על כל הכרוך בכך?! מה יהיו הסדרי השהות של הקטין עם המערערת במקרה כזה? כאמור, עניין זה לא נבדק בכלל, ובמשקפי טובת הקטין, בפרט.
35. כך גם, אנו סבורים, כי לא נבדק פוטנציאל ההסתגלות של הקטין לסביבה החדשה מול זיקתו לסביבה הקיימת. כך למשל, בעוד שהקטין מכיר היטב את הורי המערערת, אין כל דיווח בדבר היכרותו את אם המשיב. זאת, כאשר בהתאם לפסק הדין ינותק הקטין באופן חד ומשמעותי מבית סבו וסבתו (מצד האם) עימם הוא מתגורר ולא נבדק האם אין בניתוק זה משום פגיע בטובתו של הקטין. אמו של המשיב מסרה בתסקיר כי נכונה היא לארח את הקטין, אך לא נבדק האם נכונה היא שיתגורר עמה דרך קבע.
36. מעמדת האפוטרופה לדין ניתן להבין כי ניתוק הקטין מהורי האם אינו לטובת הקטין. ודוק, איננו קובעים כי קשר עם סבא וסבתא עולה בחשיבותו על קשר עם המשיב, אלא שיש לבדוק את כל הנתונים כמכלול, דבר שלא נעשה בעניינינו, מה גם שניתן לשמור הן על הקשר עם הסבים והן על הקשר עם האב, לו תבחנה אפשרויות אחרות שטרם נבחנו.
37. עוד אנו סבורים כי לא ניתן בפסק הדין משקל לחזקת הגיל הרך, בהינתן שתוצאת פסק הדין הינה קבלה מוחלטת של טענות המשיב לעומת שלילה מוחלטת של טענות המבקשת, וכל זאת כאשר הקטין הינו בן שנתיים בלבד. בעניין זה נוסיף, כי אפשרויות שמירת הקשר בגיל רך זה, שונות מאלה שבגיל בוגר יותר, שכן, בשלב זה, לדוגמא, ניתן לקבוע הסדרי שהות רחבים בסופי שבוע, דבר שהוא קשה יותר ליישום כאשר הקטין ילמד במסגרת חינוכית מסודרת (גן חובה, בית ספר). משכך, ניתן לקבוע הסדר מסוים שיתאים לשלב זה בחייו של הקטין ולשקול לשנותו לכשיהיה בוגר יותר.
38. שיקול נוסף שבית המשפט מציין שיש להתחשב בו, הוא השאלה האם ההורה המעתיק את מגוריו מרוצה מהמקום החדש, שכן, בהכרח, הדבר ישפיע על טובת הקטין. המערערת הבהירה היטב כי אין היא מעוניינת בשום פנים ואופן לגור ברחובות או בקרבתה. לעמדה זו שלה לא ניתן כל משקל במסגרת פסק הדין.
39. נוכח האמור לעיל, וכאמור לעיל, אנו סבורים כי דין הערעור להתקבל, וכי יש לבחון מחדש את שאלת מקום מגוריו של הקטין, בד בבד עם קביעת מזונותיו וקביעת הסדרי השהות עם כל אחד מההורים.
40. לפיכך אנו קובעים כדלקמן:
פסק הדין מיום 2.4.23 – מבוטל.
הדיון מוחזר לבית משפט קמא על מנת שידון בתביעה לקביעת מקום מגורי הקטין בצוותא חדא עם התביעות האחרות בעניין מזונות (38036-04-22) והסדרי השהות (38331-04-22).
לצורך קביעת הנדרש יש להזמין תסקיר שיתן המלצות בשאלות שהועלו לעיל: טובת הקטין ביחס לעמדת כל אחד מההורים בשאלת מקום המגורים, הסדרי שהות מפורטים בהתייחס לכל אחת מהאפשרויות, בהתחשב בגילו של הקטין וביכולת ההורית נכון להיום, שאלת ההדרגתיות הנדרשת, אם נדרשת, בקביעת הסדרי השהות. ככל שנדרש, יש לשקול הזמנת תסקיר ביניים ובו המלצות בעניין הסדרי שהות בתקופה עד למתן פסק הדין תוך הרחבתם באופן הדרגתי, והכל על פי שיקול דעתו של בית משפט קמא ופקידת הסעד בהתאם לסמכויות שיוענקו לה.
בנסיבותיו של העניין לא מצאנו מקום להוסיף ולעשות צו להוצאות.
הערובה שהופקדה על ידי המערערת תושב לידיה באמצעות באת כוחה.
ניתן לפרסום ללא פרטי הצדדים.
ניתן היום, ה' אב תשפ"ג, 23 יולי 2023, בהעדר הצדדים.
ורדה פלאוט, שופטת, סגנית הנשיאה – אב"ד
צבי ויצמן, שופט
יעל מושקוביץ, שופטת
