לפני כבוד סגן הנשיא חגי ברנר
בעניין:
חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע”ח–2018
תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע”ט–2019
ובעניין:
–. אי.ג’י.אף.אי. ישראל בע”מ (בפירוק) (ח”פ 51-355923-7)
–. EGFE Hungary kft. (בפירוק)
–. EGFE USA LLC (בפירוק)
החברות
ובעניין:
מיכאל דויד בן־ארי / מייקל דייוויד גרינפילד / דויד יוביץ’
ע”י ב”כ
עוה”ד שלום גולדבלט
החייב
ובעניין:
ליאור דגן, עו”ד, בתפקידיו כנאמן של החברות וכנאמן לנכסי החייב
לעצמו וע”י ב”כ
עוה”ד נדב שפר, עוה”ד דבורי ביטון זיני, עוה”ד רומן פלצמן ועוה”ד צבי קרל
הנאמן
ובעניין:
וסלין פיוביץ’
ע”י ב”כ
עוה”ד אלון קזיוף
פיוביץ’
ובעניין:
Uniprom Hoteli D.O.O.
ע”י ב”כ
עוה”ד אלון קזיוף
יוניפרום הוטלי
ובעניין:
הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי
ע”י ב”כ
עוה”ד הדר נאות
הממונה
ה ח ל ט ה
בעניין בקשה למתן הוראות מיום 21.2.2022
מבוא
לפניי בקשה לביטול המצאתה של בקשה 144 בהליך שבכותרת לידיהם של המשיבים – מר Veselin Pejovic ושל החברה בשליטתו – Uniprom Hoteli D.O.O (להלן: “המשיבים” או “פיוביץ'” ו-“יוניפרום הוטלי” בהתאמה), בטענה כי בית משפט זה איננו בית המשפט המוסמך לדון בבקשה 144 וכי הפורום הישראלי איננו הפורום הנאות.
בקשה 144 היא בקשה למתן הוראות שהוגשה מטעם הנאמן לנכסי היחיד מיכאל בן-ארי (להלן: “החייב”), שהוא גם הנאמן של חברת EGFE הונגריה (בפירוק) (להלן: “החברה ההונגרית”) ושל חברות נוספות בשליטת החייב (להלן: “הבקשה העיקרית”). במסגרת הבקשה העיקרית מבקש הנאמן לחייב את פיוביץ’ להשיב לקופת הנשייה של החייב סך של 4,700,000 אירו, וכן לחייב את יוניפרום הוטלי להשיב לקופת הנשייה של החייב סך של 1,700,000 אירו, אשר הועברו אליהם על ידי החייב ו/או החברה ההונגרית.
רקע עובדתי
החייב וחברות שהקים בישראל ובעולם (להלן: “תאגידי EGFE”), ניהלו כספי משקיעים בסכומי עתק. בראשית חודש אפריל 2021 פתחה רשות ניירות ערך בחקירה גלוייה נגד החייב, בחשד לביצוע עבירות פליליות שעניינן קבלת דבר במירמה, רישום כוזב במסמכי תאגיד, הלבנת הון ושלל עבירות הנוגעות לייעוץ, שיווק וניהול תיקי השקעות. ביום 06.04.2021 נעצר החייב לחקירה ושוחרר לאחר זמן קצר למעצר בית בתנאים מגבילים. ביום 05.05.2021 נמלט החייב מישראל תוך שימוש בדרכון מזוייף שקיבל מאת חברו ומאז שהה בסרביה. לפני מספר חודשים נעצר החייב בבוסניה, וכעת הוא ממתין שם להחלטה בקשר לבקשת הסגרה שהגישה בעניינו מדינת ישראל.
בעקבות פרסום דבר בריחתו של החייב מן הארץ נפתחו נגדו ונגד תאגידי EGFE הליכי חדלות פירעון על ידי קבוצה של מאות משקיעים שנפלו קורבן למעשי ההונאה של החייב. ביום 19.05.2021 הוגשה בקשה לצו פתיחה בהליכים נגד החייב וביום 26.05.2021 ניתן צו כמבוקש. בנוסף, במועדים שונים, ניתנו צווי פתיחה בהליכים נגד תאגידי EGFE.
בעקבות חקירות ודרישות שקיים הנאמן, התחוור כי החייב מעל לאורך שנים רבות בכספי משקיעים שהשקיעו אצלו ובאמצעותו כספים, כביכול בקרן בלו ריבר, כאשר למעשה החייב לא השקיע את הכספים בקרן האמורה. החייב אף הגדיל לעשות ושלח ללקוחותיו דו”חות חשבון תקופתיים, המציגים פעילות מסחרית פיקטיבית, השקעות פיקטיביות ורווחים פיקטיביים, כולל הפקת תדפיס בנקאי מזוייף של בנק אמריקאי, בו הוצגו היתרות הפיקטיביות המוחזקות כביכול עבור כל לקוח.
הבקשה העיקרית הוגשה ביום 21.02.2022 והיא מגוללת שורה של העברות כספים לחשבונות הבנק של המשיבים ושל תאגידים נוספים בשליטתו של פיוביץ’ (להלן: “תאגידי יוניפרום”), בין לפני ובין לאחר מעצרו של החייב בישראל. הטענה המרכזית היא שהכספים הוברחו מפני נושיו של החייב בסיועו המכוון של פיוביץ’ באופן העולה כדי פעולות אסורות שדינן להתבטל כמצוות הוראות סעיפים 220 ו-221 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע”ח-2018 (להלן: “החוק”).
בד בבד עם הגשת הבקשה העיקרית, הגיש הנאמן בקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט בהתאם לתקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט-2018 (להלן: “התקנות החדשות”). בהחלטתי מיום 21.02.2022 הובהר כי ההסדר הסטטוטורי כיום מייתר את הצורך במתן היתר המצאה מחוץ לישראל (מה שנדרש כיום הוא אישור בדבר דרך ביצועה של ההמצאה), ונקבע כי הבקשות שהוגשו לבית המשפט תומצאנה למשיבים בדרך המוצעת על ידי הנאמן, קרי במסירה אישית של כתבי הטענות כשהם מתורגמים לשפה המונטנגרית לכתובותיהם של המשיבים במדינת מונטנגרו, תחת פיקוחם של באי כוח הנאמן במונטנגרו.
בעקבות המצאת כתבי הטענות למשיבים, הגישו הללו את הבקשה הנוכחית, הלא היא בקשה לכפירה בסמכות השיפוט של בית משפט זה לפי תקנה 168 לתקנות החדשות, וזאת לאחר שהעניקו לבא כוחם בישראל ייפוי כח מוגבל לשם כך. לבקשה לא צורף תצהיר מטעם המשיבים בטענה כי כל כולה מבוססת על טיעונים משפטיים ועל כתבי בי-דין קודמים. כמו כן, לא הוגשה לצד הבקשה תגובה לגופו של עניין בבקשה העיקרית.
בהחלטה מיום 19.06.2022 נקבע כי יתקיים דיון בטענותיהם המקדמיות של המשיבים, בטרם תידון לגופה הבקשה העיקרית. עוד הובהר כי במידה ולא יוגש תצהיר מטעם המשיבים לתמיכה בטענות העובדתיות השנויות במחלוקת, הן תימחקנה מהבקשה. חרף זאת, תצהיר כאמור לא הוגש עד למועד מתן החלטה זו.
ביום 19.10.2022 התקיים דיון במעמד הצדדים. יום קודם לכן עדכן הנאמן את בית המשפט בדבר החלטה שניתנה ביום 07.10.2022 בבית המשפט המסחרי במונטנגרו על ידי השופט איוון קובצ’ביץ’, שעיקרה מתן צו הכרה בהליך חדלות הפירעון בישראל של החייב כהליך זר עיקרי ובמינוי הנאמן כבעל תפקיד זר בהליך ההכרה.
טענות המשיבים
המשיבים כופרים בסמכותו הבין-לאומית של בית משפט זה לדון בבקשה העיקרית בנימוק שזו חסרת כל קשר אמיתי וממשי למערכת בתי המשפט בישראל, וכן נעדרת זיקות מינימליות בין המשיבים לבין ישראל. לטענתם, הפורום הטבעי לדון בבקשה העיקרית הינו בית המשפט במונטנגרו. המשיבים תומכים את טיעונם בעובדה שפיוביץ’ הינו אזרח ותושב מונטנגרו, ויוניפרום הוטלי הינה חברה זרה שהתאגדה במונטנגרו. כמו כן, בבעלותו של פיוביץ’ בתי מלון ומפעלי אלומיניום במונטנגרו. המשיבים מבקשים להפריד בין מעשיו החמורים לכאורה של החייב לבין היותם של המשיבים צדדים שלישיים שעשו עסקים עם החייב מחוץ לישראל.
עוד נטען על ידי המשיבים כי כלל האירועים מושא הבקשה התרחשו במונטנגרו. לכן, משכל הכספים שהשבתם נתבקשה על ידי הנאמן מצויים במדינה הזרה והועברו מחשבונות בנק מחוץ לישראל, ומשהסכמי ההלוואה בין החייב והמשיבים שאוזכרו בבקשה העיקרית נערכו בבירת מונטנגרו – פודגוריצה, הפורום הישראלי איננו הפורום המתאים לדון בבקשה העיקרית. בנוסף, הסכמי ההלוואה הנ”ל כוללים תניות שיפוט המקנות את סמכות השיפוט לבתי המשפט בפודגוריצה.
באספקלריה המשפטית, טוענים המשיבים כי המצב המשפטי ששרר עובר לכניסתן של התקנות החדשות לתוקף בשנת 2021 נותר על כנו בכל הנוגע למוסד ההמצאה מחוץ לתחום. אי לכך, נטל ההוכחה מונח על כתפי הנאמן לשכנע את בית המשפט כי הוא עומד בתנאים שנקבעו עד כה בפסיקה בהקשר זה. זאת ועוד, המשיבים מציינים כי לאור ההשלכות המשמעותיות הנובעות מהרחבת סמכותו הבין-לאומית של בית המשפט, יש ליתן לעילות ההמצאה פרשנות מצמצמת.
המשיבים טוענים כי הנאמן לא עמד בתנאים הנדרשים לצורך המצאת כתבי בי דין מחוץ לתחום השיפוט.
ראשית, לא הוכחה עילת המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. בהתאם לתקנה 166(9) לתקנות החדשות, עליה הסתמך הנאמן, יש להראות כי האדם שמחוץ לתחום השיפוט הוא בעל דין דרוש או נכון בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, אלא שתנאי זה איננו מתקיים, ולכן הנאמן יצר בבחינת “יש מאין” תשתית מלאכותית לעמידה בתנאי התקנה על ידי צירופו של החייב כמשיב לבקשה. כך גם ספק אם הבקשה העיקרית בכלל הומצאה לחייב מכיוון שהוא איננו שוהה בישראל.
שנית, לנאמן לא קיימת עילת תביעה רצינית בעניינים מושא הבקשה מכיוון שלא הוצג קצה של תשתית עובדתית וראייתית לקיומה של עילה כלפי המשיבים על בסיס סעיפים 220 ו- 221 לחוק.
לבסוף, לא הוכח כי הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות, אלא הפורום הנאות הוא דווקא בית המשפט במונטנגרו. לעניין זה גורסים המשיבים כי מירב הזיקות מצביעות על קיומו של פורום נאות במונטנגרו, שעה שהאירועים מושא הבקשה העיקרית התרחשו על אדמתה. כמו כן, הנאמן לא הצביע על עדיפות להעדת עדים בישראל דווקא, או כי קיימת מניעה להעידם במונטנגרו. הזיקות אשר קושרות את שאירע לישראל קלושות, ואין די בכך שהליכי חדלות הפירעון נגד החייב ותאגידי EGFE מנוהלים בישראל בכדי ליצור פורום טבעי בנוגע למשיבים, במיוחד כאשר הפסיקה נקטה זהירות רבה בהכרה בין-לאומית בצו פשיטת רגל מקומי. בנוסף, הוצאתו לפועל של פסק דין לטובת הנאמן ראוי שתבוצע במונטנגרו ולא בישראל, אך מדינת מונטנגרו אינה נוטה לאכוף פסק דין ישראליים. בנקודה זו מפנים המשיבים להחלטת השופט בלאזו יובניץ’ בבית המשפט המסחרי בפודגוריצה, מיום 31.3.2022, אשר במסגרתה נדחתה בקשת הנאמן להכרה ואכיפה של צו בית משפט זה לתפיסה ומימוש נכסיו של החייב במונטנגרו. עוד טוענים המשיבים כי ציפיותיהם הסבירות של הצדדים היו כי ענייניהם יידונו במונטנגרו. זאת, לנוכח העברות הכספים הנטענות שבוצעו במונטנגרו וכן החוזים המסחריים שנכרתו בפודגוריצה ותניות השיפוט שנכללות באותם הסכמים.
המשיבים העלו מספר טענות נוספות. ביניהן נדרשו המשיבים לשיקולי יעילות הדיון ותוחלת ההליך בישראל נוכח אפקטיביות האכיפה הנמוכה בבית המשפט הזר בהיעדר אמנה בילטרלית בין ישראל ובין מונטנגרו, כמו גם לפגמים בדרך המצאת הבקשה העיקרית למשיבים נוכח אי-עמידה בהוראות אמנת האג ובהוראות תקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, התשל”ו-1975 שהותקנו מכוחה (להלן: “תקנות האג”).
טענות הנאמן
הנאמן טוען כי כל תכלית הבקשה הינה התחמקות ממתן גירסה באשר לאירועים מושא הבקשה העיקרית, ועל כן יש לסלק אותה על הסף בהיעדר תצהיר התומך בטענות העובדתיות אשר הועלו בה.
הנאמן שולל את הסתמכות המשיבים על החלטת השופט בלאזו יובניץ’, שכן זה נעצר סמוך לאחר מכן על ידי רשויות האכיפה במונטנגרו בחשדות לביצוע עבירות פליליות חמורות וניצול מעמדו הציבורי לרעה. בלאו הכי הוגש ערעור על החלטה זו לבית המשפט של ערעורים במונטנגרו, ובאי כוחו של הנאמן במונטנגרו מעריכים כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים. בעדכונו ערב הדיון כאמור הפנה הנאמן להחלטת ההכרה של השופט קובצ’ביץ’ כחיזוק לטענתו לפיה בתי המשפט במונטנגרו מכירים בסמכותו של בית המשפט הישראלי של חדלות הפירעון, וכן להתחייבות בית המשפט הזר להעניק סיוע לנאמן ולבית המשפט הישראלי בכל הנוגע לחדלות הפירעון של החייב, לרבות הכרה ואכיפה של פסקי דין ישראליים.
בבחינת המסד המשפטי, סבור הנאמן כי התמלאו כלל התנאים הדרושים לצורך המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
ראשית, סבור הנאמן כי האכסנייה המתאימה לבירור עילת ההמצאה במקרה שלפנינו מצויה בהוראת תקנה 166(9) לתקנות החדשות. הנאמן מציין כי תקנה 2 לתקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע”ט-2019 (להלן: “תקנות החדל”פ”), מורה כי תקנות סדר הדין האזרחי יחולו על הליכי חדלות הפירעון בשינויים המחוייבים לפי העניין. לשיטת הנאמן, יש לראות בהליך חדלות הפירעון המתנהל נגד חייב ישראלי “כתביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר” באופן העולה בקנה אחד עם הוראות תקנה 166(9) לתקנות החדשות. כמו כן, הנאמן הבהיר כי הבקשה העיקרית הומצאה גם לידי מי שהיה בשעתו בא כוח החייב, עו”ד שי גליקמן ממשרד טיקוצקי ושות’, כך שצירופו כמשיב לא נעשה באופן מלאכותי.
שנית, הנאמן טוען כי באמתחתו עילת תביעה טובה נגד המשיבים. הנאמן פירט באריכות את הטענות נגד החייב והמשיבים וכן את העברות הכספים המדוברות, בצירוף אסמכתאות, המוכיחות לשיטתו את עילות התביעה נגד המשיבים ואת הברחת הכספים מתוך נכסי החייב ותאגידי EGFE.
לבסוף, טוען הנאמן כי הפורום הנאות לדון בבקשה העיקרית הוא אכן הפורום הישראלי. בבחינת מירב הזיקות הקושרות את העניין לפורום הישראלי, נטען כי פיוביץ’ אינו צד שלישי בלתי מעורב, אלא היה שותף פעיל בהונאה חובקת העולם של החייב. הנאמן טוען כי פיוביץ’ עצמו הודה בפניו בכתב כי קיבל בפועל מהחייב סך של 15.7 מיליון אירו, ואף הציע להשיב לקופת הנשייה, במסגרת משא ומתן לפשרה ותמורת ויתור על טענות, סך של 20 מיליון אירו. כמו כן, החייב ניהל את עסקיו ואת עסקי תאגידי EGFE מישראל; מקום מושבו היה בישראל; הפעולות הכספיות מושא הבקשה העיקרית נעשו מישראל תחת ידו המנחה של החייב; הנהלת החשבונות של עסקי החייב ותאגידי EGFE נעשתה מישראל; מקור הכספים הוא בישראל וגיוסם נערך בישראל מידי משקיעים ישראליים ברובם; הליכי חדלות הפירעון של החייב ותאגידי EGFE מתבררים במרוכז בבית המשפט הישראלי; העילות ביסוד הבקשה העיקרית הן עילות ייחודיות לדין הישראלי; פיוביץ’ עצמו ביקר בישראל ונפגש עם משקיעים ישראליים. לבסוף, המשיבים לא פירטו אודות עדים מטעמם ומדוע לא ניתן להעידם בישראל.
בנוסף על כך, מרחיב הנאמן וטוען כי בעקבות אימוצו של ההסדר להכרה בהליכי חדלות פירעון בין-לאומיים בחלק ט’ לחוק, הדין הישראלי הוא הדין שחל על הסוגיות המתעוררות בבקשה העיקרית. חלק ט’ של החוק מקורו באימוצה של הצעת חוק חדלות פירעון בין-לאומית (Model law on Cross-Border Insolvency) שגיבשה ועדה מטעם האו”ם בשנת 1997 (United Nations Commission on International Trade Law) (להלן: “חוק המודל”) אשר אומצה גם על ידי מדינת מונטנגרו. לפיכך, סבור הנאמן כי תחולתו של דין הפורום במקרה דנן (קרי, הדין הישראלי), מחזקת את המסקנה כי בית המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות.
בהתייחסותו לפגמים הפרוצדוראליים לעניין המצאת המסמכים לידי המשיבים, משיב הנאמן וטוען כי תקנות אמנת האג אינן חלות על המצאת מסמכים בהליכי חדלות פירעון חוצי-גבולות. חיזוק לטיעון זה מצוי לשיטתו בסעיף 124 למדריך לחוק המודל אשר קובע זאת. כמו כן, קביעת דרכי ההמצאה כאמור בתקנה 167(א) לתקנות החדשות היא פרי שיקול דעת בית המשפט, ומטרת ההמצאה היא להביא לידיעת הנמען את תוכנו של המסמך שנדרש שיהיה בידיעתו. לראייה, המשיבים אכן שכרו עורך דין בישראל על מנת להתגונן מפני הבקשה העיקרית.
עמדתו של הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: “הממונה”)
הממונה תומך בעמדת הנאמן. בנוסף, הממונה סבור כי שיקולים מתחום המדיניות הציבורית, הכלכלית והמשפטית תומכים בהרחבת היריעה ובהחלת סמכותו של בית המשפט הישראלי על הצדדים הזרים לבקשה העיקרית. חסימה מקדמית של בירור טענות הנאמן לגופן הנה אפשרות עדיפה פחות בהתחשב בנסיבותיו המורכבות של הליך חדלות הפירעון דנן.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין בקשתם של המשיבים להידחות וכי יש לברר בישראל את הבקשה העיקרית.
בטרם נצלול לעומק הדברים אתייחס לטרוניה שהועלתה לראשונה בעת הדיון במעמד הצדדים ביום 19.10.2022. בא כוח המשיבים התרעם על חריגתו של הנאמן ממגבלת העמודים הסטטוטורית המותרת בבקשות המוגשות לבית המשפט בהתאם לתקנה 50(5) לתקנות החדשות. אי לכך, טען בא כוח המשיבים כי יש למחוק את תשובת הנאמן.
ואכן, בעוד שמספר עמודי התשובה המותרים לפי התקנות החדשות עומד על חמישה עמודים בלבד, הרי שבפועל, תשובת הנאמן משתרעת על פני לא פחות מ- 13 עמודים. אמנם, הנאמן ביקש במסגרת תשובתו רשות להגדיל את היקף התשובה מעבר למה שקבוע בתקנות החדשות, אך הלכה למעשה הוא לא המתין לרשות אלא קבע עובדות בשטח. מאידך, גם התנהלותם הדיונית של המשיבים אינה חפה מקשיים. הם המתינו לא פחות מחמישה חודשים תמימים עד למועד הדיון על מנת לשטוח את טיעוניהם בהקשר זה, במקום לטעון זאת בזמן אמת, מיד עם הגשת תשובתו של הנאמן. לו נהגו כך, ניתן היה ליתן הוראות מתאימות לנאמן לקצר את תשובתו, או למצער לאפשר למשיבים להגדיל את היקף טיעוניהם שלהם. מכל מקום, משעה שהבקשה לא הוכרעה על פי כתבי הטענות בלבד ומשלא הוגבלה זכות הטיעון בעל פה של המשיבים בעת הדיון באולם וניתנה להם ההזדמנות להשיב בדרך זו במהלך הדיון על כל טענותיו של הנאמן, ומשעה ש”הסוסים כבר ברח מן האורווה”, אינני סבור כי ענין זה צריך לעמוד לנאמן לרועץ.
נבחן כעת את בקשת המשיבים לסילוק הבקשה העיקרית על הסף מכח כפירה בסמכות הבין-לאומית של בית המשפט הישראלי ובגין נאותות הפורום. המסגרת הנורמטיבית לעניין זה מעוגנת כיום בתקנות 168-166 לתקנות החדשות, לצד הפסיקה העניפה בענין זה. מכיוון שהתקנות החדשות נכנסו לתוקפן אך בחודש ינואר 2021, לא ניתן להתעלם מן ההבדלים בין המשטר החדש ובין המשטר הישן שעוגן במסגרתן של תקנות 502-500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן: “התקנות הישנות”).
בעבר, בעל דין שבכוונתו היתה לפתוח בהליך משפטי נגד נתבע זר, נדרש היה לבקש מבית המשפט היתר להמצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט הישראלי, בצירוף תצהיר כמפורט בתקנה 501 לתקנות הישנות. שומה היה על בעל הדין לבסס את בקשתו על אחת מעילות ההמצאה המנויות בתקנה 500 לתקנות הישנות. ההחלטה בבקשה היתה ניתנת במעמד צד אחד, מכיוון שבית המשפט טרם קנה את סמכותו על הנתבע הזר. מבקש ההיתר נדרש היה לצלוח שלוש משוכות על מנת שבקשתו תתקבל. בשלב הראשון, הוא נדרש לשכנע את בית המשפט כי בידי המבקש “תביעה הראויה לטיעון” באשר לעילת ההמצאה המנויה באחד מסעיפי המשנה של תקנה 500 לתקנות הישנות; בשלב השני, נדרש מבעל הדין להראות שעילת התביעה העומדת בבסיס הבקשה מעוררת “שאלה רצינית” שיש לדון בה, וכי אין מדובר בתביעה טורדנית או קנטרנית או בתביעת סרק. נטל ההוכחה שהיה נדרש בשלב זה היה אף נמוך מנטל ההוכחה לעניין עילת ההמצאה; בשלב השלישי, זהו שלב שיקול הדעת, שומה היה על המבקש לשכנע את בית המשפט כי קיימת הצדקה להכפיף את הנתבע הזר למרותו של בית המשפט הישראלי מאחר והפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתביעה (רע”א 9328/12 נירימליק בע”מ נ’ חברה באחריות מוגבלת סובורובה, פסקה 7 (נבו 21.04.2013) (להלן: “נירימליק”); רע”א 1739/17 Michael Flacks נ’ Stephen Bisk, פסקה 24 (נבו 31.12.2017) (להלן: “Flacks”); רע”א 4199/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת (ע”ר) נ’ Chi Mei Corporation, פסקה 12 (נבו 15.08.2021)).
התקנות החדשות שינו את המצב המשפטי ששרר טרם התקנתן. מחוקק המשנה ביקש אמנם להותיר על כנו את מוסד ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט, אך זאת בכפוף לשני הבדלים עיקריים. הראשון, בוטל הצורך להגיש בקשה לקבלת היתר המצאה, להבדיל מקביעת דרך ההמצאה על ידי בית המשפט. אי לכך, “הרשות להמציא את כתבי הטענות אל מחוץ לתחום היא לכאורה ברירת המחדל” (רע”א 6866/21 Airbnb Payments UK Ltd נ’ יגאל קולוף (נבו 16.08.2022)). השני, נוספו עילות המצאה חדשות לצידן של העילות המוכרות (ראו את דברי ההסבר לתקנות 167-166 לתקנות החדשות אשר פורסמו באתר משרד המשפטים בכתובת: https://www.gov.il/he/departments/news/16122020).
חרף האמור, ניתן להעלות על הדעת תהיות נוספות באשר לשינוי במצב המשפטי בעידן התקנות החדשות. למשל, תקנה 501(א) לתקנות הישנות הורתה כי “לבקשת רשות להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה”. מנגד, תקנה 167 השמיטה את המילה “טובה” וקובעת כי “בתצהיר התומך בבקשה יפורטו העובדות המבססות את עילת התביעה”. בפסיקה ובספרות הובעו דעות שונות לעניין הוכחת עילת התביעה. עמדה אחת גורסת כי השמטת המילה “טובה” מלמדת על הנמכה נוספת ברף ההוכחה של עילת התביעה בהשוואה למשטר הדיוני הקודם (ת”א (מחוזי ת”א) 52226-03-21 רונן לגו נ’ Cybereason Inc, פסקה 14 (נבו 31.12.2021); ת”א (מחוזי י-ם) 4958-05-21 מגדל חברה לביטוח בע”מ נ’ MECS Inc-DuPpnt Clean Technologies, פסקה 20 (נבו 30.03.2022); יעקב שקד סדר הדין האזרחי החדש ע’ 812 (מהדורה שנייה מעודכנת 2020)). לעומת זאת, הובעה גם הדעה כי המצב שחל בעבר שריר וקיים גם כיום (ת”א (מחוזי ת”א) 39292-06-20 זנון קלוגר נ’ דאבל קיי מוצרי דלק 1996 בע”מ, פסקה 28 (נבו 09.05.2021); ת”צ (מחוזי מרכז) 16038-10-21 אברהם ברק נ’ Master Card International Inc, פסקה 16 (נבו 09.08.2022); ת”א (מחוזי ת”א) 2180-07-21 Lakis Michaelides ואח’ נ’ אירית כהן ו-41 אחרים, פסקה 40 (נבו 15.08.2022)). שאלה נוספת המתעוררת כתוצאה מההסדר החדש היא האם חל שינוי בעניין נטל ההוכחה בקשר לנאותות הפורום הישראלי. הפסיקה שפירשה את תקנה 502(ב) לתקנות הישנות הבהירה כי כאשר מתבקש היתר המצאה מחוץ לתחום, נטל ההוכחה מוטל על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל (נירימליק, פסקה 6; Flacks, פסקה 24; ע”א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע”מ נ’ Bodstray Company Ltd., פ”ד נח(2) 465, פסקה 7 (2004) (להלן: “ראדא”); רע”א 7102/10 רואים עולם החברה להגנת הטבע בע”מ נ’ פבל פרלמוטר, פסקה 7 (נבו 12.04.2012)). ואולם, מאחר וברירת המחדל השתנתה, וכיום אין צורך במתן היתר המצאה, מתעוררת השאלה האם נטל זה לא הועבר אל שכמו של המתנגד להמצאה, קרי אל הנתבע. ברם, כפי שנראה בהמשך הדברים, בבקשה שלפניי אין צורך בקביעת מסמרות בשאלות אלו, משום שעלה בידי הנאמן להוכיח הן קיומה של עילת תביעה טובה והן את נאותות הפורום הישראלי, בלא קשר לשאלה על מי מוטל הנטל בענין זה והאם המבקש נדרש בהכרח להאמין בקיומה של עילת תביעה “טובה” או שניתן להסתפק ב”סתם” עילת תביעה.
את עילת ההמצאה ביקש הנאמן לבסס על תקנה 166(9) לתקנות החדשות לפיה “בעל דין רשאי להמציא כתב טענות מחוץ לתחום המדינה” אם “האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש או נכון בתביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר”. הכלל הוא שבשלב דיוני זה, כל שנדרש ממבקש ההמצאה להראות, הוא כי יש בידיו “תביעה הראויה לטיעון”:
“כאשר בוחן בית המשפט את עילות ההמצאה, עליו לבחון האם למבקש “תביעה הראויה לטיעון” (good arguable case). זוהי רמת הוכחה נמוכה מזו הנדרשת בהליך אזרחי רגיל, קרי מאזן ההסתברות.” (ע”א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע”מ נ’ CAE Electroics Ltd, פסקה 7 (נבו 04.09.2007) (להלן: ” אשבורן”).
אין ספק כי המשיבים הם בגדר “בעל דין דרוש או נכון” לבירור הבקשה העיקרית, שהרי הסעד המבוקש מכוון נגדם. המבחנים בנושא זה נמנו בעניין רע”א 3872/04 ד”ר נחמן וילנסקי נ’ Metallurgique de Gerzat S.A.., פ”‘ד נט(1) 24, פסקה 7 (2004) (להלן: “וילנסקי”):
“אם כן, מי הוא בעל-דין זר אשר ייראה כבעל-דין דרוש או נכון בתובענה? מדובר בבעל-דין אשר היה נחשב צד נכון לתביעה עם הצד היושב בארץ במקרה שבו שניהם היו יושבים בארץ. כדי לקבוע מיהו בעל-דין זה נוסחו בפסיקה שתי שאלות משנה המבוססות על ההנחה כי הצד הזר היה יושב בארץ: האם היה בית-המשפט מוסמך לברר את עילת התביעה נגד הצד הזר, והאם התביעה נגד הצד הזר הייתה ראויה להתברר עם התביעה נגד הצד היושב בארץ? אם נמצא כי יש לענות בהן על שתי השאלות, יהא מקום לקבוע כי הצד הזר הוא בבחינת בעל-דין נכון או דרוש בתביעה.”
פשיטא שבמידה ומקום מושבם של המשיבים היה בישראל, אזי בית המשפט של חדלות פירעון היה מוסמך לברר לגביהם בקשה לפי סעיפים 221-219 לחוק באשר לביטול עסקה שנערכה עימם ואשר גורעת מקופת הנשייה. הרי כל כולה של הבקשה העיקרית נסובה סביב חובותיהם הנטענים של המשיבים לקופת הנשייה של החייב. בהיותו של הליך חדלות הפירעון הליך קולקטיבי-קיבוצי מטבעו, דרך המלך לבירור טענות כלפי צדדים שלישיים קשורים היא בהגשת בקשות למתן הוראות נגדם מצד הנאמן שנתמנה לחייב.
יחד עם זאת, מתעורר קושי מסויים בעמדתו זו של הנאמן, וזאת נוכח הסיפא של תקנה 166(9), שעניינה “תביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר”. כאמור, הנאמן מפנה לתקנה 2 לתקנות החדל”פ המחילה את התקנות החדשות על הליכי חדלות הפירעון בשינויים המחייבים. למעשה, הנאמן רואה בהליך חדלות הפירעון עצמו כתביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, כאשר בענייננו אותו “אדם אחר” הם החייב ותאגידי EGFE. פרשנות זו מוקשית למדיי, וללבטים בקשר אליה אפנה מיד. עם זאת יוער כבר עתה כי במסגרת תקנה 166(9) לתקנות החדשות הושמטה הדרישה שההמצאה לאדם האחר תהא “בתחום המדינה” (רע”א 1152/20 Royal Philips Electronic N.V נ’ איתי לנואל, פסקה 11 (נבו 20.07.2021)). כפועל יוצא, אין נפקא מינה לכך שהחייב לא שהה בארץ בעת פתיחת הליך חדלות הפירעון בעניינו ובעניין תאגידי EGFE.
בעניין וילנסקי נפרסו השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבחינתו את תנאי תקנה 500(10) לתקנות הישנות:
“מכאן עלינו להמשיך לבחינת התקיימותה של סיפת תקנה 500(10), היינו אם עסקינן בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה. גם לעניין זה נקבע בפסיקה ניתוח דו-שלבי: ראשית, נבחנת השאלה אם התביעה כלפי הנתבע הישראלי הוגשה כהלכה, דהיינו: אם הגשת התובענה עומדת בכל הדרישות הפורמאליות והפרוצדורליות שבתקנות סדר הדין האזרחי, ואם אין מדובר בתובענה משוללת יסוד על פניה. אם עוברת התובענה משוכות אלו, יש לפנות לבחינת המקרה על-פי מכלול נסיבותיו. בשלב זה שוקל בית-המשפט שיקולים שונים, ובהם קיומה של הצדקה עניינית לחייב נתבע זר להתייצב בישראל, משקל התביעה הלכאורית נגד הנתבע ומידת הצורך בצירוף התביעות. בית-המשפט נותן דעתו אף על השאלה אם התביעה נגד המתדיין הישראלי הינה שולית והוגשה רק כדי לאפשר בדרך זו את צירופו של הנתבע העיקרי, הזר … ” (שם, פסקה 8).
(ראו גם ע”א 481/84 אטלנטיק, חברה לדיג וספנות בע”מ נ’ astilleros y. Talleres del noroeste s.a, פ”ד מב(3) 102, פסקה 5 (1988); רע”א 4038/09 גיל ברונשטיין נ’ ד”ר בלינדר ג’ורג’ – מ.א.ר בע”מ, פסקה 33 (נבו 19.07.2009)).
על פניו, אין עסקינן בבקשה שלא הומצאה כדין לבעל הדין הישראלי או שהיא משוללת יסוד על פניה. הנאמן המציא את הבקשה העיקרית לידיו של עו”ד שי גליקמן ממשרד טיקוצקי ושות’, אשר ייצג את החייב בעת הרלוונטית (נספח 6 לתשובת הנאמן). בנוסף, הבקשה העיקרית נתמכת במספר אסמכתאות המבססות לכאורה עילת תביעה טובה נגד המשיבים, כפי שנראה בהמשך.
בהקשר זה, הנאמן מפנה להחלטה בהליך פש”ר (מחוזי ת”א) 1381-09 עו”ד איתן ארז, בתפקידו כנאמן לנכסי החייבת רחל סייג סופר (בפשיטת רגל) נ’ כונס הנכסים הרשמי (נבו 17.03.2013), במסגרתה נדחתה בקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום במסגרת הליך פשיטת רגל. בפסקה 23 להחלטה נאמרו הדברים הבאים:
“במקרה שלפני, לאור העובדה כי מהותה של הבקשה למתן הוראות היא לקבוע שנכסי החברה שייכים לחייבת ומוקנים לקופת פשיטת הרגל, כי הנאמן יבוא בנעלי החברה בהליך משפטי בענין זכויות במקרקעין וכדומה, אין קושי לקבוע כי החברה היא בעל דין נכון, נחוץ ודרוש וכי מתקיימים רכיביה של תקנה 500(10) (בכפוף להערה להלן). מעורבותה של החברה היא בלִבּו של ההליך נשוא בקשת ההמצאה. הבקשה למתן הוראות הינה בגדרו של הליך פשיטת רגל של החייבת וממילא ברי כי ההליך למול החייבת אינו שולי או מלאכותי ולא נועד רק לצירופה של החברה. התאמת ההליך למטרה כבר הובררה, וזאת במסגרת פסק דינו (מיום 5.2.12) של בית המשפט העליון בע”א 9032/10 וע”א 7183/11 בו נקבע כי טענות הנאמן כי נכסי החברה הם נכסיה של החייבת (וסוגיות נילוות) יתבררו בגדרה של בקשה במסגרת תיק פשיטת הרגל של החייבת.”
בעוד הנאמן סומך ידיו על ההחלטה לצורך תחולתה של תקנה 166(9) לתקנות החדשות בהליך חדלות הפירעון דנן, המשיבים טוענים כי ההחלטה ניתנה בכפוף לפסק הדין של בית המשפט העליון באותו העניין, לפיו על טענות הנאמן שם להתברר במסגרת בקשה למתן הוראות. בהקשר זה נזכיר כי מבחן לעניין עילת ההמצאה לפי תקנה 500(10) לתקנות הישנות היה מבחן ליברלי ומרחיב (ראו את ע”א 65/81 fiat auto, s.p.a. torino נ’ אשדוד בונדד בע”מ, פ”ד לז(3) 837, פסקה 3 (1983), וכן את פסק דיני בעניין ע”א (מחוזי ת”א) 53829-02-14 מנטפילד (1983) בע”מ נ’ ALISON TRANSPORT INC, פסקה 15 (נבו 08.02.2015) (להלן: “מנטפילד”)).
השאלה היא איפוא האם לצורך תקנה 166(9) ניתן “למזג” בין הליך חדלות הפירעון העיקרי המתנהל בישראל נגד החייב ותאגידי EGFE, לבין הבקשה העיקרית (ראו והשוו לעניין האפשרות להסתמך על תקנה 500(10) לשם משלוח הודעות לצד שלישי מחוץ לתחום השיפוט בעניין רע”א 5150/02 ד”ר משה וינברג, עו”ד נ’ קרון ביילס, עו”ד, פ”ד נח(2) 205, פסקה 7 (2003)). מאידך גיסא, הפסיקה הדגישה כי יש לתת לעילות ההמצאה פרשנות מצמצת וזהירה, כאשר ספק בעניין יפעל לטובתו של הנתבע הזר, עקב החשש מהתנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי (Flacks, פסקה 15; ע”א 98/67 הנס ליבהר נ’ “גזית ושחם” חברה לבנין בע”מ, כא(2) 243, 250 (1967); רע”א 7205/12 אקולין טכנולוגיות (98) בע”מ נ’ EAZ PRODUCTS INC DRI, פסקה 20 (נבו 11.09.2014); רע”א 6403/14 שירות מזור א’ לתקון ושפוץ מוצרי חשמל ביתיים בע”מ נ’ WHIRLPOOL EURPE S.R.L ITALY, פסקה 15 (נבו 07.01.2015) (להלן: “שירות מזור”); רע”א 6970/18 Booking com B.V נ’ ניב לב, פסקה 8 (נבו 13.11.2019)).
ודוק, גם בהקשר פרשני זה של תקנה 166(9) לתקנות החדשות, ביקש הנאמן כי בית המשפט ישקול שיקולים חיצוניים כגון טובת הנושים ויעילות הדיון (ע’ 7-6 לפרוטוקול), ברם שיקולים אלו כוחם יפה לשלב בחינת נאותות הפורום ולא לשלב הראשוני בו אנו מצויים, שתכליתו היא בין היתר הקפדה על סדרי הדין ועיקרון הוודאות הדיונית. הגמשת לשון התקנות החדשות יתר על המידה הינה בבחינת ניפוץ חומות ההגנה שהעניק מחוקק המשנה לבעל הדין הזר, שהרי נטל ההוכחה הנמוך ממילא הנדרש ממבקש ההמצאה, בשילוב עם היקף שיקול הדעת הרחב הניתן לבתי המשפט בבחינת הפורום הנאות, מצווה עלינו לנהוג במשורה ובריסון שיפוטי, פן ייפתח פתח למדרון חלקלק ולטשטוש קו הגבול בין הכללים הברורים בנוגע לעילות ההמצאה המוכרות על פי התקנות החדשות, ובין שיקול הדעת השיפוטי. במילים אחרות, שומה על בית המשפט להזהיר את עצמו שאל לו להוסיף עילות המצאה חדשות, מעבר לאלו שנקבעו בתקנות החדשות, גם אם הנושים מייחלים לכך וגם אם טובת הענין מצדיקה זאת.
מכל מקום, אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה הנכבדה האם די בקיומו של הליך חדלות פירעון נגד נתבע ישראלי, על מנת שכל בקשה המכוונת נגד בעל דין זר תיחשב כאילו מדובר ב”תביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר”. זאת, משום שהנאמן השכיל לצרף את החייב כמשיב לבקשה העיקרית ואף טרח להמציאה לבא כוחו דאז. כמו כן, בגוף הבקשה העיקרית נכתב כי לחייב אחריות ישירה ביחס לכל הכספים מושא הבקשה מכוח הונאת המשקיעים הנטענת (סעיף 52 לבקשה העיקרית). הנאמן אמנם לא ביקש סעד מפורש נגד החייב, אך פשיטא שלעולם חייב בהליכי חדלות פירעון הוא בעל דין “נכון ודרוש” בבקשה לביטול עסקה שביצע החייב, אשר גורעת מקופת הנשיה, בין שמבוקש נגדו סעד ובין שלא מבוקש (והרי מרגע שהחייב הבריח מנושיו נכס מסויים, ממילא הוא איננו מצוי עוד ברשותו ולכן הסעד האופרטיבי יהיה מכוון במקרה כזה אך ורק נגד מי שקיבל לידיו את הנכס). בהינתן זאת, ונוכח העובדה שכאן עסקינן בבקשה לביטול עסקה הגורעת מקופת הנשיה, אני סבור כי ניתן לראות בבקשה העיקרית בענייננו כ”תביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר” (קרי, החייב), כאשר צירופו של החייב כמשיב לבקשה העיקרית לא נעשה באופן מלאכותי או משולל יסוד, גם אם לא מבוקש נגדו סעד אופרטיבי.
בנוסף, והגם שהנאמן לא טען זאת במסגרת כתבי טענותיו, עומדת לו עילת המצאה נוספת, הלא היא עילת ההמצאה הקבועה בתקנה 166(4א) לתקנות החדשות, לפיה ניתן להמציא מסמכים מחוץ לתחום השיפוט כאשר “התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל שאירע בתחום המדינה”. הפסיקה הרחיבה את תחולת התקנה (בהתייחס לקודמתה, תקנה 500(7) לתקנות הישנות, אשר נוסחה זהה) גם לגבי תביעות בעילות מתחומי משפט שונים, להבדיל מעילות נזיקיות בלבד (רע”א 925/17 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע”ר) נ’ AU Optronic Corporation, פסקה 5 (נבו 31.07.2017) (להלן: “הצלחה”)). בענייננו, אין ספק כי הנושים הם הנפגעים הבלעדיים מהברחת הכספים שהתרחשה על פי הטענה בין החייב ובין המשיבים, אך עוד הובהר בפסיקה כי אין די בכך שהנזק אירע בישראל כדי להקים עילת המצאה על פי התקנה (שירות מזור, פסקה 18; הצלחה, פסקה 5; רע”א 8195/02 אלעד שיטרית נ’ Sharp Corporation, פ”ד נח(1) 193 (2003)). יחד עם זאת, הנאמן פירט שורה של העברות בנקאיות שנעשו בעת שהחייב שהה בישראל ועל פי הוראותיו. למשל, לפי רשימה שהוכנה על ידי החייב שצורפה כנספח 2 לבקשה העיקרית, ביום 19.04.2022 (לאחר מעצרו של החייב בישראל) העביר החייב מחשבונו הפרטי בבנק היפוטקרנה שבמונטנגרו סך של 500,000 אירו ליוניפרום הוטלי (כמו כן, ראו העברות כספים נוספות מחשבונות החייב ומהחברה ההונגרית, שבוצעו בטרם נעצר החייב בישראל, המפורטות בנספחים 9-5 לבקשה העיקרית). בהקשר זה, אין נפקא מינה לעובדה שהכספים הועברו בין חשבונות בנק מחוץ לישראל ולא “נחתו” בישראל. זאת מכיוון שההעברה עצמה התבצעה ביוזמתו ובשליטתו של החייב מתוך שטח ישראל “בלחיצת כפתור” “ובהישמע פקודה”. כלומר, מעשה ההברחה הנטען, ככל שיוכח, נעשה מתוך ישראל, גם כאשר הנכסים היו מצויים בחו”ל. בהקשר זה, הנאמן מפנה להתכתבות בין החייב ומנהלת משרדו שבה הוא מתאר את העברת הכספים מישראל לידי פיוביץ’ (נספח 7 לתשובת הנאמן). באותה מידה ממש יכול היה החייב לשלוח מישראל אל המשיבים בחו”ל מעטפות ובהן כסף מזומן, ובא כח המשיבים, בהגינותו הרבה, אישר כי לו נהג כך החייב, אכן היה מדובר במעשה או מחדל שנעשו בישראל. לדידי, אין בענין זה כל הבדל בין משלוח מעטפות מזומנים מישראל, לבין מתן הוראה להעברת כספים מבנק זר אחד למשנהו, הנעשית באמצעות לחיצת מקש מישראל. זו אף זו הן פעולות שנעשו בישראל (והשוו לעניין אשבורן, פסקה 16 באשר להודעות דוא”ל שנתקבלו בישראל). אי לכך, מדובר “במעשה … שאירע בתחום המדינה” העונה על דרישות תקנה 166(4א) לתקנות החדשות.
אמנם, במסגרת הבקשה העיקרית נכללות גם העברות כספים שנעשו לאחר שהחייב כבר נמלט מן הארץ, ולכן לא מדובר במעשה שנעשה בישראל, אלא שהעברות אלה נתפסות כאמור בגדרה של תקנה 166(9) לתקנות החדשות, כפי שכבר ראינו קודם. בנוסף, לגבי העברות שביצע החייב בהיותו מחוץ לישראל, חלה תקנה 166(10) לתקנות החדשות הקובעת כי “האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין בתובענה שלגבי אחת מעילותיה באותה תובענה נגדו יש זיקה מהזיקות המפורטות בתקנה זו”. דהיינו, די בכך שחלקן של העברות הכספים הנטענות בוצעו מישראל, על מנת שבית משפט זה יקנה סמכות שיפוט גם ביחס להעברות שבוצעו בעת שהחייב שהה מחוץ לישראל. בבסיסה של תקנה זו עומד הטעם לפיו משעה שיש עילת המצאה מסויימת נגד בעל דין זר, הרי שיש לברר את כל שאר העילות נגדו במסגרת אותו הליך בישראל, ולא לפצל את הדיון נגד הנתבע הזר כך שחלקו יתברר בישראל וחלקו בחו”ל.
המשוכה השנייה שעל הנאמן לצלוח היא הוכחתה של עילת תביעה. בבחינת התשתית העובדתית שביסס הנאמן בבקשה העיקרית מצאתי כי הנאמן עמד בנטל ההוכחה הנדרש. כל שנדרש הוא להראות את קיומה של “שאלה רצינית שיש לדון בה”, קרי, שלא מדובר בתביעת סרק טורדנית (מנטפילד, פסקה 17). נטל זה נחשב קל אף יותר מזה של “תביעה הראויה לטיעון”:
“בצד הבחינה של עילת ההמצאה, על בית המשפט לבחון את עילת התובענה גופה. לעניין זה נקבע בעניין Seaconsar, כי על בית המשפט להשתכנע שמתעוררת “שאלה רצינית” שיש לדון בה (ראו למשל, זוסמן, עמ’ 247). מטרת בחינה זו היא לוודא כי התובענה אינה טורדנית או תובענת סרק. זהו סטנדרט נמוך יותר מ”תביעה הראויה לטיעון” (עניין Seaconsar; ראו גם צ’שייר ונורת’, עמ’ 312). הסיבה לכך היא, שמשבא המבקש בגדרי תקנה 500, ומתקיימת עילת המצאה מסוימת, אין סיבה שבית המשפט ינהל דיון ארוך לגבי עילת התובענה עצמה, ואין סיבה שיטיל על המבקש נטל כבד, בשלב של הליך מקדמי זה (עניין Seaconsar, עמ’ 454). כלומר, אין להפוך את הדיון בהיתר ההמצאה לדיון מלא ומקיף בעילת התובענה, כפי שעוד ייעשה בגדר ההליך העיקרי, אם היתר ההמצאה יעמוד על כנו.” (אשבורן, פסקה 7).
במסגרת הבקשה העיקרית פירט הנאמן אודות מערכת היחסים בין החייב לבין פיוביץ’ ותאגידי יוניפרום (עליהם נמנית בין היתר יוניפרום הוטלי). מעבר לסיוע הנטען בהברחת הכספים מידי נושי החייב, תוארה מערכת יחסים עסקית, שבמהלכה, על פי הטענה, נטלו המשיבים חלק פעיל בגיוס כספים ממשקיעים ישראלים ואמריקאים ואף אירחו אותם במלונותיו של פיוביץ’ במונטנגרו בערים פודגוריצה ובודווה. בנוסף, החייב היה שותף פעיל בגיוס אשראי למען תאגידי יוניפרום, בביצוע פעולות פיננסיות שונות עבורם ועוד. הנאמן תמך את בקשתו באסמכתאות הכוללות פירוטי העברות כספים מחשבונות, תכתובות דואר אלקטרוני והעתקי הסכמים בין החייב והמשיבים. התשתית העובדתית והראייתית שנפרסה בבקשה, אם תוכח בראיות, מבססת שיתוף פעולה אדוק בין החייב והמשיבים באופן המעלה חשש לביצוען של עסקאות הגורעות מקופת הנשייה כמשמען בסעיפים 220 ו- 221 לחוק. בכל האמור יש די והותר על מנת לעמוד בנטל המופחת בשלב מקדמי זה לצורך הוכחת קיומה של “שאלה רצינית שיש לדון בה”. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שהמשיבים לא הציגו כל גרסה משל עצמם לגופו של ענין, לא התמודדו ולא ניסו להתמודד עם טענותיו של הנאמן נגדם, ובעיקר, לא הגישו תצהיר לתמיכה בכל מה שכן הואילו לטעון, למרות שניתנה להם האפשרות לעשות כן ולמרות שהובהר להם היטב בהחלטתי מיום 19.6.2022 כי טענות עובדתיות שאינן נתמכות בתצהיר, דינן להימחק.
סיכומו של עניין זה –הנאמן עמד בכל התנאים המפורטים בתקנה 167 לתקנות החדשות, הן בראי עילת ההמצאה לפי תקנה 166(9), הן בראי עילת ההמצאה לפי תקנה 166(4א) והן לפי תקנה 166(10). מכאן שבית המשפט בישראל קנה סמכות בין-לאומית ביחס למשיבים לדון בבקשה העיקרית שהגיש הנאמן.
השאלה הבאה שיש להכריע בה היא שאלת נאותות הפורום הישראלי. טעמו של דבר הוא שאף אם קיימת עילת המצאה אל מחוץ לתחום, לעולם מסור לבית המשפט שיקול הדעת האם להפעיל את סמכות שיפוטו על הנתבע הזר. בין יתר השיקולים הנלקחים בחשבון, יש לבחון אם בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדיון בהליך. דוקטרינת “פורום לא נאות” נותחה על ידי בית המשפט העליון בהרחבה ופסקי דין רבים עוסקים בסוגייה זו. בתי המשפט מיישמים מספר מבחני משנה בהתחקותם אחר הפורום הנאות לדון בתובענה ואלו הם: איזה פורום משפטי הוא בעל “מרב הזיקות” בנוגע לסכסוך; מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך שנתגלע ביניהם; התחשבות בשיקולים ציבוריים, והעיקרי שבהם הוא מהו הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה (נירימליק, פסקה 10; רע”א 2737/08 אורי ארבל נ’ TUI AG, פסקה 17 (נבו 29.01.2009) (להלן: “ארבל”); רע”א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ’ גילאר בע”מ, פסקה 17 (נבו 15.05.2018) (להלן: “גילאר”); רע”א 5318/18 Unibin Resourcer Ltd נ’ יעקב מרוז, פסקה 10 (נבו 16.01.2019)). הנחת המוצא היא שלבית המשפט הישראלי הסמכות לדון בעניין, ולכן רק נטייה ברורה לכיוון הפורום הזר תוביל לקביעה שהפורום הישראלי איננו הפורום הנאות:
“כשבא בית-המשפט בישראל, כשהוגש בפניו הליך, לשקול אם על-פי מרב הזיקות יש לקיים את ההליך בפניו, או שמא עליו לקבוע כי הוא אינו מהווה את הפורום הנאות, עליו לצאת מההנחה שקנויה לו סמכות לדון בעניין. רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור, באופן משמעותי, לפורום הזר, יחליט כי אין הוא הפורום הנאות.” (רע”א 2705/97 הגבס א’ סיני (1989) בע”מ נ’The Lockformer Co. פ”ד, נב(1) 109, פסקה 5 (1998) (להלן: “הגבס”).
(ראו בין היתר גם ע”א 45/90 שמעון עבאדה נ’ תקווה עבאדה, פ”ד מח(2) 077, פסקה 8 (1994); בג”ץ 8754/00 עינת רון נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד נו(2) 625, פסקה 17 (2002) (להלן: ” רון”).
הנחה זו יסודה בהתפתחות הטכנולוגית בעשורים האחרונים ובעובדה שהעולם הפך למעין כפר גלובלי. אי לכך, הולכת ופוחתת החשיבות שעל בתי המשפט לייחס לטענת פורום לא נאות, מכיוון שבעידן המודרני הקשיים שהכבידו בעבר על בעלי דין להתדיין בפורום הזר כמעט ואינם קיימים עוד:
“להנחה זו, שעל-פיה בדרך כלל ייטה בית-המשפט לדחות טענת פורום לא נאות, ישנו רציונל נוסף. רציונל זה מבוסס על ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים. בעבר, קשיים שנגרמו לנתבעים, אשר נדרשו להתדיין בפני פורום זר, היו רבים ואמיתיים. אלה נבעו הן מקשיי הקומוניקציה והן מעלותם הרבה. בימינו, בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הולך והופך ל”כפר אחד גדול”, שבו למרחקים שבין מקום אחד למשנהו אין עוד אותה משמעות מכבידה כבעבר. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן.” (הגבס, פסקה 5).
ודברים שאמרו עוד בשנת 1998 (עת נפסקה הלכת הגבס), רק קיבלו משנה תוקף בזמן הרב שחלף מאז ונוכח המהפכה הטכנולוגית שרק הולכת ומתעצמת בכל תחומי החיים, לרבות תקשורת ותעופה. כך למשל, כיום אין מניעה עקרונית לקיים, במקרים מתאימים, חקירות של עדים באמצעות היוועדות חזותית מבלי שהעד יידרש בכלל לעזוב את מדינתו ולהגיע לישראל.
(על הפיחות במעמדה וירידת קרנה של דוקטרינת הפורום הלא נאות ראו בין היתר גם את רון, פסקה 18; גילאר, פסקה 17; רע”א 9141/00 Franz Lang נ’ ירון מרכס, פ”ד נו(1) 118, פסקה 7 (2001); ע”א 3908/08 תיקו בע”מ נ’ FOREM BAGCO INC, פסקה 17 (נבו 26.08.2010); ע”א 4025/13 נייגל וויליאם נ’ deutsche telekon ag, פסקה ח (נבו 06.11.2014)) (להלן: “נייגל”).
בכל הנוגע לנאותות הפורום, הצדדים שטחו את טענותיהם באריכות, בין בכתב ובין על פה, זה בכֺה וזה בכֺה. בסופו של דבר באתי לכלל מסקנה כי הפורום הישראלי הוא הפורום הטבעי לדון בבקשה העיקרית (ולכל הפחות, איננו טבעי פחות מהפורום המונטנגרי). אכן, ישנן זיקות לא מעטות המוליכות לפורום המונטונגרי, כגון העברות הכספים שנעשו מתוך בנקים במדינת מונטנגרו, וכן מקום כריתתם של ההסכמים בין החייב ופיוביץ’ (נספח 4 לבקשה העיקרית) ובין החברה ההונגרית לפיוביץ’ (נספח 6 לבקשה העיקרית). כמו כן, החייב ופיוביץ’ הזמינו משקיעים לבקר במונטנגרו על מנת לשכנעם להשקיע במיזמים שהקימו השניים, בין היתר על ידי הצגת מפעלי האלומיניום שבבעלותו של פיוביץ’ במונטנגרו. ברם, כפי שציינתי בענין אחר: “לצורך יישומו של מבחן מירב הזיקות אין מקום למנות כרוכל את הזיקות, באופן שהפורום בעל הזיקות הרבות ביותר מבחינה אריתמטית יוכרז כפורום הנאות, אלא המבחן עניינו בזיקות מהותיות.” (מנטפילד, פסקה 18). בענייננו, דומה כי הזיקה המהותית ביותר של הפרשה ביחס למדינת ישראל היא הפרת דיני חדלות הפירעון של ישראל בכל הנוגע לביצוע עסקאות הגורעות מקופת הנשייה (כפי שנראה בהמשך, לא קיימת עילה כזו בדין המונטנגרי ביחס לחייב שהוא יחיד, ולכן זוהי זיקה ישראלית מובהקת). זיקה מהותית נוספת היא שמקורם של מרבית הכספים מושא הבקשה העיקרית הוא במשקיעים הישראליים שכיום מתברר כי שמו כספם על קרן הצבי. מעשי ההונאה החמורים שביצע החייב כלפיהם, ברובם המכריע של המקרים בתוך שטח ישראל, ניצבים בלב-ליבו של הליך חדלות הפירעון הישראלי. כספי ההשקעה גויסו ברובם מישראל תחת הנחיותיו של החייב מתוך שטח ישראל. אי לכך, מקור הכספים מושא הבקשה העיקרית הינו ישראלי בעיקרו (ראו והשוו לע”א 2706/11SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ’ הרמטיק נאמנות (1975) בע”מ, פסקה 82 (נבו 04.09.2015)). כמו כן, החייב ניהל תאגידים זרים מתוך ישראל, כאשר מרכז חייו ועסקיו היה בישראל. בנוסף על כך, הליכי חדלות הפירעון של החייב ותאגידי EGFE מתנהלים בישראל, וזו “מדינת האם” שבה מתבררות שלל הסוגיות הנוגעות לנושי החייב ותאגידי EGFE. בית המשפט בישראל הוא בית המשפט אשר מרכז את כלל ההליכים בעניינם של החייב ושל תאגידי EGFE, אלו שבארץ ואלו שבחו”ל. גם העובדה שבית המשפט במונטנגרו הכיר אך לאחרונה בהליך חדלות הפירעון הישראלי כהליך זר עיקרי, מהווה שיקול של ממש התומך בנאותות הפורום הישראלי לדון בסכסוכים גם כאשר יש להם זיקה מסויימת למונטנגרו. לבסוף, המשיבים לא הצביעו על עדים רלוונטיים לבירורה של הבקשה העיקרית שלא ניתן להביאם לישראל, וממילא אין לייחס חשיבות רבה מידי לטענות בעניין הבאתם של עדים בתקופתנו (הגבס, פסקה 5).
הצדדים אף הרחיבו והתייחסו לדין המהותי שיש להחיל על המקרה שבפנינו. אכן, שאלת הדין החל ושאלת נאותות הפורום קשורות זו בזו, ולעתים יש בקביעת הדין החל כדי להטות את הכף בקביעת הפורום הנאות (ע”א 2705/91 רג’אח סאלם אבו-ג’חלה נ’ חברת החשמל מזרח ירושלים בע”מ, פ”ד מח(1) 554, פסקה 27 (1993); ע”א 3299/06 רוני יובינר נ’ נטע-לי סקלאר, פסקאות 16 ו- 19 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ’ נאור (נבו 26.04.2009). וכפי שנפסק:
“אכן, כפי שציינה חברתי, אחד השיקולים בקביעת הפורום הנאות הוא הדין החל ותחולתו של הדין הישראלי על המקרה יש בה, אפוא, כדי להוסיף ולהטות את הכף אל עבר הפורום הישראלי כפורום הנאות לבירור התביעה.” (שם, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א’ חיות).
ואולם, אפילו תחולתו של דין זר אינה שוללת בהכרח את נאותות הפורום הישראלי:
“אשר לעניין הדין החל, טוענת המשיבה, כי הדין שיש להחילו הינו הדין של מחוז קוויבק בקנדה, הוא הדין המוסכם הן לפי הסכם הייעוץ והן לפי הסכם הייצוג, או מכוח נוהג. אין צורך לקבוע עתה מהו הדין החל. אף אם חל הדין של מחוז קוויבק, אין בכך כדי להטות את המאזן לטובת הפורום הקנדי, ולשכנע כי בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות.” (אשבורן, פסקה 18).
דלת אמותיה של הבקשה שלפניי תחומות אפוא לשאלת סמכותו הבין-לאומית של בית המשפט. על כן אין לקבוע מסמרות בשאלת הדין החל כבר בשלב זה. ואולם, מבלי לקבוע מסמרות, נציין כי נדמה שבענייננו חל הדין הישראלי, קרי דין הפורום (Lex Fori), לפחות בכל הנוגע לדיני חדלות הפירעון בענין ביטול עסקאות הגורעות מקופת הנשייה. המשיבים מפנים בעניין זה לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע”א 8946/04 Warner Bros. International Television Distribution נ’ רו”ח צבי יוכמן נאמן ומנהל מיוחד של תבל, גוונים וגוונים קריות (נבו 01.08.2010), בו נקבע כי כאשר מדובר בהוראות פרוצדורליות בהליך חדלות הפירעון, יחול הדין הישראלי, ואילו כאשר עסקינן בהוראות מהותיות כגון שאלות הנוגעות ליחס בין הנושים, שאלת הדין החל אינה פשוטה (שם, פסקה 8). ברם, בינתיים ניתן פסק הדין ברע”א 9071/20 OOO BE ASH BEHA – מפרק החברה מר פינצ’וק סרגיי נ’ תדביק-פק בע”מ (נבו 12.04.2021), ובו נאמרו הדברים הבאים:
“אמנם, הוראות החוק (כמו גם הוראות חוק המודל שאומץ במידה רבה כאמור על ידי המחוקק הישראלי) אינן מתייחסות למכלול הסוגיות המשפטיות שעשויות להתעורר אגב הליכי חדלות פירעון בין לאומיים. כך, אין במסגרת הוראות החוק התייחסות ישירה לשאלה מהו הדין החל על הליכים אלה – הדין הישראלי, או הדין הזר … השאלה מהו הדין החל כאשר מעורב מרכיב זר בהליך חדלות פירעון, נידונה בעבר בבית משפט זה, שנים לפני כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון, בעניין וורנר (ע”א 8946/04 Warner Bros. International Television Distribution נ’ רו”ח צבי יוכמן נאמן ומנהל מיוחד של תבל, גוונים וגוונים קריות [פורסם בנבו] (1.8.2010))….בית המשפט הגיע אפוא בעבר למסקנה כי השאלה מהו הדין החל על שאלות הנוגעות לסוגיות המצויות בעומק תחום חדלות הפירעון (כגון, שאלות של ביטול הענקות, סדרי הנשיה, הכרה בקיומו של שעבוד וכיו”ב) – “אינה פשוטה”… אלא שמאז ניתן פסק הדין בעניין וורנר, נכנס לתוקף חוק חדלות פירעון. כאמור, החוק לא מתייחס לשאלה זו באופן מפורש, אך נראה כי הוראותיו משליכות על הסוגיה באופן ישיר. זאת, שכן במסגרת הוראות חלק ט’ לחוק, לא רק שניתנת הסמכות להכיר ב”הליך זר” וב”בעל תפקיד זר”, אלא שהחוק מסמיך באופן מפורש את בית המשפט של חדלות פירעון להפעיל כל סמכות הנתונה לפי החוק ולתת כל סעד שניתן לתיתו לפי החוק (סעיף 303(ב)(1) ו-303(ב)(4)). ממילא, פשיטא כי נתונה לבית המשפט הסמכות להחיל את הדין הישראלי במקרה נתון.” (שם, פסקה 19) (ההדגשות אינן במקור).
אמנם הדברים נאמרו במסגרת בקשה לאכיפת פסק זר, אך נראה כי הם יפים לעניינו, ובפרט בדבר החלתו של דין חדלות הפירעון הישראלי בהקשרם של הליכי חדלות פירעון חוצי גבולות לאור חקיקת פרק ט’ לחוק, עליו עמדתי בהחלטה קודמת בעניין חדל”ת (מחוזי ת”א) 5936-10-19 גרדה בינטר נ’ הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (נבו 20.05.2020) (להלן: “בינטר”). בלאו הכי המשיבים לא טרחו להניח תשתית עובדתית וראייתית מדוע דין מונטנגרו הוא הדין הגובר במתקל הדינים דנן ולא בכדי. כידוע, דינו של דין זר כדין עובדה שיש להוכיחה בפני בית המשפט באמצעות אסמכתאות מתאימות וחוות דעת מומחה (ע”א 601/82 בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ Continent israel schiffahrts g.m.b.h- .c.i.s, פ”ד מ(2) 673 (1986); רע”א 3924/01 Hess Form Licht Company נ’ הנדסת חשמל כללית בע”מ (נבו 10.02.2002); יעקב קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה כרך ב, ע’ 747-746 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)). בנטל זה המשיבים לא עמדו.
גם בבחינת ציפיותיהם הסבירות של המשיבים, כמי שטיפחו מערכת יחסים עסקית עם החייב, נראה כי היו יכולים לשער שייאלצו לכתת רגליהם לישראל אם בסופו של יום יתברר כי נטלו חלק, בין ביודעין ובין שלא ביודעין, בהונאת משקיעים ישראלים ובהברחת נכסים של חייב ותאגידים חדלי פירעון. והרי הנאמן איננו טוען נגד המשיבים טענות במסגרת דיני החוזים. אין הוא טוען כי הללו הפרו הסכמים עם החייב (שאז אולי יכולה להיות להם ציפיה סבירה להתדיין במונטנגרו). טענתו היא במישור אחר לגמרי- הברחת כספים על ידי החייב מתוך קופת הנשייה. לכן, בקשר לטענות מהסוג שטוען הנאמן, ברי כי הציפיה הסבירה היא שהטענות תתבררנה בבית המשפט בישראל. עוד נזכיר כי על פי הטענה פיוביץ’ ביקר בעבר בישראל ונפגש עם משקיעים ישראליים. הנאמן אף מפנה להודעת דואר אלקטרוני המלמדת אודות כוונתו של פיוביץ’ להגיע לאירוע השנתי של תאגידי EGFE שהיה אמור להתקיים בישראל (נספח 9 לתשובת הנאמן). נכון לשלב זה אין לקבוע מסמרות ביחס לאמיתות הטענות הקשות נגד המשיבים, אך פשיטא שאם יוכחו כנכונות, יש בהן בכדי לצלוח את מבחן הציפיות הסבירות של הצדדים בבקשה דנן (ראו והשוו לע”ר (מחוזי ת”א) 10975-12-18 גיא גיסין- בעל תפקיד לחברת אורבנקורפ אינק נ’ Mrs. Doreen Saskin, פסקה 38-37 (נבו 16.06.2019)).
כל שנותר כעת הוא לבחון את קיומם של שיקולי המדיניות הרלוונטיים. אלו הם “שיקולים שעניינם האינטרס שיש לפורום הישראלי או לפורום הזר לדון בתובענה” (עניין ארבל, פסקה 20). בענייננו, יש לעמוד על השיקולים הציבוריים על רקע הליכי חדלות הפירעון ומאפייניהם. יש לזכור כי שאלת הפורום הנאות בהליכים מסוג זה לא תמיד פשוטה, לאור השפעתו של ההליך הקולקטיבי על נושי החייב ונכסיו (פש”ר (מחוזי י-ם) 27255-09-18 ITOR 116 SF LLC חברת חוץ המאוגדת בדלוור ארה”ב נ’ רוברט (בוב) רכניץ, פסקה 18 (נבו 23.07.2019); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל ע’ 402-401 (מהדורה שלישית 2010)). נתמקד אפוא בשלושה שיקולים עיקריים. הראשון הוא שיקול יעילות הדיון והבטחת טובתם של הנושים. כידוע “תכליתה של דוקטרינת הפורום הלא נאות היא למנוע מהנתבע ומבית-המשפט הליכים שאינם יעילים באופן בולט עקב ניהול התביעה בפורום המקומי” (רון, פסקה 18). פשיטא שניהול ההליך המשפטי דנן בישראל יחסוך מקופת הנשייה של החייב את הצורך בהשקעת משאבים כלכליים בלתי מבוטלים הכרוכים בניהול הליך כזה בפורום זר. בנוסף, התדיינות בפורום זר שאינו מכיר על בוריו ודקויותיו את הליך חדלות הפירעון המורכב של החייב ותאגידי EGFE, עלול להאריך עד מאוד את ההכרעה בסכסוך, וכתוצאה מכך יפגע באינטרסים המובהקים של הנושים לקבלת החלטות מהירות המתבקשות בהליכי חדלות הפירעון הדינמיים. לעומת זאת, ניהול ההליך בישראל ייעל את ההליכים ויפשטם מאחר ו”בית משפט של פירוק, שנכנס לפני ולפנים לתוך פרשת חדלות הפירעון, וידיו היו בשפיר ובשליה, בקי ברזי הנשיה וההסדר, ואילו בית משפט חדש ייאלץ להשקיע זמן שיפוטי רב ויקר בלימוד הנושא …” (ע”א 1091/15 ראובן רוזנפלד נ’ Dolphin Fund Limited בפסקה מח (נבו 13.07.2016).
השיקול השני הינו שיקול האכיפה האפקטיבית של החלטות ופסקי דין של בית המשפט הישראלי בערכאות השיפוט במונטנגרו. בעוד המשיבים טוענים כי לא ניתן להכיר ולאכוף במונטנגרו החלטות של בתי המשפט בישראל (סעיף 27 לבקשה), הפנה הנאמן לאמנה הבילטרלית שבין מדינת ישראל לבין מדינת מונטנגרו אשר מכוחה נטען כי ניתן לאכוף פסקים זרים בין המדינות. מכל מקום, מה שקובע לענין זה הוא שאך לאחרונה הכיר בית המשפט במונטנגרו בהליך חדלות הפירעון הישראלי כהליך זר עיקרי, משמע, הוא צפוי לכבד החלטות של בית משפט זה ולסייע לנאמן בבואו לפעול במונטנגרו מכוחן של החלטות אלה. הנאמן אף הפנה להוראותיו של פרק 9 לחוק חדלות הפירעון המונטונגרי, בתמיכת חוות דעתו של עו”ד מילובן מילוסביץ’ המייצג את הנאמן בהליכים המשפטיים במונטנגרו (נספח 3 לתשובת הנאמן). לפיו, מדינת מונטנגרו אימצה את חוק המודל בהליכי חדלות פירעון בין-לאומיים. אף בישראל חלק ט’ לחוק מבוסס במידה רבה על חוק המודל של האו”ם (להרחבה ראו את החלטתי בעניין בינטר, פסקה 19-18. לסקירת המשפט המשווה והרציונלים שמאחורי חוק המודל המבטא את תפיסת חדלות הפירעון האוניברסלית ראו בפסק דינו של בית המשפט העליון בע”א 1297/11 מרטין לוין נ’ רו”ח אהרון זוהר, פסקה 20-16 (נבו 29.12.2013)). שיקוף לניסיון להאחדת דיני חדלות הפירעון הבין-לאומיים בענייננו ניתן למצוא בהחלטתו של בית המשפט במונטנגרו להכיר בהליך חדלות הפירעון בישראל של החייב כהליך זר עיקרי.
לבסוף, אין חולק כי הדין במונטנגרו אינו מאפשר את פתיחתם של הליכי חדלות פירעון נגד יחידים בשר ודם, להבדיל מתאגידים. אי לכך, במידה והבקשה העיקרית תידון בפורום המונטונגרי, לא תהיה לנאמן עילה לביטול עסקאות הגורעות מקופת הנשייה בהליך של החייב (להבדיל מן ההליך ביחס לתאגידי EGFE), מה שצפוי להכביד עד בלי די על הנאמן ולפגוע ללא תקנה בנושים. וכפי שציין הנאמן:
“המשמעות של זה שהוא יקבע שהוא לא הפורום המתאים היא בעצם להגיד: תגיש תביעה אזרחית רגילה במונטנגרו – לפי דיני החוזים. שזה קטסטרופה. מבחינת דיני הנשייה.” (ע’ 8 לפרוטוקול).
ואכן, כבר נפסק כי:
“תנאי חשוב להחלת דוקטרינת “הפורום הלא נאות” הינו כי ההתדיינות בפורום הזר הינה אפשרית, במובן זה שהתובע אכן יכול לנהל את התביעה שם ולא קיימת מניעה מעשית או חוקית לכך.” (רע”א 9810/05 Martin J. Hecke נ’ Pimcapco Limited, פסקה 13 (נבו 30.08.2009). ראו גם את נייגל, פסקה ח).
כלומר, משעה שקבלת הבקשה דנן עלולה להוביל לחסימת בירור טענות הנאמן בפורום הזר על פי העילות הייחודיות של דיני חדלות הפירעון, מהווה הדבר שיקול בעל משקל של ממש לברר את הסכסוך בפורום הישראלי.
ואכן, הדין שהופר על פי הטענה בידי החייב והמשיבים הוא דין חדלות הפירעון הישראלי, ולא הדין המונטנגרי, ומכאן שיש ענין ציבורי מיוחד לברר את הסכסוך בבית משפט ישראלי, ענין שאיננו קיים לבית המשפט במונטנגרו.
סיכומו של דבר, מן המקובץ לעיל עולה כי הפורום הנאות לדון בבקשה העיקרית הוא בית המשפט בישראל.
לקראת סיום, אדרש לשתי סוגיות נוספות שהועלו בטיעוני הצדדים. במסגרת הבקשה טענו המשיבים כי תניות השיפוט המצויות בהסכמים שבין המשיבים לחייב מקנות סמכות שיפוט לבתי המשפט במונטנגרו. ואולם, במסגרת הדיון הבהיר כוח המשיבים כי מדובר בתניות שיפוט מקבילות (ע’ 17 לפרוטוקול). אי לכך, אין בתניות אלה בכדי לגרוע ממסקנתי לעיל, שכן “תניית שיפוט מקבילה מקנה סמכות לבית-משפט מסוים, אך אינה שוללת את האפשרות שסכסוך יתברר בבתי-משפט אחרים.” (ראדא, פסקה 12). בנוסף, המשיבים כפרו בתקינות המצאת הבקשה העיקרית לידיהם, וטענו כי הנאמן פעל בניגוד להוראות תקנות האג (כאשר האחרון מכחיש את עצם תחולתן במקרה שלפנינו). מכל מקום, מבלי להכריע בשאלה האם תקנות האג חלות גם בהליכי חדלות פירעון אם לאו, הנאמן פעל בביצוע ההמצאה בדיוק נמרץ בדרך שאושרה על ידי בית משפט זה מראש בהתאם להוראות תקנה 167(א) לתקנות החדשות: בוצעה למשיבים מסירה אישית של כתבי בי הדין כשהם מתורגמים לשפה המונטנגרית, בידי שליחים מטעמו של הנאמן, ומה שחשוב יותר- כתבי בי הדין הגיעו בפועל לידיהם של המשיבים, והללו שכרו בתגובה את שירותיו של עו”ד ישראלי, מומחה בעל מוניטין בתחומו, על מנת שיציג את עניינם בפני בית משפט זה. מכאן שתכלית ההמצאה- הבאת הענין לידיעתם של המשיבים באופן שיוכלו לכלכל את הגנתם כדת וכדין- הושגה גם הושגה.
סיכומו של דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, בקשתם של המשיבים נדחית. הבקשה העיקרית תידון בפני בית משפט זה.
המשיבים יגיבו לגופה של הבקשה העיקרית תוך 30 יום. תשובת הנאמן תוגש תוך 15 יום לאחר מכן ועמדת הממונה תוך 15 יום לאחר תשובת הנאמן.
המשיבים יישאו בהוצאות הבקשה בסך של 15,000 ₪.
המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.
426201778000ניתנה היום, ב’ בחשוון תשפ”ג (27 באוקטובר 2022), בהעדר הצדדים.
חגי ברנר, סגן נשיא
