לפני
כבוד השופטת יעל בלכר
העותרת
ימית אף. אס. בע”מ
ע”י ב”כ עוה”ד דרור גדרון ונועם בניה
נגד
המשיבים
1. עיריית בני ברק
ע”י ב”כ עוה”ד מוטי בר לב ואופיר הילל
2. ע.מי.ש.ב. שרותים בע”מ
ע”י ב”כ עו”ד עודד גיל ודורית שרי
פסק דין
עניינה של העתירה במכרז פומבי מספר 149/22 “לניהול, הפעלה ואחזקה של חניון ציבורי בעיר בני ברק (המכרז), שפרסמה המשיבה 1, עיריית בני ברק, בחודש ספטמבר 2022 (העירייה או המשיבה).
ועדת המכרזים של העירייה (ועדת המכרזים) הכריזה על הצעת המשיבה 2 כזוכה במכרז (הזוכה). לטענת העותרת, הצעת הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף, ובית המשפט התבקש להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים, ולהכריז על הצעת העותרת כזוכה במכרז.
המכרז, השתלשלות האירועים והעתירה
עסקינן במכרז להפעלת חניון שבבעלות העירייה במבנה תת קרקעי בן 4 קומות ברחוב הירקון פינת רחוב כינרת בעיר בני ברק. על פי הוראות המכרז המפעיל יקבל רשות לניהול, הפעלה ואחזקה של 3 מפלסי חניה במבנה, חלקם חניון בתשלום לציבור וחלקם מושכרים לצדדי ג’ (שמשלמים לעירייה) ויש להבטיח את שימושם התקין בחניה. בהתאם להוראות המכרז, החניון יימסר למפעיל כשהוא מושלם וכולל את כל המערכות הנדרשות לצורך הפעלתו באופן שוטף, לרבות רישוי. לאחר מסירת החניון למפעיל, כלל התיקונים והאחזקה השוטפת הם באחריות המפעיל ועל חשבונו. רשות ההפעלה היא לתקופה של 12 חודשים, והעירייה רשאית להאריך את ההתקשרות לתקופות נוספות שלא תעלינה במצטבר על עוד 48 חודשים.
בישיבת ועדת המכרזים מיום 29.9.2022 נפתחה תיבת המכרזים, ונמצא כי הוגשו שתי הצעות, זו של העותרת וזו של הזוכה. ההצעות נרשמו והועברו לבדיקת משרד באי כוחה של המשיבה (פרטיכל מס’ 78, נספח 6 לנספחי עתירה, בעמ’ 222). ביום 6.10.2022 העביר משרד עורכי הדין את ממצאי בדיקתו לפיהם הצעות המשתתפות עומדות בתנאי המכרז (ס’ 4 בעמ’ 225 בנספח הנ”ל). ביום 26.10.22 התכנסה ועדת המכרזים בשנית, והחליטה לבחור בהצעת הזוכה בהיותה ההצעה המיטבית מבין שתי ההצעות (פרטיכל מס’ 79, שם בעמ’ 228).
לפי האמור בעתירה, ביום 9.11.2022 קיבלה העותרת הודעה על כך שהצעתה לא זכתה במכרז (נספח 4 לעתירה). לאחר עיון במסמכי המכרז, ביום 14.11.2022, פנתה העותרת באמצעות באי כוחה לוועדת המכרזים וביקשה לפסול את הצעתה של הזוכה ולקבוע כי הצעתה שלה היא הזוכה (נספח 8 לעתירה). לטענת העותרת בפנייתה זו, הזוכה “מסרה הצהרה חסרת יסוד ואף מטעה”, שכן היא “אינה עומדת בתנאי הסף המהותיים שנקבעו במכרז לעניין הניסיון הקודם הנדרש ממציע במכרז”. לפי סעיף 3.1 לתנאי המכרז נדרש כי למציע יהיה ניסיון קודם ב”הפעלת חניון” (ההדגשה במקור). הזוכה הציגה אישור בנוסח נספח א’2 למסמכי המכרז, שלפיו משנת 2010 היא מספקת לאוניברסיטה הפתוחה ברעננה שירותי הפעלת חניון הכולל 700 חניות ומעל 800 מנויים (חניון האוניברסיטה או החניון). האישור חתום בידי גב’ דפנה רושט, מנב”ט האוניברסיטה (גב’ רושט). פרט לכך, לא הציגה הזוכה ניסיון כלשהו בהפעלת חניונים. אלא שמבירור שערכה העותרת עולה כי בפועל השירותים שמספקת הזוכה לאוניברסיטה “אינם שרותי הפעלת חניון אלא שירותי אבטחה ובקרת כניסה לחניון בלבד” ולפיכך לשיטתה, אין הזוכה עומדת בתנאי הסף של המכרז. העותרת צירפה תמלול והקלטה של שיחה מיום 14.11.2022 שערך מנכ”ל העותרת מר קובי אפוטה (מר אפוטה), עם הגב’ רושט, אשר לטענת העותרת מלמדת כי הזוכה אינה מספקת שירותי הפעלת חניון כי אם שירותי אבטחה בלבד (השיחה המוקלטת). העותרת ציינה עוד כי חניון האוניברסיטה גם אינו דומה לחניון שהפעלתו נדרשת לפי המכרז, שכן “חניון האוניברסיטה הפתוחה הינו חניון ללא תשלום ולא קיים בו מערך גביה, הוא אינו כולל מערכות מהותיות דוגמת אלו המוזכרות במכרז (ואלו שקיימות בו אינן מופעלות על ידי עמישב) והמנויים הנטענים הם של עובדי הסגל של האוניברסיטה, שנכנסים לחניון באמצעות מצלמת LPR בסיסית שמזהה את לוחיות הרישוי של כלי הרכב של עובדי הסגל, ואשר מופעלת על ידי האוניברסיטה. בנוסף, הזוכה גם אינה נדרשת לטפל בנושאים תפעוליים מובהקים דוגמת מערכת חנייה, טיפול במנויים מזדמנים או מנויים בתשלום, תפעול תקלות, ארנונה ורישיון עסק.
עם קבלת הפניה הודיעה ועדת המכרזים לעותרת כי זו הועברה לבדיקת הגורמים המקצועיים ולקבלת עמדת הזוכה, וכי עם השלמת הבדיקה יועבר החומר לוועדת המכרזים.
ביום 24.11.2022 התקבלה אצל העותרת תשובת ב”כ העירייה לפיה פניית העותרת ומכתבי הזוכה הובאו לעיון ולהחלטת ועדת המכרזים, אשר בישיבתה מיום 23.11.2022, החליטה להותיר את החלטתה מיום 26.10.2022 ללא שינוי (נספח 12 לעתירה).
יצוין כי בנוסף לפניית העותרת למשיבה מיום 9.11.2022, פנתה העותרת גם במכתב מיום 24.11.2022 (נספח 11 לעתירה), וטענה כי נפל פגם חמור נוסף בהתנהלות ועדת המכרזים משעה שהצעות המחיר נפתחו כבר בישיבה הראשונה, בטרם נבחנה עמידת המציעות בתנאי הסף. לטענת העותרת, ועדת המכרזים התכנסה כאשר הצעות המחיר ידועות לה ובחרה בהצעת הזוכה, שהצעתה הייתה עדיפה מבחינה כספית, גם “במחיר” של אישור עמידת ההצעה בתנאי הסף הנוגעים לניסיון קודם, אף שההצעה הזוכה אינה עומדת בהם. פניה זו למשיבה נעשתה לאחר שכבר התקבלה החלטת ועדת המכרזים מיום 23.11.2022.
ביום 28.11.2022 הגישה העותרת עתירה זו, שבה חזרה על טענותיה הנ”ל.
להשלמת התמונה אציין כי כפי שנלמד מתשובת המשיבה לעתירה, עם קבלת פניית העותרת פנתה ועדת המכרזים לזוכה, לקבלת התייחסותה לפנייה. הזוכה עמדה על כך שהצעתה עומדת בתנאי הסף. עוד טענה, כי היא מפעילה חניונים רבים מזה שנים רבות, אך כיוון שבמכרז התבקש להציג חניון אחד העונה לתנאים בלבד, כך עשתה. לטענת הזוכה, אין מקום לטענה כי דרוש ניסיון נוסף בהפעלת מערכות שונות או בהפעלת חניון שדומה במאפייניו לחניון מושא המכרז ויש לדחות כל ניסיון להוסיף תנאי סף שאינם מופיעים במכרז ובאופן שסותר את תנאי השוויון. בנוסף, המציאה הזוכה לעיון ועדת המכרזים אישור של מר מרק סולבי, מנהלה ישיר של הגב’ רושט (מר סולבי) מיום 21.11.2022 (נספחים 1-2 לתשובה), המאשר כי בין כלל פעולותיה של הזוכה במסגרת עבודתה באוניברסיטה הפתוחה, היא מפעילה (גם) את החניון בגינו ניתן האישור, ומפרט את טיב עבודתה שם בזו הלשון:
“הריני מאשר בזאת כי חברת עמישב מפעילה בין יתר משימות במסגרת עבודתה במתקני האו”פ ברחבי הארץ גם את החניון הראשי בקריית האו”פ רעננה:
הפעלת החניון של כ 700 מקומות חניה כוללת
בידוק בטחוני
הפרדה בין מנויים (עובדי או”פ) לבין אורחים וסטודנטים לחניות נפרדות
ניהול חניות שמורות עבור VIP
הכנסה וניהול חניית קבלנים
הפעלת חניון תת קרקעי תפעולי
סדרנות בחניה לרבות איתור חניות כפולות חניות נכים פתרון לבעיות של חסימת מעברים ועוד.
החניון מנוהל ע”י מערכת LPR, מצלמות אבטחה וכן האחריות החברה לנהל יציאת רכבים מורשים בשעות מסויימות משערי יציאה חלופיים בהתאם לתוכנית שעות מוגדרת מראש.
אציין שהחברה עושה את המשימות בצורה מצויינת לשביעות רצוננו שנים רבות”.
(להלן: אישור מר סולבי)
מעיון בפרטיכל מס’ 82 של ועדת המכרזים מיום 23.11.22 (נספח 3 לתשובה) עולה כי היועץ המשפטי, עו”ד בר לב, סקר את מצב הדברים והציג לפני הוועדה את פניית העותרת וטענותיה (לרבות תמליל השיחה עם הגב’ רושט) ואת תשובת המשיבה, לרבות אישור מר סולבי. לאחר מכן עיינו חברי הוועדה בכלל המסמכים הנ”ל (שאף צורפו לפרטיכל), תוך שנרשם כי “מכתב הפניה והתשובות (הרצ”ב) נמסרים לעיון ועדת המכרזים על מנת שתוכל להכריע באם לזמן את עמישב לבירור או להסתפק במכתב התשובה של האוניברסיטה”. לאחר מכן נרשם כי “הועדה לאחר ששמעה את הסקירה ועיינה במכתבים החליטה להותיר את החלטתה מישיבה מס’ 79 בעינה”.
עיקרי טענות הצדדים
עיקר טענות העותרת
לטענת העותרת, לפי תנאי סף שנקבעו במכרז (סעיפים 3.1.1 ו- 3.1.2) נדרש כי המציע יהיה בעל ניסיון מוכח בהפעלת חניון. העותרת טוענת כי הזוכה היא חברת אבטחה וניקיון ונעדרת הניסיון הדרוש כתנאי סף. הוצג ניסיון קודם בהפעלת חניון האוניברסיטה הפתוחה ברעננה; ולאור הבירור כאמור, נמצא כי השירותים שסיפקה שם אינם שירותי הפעלת חניון כי אם שירותי אבטחה בלבד של חניון שאינו בתשלום, וכי מדובר בחניון שהפעלתו היא בידי האוניברסיטה הפתוחה.
עוד טוענת העותרת כי בניגוד לתנאי המכרז ולהוראות הדין, נחשפו חברי ועדת המכרזים להצעות המחיר של המציעות כבר בישיבת הועדת מיום 29.9.2022, עוד בטרם שנבחנה השאלה אם ההצעות עומדות בתנאי הסף שנקבעו במכרז (העמידה בתנאי הסף נבחנה רק ביום 26.10.2022). לפי הטענה זהו פגם מהותי המנוגד לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, והוועדה החליטה באופן מוטה לבחור בהצעת הזוכה, אף שלא עמדה בתנאי הסף, לאחר שנחשפה להצעות המחיר.
לעתירה צורף תצהירו של מר אפוטה, מנכ”ל העותרת.
עיקר טענות המשיבה
לטענת המשיבה, דין העתירה סילוק על הסף וגם לגופו של עניין. העתירה הוגשה בשיהוי מהותי וכבד שאף הוביל למעשה עשוי.
ועדת המכרזים פעלה כדין בהתאם לסמכויותיה ולפי שיקול דעתה ולא נפל כל פגם בפעולתה. לאחר שבחנה את הממצאים שעמדו בפניה, החליטה ועדת המכרזים בדבר ההצעה הזוכה. משבאו לפניה טענות העותרת, פנתה ועדת המכרזים לזוכה ודרשה את התייחסותה. התקבלו הבהרות הזוכה לרבות אישור מר סולבי מנהלה הישיר של הגב’ רושט, שהבהיר את מהות השירותים שמספקת הזוכה בחניון האוניברסיטה, ועדת המכרזים דנה בעניין בליווי הייעוץ המשפטי והחליטה שלא לשנות את החלטתה. המשיבה מדגישה כי ועדת המכרזים איננה “ועדת חקירה” וכי די בבדיקות שעשתה.
עוד טוענת המשיבה, כי העותרת לא עושה הבחנה בין תנאי סף לבין דרישות ההפעלה ואופן מתן השירות לפרטיו, כפי שנקבעו במכרז.
לטענה כי נפל פגם בכך שההצעות נבחנו טרם שנבדקה העמידה בתנאי הסף – לא נפל כל פגם בהתנהלות המשיבה. בתנאי המכרז לא נדרש להגיש את ההצעה הכספית במעטפה נפרדת, שתיפתח רק לאחר שיבחנו תנאי הסף. ועדת המכרזים פעלה כדין ובהתאם לתנאי המכרז, ועם פתיחת תיבת המכרזים ערכה רישום של ההצעות שהוגשו כנדרש לפי תקנה 17 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987, אשר מחייבת את רישום ההצעות שהוגשו לרבות סכום ההצעה. ואולם ועדת המכרזים לא בחנה את ההצעות הכספיות לפני בחינת העמידה בתנאי הסף.
תשובת המשיבה נתמכה בתצהיר מנהל אגף חוזים ומכרזים בעירייה.
עיקר טענות הזוכה
הזוכה טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל שיהוי וחוסר ניקיון כפיים של העותרת.
עוד טוענת הזוכה כי הצעת העותרת לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, ומשכך אין לה כל זכות עמידה. נטען כי לא צורף אישור רו”ח לגבי גובה מחזור הפעילות כנדרש לפי סעיף 3.2.7 למכרז; וכי נפל פגם באישור רו”ח שצירפה כאמור בסעיף 3.2.6 למכרז, שלפיו נדרש המציע לצרף אישור כי המציע שילם לכל העובדים שהועסקו או מועסקים על ידו בשנתיים האחרונות לפחות את שכר המינימום. העותרת צירפה להצעתה את הצהרת מר אפוטה, כי היא משלמת שכר מינימום “לכל עובדיה המועסקים במסגרת ההתקשרות שבנדון” (ולא בנוסח הרחב הנדרש). צורף גם מכתבה של רו”ח יעל בק המופנה לעותרת שבו היא מאשרת שההצהרה בדבר תשלום שכר מינימום היא באחריות העותרת, ואילו אחריותה שלה היא “לחוות דעה על ההצהרה הנ”ל” בהתבסס על ביקורתה. אף ההמלצות שסיפקה העותרת בקשר לניסיונה בהפעלת חניונים לאו המלצות הן, שכן ניתנו על ידי עובדי העותרת או מי מטעמה. ההמלצות נחתמו על ידי מר דרורי, חשב העותרת, שחתם בשמן של חברות בשליטת מר אפוטה (חברת בית אורים וחברת גל). האישור היחיד שלא נחתם על ידי מר דרורי הוא על הפעלת חניון שבו 88 מקומות חניה בלבד בחניון שבבעלות העותרת. בנוסף על כך, הזוכה מפנה לסעיף 12.8 למכרז שבו נקבע כי “העירייה רשאית לבחון במסגרת בחינת ההצעות את אמינותו וכושרו של המשתתף לבצע את השירותים בהתאם לחוזה המוצע, את ניסיונה הקודם עם המציע ואת ניסיונו של המציע ברשויות מקומיות אחרות”. לטענתה כבר נקבע בפסקי דין חלוטים כי העותרת נוהגת בעורמה וכי העומד בראשה מסתתר מאחורי מסך ההתאגדות של עשרות חברות שהקים.
לגופו של עניין טענה הזוכה כי בדין זכתה במכרז, וכי עמדה בכל הקריטריונים הנדרשים, לרבות בעניין תנאי הסף של הניסיון המקצועי. טענות העותרת נבחנו על ידי ועדת המכרזים שאישרה את זכייתה לאחר שקיבלה הבהרות. העובדה שהפעלת חניון האוניברסיטה הפתוחה נעשית על ידה במסגרת הסכם למתן שירותי שמירה ואבטחה אין בה כדי לגרוע מקיום הנדרש לפי תנאי הסף במכרז.
לתמיכה בטענותיה צירפה הזוכה את תצהירו של מר סולבי ואת תצהיר הגב’ ניצה ברון, סמנכ”לית במשיבה.
עיקרי תגובת העותרת לתשובות
בתגובת העותרת לתשובות המשיבות חזרה העותרת על טענותיה הנ”ל בדבר אי עמידתה של הזוכה בתנאי הסף. נטען כי לא ניתן לשנות בדיעבד את תנאי הסף בקשר לניסיון הנדרש. לפי כותרתו המכרז הוא “להספקת שירותי ניהול, הפעלה ואחזקה של חניון ציבורי בעיר בני ברק”. לדידה, מושכלות יסוד הן שהפעלת חניון כוללת, בין היתר, את השירותים הבאים: “ניהולו השוטף של החניון (ניהול עובדים, … וניהול כספי של התמורה הנגבית מהציבור בגין החניה), הפעלת ואחזקת מערכות החניון – לרבות מערכות בקרת הכניסה והיציאה מהחניון, מערכות כיבוי אש, מערכות אוורור ומפוחים, מעליות, תאורה ושאר מערכות החניון, אחזקת החניון והמערכות המותקנות בו, ובכלל זה שירותי ניקיון, צבע, שילוט מתאים, והתקשרות עם חברות הנותנות שירותים למערכות החניון”, לשון התגובה (סעיף 2). בנוסף, לשיטת העותרת, את פרשנות המונח “ניסיון בהפעלת חניון” יש לעשות בהתאם לשירותים המבוקשים במכרז, “ברור גם, כי חניון המדובר לשם עמידה בתנאי הניסיון נדרש להיות חניון בעל מאפיינים דומים לחניון המבוקש … דהיינו – הפעלת חניון ציבורי בתשלום” (הדגש במקור). בנוסף, לטענת העותרת, החלטות ועדת המכרזים בקשר עם זכיית הזוכה התקבלו בהעדר תשתית עובדתית; ופרוטוקול ועדת המכרזים מס’ 82 מיום 23.11.22 אינו כולל כל דיון או נימוק והוא חסר לחלוטין.
העותרת השיבה כי בפעילות “בידוק ביטחוני”, והפרדה בין מנויים (עובדים לאחרים) עסקינן בפעילות בקרת כניסה שהיא חלק משירותי השמירה. אשר ל”ניהול חניות שמורות עבור VIP”, “הכנסת וניהול סדרני” וסדרנות בחניה לרבות חניות כפולות, חניות נכים וכו’, הרי שמדובר בשירותי סדרנות ולא בהפעלת החניון. העותרת טענה בתגובתה כי מדובר בחניון ללא תשלום, שלא קיים בו מערך גבייה, והוא אינו כולל מערכות מהותיות דוגמת אלו המוזכרות במכרז. המנויים נכנסים באמצעות מצלמת LPR שאינה מתוחזקת או מופעלת על ידי הזוכה.
אשר לטענות הזוכה כי העותרת בעצמה אינה עומדת בתנאי הסף – העותרת משיבה כי הצעתה עומדת בתנאי הסף ודרישות המכרז. העירייה לא צירפה למסמכי המכרז נוסח מסוים שעל פיו נדרשו המציעים לצרף את האישור ביחס לתשלום שכר מינימום, מה גם שלטענתה עסקינן באישור טכני ולא בדרישת סף. העותרת טוענת כי הגם שאישור רו”ח בקשר עם מחזור ההכנסות הנדרש הושמט בטעות מהצעתה שבנספח 1 לעתירה, הוא צורף בפועל להצעת העותרת (עותק ממנו צורף בנספח 2 לתגובה).
בהיבט הדיוני אציין כי לאחר שהוגשו כתבי תשובה כמפורט לעיל, התקיים דיון שבו השלימו הצדדים טענותיהם בעל פה (לא התבקשו חקירות העדים).
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בחומר שהונח לפניי ושמעתי את הצדדים בדיון שהתקיים בעתירה, אני דוחה את העתירה.
תחילה אציין מושכלות ראשונים אשר לביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים.
על טיבה והיקפה של הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים
כידוע, בית המשפט לעניינים מנהליים, איננו בא בנעליה של ועדת מכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה, וזאת אף אם סבור בית המשפט כי ניתן היה לקבל החלטה אחרת. בית המשפט אינו יושב כ”ועדת מכרזים עליונה”, אלא בוחן אם נפלו בהחלטותיה פגמים, אם ההחלטות לוקות בחוסר סבירות, חוסר תום לב, הפליה, פגיעה בשוויון בין מציעים ופגמים מסוג זה, ככל שהם יורדים לשורשו של עניין (ראו למשל עע”ם 3190/02 קל בנין בע”מ נ’ החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע”מ (2.10.2003]).
אביא גם מדברי בית המשפט העליון בבג”צ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע”מ נ’ המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין (19.7.2018) כלשונם:
” … גם כאשר ניתן להגיע לתוצאה אפשרית אחרת, ואפילו תוצאה עדיפה בעיני בית המשפט, בית המשפט לא יתערב מקום בו ועדת המכרזים בחרה באלטרנטיבה אחרת כל עוד ההחלטה מצויה במתחם הסבירות ואינה פוגעת בעקרונות היושר, השוויון וההגינות שבבסיס דיני המכרזים”.
יפים הדברים במיוחד כשהמחלוקת בין הצדדים היא בעניינים מקצועיים. כך נקבע משל בעע”ם 9023/14 פנינת י.ב.א בע”מ נ’ משרד האוצר-החשב הכללי-מנהל נכסי הדיור הממשלתי, פסקה 8 (27.7.2015):
“יש לבחון בעיקר האם החלטת הוועדה מצויה בתוך מתחם הסבירות, למשל: האם התקיים הליך ראוי והוגן, והאם נשמרו עקרונות העל של דיני המכרזים. הביקורת השיפוטית מצומצמת במיוחד כאשר המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלות מקצועיות טהורות […]”.
כאמור, בפי העותרת שתי טענות מרכזיות: הראשונה היא שהזוכה לא עומדת בתנאי הסף של ניסיון קודם שנקבע במכרז; והשנייה היא כי בניגוד להוראות המכרז ודיני המכרזים, וועדת המכרזים ובודקי ההצעות מטעמה בחנו את עמידת המציעים בתנאי הסף בדיעבד, לאחר שכבר נחשפו להצעות המחיר שהוגשו במכרז.
אדון בטענות כסדרן.
יש לדחות את הטענה לאי עמידה בתנאי הסף של ניסיון בניהול חניון
בפתח הדיון בטענה זו אניח את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לבחינת טענות העותרת בענייננו.
נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר זו המגשימה באופן מיטבי את תכליתו האובייקטיבית של המכרז ותנאיו, ואשר עולה בקנה אחד עם מטרותיו הכלליות של ההליך המכרזי (ראו ע”א 5067/19 נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית נ’ קשר ימי בע”מ, פסקה 30 (13.2.2020); עע”ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע”מ נ’ חברת נמל אשדוד, פסקה 19 והאסמכתאות שם (16.6.2014)). כמו כן, כאשר קיימות מספר פרשנויות סבירות לתנאי המכרז אשר מקיימות את תכלית המכרז, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, תחת פרשנות הפוסלת אותן (עניין א.נ.א חשמל הנ”ל). עוד נקבע כי בתוך כך יש ליתן משקל גם לפרשנות ועדת המכרזים לתנאי המכרז (בג”ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע”מ הנ”ל פסקה 34; בע”א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל, פ”ד נה(1) 1).
זאת ועוד. על פי הפסיקה, יש לבחון את ההצעות על פי תנאי המכרז. אין להיזקק לתנאים שלא נכללו בו במפורש לצורך השוואת ההצעות ואין לפסול הצעה על יסוד תנאי שלא כלול במכרז. זאת, על מנת להגן על ציפייתם הסבירה של המשתתפים במכרז ושמירה על עקרון ההגינות והשוויון בין המציעים וגם משום התועלת שבהרחבת חוג המציעים.
כך נפסק למשל בעניין אלישרא מערכות אלקטרוניות בע”מ הנ”ל הנ”ל, פסקה 11:
“כלל יסוד הוא בדיני המכרזים כי יש לקיים את הליכי המכרז תוך הקפדה על שוויון, על תחרות הוגנת ועל טוהר המידות. כמו כן יש להגן על ציפייתם הסבירה של משתתפי המכרז ולהבטיח כי ההכרעה בין הצעותיהם תיעשה על בסיס תנאי המכרז, כפי שנקבעו מראש, ולא על בסיס קריטריונים שלא הובאו לידיעתם מלכתחילה. בכך יש כדי להגן על משתתפי המכרז אשר עצם השתתפותם במכרז כרוכה בדרך-כלל בהוצאות מרובות ובנטילת התחייבויות שונות. […]. לפיכך נפסק, כי אין להיזקק לתנאים שלא נכללו במפורש במסמכי המכרז, ואין להשוות הצעות אלא על-פי התנאים והדרישות שנקבעו במכרז […] כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן […] גישה זו יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי…”.
ובהמשך נקבע כי:
“[…] כלל זה, יש בו גם כדי להגן על הסתמכותו של הצד שלא נטל חלק בניסוח המכרז, ובלבד שאדם סביר בנעליו אכן היה יכול לפרש את תנאי המכרז כפי שפירשם צד זה […]”
[ההדגשות שלי – י’ ב’]
כעת ליישום הדין בענייננו.
בסעיף 3.1 למסמכי המכרז נקבע כדלהלן:
“3.1. רשאי להשתתף במכרז זה אדם או תאגיד הרשום כדין בישראל (להלן – המציע), העומד במועד הגשת ההצעה למכרז, בכל התנאים המצטברים (להלן – תנאי סף), המפורטים להלן:
3.1.1 בעל ותק וניסיון של 36 חודשים ברציפות לפחות במהלך 10 שנים אחרונות, בהפעלת חניון.
3.1.2 בעל ותק וניסיון מוכח בהפעלת לפחות חניון אחד ובו לפחות 500 מקומות חניה או שלושה חניונים שבכל אחד מהם לפחות 350 מקומות חניה”.
בהמשך לכך, התבקשו המציעים לצרף להצעתם מסמך בנוסח המצורף בנספח א’2, המרכז את הדרישות הללו ביחס לניסיון הנדרש (נספח א’2). כך נקבע בסעיף 3.2.10:
3.2 המציע יצרף להצעתו את האישורים והמסמכים (להלן: ‘אסמכתאות’) שלהלן:
[…]
3.2.10 אסמכתאות המעידות כי המציע בעל ותק וניסיון של 36 חודשים ברציפות לפחות במהלך 10 שנים אחרונות בהפעלת חניון, וכן אסמכתאות המעידות כי המציע בעל ותק וניסיון מוכח בהפעלת חניון, וכן, אסמכתאות המעידות כי המציע בעל וותק וניסיון מוכח בהפעלת לפחות חניון אחד ובו לפחות 500 מקומות חניה או שלושה חניונים שבכל אחד מהם לפחות 350 מקומות חניה, בנוסח המצורף ומסומן נספח א’2″.
מעיון בנספח א’2 עולה כי בראשו משמאל צוין כי “חובה למילוי האישור וחתימתו על ידי הגורם ממליץ. כל גורם ממליץ בנפרד…”.
בטופס זה שכותרתו “אישור על הפעלת חניון”, יש למלא את הפרטים הבאים:
– פרטי המציע במכרז (מבקש האישור)
– פרטי הגוף המאשר (הממליץ)
– אישור כי המציע סיפק לממליץ “שירותי הפעלת חניון או הפעיל חניון, בתקופה שבין ___ ועד __”;
– מיקום החניון (ישוב וכתובת) ________________
– מאפייני החניון:
מספר חניות ________
מספר מינויים _______
– הערות/חוו”ד על ביצוע השירותים _______________
– פרטי המאשר וחתימת הגוף המאשר
סבורני כי המסקנה העולה מלשון תנאי המכרז והאישור הנדרש לפי נספח א’2, אשר נערך בהתאם לתנאי המכרז, היא כי כדי לעמוד בתנאי הסף, יש צורך בניסיון של 36 חודשים לפחות במהלך העשור האחרון בהפעלת חניון שבו לפחות 500 מקומות חניה, או שלושה חניונים שבהם לפחות 350 מקומות חניה. הא ותו לא. עולה מהם כי בתנאי הסף שם עורך המכרז את הדגש על תקופת ניהול החניון ועל היקף מקומות החניה. תנאי הסף כפי שנוסחו בתנאי המכרז ובנספח א’2, אינם כוללים מאפיינים נוספים של החניון כפי שמבקשת העותרת לקרוא לתוכם, כגון שיהא זה חניון בתשלום דווקא או חניון שבו נעשה שימוש באמצעים טכנולוגיים מסוימים דווקא. עורך המכרז גם לא ראה לדרוש ניסיון בהפעלת מערכות תפעוליות כאלה ואחרות, כפי שמבקשת העותרת לעשות (אעיר כי לפי תנאי המכרז הפעלת מערכות תאורה, מעלית וכולי פירושה התקשרות עם ספק שירותים רלוונטי, ולא נדרשת יכולת ביצועית של מפעיל החניון בתחום). אף לא צוין בתנאי המכרז בקשר לניסיון כי נדרש שהניסיון בהפעלת חניון יהא בחניון ציבורי, אך ממילא חניון האוניברסיטה שבנדון על פי תיאור הנכנסים אליו (עובדי אוניברסיטה, אורחים וסטודנטים) הוא חניון ציבורי, גם אם הכניסה אינה כרוכה בתשלום.
בעמדתה, מבקשת העותרת, בניגוד לפסיקה ולתכלית דיני המכרזים, לקרוא לתוך תנאי הסף חלק ניכר מתנאי המכרז ומאפייני החניון מושא המכרז, תוך ביטול האבחנה בין תנאי המכרז לבין תנאי סף במכרז, עד שכמעט כל הוראות המכרז יהפכו להיות תנאי סף. כפי שמציין המלומד דקל בספרו מכרזים (כרך ראשון, תשס”ד – 2004) “תנאי שהצעה שאינה מקיימת אותו אינה ראויה בשום אופן לזכות במכרז, אכן ראוי לסיווג כתנאי סף. אולם, ככלל ראוי להמעיט בקביעת תנאי סף, ובטרם יסווג תנאי מסוים כתנאי סף שומה על מעצב המכרז לבחון אם אכן מדובר בתנאי כזה. סיווג של תנאי כתנאי סף על אף שאינו ראוי להיות כזה עלול להוות עבור הרשות חרב פיפיות; הדבר עלול לאלץ אותה לפסול הצעה טובה שהיא מעוניינת בה ולמנוע התקשרות יעילה. מכך יצאו ניזוקים הן הציבור בכללותו והן המציע שהצעתו נפסלה” (פסקה 5.23 בעמ’ 278). ובע”א 5067/19 נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית נ’ קשר ימי בע”מ (13.2.2020) נקבע כי “ככלל, תנאי סף במכרז אשר כוללים דרישת ניסיון קודם של המציע במתן השירותים או בעבודה מהסוג הנדרש במכרז, נועדו לאפשר לבעל המכרז לנפות מראש הצעות שאינן רלוונטיות ואשר אין בוחן לממש את תכלית המכרז. בכך אף מונע תנאי הסף השקעת משאבים מיותרים של מציעים שאינם מתאימים, ומקדם את ההגינות כלפיהם. ואולם, לצד יתרונות ברורים אלה, קביעת תנאי סף דווקניים ורבים עלולה לפוגע בתחרות ולעיתים אף ביעילות הכלכלית אותן נועד המכרז לקדם” (פסקה 25). על כן גם נדרש מפרסם המכרז לנסח את תנאי הסף באופן מדויק וממצה, ונקבע הכלל הפרשני שלפיו כאשר קיים תנאי שניתן לפרשו באופן סביר בכמה אופנים המקיימים את תכלית המכרז, יש לעדיף את הפרשנות המקיימות את הצעות משתתפי המכרז, על פני זו הפוסלת אותן.
בטיעוניה הפנתה העותרת לפסק הדין בעניין נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית הנ”ל, וביקשה ללמוד ממנו כי הניסיון הנדרש הוא ביחס להפעלת חניון בדיוק כזה שאליו מתייחס המכרז. אלא שאין העניין שם דומה לענייננו כלל. באותו עניין קבע אחד מתנאי הסף כי בחמש השנים האחרונות הפעיל המציע “לפחות עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש … של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים”. משכך, ולצורך פרשנות תנאי המכרז, נדרש לבחון את תנאי המכרז ומאפייניו באשר לטיב השירות מושא המכרז. בענייננו, תנאי הסף ברור ואינו מפנה להוראות אחרות במכרז ואין תכליתו דורשת פרשנות כזו שמציגה העותרת.
סיכומה של נקודה זו, אין בידי לקבל את טענת העותרת כי לשם עמידה בתנאי הסף בעניין הניסיון הקודם, החניון שהוצג צריך להיות בעל מאפיינים דומים לחניון נשוא המכרז – היינו חניון בתשלום דווקא ובעל מערכות הפעלה כשל החניון מושא המכרז.
כאמור, להוכחת עמידתה בתנאי הסף, צרפה הזוכה להצעתה את נספח א’ 2 חתום כמפורט לעיל על ידי נציגת האוניברסיטה הפתוחה, הגב’ רושט, שבו היא מאשרת, בין היתר, כי הזוכה סיפקה עבור האוניברסיטה הפתוחה שירותי הפעלת חניון בתקופה שמשנת 2010 ועד ליום מתן האישור (ספטמבר 2022), כשבחניון 700 חניות ומספר המנויים מעל 800.
העותרת צירפה הקלטת שיחה בין מנהל העותרת, מר אפוטה, לבין גב’ רושט ולטענתה עולה משיחה זו, כי הזוכה אינה מספקת שירותי הפעלת חניון לאוניברסיטה, כי אם שירותי אבטחה וסדרנות בלבד (כך נאמר: מר אפוטה לגב’ רושט: “אוקי, בעצם רק אבטחה? כאילו זה לא הפעלת חניון ממש?” גב’ רושט משיבה: “לא, לא הפעלת חניון ממש”). תחילה אציין כי משמיעת השיחה ועיון בתמליל עולה כי הרושם המתקבל אצל בעל השיחה מן העבר השני של הקו (או אצל הקורא) הוא, כי מר אפוטה התקשר לגב’ רושט על מנת לערוך בירור מטעם המשיבה, מפרסמת המכרז, שאליה יועדה ההמלצה. זאת, אף שלא הציג את עצמו במפורש ככזה. כך היה: “[…] היי, מדבר קובי, אני מתקשר אלייך בקשר למכרז של חנייה של עיריית בני ברק שעמישב הגישו אותך בתור ממליצה .. רשום לי פה שהם מפעילים עבורך את החניון של האוניברסיטה…”. הדעת אינה נוחה מדרך פעולה זו בלשון המעטה.
לגופו של עניין נדמה כי אין הדברים “כצעקתה”. לא ברור מה פירוש הדברים “לא הפעלת חניון ממש”. למותר לציין כי הגב’ רושט אינה בעלת הסמכות לפרש את דרישות המכרז בדבר “הפעלת חניון”; וממילא לא פירטה לפרטים מהן כל הפעולות שעושה הזוכה בהפעלת החניון או הפעולות שאינה עושה בהפעלת החניון. כפי שהבהיר הממונה עליה, מר סולבי, המשמש כראש מינהל לוגיסטיקה באוניברסיטה הפתוחה, לאור תפקידה המצומצם יותר כראש מדור תחבורה במחלקת ביטחון ובטיחות באוניברסיטה, אין היא מודעת לכל הפרטים הנדרשים. מר סולבי הצהיר (ותצהירו לא נסתר) כי “… בתפקידה זה אין לה [לגב’ רושט] כל נגיעה לנושא תפעול החניון. גב’ רושט עוסקת באבטחה בלבד ואין לה כל נגיעה לעניין תפעול החניון. מכל מקום, עמישב מתפעלת את חניון האוניברסיטה הפתוחה במלוא מובן המילה. הפעלת החניון נעשית, כאמור, ע”י עמישב משך שנים רבות באופן מופתי ולשביעות רצוננו המלאה” (סעיף 9 לתצהיר. ההדגשות במקור).
את הפעולות הכרוכות בהפעלת חניון האוניברסיטה על ידי הזוכה, פירט באריכות מר סולבי הן באישור שהומצא לוועדת המכרזים במסגרת הבירור שנעשה עם פניית העותרת (צוטט לעיל) והן בתצהיר שהגיש לתמיכה בתשובת הזוכה לעתירה. בתצהירו ציין, בין היתר, כי במסגרת הפעלת החניון מבצעת הזוכה ניהול חניות שמורות, ניהול חניית קבלנים באמצעות איוש שער הכניסה והפעלת סיור ברחבי החניון באמצעות רכב ייעודי על ידי עובדיה של הזוכה, לרבות הפעלה מרחוק של שער היציאה באמצעות מוקדנים בחדר בקרה. כמו כן, הזוכה מפעילה את החניון התת קרקעי התפעולי, מבצעת עבודות סדרנות בחניה, לרבות איתור חניות כפולות, חניות נכים ופתרון בעיות של חסימת מעברים; וכי באחריותה לנהל יציאת רכבים מורשים בשעות מסוימות משערי יציאה חלופיים בהתאם לתוכנית שעות שהוגדרה מראש (סעיפים 7-8 לתצהירו).
לאור כל האמור, סבורני כי פרשנות ועדת המכרזים את תנאי הסף עולה בקנה אחד עם הוראות המכרז ומגשימה את תכליתו; וכאמור, בהתאם להלכה הפסוקה ביחס לפרשנות תנאי המכרז, יש לבחור בפרשנות שנותנת תוקף להצעות תחת פסילתן, תוך הגנה על ציפייתו הסבירה של המציע כי הצעתו תיבחן לפי תנאי המכרז ולא תיפסל על יסוד תנאים שלא נזכרו במכרז. עוד אני סבורה כי מצבור הפעולות שמפורט על ידי מר סולבי עולה כדי הניסיון הנדרש ב”הפעלת חניון” ומציג “מסה קריטית” של פעולות שיש בה כדי לבסס מסקנה כי מדובר ב”ניהול חניון” כנדרש על פי תנאי הסף של המכרז. על רקע כל האמור, החלטתה של ועדת המכרזים לפיה הזוכה עומדת בתנאי הסף לגבי ניהול חניון, היא בוודאי סבירה, ולא נפל בה כל פגם המצדיק את ביטולה.
מקובלת עלי גם עמדת המשיבה כי ועדת המכרזים ביררה את הטענות שהועלו ביחס להצעת הזוכה כדבעי ולא נפל כל פגם בפעולתה בעניין זה. אכן כטענת המשיבה, ועדת המכרזים אינה ועדת חקירה או גוף חקירתי אחר, ואין עליה חובה להפעיל אמצעי חקירה ובילוש באופן עצמאי ויזום לאימות הנתונים שהוצגו לה על ידי המציעים (עת”מ 25752-04-16 אברהם יצחק בע”מ נ’ רמ”י (12.7.2016) פסקה 44). ועדת המכרזים פועלת על יסוד התשתית העובדתית שבאה לפניה. מחובתה לדרוש מענה והבהרות ולברר תהיות שעולות אצלה או טענות המועלות לפניה. כך אכן עשתה ועדת המכרזים במקרה זה, פנתה לקבל את התייחסות הזוכה, וקיבלה הבהרות ופירוט כמפורט לעיל. לאחר מכן ישבה ועדת המכרזים על המדוכה ובחנה את הטענות ומצאה כי הזוכה עומדת בתנאי הסף, וכי אין מקום שתשנה מהחלטתה. אני דוחה גם את הטענה כאילו לא עמדה לפני ועדת המכרזים תשתית עובדתית מספקת או כי החלטתה אינה מנומקת דיה. מעיון בפרוטוקול עולה כי הוועדה קיבלה סקירה משפטית ראויה לגבי הטענות ועיינה בכל המסמכים שהוצגו לה. לאחר עיון במסמכים כאמור, לרבות הבהרות הזוכה והאישור של מר סולבי, נחה דעתה של הוועדה שהחליטה כאמור, שלא לשנות מהחלטתה.
עוד אזכיר את ההלכה הידועה כי אין משתתף יכול להשתתף במכרז ולאחר מכן, שהתברר שלא זכה בו, לטעון כנגד תנאיו (בג”ץ 126/82 טיולי גליל נ’ משרד התחבורה, פ”ד לו(4) 44). אילו סברה העותרת כי תנאי הסף אינם מספקים או אינם מנוסחים כנדרש (ואיני סבורה שכך), היה עליה לפנות מבעוד מועד למשיבה על מנת להביא להבהרתם או לתיקונם.
לבסוף אציין עוד, על מנת שלא יחסר, כי העותרת ביקשה לעיין בהסכם ההתקשרות בין האוניברסיטה לזוכה, וביקשה ללמוד ממנו אם השירותים שמספקת הזוכה לאוניברסיטה הם אמנם שירותי “הפעלת חניון”. לא מצאתי שיש לכך מקום. הסכם זה לא עמד לנגד עיני ועדת המכרזים (ולא הייתה חובה לפי תנאי המכרז או מן הדין, שיעמוד לפניה) וממילא אין בעיון בהסכם זה כדי להשפיע על ההכרעה בתיק זה, המבוססת על תשתית עובדתית ספציפית באשר לתפעול החניון. גם אם תכונה ההתקשרות בין הזוכה לבין האוניברסיטה “הסכם אבטחה” או כל כינוי אחר שאינו תפעול חניון וגם אם לא יצוין שם כי הזוכה תפעיל את החניון, לא ישנה הדבר, שעה שמונחת לפני בית המשפט (והונחה לפני ועדת המכרזים) תשתית ראייתית הפורשת את הפעילות המבוצעת בפועל בקשר לניהול החניון שהוצגה לצורך עמידה בתנאי הסף של ניסיון במכרז, בדמות תצהירו של מר סולבי, שלא נסתר. אזכיר גם את תצהיר הגב’ ניצה ברון, סמנכ”לית בזוכה, שהתייחסה אף היא לניהול החניון, שלא נסתר.
לא מצאתי ממש גם ביתר טענות העותרת, והן נדחות.
יש לדחות את הטענה כי נפל פגם המצדיק קבלת העתירה, בכך שוועדת המכרזים נחשפה להצעות הכספיות בטרם נבדקה עמידת המציעות בתנאי הסף
לטענת העותרת, העובדה שוועדת המכרזים נחשפה להצעות בטרם בחינת עמידתן בתנאי הסף, הובילה את הוועדה להעדיף את הצעת הזוכה בהיותה ההצעה הכספית הטובה יותר. וזאת, אף שלטענת העותרת אינה עומדת בתנאי הסף. לטענת העותרת דרך הילוכה של ועדת המכרזים שגויה וסותרת את הוראות הדין.
לשיטת העותרת, מדובר בהליך דו שלבי שבו תחילה נבדקים תנאי הסף ורק לאחר בחינתם ייבחנו לגופן ההצעות שעמדו בתנאי הסף.
אלא שבענייננו, בניגוד לטענת העותרת, אין מדובר במכרז דו-שלבי. על פי תנאי המכרז יוגשו ההצעות ביחד עם המסמכים והאישורים הדרושים לעמידה בתנאי הסף, ולא נקבע כי ההצעה הכספית תוגש במעטפה נפרדת. די בכך כדי לשמוט את הקרקע מן הטענה ולדחותה.
אכן, כפי שציינה כב’ השופטת ברק-ארז בעע”ם 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע”מ נ. לינום בע”מ (18.4.2013) “טוב יעשו גופים ציבוריים המנהלים מכרזים אם יורו למשתתפים במכרז על הגשת המסמכים הנוגעים להתקיימותם של תנאי הסף במעטפה נפרדת. במקרה זה, ניתן יהיה לפתוח קודם את המעטפות הנוגעות לתנאי הסף, לבחון את ההצעות מהיבט זה, ולפנות לבחינת ההצעות עצמן רק כאשר ניתן לדעת לבטח מהן ההצעות העומדות בתנאי הסף. אולם אין הדין מחייב את מפרסם המכרז לפעול כך.
בנסיבות תנאי המכרז שהוא כאמור, מכרז חד-שלבי, מקובלת עלי טענת המשיבה כי פעלה כדין, בהתאם לתקנה 17 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987, בכך שעם פתיחת תיבת המכרזים נרשמו בפרוטוקול “שמות המשתתפים במכרז, הסכום הכולל של כל אחד ממסמכי המכרז, מספר הגיליונות שהוצאו מכל מעטפת מכרז והאומדן…”. כך בדיוק פעלה ועדת המכרזים. ולאחר מכן העבירה את ההצעות לבדיקה. כפי שעולה מהמסמכים ומתשובת המשיבה שלא נסתרה, רק לאחר שהתקבלה חוו”ד משפטית כי ההצעות עומדות בתנאי הסף, נדונו ההצעות לגופן ונבחרה הצעת הזוכה, שהייתה ההצעה המיטבית. זאת, בהתאם לתנאי המכרז.
לאור קביעותיי לעיל התייתר הצורך לדון בטענת השיהוי שהעלו המשיבות ובטענה לחוסר ניקיון כפיים ואי עמידה בתנאי המכרז שהעלתה הזוכה ביחס להצעת העותרת.
סוף דבר
מכל האמור העתירה נדחית. בנסיבות העניין, לאור התוצאה ודחיית טענות העותרת כמפורט לעיל, העניין שנדון כמו גם ההשקעה שנדרשה מצד המשיבות בניהול ההליך, אני מחייבת את העותרת בהוצאות בסך של 20,000 ש”ח לכל אחת מהמשיבות (ובסך הכל 40,000 ₪).
המזכירות תדוור לצדדים
ניתן היום, י”ד שבט תשפ”ג, 05 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.
