לפני כבוד השופט רמי אמיר
המבקשים בת"צ 58831-01-18
המבקשת בת"צ 21862-06-19
.1 מאיה רונן ת"ז 031571706
.2 רון סמוחה ת"ז 054561782
.3 יפתח כהן ת"ז 043180843
4. לילך ניר אביטל ת"ז 029735495
כולם ע"י ב"כ עוה"ד ארנון גרפי ושי חן
ממשרד ארנון גרפי ושות'
נגד
המשיב בת"צ 58831-01-18
המשיב בת"צ 21862-06-19
1. בנק הפועלים בע"מ 520000118
ע"י ב"כ עוה"ד שרון לובצקי הס ושמואל בירביר
ממשרד עמית פולק מטלון ושות'
2. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ 520029083
ע"י ב"כ עו"ד ליאת עיני נצר
ממשרד ב. לוינבוק ושות'
פסק דין
1. בפניי שתי בקשות לאישור הסדרי פשרה, שהוגשו במסגרת שתי בקשות לאישור תובענות ייצוגיות שהדיון בהן אוחד ביום 22.2.21.
הבקשה הראשונה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה ביום 25.1.18, ע"י ה"ה מאיה רונן, רון סמוחה ויפתח כהן נגד בנק הפועלים בע"מ ("בקשת רונן" ו"בנק הפועלים", בהתאמה). עניינה של בקשת רונן בטענה לחיוב שלא כדין בעמלות שונות בגין ביצוע העברות שונות של מט"ח בארץ ולחו"ל, בניגוד לקבוע בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), התשס"ח-2008 ("כללי הבנקאות עמלות") ובניגוד לקבוע בתעריפון המלא המפורט בתוספת לאותם כללים ("התעריפון המלא").
הבקשה השנייה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה ביום 11.6.19 ע"י גב' לילך ניר אביטל נגד הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ("בקשת ניר אביטל" ו"הבנק הבינלאומי", בהתאמה). עניינה של בקשת ניר אביטל בטענה לחיוב שלא כדין בעמלת חשבון פתוח בגין עסקאות יבוא טובין.
2. ביום 6.8.18 הגיש בנק הפועלים את תשובתו לבקשת רונן, במסגרתה דחה את טענות המבקשים שם לגופן. תגובה לתשובה הוגשה ביום 29.10.18.
ביום 2.12.18 התקיים דיון בבקשת רונן בפני כב' השופטת הדס עובדיה, ובו התבקשה עמדת המאסדר. העמדה הוגשה ביום 28.3.19, וביום 15.9.20 הגישו המבקשים את תשובתם לעמדת המאסדר.
3. ביום 22.11.20 הגיש הבנק הבינלאומי את תשובתו לבקשת ניר אביטל, וגם הוא דחה את טענות המבקשת שם לגופן. תגובה לתשובה הוגשה ביום 14.1.21.
4. ביום 16.12.20 הועברה בקשת רונן לטיפולי, וביום 24.12.20 הועברה לטיפולי גם בקשת ניר אביטל.
ביום 22.2.21 התקיים בפניי דיון בשני התיקים, ובמסגרתו הוריתי על איחוד הדיון בהם כאמור לעיל בשל דמיון בין הטענות המועלות.
במהלך הדיון הביעו הצדדים בשני התיקים הסכמה לפנות להליך גישור, וביום 11.3.21 הודיעו על הסכמתם להפנותו לגישור בפני עו"ד עמוס גבריאלי.
הליך זה נשא פרי, ומכאן הבקשות לאישור הסדרי הפשרה שבפניי, שהוגשו ביום 26.6.22.
ביום 24.7.22, לאחר שעיינתי בהסדרים, הוריתי על פרסומם לעיון הציבור ועל העברתם למנהל בתי המשפט, ליועצת המשפטית לממשלה ("היועמ"ש") ולמפקח על הבנקים.
5. ביום 28.12.22, לאחר מספר אורכות שהתבקשו וניתנו, הגישה היועמ"ש התנגדות להסדרי הפשרה. ההתנגדות גובשה בשיתוף עם בנק ישראל, כך לפי המצוין בה.
6. ביום 31.1.23 הגישו המבקשים בשני התיקים את תשובתם להתנגדות היועמ"ש; וביום 27.2.23 הגישו הבנקים את תשובתם להתנגדות.
ביום 24.4.23 הגישו ב"כ המבקשים בקשה לקיום דיון בשל שאלות שהתעוררו אצלם בקשר להסדר בבקשת רונן; ובנק הפועלים השיב לכך בהתייחס לחלק מהבקשה לגביו התבקשה תשובה.
ביום 22.5.23 הגיש המבקש 2 בבקשת רונן ("סמוחה"), הוא לבדו, בקשה שלא על דעת ב"כ המבקשים, שעיקרה הוא שלא לאשר את הסדר הפשרה.
עיקרי הסדר הפשרה בבקשת רונן
7. הקבוצות המיוצגות הוגדרו כך:
האחת, כל לקוח שבמהלך התקופה שבין 25.1.11 ועד למועד מתן פסק הדין המאשר את ההסדר ("התקופה הרלבנטית לבקשת רונן") ביצע בבנק הפועלים העברות מט"ח לחו"ל בגין יבוא טובין וחויב בעמלה לפי חלק 7 לתעריפון המלא ליחידים ועסקים קטנים ("הקבוצה הראשונה").
השנייה, כל לקוח שבמהלך התקופה הרלבנטית לבקשת רונן ביצע בבנק הפועלים העברות מט"ח, והוא או מוטב ההעברה חויב בעמלת סוויפט מתוך סכום ההעברה ("הקבוצה השנייה").
השלישית, כל לקוח שבמהלך התקופה הרלבנטית לבקשת רונן ביצע בבנק הפועלים העברות מט"ח בארץ בין חשבונות של אותו לקוח וחויב בעמלה הגבוהה מ-10 דולר ארה"ב ("הקבוצה השלישית").
8. לגבי הקבוצה הראשונה, הוסכם כי בתוך 6 חודשים ממועד אישור הסדר פשרה זה בפסק דין חלוט ("המועד הקובע") יבצע בנק הפועלים החזר מלא של ההפרש שבין עמלה לפי חלק 7 לבין עמלה לפי חלק 5 לתעריפון המלא ("הפרש העמלות"), וזאת לכל לקוח שביצע עד וכולל 7 פעולות של העברת מט"ח לחו"ל לצורך יבוא טובין בתקופה הרלבנטית לבקשת רונן, ככל שחשבון הבנק שלו יהיה פתוח במועד הקובע. העברת מט"ח לחו"ל הוגדרה לצורך זה כהעברה שאינה עולה על 20,000$.
סכום ההחזר האישי ביחס ללקוחות שחשבונם יהיה סגור במועד הקובע ישולם לקרן לניהול וחלוקת כספים הנפסקים כסעד, שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 ("הקרן" ו"החוק", בהתאמה).
לקוחות שהפרשי העמלות האישיים שלהם יימצאו שליליים – ההפרשים שלהם יאופסו, ובנק הפועלים גם לא יקזז הפרשים מהסכום שיועבר לקרן.
סכום ההחזר הוא סופי, ולא יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית.
בתוך 8 חודשים מהמועד הקובע, יערוך בנק הפועלים שינוי בטופס המשמש לעסקאות של העברות מט"ח, כך שתתווסף האפשרות להצהיר על "יבוא טובין לשימוש עצמי" בבחירת מהות ההעברה, וכן יערוך הבנק שינוי מתאים במדיות הדיגיטליות. יובהר כי ניתן יהיה לבחור באפשרות זו רק בעסקאות שסכומן הוא עד וכולל 20,000$. בכל פעם שלקוח יבחר לסמן "יבוא טובין לשימוש עצמי" ויעמוד בתנאי בדבר גובה העסקה, תגבה עמלה לפי חלק 5 לתעריפון המלא ולא לפי חלק 7.
לגבי הקבוצה השנייה, הוסכם כי בנק הפועלים יתרום לקרן כסעד לטובת הציבור סך המהווה 75% מהסכום הכולל שנגבה בתקופה הרלבנטית לבקשת רונן בגין עמלת סוויפט, לפי שער מוסכם של 3.5 ₪ לדולר ארה"ב. בתוך 3 חודשים מהמועד הקובע יחדל בנק הפועלים לגבות את עמלת הסוויפט.
לגבי הקבוצה השלישית, הוסכם כי תביעתם האישית של המבקשים תידחה והתובענה הייצוגית תימחק ללא צו להוצאות, לאחר שהבנק הצהיר שהיה מדובר בטעות נקודתית.
9. הצדדים המליצו לשלם גמול בסך של 36,443 ₪ לכל אחד מהמבקשים (ובסה"כ 109,329 ₪), ושכ"ט עו"ד בסך 546,656 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אלה מהווים בהתאמה 5% ו-25% מהסכום הכולל של ההחזרים לחברי הקבוצה וההטבה לציבור.
מלוא הגמול ושכה"ט ישולמו בתוך 30 ימים מהמועד הקובע.
10. הצדדים ביקשו כי בית המשפט יפטור אותם ממינוי בודק. לטענתם, הטענות המשפטיות העומדות בבסיס בקשת רונן פשוטות ואינן מעוררות שאלות המחייבות מומחיות, וגם מנגנון ההחזר ללקוחות והסדר התרומה לקרן שהוסכמו פשוטים ליישום. עוד הפנו הצדדים את תשומת הלב לכך שההסדר הושג בסיועו של גורם אובייקטיבי – עו"ד גבריאלי, שהוא מגשר מוערך בתחום, ולכן מתייתר הצורך במינוי בודק חיצוני.
עיקרי הסדר הפשרה בבקשת ניר אביטל
11. הקבוצה המיוצגת הוגדרה כך:
לקוחות הבנק הבינלאומי, יחידים ועסקים קטנים שחל עליהם התעריפון המלא, ואשר בתקופה שבין 11.6.12 ועד למתן פסק דין המאשר את הסדר הפשרה ("התקופה הרלבנטית לבקשת ניר אביטל") ביצעו העברות מט"ח לחו"ל בגין יבוא טובין לשימוש עצמי וחויבו בעמלה לפי פרק 7 לתעריפון המלא.
לצורך כך, לקוחות שביצעו בתקופה הרלבנטית לבקשת ניר אביטל יותר מ-7 עסקאות יבוא טובין, יראו את כל עסקאות היבוא (בכל סכום) שביצע אותו לקוח כעסקאות יבוא מסחרי; וכן יראו עסקת יבוא טובין בסכום העולה על 20,000$ כעסקת יבוא מסחרי.
12. אציין כי מלכתחילה הייתה זו הקבוצה היחידה בבקשת ניר אביטל, היא מקבילה לקבוצה הראשונה בבקשת רונן, ואין ולא הייתה בבקשת ניר אביטל כל קבוצה וכל תביעה המקבילות לקבוצות השנייה והשלישית בבקשת רונן.
כמו כן, ההסדר שהושג בבקשת ניר אביטל מקביל בתוכנו להסדר שהושג בבקשת רונן לגבי הקבוצה הראשונה, ופרטיו יוצגו להלן.
13. ההסדר מורה כי בתוך 8 חודשים מהמועד הקובע, יערוך הבנק הבינלאומי שינוי בטופס "בקשה להעברת מט"ח לחו"ל ולארץ/ העברת שקלים חדשים לחו"ל", המשמש לעסקאות של העברת מט"ח בגין יבוא טובין (משלוח פתוח) ולהעברות מט"ח שאינן לרכישת טובין (העברות רגילות), כך שתתווסף אפשרות להצהיר על "יבוא טובין לשימוש עצמי". השינוי יבוצע בכל הערוצים המשמשים לביצוע העברות מט"ח כאמור, לרבות במדיות הדיגיטליות.
יובהר כי ניתן יהיה לבחור באפשרות זו רק בעסקאות שסכומן הוא עד וכולל 20,000$. בכל פעם שלקוח יבחר לסמן "יבוא טובין לשימוש עצמי" ויעמוד בתנאי בדבר גובה העסקה, תגבה עמלה לפי פרק 5 לתעריפון המלא.
בתוך 6 חודשים מהמועד הקובע, יבצע הבנק הבינלאומי החזר מלא של הפרש העמלות ללקוחות הקבוצה שחשבונם יהיה פתוח במועד זה. במקרים שבהם הפרש העמלות האישי יהיה שלילי, הוא יאופס ולא ייגבה ע"י הבנק הבינלאומי. הסכום הכולל של ההחזרים האישיים המגיעים ללקוחות הקבוצה שחשבונם יהיה סגור במועד ההשבה יועבר לקרן.
הצדדים ציינו כי סכום ההשבה הכולל מגיע לסך של 620,000 ₪. סכום זה הוא סופי, ולא יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית.
14. הצדדים המליצו לשלם למבקשת גמול בשיעור של 5% מסכום ההשבה הכולל (כלומר 31,000 ₪ – ר.א.) בצירוף מע"מ, ולב"כ המבקשת שכ"ט עו"ד בשיעור של 25% מסכום ההשבה הכולל (כלומר 155,000 ₪ – ר.א.) בצירוף מע"מ.
מלוא הגמול ושכה"ט ישולמו בתוך 30 ימים מהמועד הקובע.
15. הצדדים ביקשו כי בית המשפט יפטור אותם ממינוי בודק. לשיטתם, בקשת ניר אביטל מעוררת שאלות משפטיות במהותן, שאינן מצריכות מומחיות. בוודאי בהינתן העובדה שהבנק הבינלאומי נכון להשבת סכום ההחזר במלואו, ובשים לב לכך שמדובר בנתון כספי מדויק שחושב באופן פשוט באמצעות מערכות הבנק.
התנגדות היועמ"ש ותשובות הצדדים להתנגדות
16. היועמ"ש התנגדה להסדרי הפשרה ממספר טעמים.
ראשית ועיקר טענה היועמ"ש, כי הסכמת הצדדים בשני התיקים, שהסכום של 20,000$ יהווה רף לקביעת מהות ההעברה, קרי שהעברות בסכומים שווים ונמוכים ממנו יסווגו כהעברות רגילות ואילו העברות בסכומים הגבוהים ממנו יסווגו כסחר חוץ – הסכמה זו אינה מתיישבת עם הדין הקיים ולכן מעוררת קושי מהותי.
לשיטתה, על הבנקים לבחון האם השירות הבנקאי שבגינו נגבית העמלה כולל שירות שונה או נוסף לביצוע העברת מט"ח מחשבון אחד לחשבון אחר – שירות המצדיק גביית עמלה שונה מזו הנגבית בגין העברת מט"ח רגילה. מטרת ההעברה אינה רלבנטית לצרכי הסיווג וגביית העמלה, אלא מהות השירות שניתן ע"י הבנקים. והבנקים לא הבהירו מהו השירות הנוסף (אם קיים) שהם מעניקים ללקוחותיהם במסגרת העברת מט"ח בהיקף שעולה על 20,000$ או במסגרת העברת מט"ח לצורך יבוא מסחרי.
היועמ"ש התנגדה גם לכך שסכום ההחזר ביחס ללקוחות שחשבונם יהיה סגור במועד הקובע יועבר לקרן, חלף איתור אותם לקוחות וביצוע השבה פרטנית גם להם. לטענתה, הצדדים לא הציגו כל נימוק מדוע השבה פרטנית לחברי קבוצה שחשבונם סגור אינה מעשית.
טעם נוסף להתנגדות נעוץ בהסכמת הצדדים לכך, שההשבה של ההחזרים האישיים תבוצע ללא כל הצמדה. זאת, משום שהעמלות שיש להשיב מכוח הסדרי הפשרה נגבו במהלך שבע השנים שקדמו להגשת הבקשות לאישור, ומשום שההשבה בפועל אינה מיידית. לטענת היועמ"ש, בנסיבות העניין אין כל הצדקה מיוחדת שלא לפסוק לכל הפחות הפרשי הצמדה שיבטיחו שמירה על ערך הכסף.
עוד טענה היועמ"ש, כי אין להסכים שמלוא שכה"ט לב"כ המבקשים ישולם לפני ביצוען של התחייבויות הבנקים בהסדרי הפשרה. יש לקבוע שהחלק הארי משכה"ט ישולם רק לאחר השלמת ההתחייבויות, וזאת כדי לתמרץ את ב"כ הקבוצה לפקח על ביצוע הסדרי הפשרה במלואם.
היועמ"ש הוסיפה והתנגדה לקביעה בשני הסדרי הפשרה, לפיה אם יחליט ביהמ"ש למנות בודק, יוכלו הצדדים לחזור בהם מהסדרי הפשרה. לשיטתה, מינוי בודק אינו עניין שנתון לשיקול דעתם של הצדדים, אלא מהווה אמצעי עזר לביהמ"ש לצורך הערכת סבירותו והגינותו של ההסדר. התניה זו מכבידה על שיקול דעתו של ביהמ"ש ומקשה על קבלת החלטה חופשית ומושכלת בעניין זה.
היועמ"ש התנגדה גם לכך, שההסדר בבקשת רונן יקים מעשה בית-דין כלפי לקוחות ועסקים קטנים שביצעו עסקאות יבוא מסחרי מבלי לפצותם. זאת, משום שההסדר חל על כלל לקוחות בנק הפועלים שביצעו העברות מט"ח לצורך רכישת מוצרים בחו"ל, בלי להגביל את הקבוצה למי שרכש מוצרים בחו"ל לשימוש עצמי; בעוד שמנגנון הפיצוי לעבר מחריג עסקאות המזוהות כעסקאות יבוא מסחריות. כמו כן, אין מקום להחלת מעשה בית-דין על חברי קבוצה שיוכיחו, שחרף העובדה שאינם עונים על ההגדרות של יבוא לשימוש עצמי בשני הסדרי הפשרה, בפועל הם ביצעו רכישה לשימוש אישי.
לבסוף, היועמ"ש התנגדה להסכמת ב"כ המבקשים בבקשת רונן לפעול על מנת להסיר כל התנגדות או הסתייגות להסדר הפשרה. לשיטתה, התחייבות זו אינה מתיישבת עם חובתם הקבועה בחוק של ב"כ המבקשים לפעול בנאמנות ובמסירות לטובת חברי הקבוצה.
היועמ"ש לא התנגדה להסדר ביחס לקבוצה השנייה בבקשת רונן ולמחיקה של אותה בקשה ביחס לקבוצה השלישית.
17. המבקשים בשני התיקים השיבו להתנגדות.
המבקשים הסכימו כי ההחלטה האם למנות בודק מסורה לשיקול דעתו של ביהמ"ש, אך טענו כי אין בהסדר משום שלילת סמכותו של ביהמ"ש.
המבקשים הסכימו לכך שיש לקחת בחשבון הפרשי הצמדה וריבית ביחס לסכומי ההשבה.
אשר לשכה"ט, לטענתם של המבקשים אין לפצלו, ואולם למרות זאת הם הסכימו לחלקו כך ש-75% ממנו ישולם תחילה והיתרה של 25% תשולם לאחר השלמת ההתחייבויות המפורטות בהסדרי הפשרה.
לבסוף טענו המבקשים ביחס להתחייבות בבקשת רונן להסיר כל הסתייגות או התנגדות להסדר, כי תכליתה לסייע בהוצאתו לפועל של ההסדר ולכן מדובר באי הבנה של היועמ"ש.
המבקשים הוסיפו וטענו, כי ההסדרים נחתמו על בסיס בדיקות שנערכו בחודש דצמבר 2021 ומתוך הבנה שההסכמות יבוצעו בסמוך לסיומה של שנת 2022. נוכח הזמן הרב שחלף, יש לשיטתם לבצע התאמות והגדלה של הסכומים הנקובים בהסדרים בהתאם לזמן שחלף, ובהתאם ובאותו יחס יש גם להגדיל את הגמול ושכה"ט.
18. גם הבנקים השיבו להתנגדות.
לשיטתם, הסדרי הפשרה מיישמים את נקודת המוצא שהובאה גם בעמדת המאסדר, לפיה קיים קשר בין המטרה של פעולת הייבוא (שימוש עצמי או מסחרי) לבין העמלה שתחול. ההסכמה לפיה פעולות יבוא טובין לשימוש עצמי של לקוחות יחידים ועסקים קטנים בסכומים שעד לסך של 20,000$ יחויבו בעמלה לפי חלק 5 – הסכמה זו עולה בקנה אחד עם עמדת המאסדר. עמדת היועמ"ש שהסדרה עצמית ועתידית זו אינה כדין, מגלמת הנחה שנויה במחלוקת שהבנקים הפרו את הוראות התעריפון המלא. ואולם טענות אלו לא הוכחו, ואף המאסדר ציין כי אין לכך תשובה חד-משמעית בתעריפון המלא.
הבנקים הוסיפו, כי בניגוד להנחת המוצא בהתנגדות היועמ"ש, הצדדים לא קבעו שיש לסווג מעתה ואילך עסקאות יבוא טובין לשימוש עצמי כעסקאות העברת מט"ח רגילות. כל עסקאות יבוא הטובין, אלה הנעשות לשימוש עצמי ואלה הנעשות לצרכים מסחריים, הן עסקאות סחר חוץ. אלא שעסקאות יבוא טובין לשימוש עצמי בסכום של עד 20,000$ יחויבו בעמלה לפי חלק 5. הסכמה זו אינה נוגעת לסיווג העסקאות. מנגנון זה מאפשר לבנקים להסתמך על הצהרות לקוחותיהם, שבהתאם להן תחויב העמלה המתאימה. גם הדין מגדיר יבוא אישי בין היתר בהתאם לסכום העסקה, וב"כ הבנקים הפנו בהקשר זה לסעיף 3 לצו ייבוא אישי, התשע"ט-2019.
אשר להעברת סכומי ההחזר לקרן ביחס ללקוחות שחשבונותיהם יהיו סגורים במועד ההשבה – נטען כי הסדרי הפשרה משקללים גם הוצאות שיהיו בביצועם, ולוקחים בחשבון את היעדר הצורך באיתור בעליהם של חשבונות סגורים. כמו כן, סכומי ההשבה נמוכים יחסית ולכן אין כדאיות בביצוע פעולות איתור, ובשל מקרים כאלה נקבע בחוק המנגנון של תרומה לקרן.
עוד טענו הבנקים, כי גם ההסכמה שלא להוסיף ריבית והצמדה לסכומי ההשבה מגלמת קניית סיכון של הצדדים, שנעשית כדבר שבשגרה במסגרת הסכמי פשרה. הבנקים חזרו על עמדתם כי הם לא הפרו את הוראות התעריפון המלא, ולכן מדובר בסכומים המשולמים כפשרה ולא בסכומים שנגבו שלא-כדין. הצדדים קבעו כי סכום ההשבה יעמוד על 100% מהפרש העמלות, אך יהיה נומינלי. זהו מקדם הפשרה שהוסכם ואין מקום להתערב בו. הוספת ריבית והצמדה אף תחייב ביצוע חישובים פרטניים, מה שישית עלויות נוספות.
אשר למועדי תשלום שכה"ט, הבנקים הצטרפו לאמור בתשובת המבקשים להתנגדות.
אשר למינוי הבודק טענו הבנקים, כי התנגדות היועמ"ש עניינה בסוגיה העקרונית של התניית ההסדרים באי-מינוי בודק, ללא התייחסות למקרה הקונקרטי שבפנינו. בענייננו אין צורך במינוי בודק מהטעמים שהוזכרו לעיל, וההשלכה הכספית המשמעותית של מינוי כאמור עלולה לפגוע באיזונים העדינים שהצדדים הגיעו אליהם במסגרת ההסכמות.
הבנקים הוסיפו וטענו, כי יש לדחות את ההתנגדות גם ביחס להיקף התחולה של מעשה בית-דין על חברי הקבוצה בבקשת רונן. לקוחות שביצעו פעולות של העברת מט"ח בגין יבוא טובין מסחרי אינם אמורים לשלם עמלות לפי חלק 5 לתעריפון המלא, אף לא לפי עמדת המאסדר, ואין חולק שהבנקים רשאים לחייבם בעמלות לפי חלק 7. וביחס לטענת היועמ"ש לפיה אין מקום להחלת מעשה בית-דין על לקוחות שיוכיחו שביצעו בפועל רכישה לשימוש אישי אף שאינם עומדים בהגדרות שהוסכמו – מדובר בפגיעה בכלל הרחב של מעשה בית-דין ובהסכמות הצדדים לגבי סופיות הסדר הפשרה. לקוח שסבור כי הסדרי הפשרה אינם מיטיבים עמו יכול היה להגיש בקשה ליציאה מהקבוצה. אלא שלא הוגשו כל בקשות כאמור ואף לא הוגשו התנגדויות, לבד מזו של היועמ"ש.
בעניין התחייבות ב"כ המבקשים בבקשת רונן לפעול להסרת התנגדויות והסתייגויות – הערת היועמ"ש מתייתרת, שעה שלא הוגשו כל הסתייגויות או התנגדויות להסדר כאמור. ובאשר להתנגדות היועמ"ש עצמה, הרי שהצדדים הגישו התייחסויות שיידונו ע"י ביהמ"ש.
התפתחויות שלאחר הגשת המענה להתנגדות היועמ"ש
19. ביום 24.4.23, לאחר התנגדות היועמ"ש ותשובות הצדדים, ובעודי עומל על פסק דיני זה, הגישו ב"כ המבקשים בקשה לקיום דיון, בטענה שלאחרונה התגלה להם שבנק הפועלים ממשיך לגבות מלקוחותיו עמלת סוויפט, וכן שהוא ממשיך לגבות עמלה הגבוהה מ-10$ בניגוד להצהרותיו בהסדר הפשרה שמדובר בטעות נקודתית.
באותו יום דחיתי את הבקשה בעניין עמלת הסוויפט, שכן כמצוין בהסדר הפשרה הוא יחול רק תוך זמן נקוב מאישורו, אך הוא טרם אושר; והעברתי לתשובה את הבקשה ביחס לעמלה השנייה.
ביום 18.5.23 הגיש בנק הפועלים את תשובתו לבקשה, וטען כי הצהרתו המקורית בדבר תקלה נקודתית של הבנק הייתה ועודנה הצהרת אמת. הטענה הנוכחית של המבקשים מתייחסת לעניין חדש ושונה, של העברה שביצע כעת סמוחה בעצמו, אלא שהוא נמנע במכוון מלסווג את מהות ההעברה כהעברת מט"ח עצמית בארץ, ולכן אין כאן התנהלות לא תקינה מצד הבנק. זאת ועוד, היה לסמוחה זמן רב לבדוק את הצהרת הבנק, אך הוא השתהה ולא עשה כן עד לרגע זה.
ביום 22.5.23 הגיש סמוחה בעצמו הודעה נוספת בעניין זה, תוך שהוא מציין כי ב"כ המבקשים רואים עצמם מנועים מלהגיש את ההודעה. בהודעתו ציין סמוחה, כי בעת שביצע את ההעברה הנוכחית – ברירת המחדל שהוצגה במסך המחשב למהות ההעברה היא "העברה מתושב חוץ"; לתושבי חוץ אין כל אפשרות אחרת לבצע העברת מט"ח בארץ לעצמם; והוא עצמו תושב חוץ. לכן ביקש סמוחה בהודעה שהגיש, כי ביהמ"ש "יבחן" את הסדר הפשרה ואת הערות היועמ"ש, וכי לא ייתן תוקף להסדר הפשרה ויורה על המשך בירור ההליך.
אישור הסדרי הפשרה
20. בחנתי את הדברים ואת הטענות, ואני סבור כי מתקיימים בהסדרים אלה התנאים הקבועים בסעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות. לפיכך מצאתי לאשר את הסדרי הפשרה, אך תוך התערבות במועדים לתשלום שכר הטרחה, וכן באחת הזכאויות לגמול, ובתוספת מע"מ לתשלום גמול אחר.
ההסדרים בעניין הקבוצה הראשונה בבקשת רונן והקבוצה היחידה בבקשת ניר אביטל
21. סיווג עסקאות כסחר חוץ מסחרי או כיבוא טובין לשימוש עצמי – לפי קריטריון כספי.
הטענה העיקרית בבקשת רונן והטענה היחידה בבקשת ניר אביטל היו, כאמור, לגבייה שלא כדין של עמלות בגין העברות מט"ח לחו"ל ביבוא טובין לשימוש עצמי.
טענות אלה מצאו את פתרונן הטוב במסגרת הסדרי הפשרה. המבקשים והבנקים הגיעו להסכמה עקרונית, שהעברות מט"ח לחו"ל לצורך יבוא טובין לשימוש עצמי לא יחויבו בעמלות לפי חלק 7 לתעריפון המלא, שהוא החלק הספציפי המסדיר את העמלות בגין סחר חוץ, והן יחויבו לפי חלק 5 לתעריפון המלא, שעניינו במטבע חוץ באופן כללי.
למעשה, המבקשים והבנקים הגיעו בהסדרי הפשרה להבחנה בין יבוא טובין לשימוש עצמי לבין יבוא טובין מסחרי. הראשון לא ייראה כסחר חוץ לצורך החיוב בעמלות לפי חלק 7 לתעריפון, וזהו "הישגם הגדול" של המבקשים בהסדרי הפשרה. השני הוא כמובן סחר חוץ מובהק, ולכן שם ימשיכו להיגבות העמלות לפי חלק 7.
וכיצד ייקבע קו התפר המבחין בין יבוא טובין לשימוש עצמי לבין יבוא מסחרי? כאן בחרו הצדדים בקריטריון כספי, הקובע רף של 20,000$. העברה לצורך יבוא טובין בסכום העולה על כך תיראה כהעברה מסחרית במסגרת סחר חוץ; בעוד שהעברה לצורך זה בסכום הנמוך מכך תיראה כהעברה לצורך יבוא טובין לשימוש עצמי; והעמלות בשל כך ייגבו לפי חלק 7 או לפי חלק 5 לתעריפון המלא, בהתאמה.
הבנקים אף התחייבו לערוך שינוי מתאים בטופס הייעודי לכך ובכל המדיות הדיגיטליות, כך שלקוחות יוכלו להצהיר על יבוא טובין לשימוש עצמי, ובלבד שיעמדו ברף הכספי.
אך הכול כמובן בהנחה, שהלקוח יצהיר שמדובר ביבוא לשימוש עצמי – כי לקוח שלא יצהיר כך אלא שמדובר ביבוא מסחרי, יחויב בעמלה של סחר חוץ לפי חלק 7, גם אם הסכום יהיה נמוך מהרף הכספי.
כך נקבע בהסדרי הפשרה במבט צופה עתיד, בכל הנוגע להתנהלות מכאן ולהבא. וכך בדומה נעשה גם ביחס לעבר, במטרה לפצות לקוחות שנפגעו, אם כי בשינוי מסויים.
ביחס לגבייה שנעשתה בעבר בנסיבות כאלו הוסכם שהבנקים ישיבו לחברי הקבוצה את הפרש העמלות בין אלו שנגבו לפי חלק 7 לתעריפון המלא לבין אלו שהיו אמורות לחול לפי חלק 5. יחד עם זאת, בנוגע לפיצוי לעבר הוסכם גם על תנאי נוסף, לפיו כל לקוח שביצע מעל לשבע עסקאות בתקופה הרלבנטית – יראו את העסקאות כעסקאות יבוא מסחרי החייבות בעמלת סחר חוץ, ולא כעסקאות יבוא טובין לשימוש עצמי, אף אם מדובר בהעברות שמתחת לרף של 20,000$.
מצד שני הוסכם ביחס לעבר, כי הבנקים לא יבדקו בציציותיהם של הלקוחות, וכל לקוח שביצע לא יותר משבע העברות וכולן מתחת לרף הכספי, יקבל החזר, אפילו אם הייתה זו העברה ליבוא מסחרי.
22. היועמ"ש התנגדה להסכמות האמורות, בטענה שההבחנה בתעריפון המלא בין סוגי העמלות עניינה במהות השירות שניתן ע"י הבנקים, ולא במהות העסקה שביצע הלקוח.
אינני נכון לקבל את עמדת היועמ"ש.
הייחוד של חלק 7 לתעריפון המלא, לעומת ההסדר הכללי לעניין מט"ח שבחלק 5 לתעריפון המלא, הוא בכך שמדובר בסחר חוץ. מהות ומטרת העסקה שלשמה נעשית הפעולה במט"ח, קרי סחר חוץ – רק הן אלו שמצדיקות את ההסדר המיוחד שנקבע לכך בחלק 7. כל יתר הפעולות במט"ח, שאינן במסגרת עסקה של סחר חוץ, נכנסות להסדר השיורי שבחלק 5 לתעריפון המלא. אלא ששם, במסגרת חלק 5, נקבעה רשימה סגורה של פעולות בנקאיות שמותרות בגביית עמלה, הא ותו לא.
יש לנו, אפוא, הסדר ספציפי בחלק 7 לתעריפון המלא לפי מבחן מהות העסקה (סחר חוץ), והסדר שיורי בחלק 5 לתעריפון המלא שמבחנו הפנימי הוא לפי סוג הפעולה הבנקאית (הרשימה הסגורה של הפעולות המותרות בחיוב בעמלה).
בהתאם לכך, זו צריכה להיות מתודת העבודה של הבנקים לצורך הסיווג והחיוב בעמלות: תחילה יש לבדוק אם פעולת המט"ח היא במסגרת עסקת סחר חוץ. אם כך, יחול חלק 7. אם לא כך, יחול חלק 5. אלא שאז, אם יחול חלק 5, יש להוסיף ולבדוק את פעולת המט"ח לפי המבחן הפנימי של סוג הפעולה הבנקאית. אם מדובר בפעולה שברשימה הסגורה, היא תחוייב בעמלה לפי חלק 5. ואם איננה ברשימה, אין לחייב בגינה בעמלה.
אסכם ואומר, כי המבחן הראוי לחיוב בעמלות לפי חלק 7 לתעריפון המלא הוא המבחן של מהות ומטרת העסקה שביצע הלקוח, ולא הפעולה הבנקאית שבוצעה והשירות הבנקאי שניתן, כפי שהציעה היועמ"ש.
23. ומכאן לתוכן המבחן של מהות ומטרת העסקה של הלקוח: כיצד יש להגדיר "סחר חוץ"?
בתעריפון המלא לא ניתנה לכך כל תשובה. התעריפון שותק, ואין שם כל הגדרה למונח זה.
כיוון שכך, הבנקים יצקו תוכן לתוכו של מונח זה בפרקטיקה שלהם, וחייבו בעמלת סחר חוץ לפי חלק 7 גם בגין יבוא טובין לשימוש עצמי.
לציבור לקוחות הבנקים היו השגות לעניין הפרקטיקה הבנקאית האמורה, ובשל כך הוגשו שתי הבקשות שבפניי לאישור תובענות ייצוגיות. ואמנם, המבקשים טענו כי יש להחריג מתוך סחר החוץ את יבוא הטובין לשימוש עצמי.
ההליכים שבפניי הניבו את הסדרי הפשרה, והלכה למעשה התקבלה שם עמדת המבקשים. הצדדים הסכימו, כי עסקאות יבוא טובין לשימוש עצמי יוחרגו מגדרו של סחר חוץ שחייב בעמלות לפי חלק 7 לתעריפון המלא. וההגדרה ליבוא טובין לשימוש עצמי, שמוחרג כאמור מסחר חוץ, נקבעה לפי סכום ההעברה הבנקאית המבוצעת עד 20,000$.
אמת, מדובר בקריטריון כספי-כמותי, ולא בבחינה מעמיקה של סוג העסקה. היועמ"ש כלל לא התייחסה לסוגיה זו, משום שלדידה אין כל חשיבות לסוג העסקה של הלקוח אלא לסוג הפעולה והשירות הבנקאיים. ואולם ראיתי לעשות זאת מיוזמתי במסגרת בחינתם של הסדרי הפשרה.
לאחר שיקול ומחשבה, נחה דעתי שהקריטריון הכספי-כמותי הוא קריטריון ראוי, ולכל הפחות סביר. מדובר בקריטריון ברור, שמקל על הפעילות הבנקאית השוטפת. הוא אינו מחייב את הבנקים לחקור את הלקוחות ואת עסקאותיהם. הוא מאפשר לבנקים להסתמך על הצהרת הלקוח, ועל קריטריון חיצוני וקל למדידה, שנועד לאמת את הצהרת הלקוח מבחינת הסבירות הכלכלית שלה. נוצרת כאן מעין חזקה עובדתית-כמותית מהו סחר חוץ ומהו יבוא טובין לשימוש עצמי. וחזקה זו תואמת, לטעמי, את מציאות החיים, ואת הסכומים שנוהגים בהעברות בנקאיות לצורך יבוא טובין לשימוש עצמי.
מכל מקום, הבחירה במבחן האמור נעשתה במו"מ חופשי במסגרת גישור ובברכת מגשר אובייקטיבי, ואני סבור שאין סיבה להתערב בכך.
24. בצד זאת אציין את המובן מאליו, כי המאסדר חופשי לפעול ולתקן את התעריפון המלא, ולהסדיר בדרך זו את הגדרתו של סחר חוץ לצורך התעריפון והחיוב בעמלות מכוחו ובגדרו. הוא יכול לבחור ולשנות, כך שהמבחן יהא מבוסס על מהות השירות הבנקאי ולא על מהות העסקה. הוא יכול לקבוע מבחן מהותי כלשהו ולא מבחן כמותי. הוא יכול לקבוע רף כספי שונה מהמוסכם כאן. הוא יכול להשאיר את הרף הכספי על כנו, אך לפתוח ללקוח מוצא ודרך מילוט להוכיח ולשכנע שמדובר בעסקה של יבוא טובין לשימוש עצמי אף שהיא מעל הסכום.
הכול בידיו של המאסדר לעשות כפי הבנתו ושיקול דעתו. ומעת שיקבע כך ברגולציה חדשה, הרי זו תחייב את הבנקים ואת לקוחותיהם, ותגבור כמובן על הסדרי הפשרה. אך כל עוד נמנע המאסדר מלעשות כן, כפי שנמנע גם עד היום, אני מוצא את ההסדרים שהצדדים הגיעו אליהם כהסדרים ראויים, ולא כל שכן סבירים וחוקיים.
25. פיצוי ללקוחות שחשבונם סגור – בהעברה לקרן.
היועמ"ש התנגדה לכך, שהפיצוי המגיע ללקוחות שחשבונם יהיה סגור במועד הקובע יועבר לקרן, חלף איתורם של הלקוחות הללו ופיצוי פרטני של כל אחד ואחד מהם.
אינני מקבל התנגדות זאת.
הסדרי הפשרה מגלמים הסכמות בין הצדדים, המבוססות על הערכת סיכונים וסיכויים של שני הצדדים. כך ביתר שאת בנסיבות שבהן הנושא העיקרי לא הוסדר בדין, ואין כל וודאות שבסופו של ההליך ייקבע שהבנקים פעלו שלא כדין בעניין זה. לפיכך יש לבחון את הסדרי הפשרה כמכלול של איזונים, המבטאים שקלול טענות וקניית סיכונים.
אמת, אותם לקוחות שחשבונם יהיה סגור במועד הקובע לא יקבלו פיצוי אישי, ויש בכך פגיעה מסוימת בהם. אך אותה פגיעה מאוזנת ע"י הסכמות אחרות בהסדרי הפשרה. כך למשל, הסכימו הבנקים להשבה מלאה (100%) של הפרשי העמלות, ואף הסכימו כי במקרים שהפרש העמלות האישי יימצא שלילי (למשל, במקרה שעמלה לפי חלק 7 הייתה כדאית יותר ללקוח) יאופס החשבון והסכום לא ייגבה מהלקוח.
יש גם לזכור, שאיתור חברי הקבוצה שחשבונם סגור ישית על הבנקים עלויות, שעלולות להפוך את ההסדרים לבלתי-כדאיים ובלתי-סבירים עבורם.
בעניין החשבונות הסגורים אציין, כי הצדדים לא קבעו בהסדרים כל מועד שבו יועברו הכספים לקרן. לכן אני משלים זאת ומורה כי הדבר ייעשה בתוך 6 חודשים מהמועד הקובע, בהלימה למועד שבו התחייבו הבנקים להשיב לחברי הקבוצה את הפרשי העמלות.
26. אי-הוספת הפרשי הצמדה וריבית לסכומי הפיצוי.
גם בעניין זה יש לבחון את הסדרי הפשרה כמכלול של הסכמות ואיזונים, המבוססים על הערכת סיכויים וסיכונים של הצדדים בניהול ההליך.
הפגיעה בחברי הקבוצה, שסכום ההחזר האישי שלהם לא יישא הצמדה וריבית, מאוזנת ע"י הסכמת הבנקים לבצע השבה מלאה (100%) של הסכומים שנגבו ביתר. זהו מקדם הפשרה שהוסכם. מדובר במקדם פשרה מהקצה העליון הנוהג בהסדרי פשרה. ובנסיבות העניין אני סבור שמדובר במקדם פשרה שהוא יותר מהולם וסביר.
לפיכך גם בעניין זה אינני רואה לקבל את התנגדות היועמ"ש.
27. היקף התחולה של מעשה בית-דין.
שני טעמים נתנה היועמ"ש להתנגדותה בעניין זה.
הראשון מתייחס להסדר בבקשת רונן בלבד: עסקים קטנים שביצעו עסקאות יבוא מסחרי בבנק הפועלים אינם מקבלים כל פיצוי, והסדר הפשרה חוסם אותם מלתבוע.
השני מתייחס לשני ההסדרים בשתי הבקשות: חברי הקבוצות שאינם עומדים ברף הכספי אך בפועל ביצעו רכישה לשימוש אישי, אינם מקבלים כל פיצוי, והסדרי הפשרה חוסמים אותם מלתבוע.
אין בידיי לקבל את שני הטעמים האמורים להתנגדותה של היועמ"ש.
באשר להסתייגות הראשונה. הרי עסקים קטנים שהינם לקוחות בנק הפועלים וביצעו עסקאות יבוא מסחרי כהגדרתן בהסדר הפשרה בבקשת רונן, ממילא אמורים לשלם עמלה לפי חלק 7 לתעריפון המלא ולא לפי חלק 5. לכן אין בהם כל פגיעה, והם לא אמורים לקבל כל פיצוי. יתרה מכך, אם בשעתו אותם יבואנים מסחריים לא הצהירו דבר לעניין טיב העסקה, או שהצהירו (שלא כהלכה) שמדובר ביבוא לשימוש עצמי, והם עומדים בתנאי הרף הכספי ומספר העסקאות – הם אף יקבלו החזר למרות שאינם זכאים לו; ולעניין זה ראו סעיף 55 להסדר הפשרה.
ומכאן להסתייגות השנייה. אם נתיר לחבר קבוצה פלוני להוכיח כי ביצע עסקת יבוא טובין לשימוש אישי אף שמעל לרף הכספי שנקבע, ונאפשר לו לטעון שהוא זכאי להחזר – פירושו של דבר יהיה פתיחה של כל ההסכמות המסחריות שביסוד ההסדרים, בניגוד לעיקרון הסופיות המסחרית של הסדרי פשרה. ובהקשר זה אשוב ואזכיר, כי הסדרי הפשרה מבטאים איזון עדין של קניית סיכונים על בסיס שקלול כל הטענות, וזהו חלק מ"המחיר" של הסדר פשרה בתביעה ייצוגית.
יתרה מכך, לו היה חבר קבוצה שביצע יבוא אישי בסכום שמעל לרף הכספי, והיו בידיו הוכחות לכך – יכול היה להגיש התנגדות או לבקש לצאת מהקבוצה ולפנות בתביעה אישית נגד הבנק. דא עקא, שלא הוגשו כל בקשות ליציאה מהקבוצה או כל התנגדויות כאמור מלבד זו של היועמ"ש.
ההסדר ביחס לקבוצה השנייה בבקשת רונן בעניין עמלת הסוויפט
28. ביחס לקבוצה זו בבקשת רונן, התחייב בנק הפועלים להפסיק לגבות עמלת סוויפט בגין העברות מט"ח בתוך 3 חודשים מהמועד הקובע, וכן הסכים לפצות את חברי הקבוצה בסך המהווה 75% מהסכום שנגבה בתקופה הרלבנטית לפי שער מוסכם של 3.5 ₪ ל-$, כאשר הפיצוי יועבר לקרן כסעד לטובת הציבור.
אני מוצא כי הסדר זה ראוי. התחייבות בנק הפועלים להפסיק את הגבייה ביחס לעתיד מספקת מענה מלא לטענות שהועלו בעניין זה בבקשת רונן. בנק הפועלים אף הסכים לשלם פיצוי בשיעור ניכר מסכומי הגבייה, ובכך יש שקלול הולם של טענות שני הצדדים – טענות הבנק שהעמלות נגבו בפועל ממוטבי ההעברה שאינם לקוחות הבנק; וטענות המבקשים שמוטבי ההעברה גלגלו עליהם את עלות העמלות.
כן אני רואה לאשר את ההסכמה להעביר את הפיצוי לקרן כסעד לטובת הציבור, בין היתר בשים לב לקושי המובנה בהשבת העמלות למוטבי ההעברות שחויבו בהן, כאשר אלו כלל אינם לקוחות הבנק.
בשולי הדברים אציין, כי גם בעניין זה לא נקבע בהסדר כל מועד להעברת הכספים לקרן. לכן גם כאן אשלים את החסר, ואורה שהדבר ייעשה בתוך 6 חודשים מהמועד הקובע.
הקבוצה השלישית בבקשת רונן בעניין העברות עצמיות, וההתפתחויות המאוחרות
29. הקבוצה השלישית בבקשת רונן היא הקבוצה שטענה לגבייה שלא כדין של עמלה הגבוהה מ-10$ בגין העברות מט"ח עצמיות בארץ.
לגבי קבוצה זו לא נעשה כל הסדר פשרה, והצדדים הסכימו כי תביעתם האישית של המבקשים תידחה (בעצם זו רק תביעתו האישית של סמוחה), והתובענה הייצוגית תימחק ללא הוצאות, כך לנוכח הצהרת בנק הפועלים כי היה מדובר בטעות נקודתית של הבנק.
30. בטרם ניתן פסק דיני זה, ביקשו ב"כ המבקשים לקיים דיון לנוכח התפתחויות "שהתגלו" להם לאחרונה, כך לטענתם: שבנק הפועלים ממשיך בגבייה פסולה, וגובה עמלה הגבוהה מ-10$ על העברות מט"ח עצמיות בארץ, בניגוד להצהרת הבנק במסגרת הסדר הפשרה כי מדובר היה בטעות נקודתית; וכן שהבנק ממשיך לגבות עמלת סוויפט בניגוד למוסכם.
בהחלטה מיום 24.4.23 דחיתי את הטענה בעניין עמלת הסוויפט, משום שבמסגרת הסדר הפשרה הוסכם שהבנק יחדל מהגביה רק בתוך זמן נקוב מאישור ההסדר, וזה טרם אושר. אשר לגביית עמלה מעל 10$ בהעברות עצמיות בארץ – העברתי זאת לתשובת הבנק.
ביום 18.5.23 השיב בנק הפועלים לבקשה, וטען כי סמוחה עצמו הוא זה שבחר את סיווג ההעברה, ונמנע מלסווג אותה כ"העברת מט"ח לחשבוני בבנק ישראלי אחר". לכן החיוב בעמלה לא נעשה בהתאם להעברה עצמית בישראל. עוד הבהיר הבנק, כי לנוכח עובדות אלו אין כל סתירה להצהרתו המקורית של הבנק בתשובה לבקשת האישור, שהחיוב השגוי שנזכר בה היה כתוצאה מטעות נקודתית. הבנק שב על הצהרתו זו. עוד טען הבנק, שהיה לסמוחה די והותר זמן לבדוק את הצהרתו של הבנק בעניין זה עוד בטרם הסדר הפשרה.
עד כאן הדברים היו פשוטים ותקינים מבחינה דיונית, שכן ב"כ המבקשים לא ביקשו לחזור בהם מהסדר הפשרה, ובסה"כ ביקשו להבהיר דבר מה. הם אמנם ביקשו דיון, אך ניתן היה להבהיר זאת גם בכתובים בלבד, הדבר נעשה, ונחה דעתי מתשובת הבנק.
אלא שבשלב זה נקט המבקש 2 סמוחה ביוזמה עצמאית, בניגוד לדעת ב"כ המבקשים המייצגים את כל הקבוצות. על כך אעמוד להלן.
31. ביום 22.5.23 הגיש סמוחה בעצמו "הודעה", מבלי שנתבקש לכך, מבלי שביקש רשות לכך, ומבלי שהדין מתיר זאת.
ב"כ המבקשים לא הצטרפו להודעת סמוחה וראו עצמם כמנועים מלהצטרף אליה.
סמוחה טען בהודעה, כי ברירת המחדל שהוצגה בפניו בעת ביצוע העברה הייתה של "העברה מתושב חוץ", וכי הוא לא מצא לפקפק בכך שעה שהוא אכן תושב חוץ (אגב, עובדה אותה לא ציין קודם לכן). עוד טען, כי לאחר ההעברה ותשובת הבנק, שינה הבנק את הטפסים הממוחשבים.
לטענתו של סמוחה, החיוב בעמלה בו חוייב כעת מצביע על כך שהבנק הטעה את בית המשפט, וגם את המגשר, בעניין "הטעות המקרית" שניתנה כטעם לחיוב השגוי בראשית הדרך.
לכן ביקש סמוחה בכותרת הודעתו, כי בית המשפט יבחן את האמור בהסדר הפשרה ואת ההערות המקצועיות בהתנגדות היועמ"ש. בסופה של ההודעה (ולא בכותרתה) אף הוסיף סמוחה וביקש מבית המשפט שלא לאשר את ההסדר, ולהמשיך בהליכים בתיק.
32. לדידי, סמוחה פעל שלא כהלכה בהגישו את הודעתו האמורה, ויש לדחותה מכל וכל.
ראשית, סמוחה ביקש בכותרת ההודעה רק זאת, שאבחן את ההסדר ואת התנגדות היועמ"ש – בקשה מיותרת ולא ראויה כשלעצמה, שהרי בית המשפט עושה זאת ממילא. אך בכך "היסווה" סמוחה את הבקשה "האמיתית" שבסופה של ההודעה, כי אבטל את ההסדר ואמשיך בהליכים.
שנית, סמוחה לא הבהיר ולא הצהיר בהודעתו, שתוכן השגתו מתייחס אך ורק לעניינה של הקבוצה השלישית בבקשת רונן (העברות מט"ח עצמיות בארץ) – בעוד שליבה של בקשת רונן וליבו של ההסדר הם בעניינן של הקבוצות האחרות, קרי הקבוצה הראשונה בבקשת רונן (עמלות סחר חוץ ביבוא טובין לשימוש עצמי), והקבוצה השנייה בבקשת רונן (עמלות סוויפט).
שלישית, לנוכח בקשתו "האמיתית" של סמוחה בשולי ההודעה, כי לא אאשר את ההסדרים – העמיד עצמו סמוחה בניגוד עניינים מובהק מול הקבוצות האחרות דלעיל. וזאת כאשר הוא כלל לא חבר בקבוצה הראשונה בבקשת רונן, וכאשר הוא מתיימר להמשיך ולייצג את הקבוצה השנייה בבקשת רונן. שהרי כל הקבוצות הללו רוצות בהסדר, בעוד שסמוחה מבקש שלא לאשר את ההסדר בבקשת רונן בשל העניין שלו בקבוצה השלישית.
רביעית, סמוחה לא אמר דבר בהודעתו, ולא הפנה את תשומת לב בית המשפט, לניגוד העניינים האמור בו הוא מצוי בשל האינטרס האישי שלו כחבר יחיד בקבוצה השלישית; לכך שאין לו כלל מעמד להתנגד להסדר של הקבוצה הראשונה משום שאינו חבר בה; ולכך שלא קיבל את הסכמת מבקש 3 המייצג אף הוא את הקבוצה השנייה להתנגד להסדר ביחס לקבוצה השנייה. הוא אף לא ביקש להשתחרר ממעמדו כתובע ייצוגי בקבוצה השנייה האמורה, למרות ניגוד האינטרסים שלו עם אותה קבוצה. הוא גם לא ציין אם פנה אל מי מהתובעים הייצוגיים האחרים, ומה עמדותיהם בעניין.
חמישית, בהודעתו האמורה ביקש לכאורה סמוחה להגן על עניינה של הקבוצה השלישית, אך הוא עשה זאת בשיהוי כבד ובחוסר תום לב דיוני. את כל "העובדות החדשות" יכול היה סמוחה לבדוק ולגלות מיד לאחר שבנק הפועלים הצהיר בתשובה לבקשת רונן שמדובר בחיוב שגוי בשל טעות נקודתית של הבנק, כך עוד בטרם התגובה של המבקשים לתשובה; ובוודאי שכך בשלב ובמסגרת הגישור; ולא כל שכן בטרם מתן ההסכמה להסדרי הפשרה.
הרי מדובר ב"עובדות חדשות" (חיוב בעמלה ע"י הבנק) שהן פרי מעשיו שלו (העברת מט"ח נוספת אותה הוא ביצע), והוא היה יכול לעשות זאת בכל המועדים המוקדמים דלעיל.
זאת ועוד, סמוחה הוא זה שבחר לסווג את הפעולה שלו באופן בו בחר, ולכן לכאורה צדק הבנק בחיוב העמלה לנוכח הסיווג שהוצג ע"י סמוחה. וכעו"ד סמנכ"ל בנק לשעבר (כפי שהעיד על עצמו), בוודאי שסמוחה אינו יכול לסבור ולטעון,שאין הוא יכול ואין הוא חייב לבחון את החלופות השונות בטופס הבנקאי הממוחשב, וכי אנוס הוא לדבוק בברירת מחדל שהוצגה במחשבו גם אם אינה מתאימה.
שישית, סמוחה התעלם מכך שאישור ההסדר בבקשת רונן כלל לא ייפגע בקבוצה השלישית עליה הוא ביקש לכאורה להגן. שהרי לא נעשה כל הסדר פשרה לעניין הקבוצה השלישית, ובקשתה לאישור תובענה ייצוגית נמחקת כמוסכם ללא כל מעשה בית דין החוסם את חבריה. אמת, התביעה האישית של סמוחה בעניין זה נדחית, הוא לא יוכל לתבוע אותה שוב, וגם לא יוכל לייצג את הקבוצה בעילה זו בכל הליך חדש, אם יוגש. אך לנוכח התנהלותו בעניין ההודעה האמורה, הדבר בהחלט מוצדק.
33. סופו של עניין זה, אני מוצא לכבד את הסכמת הצדדים גם ביחס לקבוצה השלישית בבקשת רונן ולמחוק את בקשתה לאישור תובענה ייצוגית. מדובר בהסכמה ראויה והוגנת. היא מבוססת על הצהרת בנק הפועלים שהייתה כאן טעות נקודתית – הצהרה שנבדקה ע"י המגשר לאחר הצגת נתונים, והוא נתן את ברכתו למוסכם; והצהרה שלא נסתרה גם בפניי. אך עיקר וחשוב מכך הוא, שמחיקת התובענה של הקבוצה השלישית כמוסכם אינה חוסמת את חברי הקבוצה מלשוב ולתבוע ככל שיסברו שנפגעו זכויותיהם.
כן אני מורה כמוסכם על דחיית התביעה האישית של סמוחה בקשר לכך. אמנם הוא ביקש להתנער מכל ההסכמות שהושגו, אך בקשתו נדחתה כאמור לעיל, וההסכמה שנתן בשעתו בעינה עומדת. יתרה מכך, הוא נתן את הסכמתו במסגרת ההסדר וכמייצג הקבוצה, אך גם ב"הודעה" שהגיש הוא לא ביקש לצאת מהקבוצה, ולכן הוא כפוף להסכמותיה.
שונות
34. התחייבות ב"כ הצדדים בבקשת רונן לפעול להסרת התנגדויות.
התחייבות הדדית ומשותפת כזו של ב"כ הצדדים לפעול להסרת התנגדויות, כשהיא נעשית מראש ו"על החלק" וללא קשר לתוכנן של ההתנגדויות – היא התחייבות בעייתית, החותרת תחת חובתם של ב"כ המבקשים לפעול לטובת כלל חברי הקבוצה. זאת, בשונה מהתחייבות שלא לסייע להתנגדויות או להתנגד להן בבית המשפט.
בצדק התנגדה היועמ"ש להתחייבות זאת שבהסדר בבקשת רונן, ולא מצאתי לכך כל מענה של ממש בתשובות המבקשים והבנקים להתנגדות היועמ"ש. יש להימנע מהוספת התחייבויות כאלה להסדרי פשרה, ובית המשפט לא ייתן ידו לאכיפתן.
אך כמו בסוגיית הבודק – הדבר אינו רלבנטי בנסיבות העניין דנן, שעה שלא הוגשו כל התנגדויות להסדר הפשרה בבקשת רונן מלבד זו של היועמ"ש. וביחס להתנגדות היועמ"ש לעצם ההסדר פעלו ב"כ הצדדים כהלכה: הם השיבו לה לגופה במסגרת ההליך המשפטי, והסבירו מדוע יש לאשר את ההסדר למרות ההתנגדות.
35. מינוי בודק.
לאחר ששקלתי בדבר, לא מצאתי להורות על מינוי בודק להערכת ההסדרים.
הטענות שעומדות בבסיס שתי בקשות האישור הן טענות משפטיות במהותן. הסדרי הפשרה קובעים מנגנוני פיצוי פשוטים ליישום, המבוססים על נתונים שמצויים במערכות הבנק, והם אינם מצריכים בדיקת מומחה בשל כך.
גם הרף שנקבע ע"י הצדדים כאבן בוחן לסיווג העסקאות הוא רף כספי פשוט, ולדידי מדובר ברף סביר ומקובל בהתחשב במהות העסקאות, כפי שהסברתי לעיל, ואין צורך בסיוע של בודק לשם הערכתו.
כמו כן, יש לתת משקל לכך שההסדרים הושגו בסיועו של מגשר מהשורה הראשונה, לאחר שהצדדים הציגו בפניו נתונים מפורטים, והוא הציג בפניהם מתווה לפשרה המבוסס על הערכת סיכויים וסיכונים על בסיס בחינה יסודית של הדברים.
36. אשר להתניית הסדרי הפשרה באי-מינוי בודק: הדבר אינו רלבנטי בנסיבות העניין, כיוון שהחלטתי שלא למנות בודק. יחד עם זאת, כיוון שהנושא עלה על הפרק ונמצא במחלוקת, ובשל השלכתו העקרונית, אני רואה להתייחס לעניין. ועמדתי היא כעמדת היועמ"ש.
ככלל אין להתנות הסדרי פשרה באי-מינוי בודק. התניה כזו עלולה להכביד על שיקול דעתו של בית המשפט ולהגביל את הפעלת סמכויותיו, ועוד בהקשר רגיש כמו זה בו קיימת בעיית נציג. אך הרי בדיוק בשל הקושי המובנה הזה נדרש בית המשפט לשקול את הסדר הפשרה ולבחון אותו תוך ראיית עניינם של חברי הקבוצה המיוצגים ושמירה על האינטרסים שלהם. ולשם כך נועד, בין היתר, תפקידו של הבודק: לשמש ככלי עזר בידי בית המשפט לצורך הערכת ההסדר באופן עצמאי וביקורתי.
לכן, אילו הייתי סבור שיש למנות במקרה זה בודק – ואינני סבור כך – הייתי ממנה אותו למרות ההתניה הפסולה, הייתי מתעלם ממנה תוך שימוש בכלי של "עיפרון כחול", ורואה את הצדדים כמחויבים להסדר על אף התנייתו באי-מינוי בודק.
37. פסיקת גמול ושכ"ט עו"ד.
בבקשת רונן המליצו הצדדים לשלם למבקשים גמול בסך של 36,443 ₪ לכל אחד, ובסה"כ 109,329 ₪; ולשלם לב"כ המבקשים שכ"ט עו"ד בסך של 546,656 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אלה מהווים, בהתאמה, 5% ו-25% מהסכומים הנקובים בהסדר הפשרה.
בבקשת ניר אביטל המליצו הצדדים לשלם למבקשת גמול בשיעור של 5% מסכום ההשבה הכולל, דהיינו גמול בסך 31,000 ₪, בתוספת מע"מ; ושכ"ט עו"ד לב"כ המבקשת בשיעור 25% מסכום ההשבה הכולל, דהיינו שכ"ט בסך 155,000 ₪, בתוספת מע"מ.
38. השיקולים אותם יש לשקול בפסיקת גמול ושכ"ט עו"ד מפורטים בסעיפים 22 ו-23 לחוק.
סעיף 22 לחוק מורה לנו כי בפסיקת גמול לתובע מייצג יש להתחשב, בין היתר, בטרחה שטרח ובסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה; בתועלת שהביאה התובענה לחברי הקבוצה; ובמידת החשיבות הציבורית של התובענה.
סעיף 23, שדן בפסיקת שכ"ט לב"כ מייצג, מאמץ את השיקולים הללו גם בפסיקת שכ"ט, ומוסיף כי יש להתחשב גם במורכבות ההליך, בהוצאות שהוציא, באופן שבו ניהל ב"כ המייצג את ההליך, ובפער בין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שנפסקו.
בע"א 2046/10 שמש נ' רייכרט (23.5.12) אומצה שיטת האחוזים, ונקבע כי בדרך כלל ראוי להעמיד את שכר הטרחה על שיעור מסוים מסך הפיצוי לחברי הקבוצה.
39. ומהכלל אל הפרט, לענייננו.
הן שיעורי הגמול והן שיעורי שכה"ט שהוצעו ראויים בעיניי, ועונים על העקרונות דלעיל.
המבקשים השקיעו זמן ונטלו על עצמם סיכון לא מבוטל בהגשת התובענה הייצוגית. הסדר הפשרה הניב תועלת ממשית לחברי הקבוצות העיקריות (הראשונה בבקשת גונן, והיחידה בבקשת ניר אביטל) – השבה מלאה (נומינלית) של הפרשי העמלות ושינוי התנהלות הבנקים לעתיד. בבקשת רונן ישנה תועלת ממשית גם לקבוצה השנייה, והיא השבה של שיעור ניכר מעמלות הסוויפט שנגבו. הבקשות לאישור אף אינן בקשות סרק.
לעניין שכה"ט יש לתת משקל גם לעמל הרב שהושקע בהליכים, לרבות ובמיוחד בגישור.
כאשר "מגיעים למספרים" יש להתייחס במידת האפשר לשיעור המוערך של טובת ההנאה לקבוצה. ואמנם, הגמול ושכה"ט בענייננו חושבו בשיטת האחוזים. ניתן לומר שהדבר נעשה על הצד הגבוה משום שלא נוהלו הוכחות, אך מצד שני התקיימו מספר דיונים בבית המשפט, ועמל רב במיוחד הושקע בגישור.
יחד עם זאת יש לתקן בעניין קטן אחד בבקשת ניר אביטל, שאפשר ונבע בכלל מטעות. המבקשת בבקשת ניר אביטל אינה זכאית למע"מ על הגמול, ואינה שונה בעניין זה מהמבקשים בבקשת רונן שלא ביקשו להוסיף להם מע"מ על הגמול. התובענה איננה עסק שלה – היא מורה שכירה; וגם עסקת היבוא שעשתה, ובגינה חויבה בעמלה נושא התובענה, איננה עסק שלה – מדובר בייבוא בגד לשימוש עצמי.
אשר על כן, אני מוצא לאמץ את המלצת הצדדים ביחס לגמול ולשכה"ט שהוסכמו, בכפוף
לביטול תוספת המע"מ על הגמול לגב' ניר אביטל.
40. כל זאת, למעט ביחס לעניין הגמול למבקש 2 בבקשת רונן, סמוחה.
התנהלותו של תובע ייצוגי בהליכים היא שיקול שיש להביאו בחשבון בפסיקת גמול. התנהלות של בעל דין היא שיקול בפסיקת הוצאות משפט באופן כללי. וכך במיוחד כשמדובר במי שנושא תפקיד או בבעל מעמד בהליך, בין שמדובר בבעל תפקיד שמונה ע"י בית המשפט, ובין מי שמעמדו מוקנה לו מעצם ההליך ומתוך תפקידו כמייצג של אחרים. עם הכוח והסמכות באה אחריות.
בענייננו נפל פגם בהתנהלותו של סמוחה כתובע ייצוגי. הוא ניסה להתנער מהסכמתו, ולחתור תחת הסדר פשרה שהושג בין כל הצדדים, לרבות הוא עצמו; וכל זאת כשהוא פועל תוך ניגוד עניינים מהותי, ואף בשיהוי ניכר. עמדתי על כך לעיל בפירוט בקשר לדחיית הודעתו המאוחרת של סמוחה.
ואולם בענייננו יש לכך היבט נוסף. בשולי הודעתו האמורה ביקש סמוחה אופרטיבית כי לא אאשר את ההסדר. עמדה זו שקולה להתנגדות להסדר, אף שלא הוגשה כדין ובמועד. אך משההסדר אושר למרות התנגדותו זו של סמוחה – בוודאי שאין הוא זכאי לגמול בעד ייזום, ניהול וזכייה בהליך. שהרי "הזכייה" בהליך, קרי אישור הסדר הפשרה, הושגה למרות התנגדותו ובניגוד לעמדתו.
לפיכך, אני רואה שלא לפסוק לסמוחה כל גמול שהוא.
המשמעות היא, שסכום הגמול הכולל בבקשת רונן יהיה שני שלישים בלבד מהסכום הכולל שהומלץ; והוא ישולם בחלקים שווים רק למבקשים 1 ו-3.
41. מועדי התשלום של הגמול ושכה"ט.
הגמול למבקשים ישולם בתוך 30 יום מהמועד הקובע, כפי שהוסכם – ולא הייתה על כך כל השגה.
אשר לשכה"ט – אכן יש לדרג את התשלום כפי שטענה היועמ"ש, כדי להבטיח את הפיקוח של ב"כ המבקשים על ביצוע ההסכמים. מצד שני, מקובלת עליי החלוקה שהציעו ב"כ המבקשים והבנקים בתגובתם לעמדת היועמ"ש: 75% משכה"ט ישולמו בתוך 30 יום מהמועד הקובע, והיתרה תשולם לאחר השלמת התחייבויות הבנקים במסגרת הסדרי הפשרה, ולאחר הגשת הודעות מתאימות לבית המשפט ומתן החלטה לעניין זה.
מרבית העבודה נעשתה עם הגשת הבקשה לאישור ובניהול מו"מ לפשרה, וכל שנותר לאחר מכן הוא לפקח על ביצוע ההסדר, פיקוח אשר ממש אינו מורכב בנסיבות העניין. לכן יש בחלוקה זו משום תמריץ מספיק לב"כ המבקשים לפקח על ביצועם של הסדרי הפשרה.
סוף דבר
42. לסיכום, אני מוצא כי הסדרי הפשרה ראויים, הוגנים וסבירים בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצות הרלבנטיות ועומדים בהוראות סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות.
43. לפיכך אני מאשר את שני הסדרי הפשרה ואת ההמלצות לעניין גמול ושכ"ט ונותן להם תוקף של פסק דין, אך זאת בכפוף להוראות המשלימות בעניין המועד להעברת הפיצויים לקרן, ובכפוף לאמור לעיל בעניין מועדי תשלום שכה"ט, אי-הוספת מע"מ לגמול של המבקשת בבקשת ניר אביטל, ואי-פסיקת כל גמול למבקש 2 בבקשת רונן (סמוחה)
התובענה הייצוגית של הקבוצה השלישית בבקשת רונן תימחק ללא הוצאות, והתביעה האישית של המבקש בשם אותה קבוצה (סמוחה) תידחה ללא הוצאות, הכול כמוסכם בהסדר בבקשת רונן.
44. ב"כ הבנקים יודיעו לב"כ המבקשים על התקדמות ביצוע הסדר הפשרה: תוך 3 חודשים (ביחס לחדילה מגבייה של עמלת סוויפט בבקשת רונן); תוך 6 חודשים (ביחס להחזר של הפרשי העמלות בשתי הבקשות, ביחס להעברה לקרן של הפרשי עמלות בחשבונות סגורים בשתי הבקשות, וביחס להעברה לקרן של עמלת סוויפט בבקשת רונן); וכן תוך 8 חודשים (ביחס לשינוי בטפסים הייעודיים בשתי הבקשות); הכול מהמועד שבו יהפוך פסק הדין לחלוט.
לאחר שב"כ המבקשים יודיעו לבית המשפט כי קיבלו את הנתונים, בחנו אותם ומצאו כי הם מתאימים להסדרי הפשרה – תינתן החלטה נוספת המורה על העברת היתרות של תשלום שכר הטרחה.
לנוכח פרישתי מהשיפוט בתקופה הקרובה, הודעה כאמור ובקשה בעניין תשלום היתרה של שכה"ט יובאו בפני השופט רמי חיימוביץ', המנהל את מחלקת התביעות הייצוגיות בבית המשפט. פסק הדין יובא כבר כעת לעיונו של השופט חיימוביץ'.
45. ב"כ הצדדים יגישו לאישורי נוסח של מודעה בדבר אישור הסדרי הפשרה בתוך שבועיים מהיום. המודעה תפורסם תוך 10 ימים מיום אישור הנוסח בשני עיתונים יומיים נפוצים.
נקבע לעיוני ליום 21.6.23 לצורך אישור המודעה.
46. המזכירות תשלח עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.
ניתן היום, י"ז סיוון תשפ"ג, 06 יוני 2023, בהעדר הצדדים.
